Voordeel uit dienstbetrekking niet aangegeven? Vereiste aangifte niet gedaan?

1.1. Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is over het jaar 2006 een navorderingsaanslag IB/PVV1opgelegd. Daarbij is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

1.2. De Inspecteur heeft bij in een geschrift vervatte uitspraak de bezwaren van belanghebbende afgewezen en de navorderingsaanslag en de beschikking gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank2. De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 23 februari 2017 gegrond verklaard en de uitspraak van de Inspecteur, de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente vernietigd.3 De Rechtbank heeft voorts beslist omtrent het vergoeden van immateriële schade door de Inspecteur en de Staat der Nederlanden, en omtrent de vergoeding van proceskosten en het griffierecht door de Inspecteur.

1.4. De Inspecteur en belanghebbende hebben tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof4. Het Hof heeft het ingestelde beroep gegrond verklaard en heeft de uitspraken van de Inspecteur en van de Rechtbank vernietigd, behoudens de beslissingen van de Rechtbank omtrent de vergoeding van immateriële schade, de proceskosten en het griffierecht.5 Het Hof heeft vervolgens de navorderingsaanslag verminderd tot een bedrag, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 186.873 met instandhouding van de overige elementen van de navorderingsaanslag. Het Hof heeft de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep.

1.5. Belanghebbende en de Staatssecretaris6 hebben tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris en belanghebbende hebben een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft op het verweerschrift van de Staatssecretaris gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van repliek en dupliek.

2.1. Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:

2.1. Belanghebbende was tot 1 december 2006 werkzaam bij het private equity fonds [B] B.V. (hierna: [B] ). Hij heeft deel uitgemaakt van een team dat onderzoek heeft gedaan naar de wenselijkheid van de acquisitie van [D] N.V. (hierna: [D] ). [D] is houdster van aandelen in vennootschappen die werkzaam zijn - kort gezegd - op het gebied van kinderopvang. Het onderzoek heeft in juni 2006 geresulteerd in een positieve aanbeveling, weergegeven in een rapport genaamd Investment Recommendation (hierna: de IR). In de IR is - onder meer - het volgende opgenomen:

“Introduction

(...)

Pricing and IRR [Hof: Internal Rate of Return]

The gross purchase price is EUR 57.3 million debt and cash free. This implies an EBITDA multiple of 6.8x (2006). The investment in [D] offers attractive IRRs of approximately 27.5%-30.0% in the management -case, which is excluding acquisitions.

Investment Rationale - Investment Case [D] offers the opportunity to invest in:

- The clear market leader in childcare in the Netherlands;

- Operating in a sustainable and growing industry;

- Whereby further growth is spurred by i) current government initiatives to structurally increase the penetration of formal childcare and ii) the current phase of the economic cycle which has led to falling unemployment rates in the Netherlands;

- With the opportunity to improve its operations which, for specific reasons, the company has started to focus on only recently;

- With the opportunity to buy and improve underperforming childcare providers which, due to specific market circumstances, can be acquired at attractive prices;

- And the possibility to optimize the balance sheet through a sale and leaseback of around EUR 20 million in real estate.

(…)

Strategy

[D] 's strategy:

- Expansion: further expand its market position in the Netherlands through acquisitions and selectively setting up of new locations (mainly BSO's)

- Operational improvement: Further operational improvement can be realized in the existing business but also in the newly to be acquired companies.

Operational improvement

Empirical evidence points in the direction of privately run childcare providers achieving EBITDA margins of around 20%. There are a number of obvious measures, that will improve the margin of [D] which have not yet been implemented.

Buy & Build opportunity

There are several drivers fuelling the buy and build opportunity:

- A large number of childcare foundations aim to merge or sell their operations as a solution to their problems (as a result of loss of income of subsidies)

- Prices that are paid in the market are low due to the inefficient operations of these companies

- Main goal of the foundations when selling their operation is to ensure continuity and not a maximum sales price (please note that 40% of all childcare providers are non profit driven foundations).

This is an exceptional situation and is therefore part of our investment case. However the financial upside is not reflected in the management case scenario due to the fact that unknown factors like timing and size make the opportunity difficult to quantify.

(...)

A Foundation will be set up for the investment of the Management Team members, who will hold depository receipts and will enter into the Depository Receipts Holders Agreement. It is expected that key management will invest an amount of EUR 450,000. This will be structured partially in ordinary shares and senior preference shares.

(...)

IRR Sensitivity Analysis

Looking at the management case (see financials chapter), assuming exit multiple equal to entry multiple (at 6.8x EBITDA) and no further acquisitions, will lead to an MOI of 3.0x and IRR of 31.5% in 2009. See underneath a scenario analysis of returns at different EBITDA levels and exit multiples in 2009.

Further upside can be found in; acquisitions, sale-and-leaseback of real estate, positive economical development, and additional leverage through mezzanine financing.

(...)”

2.2. [C] B.V. (hierna: [C] ), een 100 percent dochtervennootschap van [B] , heeft op 21 augustus 2006 alle aandelen in [D] verworven voor een bedrag van, afgerond, € 24,5 miljoen. [C] heeft de aankoop gefinancierd, afgerond, met een banklening van € 13,2 miljoen en € 11,3 miljoen eigen vermogen. [C] bezat, naast haar deelneming in [D] , geen noemenswaardige andere vermogensbestanddelen.

2.3. Ten tijde van de aankoop van [D] was het eigen vermogen van [C] verdeeld in 10.000 gewone aandelen van nominaal € 10 en 112.210 8 percent cumulatief preferente aandelen van nominaal € 1 waarop een agio is gestort van € 99. De aandelen in [C] waren voor een deel gecertificeerd door de Stichting Administratiekantoor [E] (hierna: StAK [E] ).

2.4. [B] wenste het management van [D] te binden aan de onderneming. Op grond van een op 21 augustus 2006 gesloten aandeelhoudersovereenkomst was een aantal leden van het managementteam van [D] verplicht deel te nemen in het aandelenkapitaal (zowel gewone aandelen als cumulatief preferente aandelen) van [C] . De certificaten van aandelen [C] (hierna: cva [C] ) werden sedert de aankoop op 21 augustus 2006 in hoofdzaak gehouden door, kort gezegd, twee participatiefondsen van [B] en, in geringe mate, door managers van [D] .

2.5. Belanghebbende heeft op 14 november 2006 zijn arbeidsovereenkomst met [B] beëindigd en een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met [D] , op grond waarvan hij met ingang van 1 januari 2007 bij [D] in dienst is getreden als CFO. Het sluiten van de arbeidsovereenkomst bracht met zich dat belanghebbende, evenals de in 2.4 bedoelde managers, zou gaan deelnemen in zowel het gewone als het cumulatief preferente aandelenkapitaal van [C] .

2.6. Belanghebbende heeft op 28 december 2006 de Stichting Administratiekantoor [F] (hierna: StAK [F] ) opgericht welke stichting - onder meer - tot doel heeft het ten titel van certificering verkrijgen en administreren van aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van [C] .

2.7. Op 28 december 2006 is de in 2.4 bedoelde aandeelhoudersovereenkomst aangevuld in dier voege dat belanghebbende in het vermogen van [C] zal gaan deelnemen met 450 gewone aandelen en 1.210 cumulatief preferente aandelen. Op grond van de aanvulling zijn, naar de bedoeling van partijen hetgeen niet in geschil is, 450 cva [C] geleverd aan StAK [F] en 1.210 certificaten van cumulatief preferente aandelen [C] (hierna: cv cumprefs) aan belanghebbende. De levering heeft plaatsgevonden tegen betaling van de nominale waarde van de aandelen, bij de cv cumprefs vermeerderd met het agio.

2.8. Eind 2006 heeft [D] een deelneming overgenomen van [N] BV (hierna: [N] ). [N] heeft een deel van de door haar ontvangen koopsom geherinvesteerd in [C] . Daartoe heeft [C] 7.500 nieuwe 8 percent cumulatief preferente aandelen uitgegeven tegen een prijs van € 100 per stuk (nominale waarde € 1 plus € 99 agio). StAK [E] heeft de cv cumprefs [C] op 21 maart 2007 aan [N] geleverd.

2.9. Eveneens eind 2006 heeft [D] alle aandelen overgenomen in een vennootschap die werden gehouden door [O] (hierna: [O] ). Ook [O] heeft een deel van de ontvangen koopsom geherinvesteerd in [C] . [O] heeft op 7 maart 2007.178 nieuwe cva [C] verkregen voor de nominale waarde van 6 10 en 4.982 nieuwe cv cumprefs [C] voor € 100 per stuk (nominale waarde € 1 plus € 9 agio). De totale verkrijgingsprijs van de certificaten bedroeg € 499.980.

2.10. De Inspecteur heeft in hoger beroep een stuk overgelegd met als titel “Opinie met betrekking tot de indicatieve waarde van de gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen [C] BV (hierna: de Opinie). De Opinie is op verzoek van de Inspecteur opgesteld door [AA] en [L] , leden van het Landelijk Business Valuation Team (LBVT) van de Belastingdienst. In de Opinie wordt op theoretische wijze en uitgaande van de veronderstellingen in de Investment Recommendation en Project Red, de waarde van de gewone aandelen [C] op 21 augustus 2006 berekend op (afgerond) € 567 en de waarde van de cumprefs op afgerond € 50, waaruit naar de mening van de opstellers van de Opinie volgt dat de aandelen tegen een te lage prijs en de cumprefs tegen een te hoge prijs werden verhandeld. In de Opinie is, onder meer, opgenomen:

“(...)

1.3. Context van de opdracht

(...)

De opdracht kent als waarderingsdatum 21 augustus 2006. De inspecteur wenst een opinie over de “pricing” van de gewone en cumulatief preferente aandelen bij de start. Dit is inmiddels ruim 10 jaar geleden. Bij de uitvoering van de opdracht zijn wij daardoor met een aantal beperkingen geconfronteerd, deze zijn (niet limitatief):

- we hebben niet geparticipeerd in het feitenonderzoek

- we hebben geen contact gehad met belastingplichtige of zijn adviseurs

- we hebben geen contact gehad met de betrokken private equity en/of hun adviseurs

Dit heeft onder andere tot gevolg dat we ons bij het vormen van een opinie hebben moeten beperken tot literatuuronderzoek en het gebruik van door de inspecteur aangereikte gegevens en mondeling verstrekte informatie.

(...)

2.3. Leverage

Het creëren van leverage (hefboom) is een essentieel onderdeel van het business model van private equity. (...)

Duidelijk is dat naar mate er meer gefinancierd wordt en in het geval de geprognosticeerde opbrengst wordt gerealiseerd, het rendement op de aandelen stijgt. (...)

Ook binnen het eigen vermogen kan een dergelijke hefboom worden gecreëerd. Dit geschiedt door het eigen vermogen te splitsen in cumulatief preferente aandelen en gewone aandelen. De cumulatief preferente aandelen zijn slechts beperkt gerechtigd tot de winst (vergoeding gelimiteerd) waardoor bij succes de restwinst naar de gewone aandelen gaat. (...)

2.4. Maximalisatie aandeelhouderswaarde & alignment management

(…)

Om betrokkenheid van het management te creëren wordt hen veelal een “sweet equity” aangeboden. Dit met het doel het management te binden en te belonen. Vaak wordt dit vormgegeven in de mogelijkheid van een aandelenparticipatie. Door daarbij gebruik te maken van cumulatief preferente aandelen ontstaat er een hefboom en wordt bij succes het rendement op de gewone aandelen zeer aantrekkelijk. (...)

(...)

5.2. Project Red

In de notitie Project Red proposal for future partnership” opgesteld door [B] d.d. 1 juli 2006 worden scenario’s met betrekking tot de toekomstverwachtingen van [D] N.V. gepresenteerd. Op basis van deze scenario’s zijn door ons de geprognosticeerde IRR’s berekend, deze zijn in onderstaande tabel uitgewerkt:

(…)

In bovenstaande tabel is uitgegaan van de uitgangspunten van Project ‘Red’. Het uiteindelijk door aandéelhouders geïnvesteerde bedrag wijkt af. In het vervolg van de notitie wordt uitgegaan van de feitelijk door aandeelhouders geïnvesteerde bedragen.

Van bovenstaande scenario’s is voor de vervolg analyse geopteerd voor de managementcase. In de managementcase wordt een IRR van 48,31% [Hof: uitgaande van een aandelenkapitaal van € 10.253.000] geprognosticeerd. Dit rendement moet over de cumulatief preferente aandelen en de gewone aandelen worden verdeeld. (...)

5.3. Verdeling rendement nader beschouwd

In dit hoofdstuk wordt op basis van de managementcase, in casu een geprognosticeerde opbrengst van € 9.606.000, een analyse gemaakt van de verdeling van de opbrengst over de gewone aandelen en de cumulatief preferente aandelen. Daarbij zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd:

- IRR totale investering: 45%

- totaal geïnvesteerd vermogen: € 11.200.000

- waarvan geïnvesteerd in gewone aandelen: € 100.000

-waarvan geïnvesteerd in cumulatief preferente aandelen: € 11.100.000

- periode waarmee gerekend is: 4 jaar

(...)

WEV eigen vermogen € 11.200.000

Rentabiliteitseis eigen vermogen 45%

Verwachte winst na belastingen € 49.509.670

(...)

Vergoeding cum prefs 8,0%

Vergoeding cum prefs € 15.101.427

Vergoeding gewone aandelen € 34.408.243

(...)

Uit bovenstaande tabel blijkt dat de rendementen op de gewone aandelen “excessief hoog” zijn. Het management wordt wanneer zij mag investeren in gewone aandelen een aantrekkelijk sweet equity aangeboden. Bij een cumulatief dividend percentage van 8% bedraagt het geprognosticeerde rendement 4.152 %.

(...)

6 Indicatieve waarde gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen

(...)

Opinie: de indicatieve waarde op 21 augustus 2006 bedraagt:

- cumulatief preferente aandelen [C] B.V.: € 50 (vijftig)

- gewone aandelen [C] B.V.: € 567 (vijfhonderdzevenenzestig)”

2.11. Bij onherroepelijk geworden uitspraak van 21 april 2015 (nrs. SGR 14/5480 en SGR 14/5732, ECLI:NL:RBDHA:2015:7172, tekst niet gepubliceerd) heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat [O] uit de in 2.9 beschreven transactie een belastbaar voordeel uit dienstbetrekking heeft genoten. Voor de berekening van dat voordeel is de rechtbank uitgegaan van een waarde van een cva [C] per 7 maart 2007 van € 2.265.

2.12. Een van de werknemers van [D] die 98 cva [C] bezat en 262 cv cumprefs [C] , is per 6 juli 2007 uit dienst getreden. De certificaten van die werknemer zijn overgenomen door vijf zittende houders van cva [C] . StAK [F] heeft 38 cv cumprefs overgenomen voor een bedrag van € 107 per stuk en 31 cva [C] voor € 2.277 per stuk.

2.13. Eén van de werknemers van [D] die - onder meer - 221 cva [H] bezat, is per 12 februari 2008 uit dienst getreden. De cva [H] van die werkneemster zijn (uiteindelijk) overgenomen door drie zittende houders van cva [H] .

2.14. Bij de in 2.13 en 2.14 bedoelde overnames is voor de prijsbepaling van de cva [C] / [H] uitgegaan van de ook in 2.1 genoemde EBITDA multiple on exit van 6,8.

2.15. [D] is in augustus 2010 voor € 520.000.000 verkocht aan een Amerikaans private equity fonds.

2.16. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar op 11 juli 2008 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) van € 74.373 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3) van € 36.023. Ter zake van het verkregen economische belang in [C] is in de aangifte geen inkomen uit werk en woning vermeld. De ingehouden en verrekenbare voorheffingen bedragen volgens de aangifte € 159.157.

2.17. De inspecteur van de Belastingdienst [...] heeft de adviseur van [D] , [M] RA (hierna: [M] ), vragen gesteld over de aangifte van [B] / [D] .- Bij brief van 24 juli 2009 heeft [M] - onder meer - het volgende meegedeeld:

“Op 28 december 2006 heeft [B] enkele aandelen verkocht aan de stichting AK, die vervolgens certificaten heeft uitgegeven aan [X] , die op dat moment toetrad tot de directie van [D] N.V.

(...)

Op 28 december ’06 hebben de aandeelhouders [A] en [B] 193 respectievelijk 257 aandelen verkocht aan [StAK [E] ], die de aandelen heeft gecertificeerd en de certificaten heeft uitgegeven aan [StAK [F] ], Verder zijn er 1210 cumprefs nieuw uitgegeven aan [StAK [E] ], deze zijn gecertificeerd en uitgereikt aan [StAK [F] ], Voor de certificaten van gewone aandelen heeft [StAK [F] ] € 10 per stuk betaald; voor de certificaten van cumprefs € 100 per stuk (...)

Op 6 december 2007 zijn alle aandelen uit hoofde van een aandelenruil geleverd aan [H] BV, in het kader van een herfinancieringstransactie.

(...)

De aandelen zijn geruild voor in totaal € 62 mio, waarvan € 13.730.738 is toegerekend aan de cumulatief preferente aandelen, en € 48.269.262 aan de gewone aandelen.

De verdeling van het aandelenkapitaal is als volgt:

“(…)

- gewone aandelen 18001

- cert. gewone aandelen 2857

(…)”

2.18. In een bespreking op 22 september 2009 heeft de inspecteur van de Belastingdienst [...] nadere vragen gesteld aan [M] , onder meer over de identiteit van de bestuursleden van [D] . Deze vragen heeft hij bij brief van 27 januari 2010 herhaald. Hierop heeft [M] bij brief van 26 mei 2010 geantwoord.

2.19. De Inspecteur heeft met dagtekening 15 oktober 2009 de (primitieve) aanslag IB/PVV 2006 opgelegd overeenkomstig de aangifte van belanghebbende.

2.20. Bij brief van 10 december 2012 heeft de Inspecteur de belastingadviseur van belanghebbende als volgt ingelicht:

“(…)

Ik ben dan ook van mening, dat de in 2006 tegen nominale waarde uitgereikte gewone aandelen van meet af aan een veel hogere waarde hadden. Als het onderzoek is afgerond zal ik daartoe verdere feiten en omstandigheden aandragen.

De reden dat ik u reeds nu hieromtrent informeer is gelegen in de omstandigheid dat ik nog de mogelijkheid heb om een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2006 op te leggen. Volgens mijn gegevens is aan uw cliënt 12 maanden uitstel verleend voor het indienen van de aangifte inkomstenbelasting 2006.

Die aangifte is destijds door uw kantoor ingediend.

Binnenkort zult u dan ook inzake voormelde cliënt een navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2006 ontvangen, met daarin begrepen een bedrag aan meer loon (box 1) van € 1.014.750.

Dit bedrag is gebaseerd op het bedrag van € 2.265 per gewoon aandeel, dat bij een aandelentransactie in juli 2007 als prijs is gehanteerd, onder aftrek van de nominale waarde van de aandelen.”

2.21. Met dagtekening 14 december 2012 heeft de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

2.2. In hoger beroep was in geschil of de navorderingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Dit geschil spitste zich toe op de vragen:7

a. Heeft belanghebbende in 2006 ter zake van de verwerving van de cva [C] een voordeel genoten dat tot zijn belastbaar inkomen uit werk en woning moet worden gerekend?

b. Zo de vraag onder a bevestigend wordt beantwoord, op welk moment heeft belanghebbende dit voordeel genoten?

c. Zo de vraag onder a bevestigend wordt beantwoord, op welk bedrag moet dat voordeel worden berekend?

d. Beschikt de Inspecteur over een nieuw feit dat rechtvaardigt om ter zake van dat voordeel een navorderingsaanslag op te leggen?

2.3. Voorzover voor het geding in cassatie van belang heeft het Hof als volgt overwogen:

Het tijdstip van verwerving van het belang in [C]

[…]

4.3. Het Hof kan zich verenigen met deze oordelen van de Rechtbank en de daartoe door de Rechtbank gebezigde gronden. Als datum van verkrijging en genietingsmoment waarop een eventueel voordeel door belanghebbende is genoten zal het Hof derhalve, net als de Rechtbank en op dezelfde gronden, uitgaan van 14 november 2006.

De bewijslastverdeling

4.4. Zoals de Rechtbank met juistheid heeft overwogen dient, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond te worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Naar vaste jurisprudentie geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van een of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale bewijsregels van stelplicht en bewijslast (zie Hoge Raad 30 oktober 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH1083).

4.5. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, onvoldoende feiten heeft gesteld die een waardestijging tussen 21 augustus 2006 en 14 november 2006 aannemelijk maken en dat hij, gelet daarop, er niet in is geslaagd een hogere waarde van de cva [C] per 14 november 2006 aannemelijk te maken dan de nominale waarde van € 10.

4.6. Naar het oordeel van het Hof kan reeds hierom niet worden gezegd dat belanghebbende wist of zich ervan bewust moest zijn dat, door ter zake van de verwerving van de cva [C] tegen het nominale bedrag van € 10 niet een voordeel tot zijn belastbare inkomen uit werk en woning te rekenen, een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Dat oordeel sluit weliswaar niet uit dat er wel degelijk een voordeel was - de Inspecteur faalt naar het oordeel van de Rechtbank slechts in het bewijs van het tegendeel - maar er ligt ook in besloten dat belanghebbende, toen hij aangifte deed, een pleitbaar standpunt innam en kon en mocht menen dat de cva [C] geen hogere dan de nominale waarde hadden en dat hij dus niet reeds bij de verwerving van de cva [C] een voordeel genoot (vgl. Hoge Raad 30 oktober 2009 nr. 43937 ECLI:NL:HR:2009:BK1488).

4.7. Op grond van het vorenstaande is het Hof van oordeel dat het op de weg van de Inspecteur ligt om met behulp van de normale bewijsregels aannemelijk te maken dat belanghebbende met de verwerving tegen de nominale waarde van cva [C] een voordeel genoot. Tussen partijen is niet in geschil dat, als belanghebbende een zodanig voordeel heeft genoten, dat voordeel voortspruit uit de toekomstige door belanghebbende uit te oefenen dienstbetrekking.

Heeft belanghebbende een voordeel genoten

4.8. Tussen partijen is niet in geschil dat de koopprijs die [C] op 21 augustus 2006 betaalde voor de aandelen [D] tussen zakelijk handelende partijen tot stand is gekomen. Nu [C] geen noemenswaardige andere vermogensbestanddelen bezat gaat het Hof, met partijen, ervan uit dat op 21 augustus 2006 de totale waarde van de gewone en cumulatief preferente aandelen [C] gelijk was aan de nominale waarde daarvan, wat de cumprefs betreft verhoogd met het daarop gestorte agio, ofwel - afgerond - € 11,3 miljoen. Dat is de koopsom (is de waarde) van [D] van € 24,5 miljoen minus de banklening van € 13,2 miljoen.

4.9. Uit de stukken van het geding komt naar voren dat geruime tijd onderdeel van het geschil was het antwoord op de vraag of het bestaanbaar was dat een zaak, in dit geval de aandelen [C] , als het ware twee verschillende waarden in het economische verkeer zou kunnen hebben. Een en ander in die zin dat [D] voor de verkopers op 21 augustus 2006 een andere waarde in het economische verkeer zou kunnen hebben dan voor de kopers, ondanks dat geen meningsverschil bestond over de zakelijkheid van de transactie. Aldus zou voor de kopers een voordeel ontstaan omdat voor hen aan de aandelen een hogere dan de nominale waarde zou kunnen worden toegekend. Vanuit die invalshoek is het geschil door de Rechtbank ook deels beslist door - onder meer - te oordelen:

“37. (...). Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder die stelling - die niet is onderbouwd met goed vergelijkbare voorbeelden, literatuur of jurisprudentie - tégenover de gemotiveerde betwisting van eiser niet aannemelijk gemaakt. In de onderhavige situatie is er geen aanleiding aan te nemen dat [D] voor [C] meer waard was dan de prijs die zij heeft betaald en dat de balans van [C] per 21 augustus 2006 niet het gehele vermogen van [C] weergeeft. (...)”

4.10. Uit de in hoger beroep gewisselde stukken leidt het Hof af dat, zo de Inspecteur het in 4.9 beschreven standpunt al heeft willen verdedigen, hij dat standpunt in hoger beroep niet (langer) verdedigt. De Inspecteur stelt, op het onderdeel van de waarde van de cva [C] , dat door de (wan)verhouding tussen het gewone aandelenkapitaal en het acht percent cumulatief preferente aandelenkapitaal, en door de financiering met de mezzaninelening een zeer aanzienlijke hefboomwerking ontstaat die tot gevolg heeft dat een zeer groot gedeelte van de voorziene winsten ten gunste komt van de houders van gewone aandelen. Door die hefboomwerking noteren de cumprefs bij aanvang een disagio omdat zij slechts een winstuitkering van acht percent genieten ondanks dat zij voor het overgrote deel in de bufferfunctie van het eigen vermogen voorzien. Daartegenover ontstaat tegelijkertijd een evenredige meerwaarde van de gewone aandelen. Het gevolg van de hefboomwerking is dat, gaandeweg de ontwikkeling van de onderneming, het restant van de voorziene winsten — na rente over het vreemd vermogen en de beloning voor de cumprefs - aan de gewone aandelen toekomt. Voor de hoogte daarvan verwijst de Inspecteur naar de Investment Recommendation, Project Red en de rapportages over het derde en vierde kwartaal van 2006 van [B] ten behoeve van haar investeerders. Hierdoor maken die aandelen een explosieve waardeontwikkeling door, getuige ook de prijzen die reeds in 2007 zijn gerealiseerd. De Inspecteur acht aannemelijk dat die waardeontwikkeling zich sedert 21 augustus 2006 lineair heeft voorgedaan. Hij neemt in hoger beroep primair en (meer) subsidiair standpunten in waarbij, op basis van theoretische berekeningen en mogelijke winstverwachtingen, en onder verwijzing naar de Opinie, wordt geconcludeerd tot (afnemende) waarden van de cva [C] hetgeen telkens leidt tot een - lager wordend - voordeel dat tot het belastbare inkomen van belanghebbende is te rekenen.

4.11. Belanghebbende stelt dat nergens objectief uit kan worden afgeleid dat reeds in 2006, dus ook niet op 14 november 2006, aan de cva [C] een meerwaarde kan worden toegekend. Hij heeft niet een voordeel genoten doordat hij de cva [C] kon verwerven tegen de nominale waarde.

4.12. Uit het ingenomen standpunt van de Inspecteur vloeit voort dat hij, ook indien het genietingsmoment naar het oordeel van het Hof eerder zou liggen dan op 28 december 2006, verdedigt dat belanghebbende op dat eerdere moment een voordeel genoot dat is gebaseerd op een waarde van de cva [C] die ligt tussen € 567, het in de Opinie genoemde bedrag van de waarde op 21 augustus 2006, en één van de door de Inspecteur primair, subsidiair en meer subsidiair berekende bedragen.

4.13. Naar het oordeel van het Hof maakt de Inspecteur aannemelijk dat de waarde van de cva [C] op 14 november 2006 hoger was dan het door belanghebbende daarvoor betaalde bedrag van de nominale waarde van € 10. Uit de Opinie en de daarin verwerkte en ook daarbuiten bekende literatuur wordt duidelijk dat de deelname in het aandelenkapitaal door het management als zeer profijtelijk wordt gezien en ook als beloningsinstrument wordt gehanteerd. Met recht wordt gesproken van ‘sweet equity’ en ‘envy’ om aan te geven dat afgunst wordt gewekt bij degene die niet (in dezelfde verhouding) in het kapitaal mogen deelnemen. Zulks is naar het oordeel van het Hof ook van algemene bekendheid. Ook in het onderhavige geval was deelname in het aandelenkapitaal slechts voorbehouden aan een zeer beperkte groep leden van het management van [D] . Door de wijze van financieren van de aankoop van de aandelen [D] - een zeer grote mezzaninelening en een eigen vermogen dat voor het overgrote deel bestaat uit cumprefs - ontstaat een hefboomwerking waardoor de waarde van de gewone aandelen meer dan evenredig toeneemt bij het maken van voldoende winst. Daarvan gingen partijen zelf ook uit. Weliswaar wordt in de kwartaalrapportages van [D] over het derde en het vierde kwartaal van 2006 het eigen vermogen steeds voor de nominale waarde opgenomen maar daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat dat is gebeurd op grond van de geldende externe accountancyvoorschriften. Aannemelijk is dat door de onmiddellijk ingezette ‘buy and build- strategie’, de op handen zijnde ‘sale and lease back-strategie’ met betrekking tot de aanzienlijke onroerendezaakportefeuille en de voorziene maatregelen ter verbetering van de winsten de winstpositie van [C] reeds vanaf 21 augustus 2006 aanzienlijk verbeterde. Die maatregelen waren alle reeds voorzien in de IR en Project Red, en de daarbij behorende prognoses waren ook van belang bij het nemen van de investeringsbeslissing door [B] . Zij waren bij het management, en ook bij belanghebbende die aan de voorafgaande onderzoeken van de investering in [D] heeft deelgenomen, bekend. Doordat die strategieën onmiddellijk zijn ingezet moet worden aangenomen dat op het moment dat de deelname van belanghebbende in het aandelenkapitaal van [C] vaststond, de waarde van die aandelen hoger was dan de nominale waarde, temeer nu uit de stukken duidelijk wordt, en belanghebbende heeft dit ter zitting van het Hof ook bevestigd, dat betrokken partijen bij de waardering van de aandelen steeds zijn uitgegaan van de factor 6,8 maal de EBÎTDA. Dit uitgangspunt is ook gehanteerd bij transacties in juli 2007 en maart 2008 waarbij cva [C] / [D] van vertrekkende leden van het managementteam zijn overgenomen. Tot slot is het Hof van oordeel dat voor de waardering van de aandelen ook van belang kunnen zijn de toekomstige resultaten die het gevolg zijn van in gang gezette ontwikkelingen. Met andere woorden, ook de verwachtingswaarde speelt een rol ook al vinden de geplande gebeurtenissen (vergroting van de EBITDA, sale and leaseback, verbeteringsstrategieën) pas in de toekomst plaats.

4.14. Belanghebbende heeft gesteld dat een waardestijging van de aandelen alleen mogelijk was als na de overname door [C] nieuwe informatie beschikbaar was gekomen. Alle reeds bekende informatie is in de prijs verwerkt. De prijs die door [C] geboden werd, is bepaald op basis van de veronderstelling dat alle plannen die voor de koop gemaakt worden, ook daadwerkelijk gerealiseerd kunnen worden. Het succesvol kunnen uitvoeren van die plannen leidt dan ook niet tot waardecreatie want de ‘extra waarde’ die door het uitvoeren van die plannen tot stand komt, is al verwerkt in de prijs. Pas als na de aankoop nieuwe plannen gemaakt en uitgevoerd worden, is sprake van waardecreatie, aldus nog steeds belanghebbende.

4.15. Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt. Het Hof acht het veeleer aannemelijk dat de prijs voor de aandelen [D] die bij de overname is overeengekomen, mede gebaseerd is geweest op de kans dat bepaalde plannen of ideeën voor winstoptimalisatie met succes konden worden geïmplementeerd, en dat deze kans in augustus 2006 niet in alle gevallen op 100 percent is ingeschat. Ontwikkelingen vóór 1 januari 2007 (of vóór 14 november 2006) die vorenbedoelde kans nadien in positieve zin beïnvloedden (zoals succesvolle of hoopgevende onderhandelingen met partijen voor potentiële acquisities in het kader van de buy and build strategie), kunnen naar ’s Hofs oordeel dan ook de waarde van de aandelen [C] vergroten, zonder dat sprake is van ‘nieuwe’ (niet bij de overname in augustus 2006 voorziene) plannen.

4.16. Het Hof acht in elk geval niet aannemelijk de stelling van belanghebbende dat de (zeer) positieve waardeontwikkeling van de aandelen zich pas is gaan voordoen nadat hij op 1 januari 2007 officieel deel ging uitmaken van het management van [D] .

4.17. Uit hetgeen de Inspecteur naar voren heeft gebracht volgt naar het oordeel van het Hof niet dat de waarde van de cva op 28 december 2006, het door de Inspecteur gehanteerde uitgangspunt, reeds € .265 (primair standpunt), € 1.673 (subsidiair standpunt) of € 1.479 (meer subsidiair standpunt) bedroeg. Daarvoor zijn die berekeningen te zeer gebaseerd op niet op voorhand vaststaande uitgangspunten. Ook bij de investeringsbeslissing door [B] is sprake van aannames waarvan nog moet blijken dat die uitkomen. Bij de waardering is in dit verband voorzichtigheid geboden. Ook de in de Opinie berekende waarde van € 567 op 21 augustus 2006 biedt onvoldoende houvast voor de waardering. Ook de Opinie is gebaseerd op theoretische uitgangspunten en in de Opinie wordt ook verklaard dat geen eigen feitenonderzoek heeft plaatsgevonden. Anders dan belanghebbende is het Hof echter van oordeel dat aan de Opinie wel enige waarde kan worden toegekend.

4.18. Gelet op het vorenstaande, de inhoud van de stukken en hetgeen partijen daarover nog ter zitting hebben aangevoerd, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de cva [C] op 14 november 2006 ten minste € 60 bedroeg. Het door belanghebbende op dat moment gerealiseerde voordeel bedraagt derhalve (450 x € 250 ofwel) € 112.500.

Het nieuw feit

[…]

4.24 […]

De ontvangst door de Inspecteur van de informatie dat belanghebbende mogelijk een voordeel uit dienstbetrekking had genoten in verband met de deelname in het aandelenkapitaal van [C] vormde voor de Inspecteur het nieuwe feit.

Het hoger beroep van belanghebbende

4.25. Belanghebbende bepleit dat hem een vergoeding wordt toegekend van de werkelijk door hem gemaakte proceskosten. Naar het oordeel van het Hof zijn er echter geen bijzondere omstandigheden aanwezig die aanleiding geven af te wijken van het in artikel 2, eerste lid, van het Besluit opgenomen tarief.

3.1. In cassatie spitst het geschil zich toe op de vragen:

a. Heeft belanghebbende de vereiste aangifte gedaan?

b. Wat is de waarde van de door belanghebbende verkregen aandelen op 14 november 2006?

c. Is er sprake van bijzondere omstandigheden voor het bepalen van de proceskostenvergoeding?

3.2. Belanghebbende is in cassatie gekomen tegen het oordeel van het Hof met twee middelen.

3.3. Het eerste middel van belanghebbende luidt:8

Schending van het Nederlandse recht, met name van art. 3.81 in verbinding met art. 3.144 van de Wet IB 2001 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), doordat het Hof in de onderdelen 4.13 e.v. van zijn uitspraak heeft geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde in het economische verkeer van de door belanghebbende verworven aandelen in [C] ten tijde van die verwerving hoger was dan de door belanghebbende voor die aandelen betaalde prijs, zulks ten onrechte dan wel op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

3.4. Het tweede middel van belanghebbende luidt:9

Schending van het Nederlandse recht, met name van art. 8:75, lid 1, van de Awb in verbinding met art. 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) en/of artikel 8:77 van de Awb, doordat het Hof in onderdeel 4.25 van zijn uitspraak heeft geoordeeld dat er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die aanleiding geven af te wijken van het in art. 2, lid l, van het Besluit opgenomen tarief, zulks ten onrechte dan wel op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

3.5. De Staatssecretaris is in cassatie gekomen met een middel dat bestaat uit twee middelonderdelen.

3.6. Het middel van de Staatssecretaris luidt:10

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en artikel 3.81 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld:

a. dat ondanks dat aannemelijk is dat belanghebbende ten onrechte een bedrag aan loon ter grootte van (volgens het Hof) € 112.500 niet heeft aangegeven toch de vereiste aangifte is gedaan;

b. dat de inspecteur onvoldoende heeft bewezen dat de verkregen aandelen een waarde hadden ten tijde van de verkrijging van meer dan € 260.

3.7. Eerst zal ik middelonderdeel a van de Staatssecretaris behandelen. Vervolgens richt de conclusie zich op het eerste middel van belanghebbende en middelonderdeel b van de Staatssecretaris tezamen. Ten slotte beoordeel ik het tweede middel van belanghebbende.

4.1. Middelonderdeel a van de Staatssecretaris is opgenomen in onderdeel 3.6 van deze conclusie en is gericht tegen r.o. 4.4 tot en met 4.7 van het Hof, welke zijn weergegeven in onderdeel 2.3 van deze conclusie.

4.2. Het middelonderdeel spreekt van schending van art. 27e, lid 1 AWR. In dit artikel is het volgende neergelegd:11

Indien de vereiste aangifte niet is gedaan […] verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

4.3. Deze bepaling voorziet in de bewijslastverdeling tussen de inspecteur en belastingplichtige en regelt dat een belastingplichtige moet doen blijken dat de aanslag onjuist is al hij de vereiste aangifte niet heeft gedaan (omkering en verzwaring van de bewijslast).

4.4. In BNB 2010/4912 heeft de HR geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de vereiste aangifte niet is gedaan indien het in het in de aangifte ingenomen standpunt pleitbaar was:

-3.1.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het door belanghebbende destijds ingenomen standpunt in ieder geval zodanig pleitbaar was dat in de onderhavige procedure geen plaats is voor het omkeren en verzwaren van de bewijslast. Hierin ligt besloten het oordeel dat belanghebbendes toenmalige standpunt in die mate verdedigbaar was, dat zij redelijkerwijs kon menen juist te handelen door in overeenstemming daarmee haar aangiften te doen, en dat belanghebbende toen derhalve niet wist of zich ervan bewust moest zijn dat zij in die aangiften te weinig loonheffing verantwoordde ter zake van de toekenning van de rendementsgaranties; daaruit volgt dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende de vereiste aangiften niet heeft gedaan.

4.5. Naar oordeel van het Hof ligt in het oordeel van de Rechtbank, dat belanghebbende in het gelijk stelt, besloten dat belanghebbende een pleitbaar standpunt heeft. In de woorden van het Hof:13

Dat oordeel [van de Rechtbank, A-G] sluit weliswaar niet uit dat er wel degelijk een voordeel was - de Inspecteur faalt naar het oordeel van de Rechtbank slechts in het bewijs van het tegendeel - maar er ligt ook in besloten dat belanghebbende, toen hij aangifte deed, een pleitbaar standpunt innam en kon en mocht menen dat de cva [C] geen hogere dan de nominale waarde hadden en dat hij dus niet reeds bij de verwerving van de cva [C] een voordeel genoot […].

4.6. Tegen dit oordeel van het Hof richt het middelonderdeel zich. De Staatssecretaris betoogt dat standpunten ten aanzien van feiten of het bewijs daarvan geen pleitbare standpunten kunnen opleveren. Het Hof heeft de andere waardering van de feiten door de Rechtbank derhalve ten onrechte aangemerkt als een grond voor een pleitbaar standpunt, aldus de Staatssecretaris.

4.7. Voor de onderbouwing van zijn betoog verwijst de Staatssecretaris naar het proefschrift van Kors14 en rechtspraak van de HR, waaronder BNB 2012/2515. In dit arrest overweegt de HR:

3.3.2. Het middelonderdeel gaat uit van de opvatting dat indien een rechtbank een naheffingsaanslag vernietigt, zulks meebrengt dat de belastingplichtige een pleitbaar standpunt heeft ingenomen omtrent de verschuldigdheid van de belasting en er geen plaats is voor een boete. Deze opvatting is niet juist, aangezien zij in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard indien aan de vernietiging van de naheffingsaanslag ten grondslag ligt een feitenvaststelling of waardering van de bewijsmiddelen door de rechtbank, die in hoger beroep geen stand houdt.

Het Hof heeft het door partijen bijgebrachte bewijs anders gewaardeerd dan de Rechtbank en op grond daarvan de Rechtbank niet gevolgd. Belanghebbendes stellingen omtrent de rechtmatigheid van de naheffingsaanslag worden niet pleitbaar door hetgeen door de Rechtbank bewezen werd geacht. […]

4.8. Belanghebbende betwist niet zozeer dat sprake is van een feitelijk stelling, maar betoogt dat een pleitbaar standpunt mede kan zien op een kwestie die van feitelijke aard is. Dit baseert belanghebbende onder andere op het arrest BNB 2007/29216 waarin de HR overweegt:

• 3.2.1. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een pleitbaar standpunt, is het Hof ervan uitgegaan dat onder dit begrip wordt verstaan een opvatting over de kwalificatie van de feiten of de toepassing van het recht op de feiten die in redelijkheid verdedigbaar is. Het heeft vervolgens geoordeeld dat ten aanzien van de door belanghebbende bij het doen van de aangiften in aanmerking genomen verkoopprijs van ƒ 5 036 579 en de in aanmerking genomen kosten van onderhoud geen sprake is van een pleitbaar standpunt. Redengevend voor het Hof was de naar 's Hofs oordeel niet voor tweeërlei uitleg vatbare tekst van de 'side letter', bezien in samenhang met de ter zake van de verkoop van de oude D ontvangen koopsom van ƒ 4 000 000, terwijl de boekhouding van de Vof uitwijst dat in 1999 de kosten van onderhoud van de oude D niet meer dan ƒ 12 300,54 hebben belopen. Hetzelfde geldt, aldus het Hof, voor het standpunt van belanghebbende met betrekking tot de tonnagelicentie. Het is immers volstrekt duidelijk dat de opbrengst bij vervreemding van onlichamelijke bedrijfsmiddelen als de onderwerpelijke tonnagelicentie niet in mindering kan worden gebracht op de aanschaffingskosten van een lichamelijk bedrijfsmiddel als het onderwerpelijke visserijschip, de nieuwe G, aldus het Hof.

• Voor zover middel I, in de onderdelen 1 en 2, tegen de hiervoor vermelde oordelen opkomt, kan het niet tot cassatie leiden. Voor de hiervoor bedoelde standpunten zijn geen argumenten van een zodanig gehalte aan te voeren dat reeds daarmee het verwijt van opzet kan worden afgeweerd.

4.9. De aangehaalde r.o. spreekt over “de kwalificatie van de feiten” en niet over de vaststelling van feiten of de bewijswaardering die daaraan voorafgaat. Daarom is naar mijn mening niet uit dit arrest af te leiden dat standpunten ten aanzien van een vaststelling van de feiten of de waardering van bewijs pleitbaar kunnen zijn.

4.10. Een pleitbaar standpunt kan alleen betrekking hebben op de interpretatie van het (belasting)recht, waaronder mede begrepen de kwalificatie van de feiten in het licht van het (belasting)recht, zie dienaangaande onder meer het Credit Suisse arrest HR BNB 2017/162 in r.o. 3.4.4. en 3.4.517 en HR BNB 2012/2518. Dit ligt bovendien reeds opgesloten in het woord ‘standpunt’ dat in het cassatie-jargon alleen betrekking heeft op juridische stellingnames.

4.11. De aanwezigheid van een pleitbaar standpunt verhindert aan te nemen dat de betreffende belanghebbende bewust te weinig heeft aangegeven, met als gevolg dat blijkens de rechtspraak van de HR niet alleen geen boete kan worden opgelegd maar ook de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast niet kan worden toegepast.19

4.12. De waarde in het economische verkeer van de cva [C] is een feitelijke kwestie en een stellingname daarover kan geen pleitbaar standpunt vormen. In het licht van hetgeen in onderdelen 4.10 en 4.11 is betoogd kan het bestreden oordeel derhalve niet in stand blijven.

4.13. In zoverre slaagt het middelonderdeel van de Staatssecretaris en moet verwijzing volgen voor onderzoek naar de vraag of de vereiste aangifte is gedaan door belanghebbende.

4.14. Dit onderzoek dient plaats te vinden op de voet van de volgende overwegingen van de HR uit BNB 2010/47:20

• 3.3.1. Voor de inkomstenbelasting geldt, evenals voor de loon- en omzetbelasting, dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting (vgl. HR 23 april 1986, nr. 23 374, BNB 1986/276). Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is (vgl. HR 20 mei 1987, nr. 23 840, BNB 1987/208). Indien sprake is van een gecombineerde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, is in dit verband het gezamenlijke bedrag van de verschuldigde belasting en premie bepalend.

• 3.3.2. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden voor de toepassing van de in 3.3.1 gegeven regels slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven (vgl. HR 11 april 2003, nr. 36 822, LJN AE3220, BNB 2003/264). Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast.

4.15. Zo belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, moet worden onderzocht of de in aanmerking te nemen waarde van de cva [C] , gelet op de stellingname van de fiscus en de omkering en verzwaring van de bewijslast, in feitelijk instantie hoger moet worden vastgesteld.

5.1. Het eerste middel van belanghebbende is opgenomen in onderdeel 3.3 en middelonderdeel a van de Staatssecretaris is opgenomen in onderdeel 3.6 van deze conclusie. De klachten zijn gericht tegen r.o. 4.8 tot en met 4.18 van het Hof, welke zijn weergegeven in onderdeel 2.3 van deze conclusie.

5.2. De klacht van de Staatssecretaris komt op tegen het oordeel van het Hof dat op 14 november 2006 de waarde per certificaat van aandeel (hierna: cva) [C] € 260 is. Deze waarde wijkt af van de waarde van € 567 per certificaat, die door het LBVT is vastgelegd in de Opinie. Het deskundige oordeel van LBVT mag het Hof niet zonder nadere motivering naast zich neer leggen, aldus de Staatssecretaris.

5.3. De klacht van belanghebbende komt op tegen hetzelfde oordeel van het Hof. Het betoog van belanghebbende houdt – kort gezegd – in dat het Hof heeft miskend dat een hogere waardering cva [C] , een lagere waardering van de certificaten van cumulatief preferente aandelen (hierna: cvcumprefs) [C] tot gevolg heeft. Het nadeel dat belanghebbende heeft van de lagere waardering van de cvcumprefs, is niet door het Hof meegenomen in het bepalen van het voordeel van belanghebbende. Daarnaast betoogt belanghebbende dat het in aanmerking nemen van de verwachte voordelen bij het bepalen van de waarde van de cva [C] – zoals het Hof doet – leidt tot een dubbeltelling, omdat de waarde van deze verwachte voordelen reeds verdisconteerd is in de prijs die is betaald door belanghebbende.

5.4. Het Hof acht noch de waarde van cva [C] die belanghebbende voorstaat, noch de waardes van de cva [C] die de Inspecteur voorstaat aannemelijk gemaakt.21 Het Hof acht door de Inspecteur wel aannemelijk gemaakt dat de waarde van de cva [C] hoger is dan de nominale waarde van € 10 en heeft deze vastgesteld op € 260.22 Hoewel niet als zodanig benoemd door het Hof, komt zijn oordeel mijns inziens neer op een waardebepaling in goede justitie ofwel schattenderwijs .

5.5. Een rechter gaat over tot waardebepaling in goede justitie indien hij de waardes die beide partijen respectievelijk voorstaan niet aannemelijk gemaakt acht.23

5.6. Alvorens over te gaan tot een waardebepaling in goede justitie, moet het Hof gemotiveerd vaststellen dat partijen niet zijn geslaagd in het bewijs van hun respectievelijke standpunten ten aanzien van de waarde. Dit volgt uit HR BNB 2018/82:24

3.1.2. Het middel slaagt. De Inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat de door belanghebbende gemaakte kosten voor woningaanpassing (volledig) voortvloeien uit medische noodzaak. Dan rust op belanghebbende de last te bewijzen in hoeverre de door hem gemaakte kosten uit medische noodzaak voortvloeien. Zonder vast te stellen in hoeverre belanghebbende in dit bewijs is geslaagd, heeft het Hof het voor aftrek in aanmerking komende bedrag in goede justitie geschat. Aldus heeft het Hof de bewijslast onjuist verdeeld dan wel zijn uitspraak niet naar behoren gemotiveerd.

5.7. Het Hof heeft mijns inziens in r.o. 4.15 tot en met 4.17 van zijn uitspraak25 gemotiveerd geoordeeld waarom partijen niet zijn geslaagd in het bewijs van hun standpunten. Van een motiveringsgebrek als in BNB 2018/82 is derhalve geen sprake.

5.8. Verder heeft de HR herhaaldelijk geoordeeld dat een waardebepaling in goede justitie slechts beperkt gemotiveerd hoeft te worden door de feitenrechter. Zie bijvoorbeeld BNB 2010/80:26

Waardebepaling in goede justitie leent zich slechts in beperkte mate voor motivering. Het Hof heeft zijn beslissing gemotiveerd onder verwijzing naar hetgeen over en weer door partijen is aangevoerd. Gelet op het debat van partijen over de waarde van het object en de - beperkte - beschikbare feitelijke gegevens, was het Hof kennelijk, en niet onbegrijpelijk, van oordeel dat een verdere onderbouwing niet goed mogelijk was. Onder die omstandigheden was het Hof niet gehouden zijn schatting nader te motiveren.

5.9. De motiveringsklachten van de Staatssecretaris en belanghebbende tegen het oordeel van het Hof falen derhalve.

5.10. Ook de klacht van belanghebbende dat er een ‘dubbeltelling’ in de waardebepaling van het Hof zit faalt. Het Hof acht de ontwikkelingen tussen 21 augustus 2006 (de dag waarop [C] de aandelen in [D] heeft verworven) en 14 november 2006 (de dag waarop belanghebbende het voordeel volgens het Hof heeft genoten) beslissend voor de waardestijging van de cva [C] .27 Een dergelijk oordeel staat de feitenrechter, mits begrijpelijk en voldoende gemotiveerd, vrij, aldus de HR in BNB 2013/218:28

3.3.4. De schatting van de invloed van de marktontwikkelingen tussen de overlijdensdatum en de verkoopdatum is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. ’s Hofs beslissing op dat punt is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven. Ook van dit oordeel behoefde het Hof zich niet te laten weerhouden door de schattingen en opinies van door belanghebbenden geraadpleegde deskundigen.

5.11. De klacht van belanghebbende dat de commerciële balans van [C] in evenwicht moet zijn en de cumprefs derhalve in waarde moeten zijn gedaald vanwege de waardestijging van de gewone aandelen, slaagt ook niet.

5.12. Het betoog van belanghebbende miskent naar mijn mening dat de waarde in het economische verkeer29 kan verschillen van de intrinsieke waarde van een aandeel (of een cva).

5.13. Voor courante zaken wordt onder de waarde in het economische verkeer zaken verstaan:30

de prijs, die bij aanbieding van de zaak ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed;

5.14. Voor incourante zaken (i.e. zaken waarvoor geen of een zeer beperkte markt bestaat) kan deze definitie weinig soelaas bieden. Voor het bepalen van de waarde in het economische verkeer van incourante aandelen zijn verschillende waarderingsmethodes mogelijk.31

5.15. De intrinsieke waarde kan een rol spelen bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer van een incourant minderheidspakket, maar dit ligt niet voor de hand:32

De algemene trend, die in de jurisprudentie te vinden is, is dat de waarde van een minderheidspakket voornamelijk wordt bepaald door de te verwachten dividendstroom en derhalve aan de rendementswaarde, zij het dat mede van belang wordt geacht een eventueel hogere of lagere intrinsieke- en/of rentabiliteitswaarde. Deze beide laatste waarden spelen echter bepaald een ondergeschikte betekenis.

5.16. De kennelijke keuze van het Hof voor een andere waarde van de cva [C] dan de intrinsieke waarde gaat derhalve niet uit van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Voor het overige is het van feitelijke aard en voorbehouden aan de feitenrechter.

5.17. De middelen falen.

6.1. Het tweede middel van belanghebbende is opgenomen in onderdeel 3.4 en is gericht tegen r.o. 4.25 van het Hof, welke is weergegeven in onderdeel 2.3 van deze conclusie.

6.2. De klacht van belanghebbende komt op tegen het oordeel van het Hof dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van art. 2, lid 3 Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), die aanleiding geven om af te wijken van het tarief opgenomen in art. 2, lid 1 het Besluit. Belanghebbende meent dat het standpunt van de Inspecteur in bezwaar en beroep onbestaanbaar en bij voorbaat onhoudbaar was. Hij verwijst onder andere naar het standpunt dat de waarde van de cva [C] hoger zou zijn dan het gehele eigen vermogen en het standpunt dat er meer waarden in het economische verkeer zijn.

6.3. Bij de beoordeling van dit middel moet vooropgesteld worden dat de HR heeft beslist dat de afwijzing van het verzoek om een hogere proceskostenvergoeding door een hof niet nader gemotiveerd hoeft te worden. Zie onder andere BNB 2018/82:33

In een weigering een hogere proceskostenvergoeding toe te kennen ligt besloten dat de rechter geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die aanleiding geven gebruik te maken van de bevoegdheid af te wijken van artikel 2, lid 1, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof was niet tot een nadere motivering van zijn afwijzing verplicht […].

6.4. Voorzover het betoog van belanghebbende klaagt over de motivering door het Hof, kan het gezien hetgeen in het voorgaande onderdeel is aangehaald, niet tot cassatie leiden.

6.5. Verder geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het feitelijk van aard. Ook op die gronden kan het oordeel derhalve niet gecasseerd worden.

6.6. Het tweede middel van belanghebbende faalt.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond en dat van de Staatssecretaris van Financiën gegrond dient te worden verklaard, en dat het geschil ter verdere behandeling wordt verwezen naar een gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal