advocaten: mr. P.A. Fruytier en mr. J.F. de Groot,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Rederij en de Gemeente.
2 Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft de Rederij beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de gemeente mede door mr. C.M. Bergman.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van de Rederij heeft bij brief van 17 maart 2017 op die conclusie gereageerd.
3 Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
( i) De Rederij legt zich toe op het vervoeren van personen en goederen tussen de havens van Volendam en Marken.
(ii) Op 16 december 2010 is de Verordening dagtoeristenbelasting 2011 in de raad van de Gemeente vastgesteld. In die verordening is, voor zover van belang, bepaald:
“Artikel 1 Algemeen
Krachtens deze verordening wordt een belasting geheven ter zake van het houden van dagverblijf zonder overnachten op Marken.
Artikel 3 Belastbaar feit
Ter zake van het houden van verblijf op Marken door personen die niet als ingezetene in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente zijn ingeschreven, wordt onder de naam dagtoerismebelasting ter zake van dagverblijf een directe belasting geheven.
Artikel 4 Belastingplicht
(…)
3. Belastingplichtig is degene die anders dan in het kader van openbaar vervoer als bedoeld in de Wet personenvervoer 2000, door middel van het tegen vergoeding vervoeren van personen naar Marken, personen gelegenheid biedt tot het houden van verblijf als bedoeld in artikel 3.
(…)
5. De belastingplichtige is bevoegd de belasting als zodanig te verhalen op degene, ter zake van wiens verblijf de belasting verschuldigd wordt.
(…)
Artikel 6 Belastingtarief
Het tarief bedraagt per persoon per dag € 0,50.
(…)
Artikel 9 Wijze van heffing
De belasting wordt geheven bij wege van een aanslag of door middel van een mondelinge of schriftelijke gedagtekende kennisgeving, onder dat laatste ook verstaan een nota, bon of ander schriftuur.”
(iii) De Rederij en de Gemeente zijn op 31 januari 2011 een overeenkomst aangegaan, waarin, voor zover van belang, is bepaald:
“Artikel 1: Onderwerp vaststelling
Het aantal personen dat door de Rederij in 2011 tegen betaling naar Marken wordt vervoerd, wordt vastgesteld op 125.000 (…).
Artikel 2: Aanslag oplegging
De gemeente legt binnen 2 weken na ondertekening van deze overeenkomst de aanslag dagtoeristenbelasting voor het jaar 2011 op.
Artikel 3: Belastingplicht
De Rederij verklaart de in artikel 2 bedoelde aanslag ad € 62.500,-- te zullen betalen.
Artikel 5: Bezwaar en beroep
De Rederij ziet af van gebruikmaking van de ter beschikking staande rechtsmiddelen met betrekking tot de aanslag dagtoeristenbelasting 2011.
Artikel 7: Geschilbeslechting
Elk geschil betreffende de totstandkoming, uitleg of uitvoering van deze overeenkomst of van nadere overeenkomsten die daaruit mochten voortvloeien, alsmede elk ander geschil ter zake van of in verband met deze overeenkomst, hetzij juridisch, hetzij feitelijk, geen uitgezonderd, zal ter beslechting aan de bevoegde rechter te Amsterdam worden voorgelegd.”
(iv) De aanslag toeristenbelasting voor het belastingjaar 2011 is gedagtekend 31 januari 2011 en vermeldt de in de overeenkomst genoemde gegevens met betrekking tot het aantal personen en het verschuldigde bedrag.
( v) Voor het kalenderjaar 2012 heeft de raad van de Gemeente de Verordening dagtoeristenbelasting 2012 vastgesteld. De bepalingen van die verordening zijn (vrijwel) gelijkluidend aan die van de Verordening dagtoeristenbelasting 2011.
(vi) De Rederij en de Gemeente zijn op 20 februari 2012 voor het jaar 2012 een overeenkomst aangegaan waarvan de inhoud (vrijwel) gelijk is aan de hiervoor onder (iii) bedoelde overeenkomst, met dien verstande dat het aantal door de Rederij in 2012 tegen betaling naar Marken te vervoeren personen is vastgesteld op 140.000 en de hoogte van de door de Gemeente aan de Rederij over 2012 op te leggen aanslag dagtoeristenbelasting is bepaald op € 70.000,--.
(vii) De aanslag toeristenbelasting voor het belastingjaar 2012 is gedagtekend 29 februari 2012 en vermeldt de gegevens uit de hiervoor onder (vi) genoemde overeenkomst met betrekking tot het aantal personen en het verschuldigde bedrag.
3.2
De Rederij vordert in dit geding een verklaring voor recht dat de hiervoor onder (iii) en (vi) vermelde overeenkomsten nietig zijn in de zin van art. 3:40 BW. Zij stelt zich op het standpunt dat de overeenkomsten strekken tot een door art. 233 Gemeentewet verboden afdracht op aangifte, dat de materieel belastingplichtige toerist in deze constructie de mogelijkheid wordt onthouden een rechtsmiddel aan te wenden tegen de op hem drukkende belasting, dat de systematiek van de Verordening dagtoeristenbelasting een fixatie van de toeristenbelasting niet toestaat, en dat de overeenkomsten leiden tot heffing van dubbele belasting van dezelfde personen voor hetzelfde feit.
De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3.3
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Rederij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. Samengevat heeft het daartoe het volgende overwogen.
De Rederij beoogt te worden beschermd in een burgerlijk recht. Dat betekent dat de burgerlijke rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Wanneer de wetgever echter een speciale rechtsgang heeft voorgeschreven die met voldoende waarborgen is omkleed, dient de eiser in beginsel in een vordering bij de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk te worden verklaard. (rov. 3.4)
Het belastingrecht heeft een eigen stelsel van rechtsbescherming op grond van de art. 26 e.v. AWR en de Awb. Het gaat daarbij om een gespecialiseerde rechtsgang die met voldoende waarborgen is omkleed, waarbij na het maken van bezwaar de belastingrechter bevoegd is. (rov. 3.5)
Partijen zijn overeengekomen dat de Gemeente haar bevoegdheid tot het opleggen van een aanslag dagtoeristenbelasting op een bepaalde wijze zal gebruiken. De desbetreffende overeenkomsten kunnen niet los worden gezien van de daarop volgende aanslagen. De Rederij had naar aanleiding van de opgelegde aanslagen dan ook de rechtsgeldigheid van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten ten overstaan van de belastingrechter ter discussie kunnen stellen. De belastingrechter zal bij de beoordeling daarvan (mede) toetsen aan de toepasselijke bepalingen van burgerlijk recht. Dit betekent dat voor de Rederij een met voldoende waarborgen omklede, gespecialiseerde rechtsgang heeft opengestaan, waarin zij een beroep had kunnen doen op de nietigheid van de overeenkomsten. Daaraan doet niet af dat in de overeenkomsten is opgenomen dat de Rederij zou afzien van bezwaar en beroep tegen de aanslagen, aangezien ook de geldigheid van dat beding onderwerp had kunnen zijn van het debat bij de belastingrechter. (rov. 3.6)
Of de belastingrechter dan wel de burgerlijke rechter van een geschil zal kennisnemen, staat niet ter vrije bepaling van partijen. De stelling van de Rederij dat partijen hebben gekozen voor geschilbeslechting door de burgerlijke rechter kan haar daarom niet baten. (rov. 3.7)
3.4
Het middel klaagt dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het betoogt daartoe dat een partij ontvankelijk is in haar vordering bij de burgerlijke rechter ter zake van een overeenkomst met een gemeente over de wijze waarop die gemeente haar publiekrechtelijke bevoegdheden zal uitoefenen, indien die partij een verklaring voor recht van nietigheid van die overeenkomst vordert in verband met art. 3:40 BW. Voorts wordt betoogd dat de belastingrechter niet de bevoegdheid heeft om de onderhavige overeenkomst te toetsen aan de openbare orde, goede zeden of dwingende wetsbepalingen als bedoeld in art. 3:40 BW, en evenmin de bevoegdheid toekomt tot het uitspreken van een verklaring voor recht in dat verband. Ook betoogt het middel dat de belastingrechter niet de bevoegdheid heeft de civielrechtelijke geldigheid te toetsen van het beding waarin wordt afgezien van bezwaar en beroep tegen de aanslagen bij de belastingrechter.
De toelichting onderbouwt het middel met een beroep op HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057, NJ 2011/463 (Etam/Zoetermeer). Volgens deze toelichting blijft de burgerlijke rechter bevoegd inhoudelijk over een ingeroepen burgerlijk recht te beslissen indien de burger bescherming zoekt in een burgerlijk recht dat niet ten volle via de publiekrechtelijke geldigheidstoets door de bestuursrechter kan worden getoetst, dan wel indien het burgerlijk recht aan de ingeroepen nietigheidsgrond een verdergaand rechtsgevolg verbindt dan via vernietiging van het besluit kan worden bereikt.
3.5
Zoals het hof – in cassatie terecht niet bestreden – heeft geoordeeld, staat niet ter vrije bepaling van partijen of de belastingrechter dan wel de burgerlijke rechter van een geschil zal kennisnemen. Uitsluitend de belastingrechter is bevoegd tot beoordeling van de juistheid van de aan de Rederij opgelegde, mede op de hiervoor in 3.1 onder (iii) en (vi) bedoelde overeenkomsten berustende, aanslagen toeristenbelasting 2011 en 2012. Dat geldt ook indien die aanslagen worden bestreden met de stelling dat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten zoals in dit geval aangegaan, nietig zijn op gronden ontleend aan het burgerlijk recht (vgl. HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4548, NJ 2006/271 (Abacus/De Staat)). Daarbij verdient opmerking dat de belastingrechter in het kader van een beroep tegen een fiscaal besluit mede kan nagaan of een daaraan ten grondslag liggende overeenkomst met de belastingplichtige rechtsgeldig is, en in die toetsing ook art. 3:40 BW kan betrekken(vgl. bijv. HR 9 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU7728, BNB 2006/201, onder 3.4.2). Anders dan het middel betoogt, heeft de belastingrechter deze mogelijkheid ook met betrekking tot een beding in een dergelijke overeenkomst waarin wordt afgezien van bezwaar en beroep tegen aanslagen bij de belastingrechter.
3.6
Nu uit de stellingen van de Rederij, zoals door het hof vastgesteld, niet blijkt dat zij in dit geding enig ander belang nastreeft dan het ter discussie stellen van de eerdergenoemde aanslagen, stuiten alle klachten van het middel op het bovenstaande af. Uit een en ander volgt tevens dat het ontbreken van de mogelijkheid om in de fiscale rechtsgang een verklaring voor recht te vorderen, in het onderhavige geval geen grond oplevert voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter (vgl. Abacus/De Staat onder 3.4.2).
