Vervolg op HvJ ECLI:EU:C:2018:480 (Fidelity Funds); intrekking vragen aan HvJ

1 Overzicht van verwikkelingen

1.1

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft u op 22 juni 2018 gevraagd of u, gezien zijn arrest van 21 juni 2018 in de Deense prejudiciële zaak Fidelity Funds ,1 uw prejudiciële vragen aan dat Hof in de zaken C-156/17 ([X] ) en C-157/17 (X Fund ) wilt handhaven.

1.2

Uw prejudiciële vragen aan het HvJ EU in die twee zaken waren een vervolg op prejudiciële vragen die de rechtbank Zeeland-West-Brabant u op 1 augustus 2016 stelde in twee bij die rechtbank aanhangige zaken die bij u de rolnummers 16/03954 ([X] ) en 16/03955 (X Fund ) hebben gekregen en waarin ik op 9 november 2016 heb geconcludeerd.2 U heeft bij tussenuitspraken van 3 maart 2017 in beide zaken prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld.3 De zaak met rolnr. 16/03955 is daarna door X Fund ingetrokken. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft u na die intrekking een aanvullende vraag gesteld in de overblijvende zaak met rolnr. 16/03954 ([X] ). Over de prejudicieel-procedurele complicaties daarvan heb ik op 20 juni 2017 aanvullend geconcludeerd4 en u heeft daarover op 7 juli 2018 een brief gestuurd aan het HvJ EU, strekkende tot handhaving van uw vragen ook in de ingetrokken zaak met rolnr. 16/03955 (X Fund ).

1.3

U heeft op 17 juli 2018 de belanghebbende, de Staatssecretaris van Financiën en twee eerder in de procedure interveniërende derden in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 31 augustus 2018 schriftelijk te reageren op ’s Hofs vraag of u uw prejudiciële vragen handhaaft na Fidelity Funds . Zij hebben allen gereageerd.

2 De implicaties van Fidelity FundsvoorNederland

2.1

Voor een overzicht van de feiten verwijs ik naar mijn eerste conclusie van 9 november 2016. Ik merk op dat uit de wetsvoorstellen ingediend op Prinsjesdag 2018 blijkt dat de regering de dividendbelasting met ingang van 2020 wil afschaffen en dat als dat doorgaat, ook de afdrachtvermindering voor fbi’s in de dividendbelasting vervalt en de thans te beoordelen kwestie dus niet meer zal bestaan.

2.2 ’

’s Hofs vraag aan u impliceert dat hij meent dat ook uw vragen in belanghebbendes zaak voldoende beantwoord worden door Fidelity Funds . U zag dat echter niet meteen in, gezien uw persbericht van 19 juli 2018.5 De opmerkingen van de partijen en van de interveniërende derden strekken tot handhaving en zelfs aanvulling van uw vragen in belanghebbendes zaak.

2.3

Ik acht het arrest Fidelity Funds onjuist, maar hoe onjuist ook, wel duidelijk genoeg om geen vragen over de uitleg ervan te hoeven stellen. Het beantwoordt echter niet een vraag die in onze zaak wel, maar in Fidelity Funds niet aan de orde was. U zou kunnen overwegen om het HvJ EU expliciet(er) de vraag voor te leggen of een principieel verschil tussen het Nederlandse en het Deense stelsel – nl. dat het Nederlandse stelsel intern consistent en daarmee interne-marktneutraal is en het Deense stelsel niet – niet dwingt tot de conclusie dat het Nederlandse stelsel, anders dan het Deense, niet discrimineert omdat bezien vanuit doel, strekking en inhoud van het fbi-regime een objectief verschil tussen ingezeten en niet-ingezeten fondsen bestaat dat het door het HvJ EU in de Deense zaak waargenomen verschil in behandeling verklaart. Als alle lidstaten het Nederlandse stelsel zouden toepassen, zou het probleem immers verdwijnen. Dat gegeven impliceert dat het niet om een discriminatie of belemmering door Nederland gaat, maar om ofwel (i) een dispariteit tussen nationale stelsels, ofwel (ii) een verkeersbelemmering door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds. Ik betwijfel echter of het zin heeft om die vraag te stellen, nu u het HvJ EU in uw verwijzingsarrest (r.o. 4.2) al op de Nederlandse tegemoetkoming wegens buitenlandse bronheffing had gewezen, en het HvJ EU mijns inziens (zie 3.14) een bepaald resultaat wenst en zijn omgang met argumenten daaraan aanpast.

2.4

Bezien vanuit zowel het doel van het Deense §16C-regime als dat van het Nederlandse fbi-regime (verplaatsing van de dividendbelasting van de ingang van het fonds naar de uitgang van het fonds om dezelfde dividendbelastingheffing te bereiken als bij rechtstreekse belegging) bestaat onmiskenbaar een objectief verschil tussen een niet-ingezeten fonds (waarbij het bronland geen heffingsmogelijkheden aan de uitgang heeft, maar alleen aan de ingang, net als bij elke andere niet-ingezeten belegger) en een ingezeten fonds (waarbij het bronland wél heffingsjurisdictie bij de uitgang heeft).

2.5

De opmerkelijke reactie van het HvJ EU op dit objectieve verschil luidt samengevat als volgt:

(i) dat verschil in onderworpenheid is geen relevant objectief verschil,

(ii) maar het rechtvaardigt wel een beroep op de noodzaak tot bescherming van de samenhang van het fiscale stelsel van het bronland, i.e. op de noodzaak van samengaan van vrijstelling/teruggaaf/afdrachtvermindering aan de ingang van het fonds en bronheffing aan de uitgang van het fonds (commentaar PJW: het verschil is dus kennelijk toch wél relevant),

(iii) zij het dat weigering van vrijstelling, teruggaaf of afdrachtvermindering aan niet aan de bronheffing van het bronland onderworpen niet-ingezeten fondsen onevenredig is omdat de koppeling van instroomvrijstelling (etc.) aan uitstroombelasting ook op minder belemmerende wijze kan worden gemaakt, nl. door aan niet-onderworpen buitenlandse fondsen voor het genieten van vrijstelling (etc.) van ingangsbelasting de voorwaarde te stellen dat zij vrijwillig dezelfde uitgangsbelasting betalen als ingezeten fondsen inhouden.

2.6

Korter gezegd: het bronland kan, indien zij daar om verzoeken, niet-ingezeten fondsen ook in objectief dezelfde positie brengen als ingezeten fondsen door hen dezelfde vrijstelling (etc.) van ingangsbelasting als ingezeten fondsen te geven mits zij voldoen aan de voorwaarde dat zij vrijwillig dezelfde uitgangsbelasting betalen als ingezeten fondsen.

2.7

Nog korter gezegd: de voorwaarde voor vrijstelling van de Deense bronbelasting is …. betaling van de Deense bronbelasting. Dat beschrijft inderdaad het Deense systeem. ’s Hofs arrest komt er dus op neer dat niet-ingezeten fondsen de keuze gegeven moet worden om te opteren voor vrijwillige betaling van exact dezelfde belasting als ingezeten fondsen (betaling aan de uitgang in plaats van aan de ingang) in plaats van ongeveer dezelfde belasting (betaling aan de ingang, die niet steeds identiek is aan de belasting aan de uitgang).

2.8

De vraag rijst waarom een niet-ingezeten fonds dat zou willen, nu hij daar weinig of niets mee op lijkt te schieten. Ik zie drie redenen waarom het HvJ EU er – kennelijk - van uitgaat dat niet-ingezeten fondsen dat onder omstandigheden willen:

(i) zij vragen er zelf om. Ook onze belanghebbende ( [X] ) stelt dat Nederland hem teruggaaf c.q. afdrachtvermindering moet geven omdat Nederland hem toch in staat kan stellen vrijwillig Nederlandse dividendbelasting in te houden bij dooruitdeling. Als marktdeelnemers er om vragen, hebben zij en daarmee de markt er kennelijk belang bij, aldus denkelijk het HvJ EU;

(ii) het HvJ EU legt de nadruk (r.o. 61) op de positie van de u-bochtbelegger, i.e. de ingezeten belegger die via niet-ingezeten fondsen belegt in ingezeten vennootschappen. Hoewel u in uw verwijzingsuitspraak het HvJ EU heeft uitgelegd dat het niet logisch lijkt om op fonds niveau een probleem op te lossen dat zich bij een minderheid van dier participanten voordoet, wil het HvJ EU kennelijk voor de u-bochtbelegger hetzelfde resultaat garanderen als voor ingezeten beleggers die via ingezeten fondsen beleggen in ingezeten vennootschappen. ’s Hofs ideaal is denkelijk een interne markt waarin elke belegger in elke lidstaat via elk beleggingsfonds uit elke lidstaat kan beleggen in elke vennootschap in elke lidstaat. Hij lijkt daarbij overigens te vergeten dat ook rechtstreekse belegging in een niet-ingezeten vennootschap wel degelijk tot inhouding van dividendbelasting in het bronland leidt;

(iii) maar de belangrijkste reden zal zijn dat de ingangsbelasting niet gelijk hoeft te zijn aan de uitgangsbelasting: de fonds(beheer)kosten verminderen de voor dooruitdeling beschikbare winst en in het Deense systeem was alleen een minimum-dooruitdeling vereist, zodat kennelijk niet alle inkomsten hoeven te worden dooruitgedeeld. Ook in het Nederlandse systeem bestaat geen dooruitdelingsplicht ter zake van het bedrag aan niet-aftrekbare kosten en dotaties aan de herbeleggings- en afrondingsreserves, en komen wél aftrekbare fonds(beheer)kosten ten laste van de voor uitdeling beschikbare winst.

2.9

Toch rijst de vraag of niet-ingezeten fondsen erg blij zullen worden van een keuze voor vrijwillige assimilatie met een binnenlands fonds. De vrijstelling (etc.) aan de ingang kan alleen verworven worden als eerst vrijwillig belasting aan de uitgang wordt betaald. Een opterend buitenlands fonds moet dus dubbel bronheffing inhouden voor zover hij Deense dividenden dooruitdeelt, nl. zowel de lokale, if any (het VK heft geen dividendbelasting) als de Deense bronbelasting. Ik merk op dat daarmee het risico voor de achterliggende beleggers op onvoldoende verrekeningsbasis in hun eindheffing toeneemt.

2.10

Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling, zal het niet-Deense fonds in de eerste plaats moeten tracen welke ontvangen dividenden hij dooruitdeelt, om op Deense dividenden de Deense heffing in te houden (en op Griekse dividenden de Griekse bronheffing, op Portugese dividenden de Portugese bronheffing, etc.). De vrijwillig aan Denemarken (Griekenland, etc.) te betalen belasting is gelijk aan het bedrag dat een Deens (Grieks, etc.) fonds op dooruitdeling van Deense (Griekse, etc.) dividenden zou moeten inhouden. Het dooruitdelende niet-ingezeten fonds moet dus een Deense (en Griekse, etc.) schaduwboekhouding voeren naast zijn vestigingslandboekhouding om de grondslag van de vrijwillig te betalen uitstroombelasting te kunnen bepalen, dus om rekening te kunnen houden met de Deense (en Griekse, etc.) herbeleggingsreserve, niet-aftrekbare kosten en afrondingsreserve en andere eigenaardigheden van de verschillende fbi-regimes in alle andere lidstaten bij het bepalen van de voor uitdeling beschikbare winst c.q. de minimaal uit te keren winst, terwijl bovendien een mechanisme bedacht moet worden voor toerekening van de fonds(beheer)kosten aan de verschillende oorsprongen van het dooruitgedeelde dividend.

2.11

Gegeven dat het materieel niet heel veel zal opleveren (teruggaaf of vrijstelling van de instroombelasting wordt immers verrekend met de voor die vrijstelling/teruggaaf vereiste betaling van de uitstroombelasting, die niet veel lager zal zijn), zullen denkelijk weinig buitenlands fondsen op deze onmetelijke boekhouding en bewijsproblemen zitten te wachten.

2.12

De werkelijke agenda van de duizenden niet-ingezeten beleggingsfondsen die zeggen dat ze best vrijwillig inhoudingsplichtig willen zijn voor de Nederlandse dividendbelasting lijkt mij dan ook een andere: zij hopen denkelijk dat ’s Hofs arresten in de zaken Fidelity Funds en [X] er toe leiden dat Denemarken c.q. Nederland eerst zijn wet moet wijzigen om de vrijwillige inhoudingsplicht van een wettelijke basis te voorzien. [X] bijvoorbeeld, hoopt kennelijk op gratis teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting over alle jaren 2002-2008 (en wellicht nadien ook over 2009-2018), stellende dat zij niet aan inhoudingsplicht kan worden onderworpen zonder wettelijke basis.

2.13

Fidelity Funds is echter op dit punt duidelijk: het HvJ EU stelt in r.o. 58 expliciet vast dat niet-Deense fondsen niet onder de Deense heffingsjurisdictie vallen en dat Denemarken hen niet aan een bronbelasting kan onderwerpen. Van enige publiekrechtelijke onderwerping is dus geen sprake. Toch mag Denemarken als voorwaarde voor instroomvrijstelling betaling van uitstroombelasting stellen, teneinde nationale behandeling te bereiken omdat het om een geheel vrijwillige keuze van het fonds gaat tussen het wettelijke regime aan de ingang of vrijwillige betaling aan de uitgang. De Deense fiscus mag zich immers, als voorwaarde voor vrijstelling van Deense dividendbelasting, ‘vergewissen’ van de ‘volledige medewerking’ van Fidelity Funds aan de ‘betaling’, door Fidelity Funds, van ‘een belasting (…) die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde §16C-fondsen als voorheffing moeten inhouden.’ Het arrest houdt slechts in dat Denemarken EU-rechtelijk verplicht is om de disproportionaliteit weg te nemen die erin bestaat dat niet-Deense fondsen niet de keuze hebben om net als Deense fondsen aan de uitgang in plaats van aan de ingang belast te worden. Het ligt ook voor de hand dat het HvJ EU slechts nationale behandeling eist. Ik zie geen reden om te veronderstellen dat het HvJ EU gewenst zou hebben duizenden niet-ingezeten beleggingsfondsen te privilegiëren met een door niets gerechtvaardigde windfall profit waar ingezeten fondsen (nationale behandeling) nooit voor in aanmerking kunnen komen.

2.14

Zou – naar puur nationaal recht – wel een wettelijke basis vereist zijn voor het toestaan van een geheel vrijwillige keuze, dan zou niets Denemarken/Nederland weerhouden van wetgeving die met terugwerkende kracht de voor vrijstelling/teruggaaf door het HvJ EU gestelde voorwaarde van betaling van de uitgangsbelasting codificeert. Zulke wetgeving ontneemt geenszins enig effect aan ’s Hofs arrest, nu dat immers niet verder strekt dan het oordeel dat het EU-recht ertoe noopt een vrijwillige keuze voor nationale behandeling te bieden, i.e. de keuze om vrijwillig uitstroombelasting te betalen om in aanmerking te kunnen komen voor teruggaaf van instroombelasting. Het is evenmin enige aantasting van enig eigendomsrecht, want het niet-ingezeten fonds heeft op basis van EU-recht nooit meer of ander recht gehad dan op een keuze tussen instroombelasting en uitstroombelasting. Naar nationaal recht heeft het niet-ingezeten fonds nooit meer of ander recht gehad dan géén keuze.

2.15

Nu het om een puur vrijwillige keuze gaat, is evenmin relevant dat art. 10(5) van het belastingverdrag Denemarken-Luxemburg en art. 10(5) van het belastingverdrag Denemarken-VK extraterritoriale secondary withholding taxes verbieden. Door een vrijwillige keuze ziet het niet-ingezeten fonds af van een beroep op ontbreken van extraterritoriale heffingsbevoegdheid. Het HvJ EU is expliciet op art. 10(5) OESO-Modelverdrag gewezen in de aan uw verwijzingsarrest gehechte en daarvan deel uitmakende conclusie en hij verwijst bovendien in Fidelity Funds naar zijn recente arrest in de zaak PMT , waarin een verdragsrechtelijk heffingsverbod wél een objectief verschil tussen ingezeten en niet-ingezeten fondsen opleverde. Het al dan niet ontbreken van extraterritoriale heffingsbevoegdheid doet voor het HJ EU kennelijk in de zaak Fidelity Funds niet ter zake, nu hij in r.o. 58 immers expliciet vaststelt dat Denemarken die bevoegdheid niet heeft. Dat zulks niet ter zake doet, ligt ook voor de hand als hij uitgaat van vrijwillige betaling van uitstroombelasting om in aanmerking te komen voor vrijstelling van de zonder die betaling verschuldigde niet -extraterritoriale instroombelasting waartoe wél bevoegdheid bestaat. Hij wil niet-ingezeten fondsen slechts de keus geven tussen de (wettelijke) instroombelasting en de (desgewenst vrijwillig daarvoor in de plaats te stellen) uitstroombelasting.

2.16

Wellicht blijven er, gezien het bovenstaande, weinig niet-ingezeten fondsen over die net als de belanghebbende stellen dat zij vrijwillig inhoudingsplichtig willen zijn voor de Nederlandse dividendbelasting. Maar het HvJ EU is duidelijk: hen moet wel die mogelijkheid geboden worden.

2.17

De Nederlandse fiscus moet dus een loket openen waar deze fondsen zich desgewenst kunnen melden met hun aanbod om vrijwillig Nederlandse bronbelasting te betalen over de jaren waarover zij teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting wensen, om aldus in aanmerking te komen voor die teruggaaf, én om het bewijs te leveren dat zij in die jaren voldeden aan de eis van dooruitdeling. Uit r.o. 84 van Fidelity Funds volgt immers duidelijk dat niet-Deense fondsen die vrijstelling wensen, moeten “voldoen aan de voorwaarden van §16C van de ligningslov,” met name - expliciet - aan de dooruitdelingseis. Dat ligt ook voor de hand: het gaat immers om nationale behandeling, dus moet aan die nationale eisen voldaan worden, tenzij die voor niet-ingezeten fondsen, anders dan voor ingezeten fondsen, uiterst bezwaarlijk zouden zijn, hetgeen niet het geval is bij de dooruitdelingseis.

2.18

Voor het verleden hoeft mijns inziens niet voldaan te worden aan de temporele eis van dooruitdeling binnen acht maanden, noch aan de aandeelhouderseisen, omdat aan die eisen – anders dan aan de vrijwillige betalingvoorwaarde – niet alsnog voldaan kan worden, als maar wél daadwerkelijk (dus niet fictief) Nederlands dividend dooruitgedeeld is en alsnog bronbelasting over die dooruitdelingen aan Nederland betaald wordt. Nationaal recht eist immers ook van ingezeten fondsen daadwerkelijke dooruitdeling en betaling. Dat voor niet-ondernemers, niet-a.b.-houders en niet-rechtspersonen die eis mogelijk minder relevant zou zijn in verband met de invoering van box 3, doet mijns inziens niet ter zake. Het EU-recht verplicht een lidstaat niet om relevant te zijn, als hij maar nationale behandeling mogelijk maakt.

2.19

Voor de toekomst daarentegen zal mijns inziens ook aan de achtmaandseis en aan de aandeelhouderseisen voldaan moeten worden. Zoals opgemerkt in de conclusie van 9 november 2016, onderdeel 5.40, geldt de Nederlandse aandeelhoudertoets in zowel interne als grensoverschrijdende situaties zodat het om een maatregel zonder onderscheid gaat die daarom verenigbaar is met de EU-verkeervrijheden, tenzij de aandeelhouderstoets de facto een markttoegangsweigering zou inhouden, hetgeen mijns inziens niet het geval is. Kennelijk vindt ook het HvJ EU dat niet, nu hij u in overweging geeft uw vragen in te trekken en wij er vanuit moeten gaan dat hij uw verwijzingsbeschikking aandachtig heeft gelezen, waarin de aandeelhouderstoets uit de doeken wordt gedaan.

2.20

Dat de belanghebbende niet weet wie zijn aandeelhouders zijn, is een gevolg van zijn keuze om een handelsplatform te gebruiken dat hem zijn aandeelhouders niet doet kennen en komt dus voor zijn rekening.

2.21

Hieronder werk ik onderdelen van bovenstaande implicatie-analyse uit en ga ik in op enige opmerkingen van de partijen en van de interveniënten.

3 Uitgebreidere analyse van Fidelity Funds

3.1

Instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) die hun fiscale vestigingsplaats in Denemarken hebben, zijn in beginsel net als andere commerciële lichamen voor al hun inkomsten onderworpen aan vennootschapsbelasting. Icbe’s en andere beleggingsfondsen die fiscaal niet in Denemarken gevestigd zijn (en aldaar ook geen vaste inrichting onderhouden), worden alleen belast voor dividenden uitgekeerd door in Denemarken gevestigde vennootschappen. Op dergelijke dividenduitkeringen moet 25% c.q. 28% Deense bronheffing worden ingehouden ten laste van de ontvangende aandeelhouders, tenzij anders bepaald. Als beleggingsfondsen aan drie voorwaarden voldoen, kunnen zij de status van §16C-fonds verwerven; dan zijn zij vrijgesteld van de genoemde bronheffing (en, naar ik aanneem, ook van de eindheffing - de vennootschapsbelasting, al zegt merkwaardigerwijs conclusie noch arrest daar iets over). De drie voorwaarden zijn: (i) voldoen aan de criteria voor een icbe vervat in de EU-Richtlijn over icbe’s6; (ii) vestiging in Denemarken; en (iii) uitkering van een minimumbedrag waarop ten laste van de deelnemers bronbelasting wordt ingehouden of (vanaf 1 juni 2005) boekhoudkundige vaststelling van die minimumuitkering, en afdracht van hetzelfde bedrag aan bronbelasting ten laste van de deelnemers. De gedachte achter de versoepeling per 1 juni 2005 was dat daardoor niet-Deense icbe’s makkelijker de § 16C-status zouden kunnen verkrijgen.

3.2

Niet in Denemarken gevestigde icbe’s waren van de vrijstelling uitgesloten, alleen al doordat zij per definitie niet voldeden aan de eis dat zij in Denemarken moesten zijn gevestigd. De Deense regeling discrimineerde dus naar vestigingsplaats. Een vrijstellingssysteem impliceert voorts dat – in afwijking van het Nederlandse fbi-stelsel – bij dooruitdeling door de Deense icbe geen teruggaaf of afdrachtvermindering werd verleend van buiten Denemarken ingehouden bronbelasting ten laste van Deense icbe’s.

3.3

Hoe het Deense systeem in de praktijk werkt, is mij niet meteen duidelijk. Het lijkt mij hoogst onpraktisch als Deense beursvennootschappen moeten bijhouden wie hun aandeel-houders zijn en moeten controleren of daar §16C-fondsen tussen zitten om (alleen) op de betalingen aan die fondsen geen bronheffing in te houden. Wellicht wordt dus across the board dividendbelasting ingehouden door uitkerende vennootschappen en moeten §16C-fondsen om teruggaaf vragen. Misschien wordt die teruggaaf zelfs verrekend met de bronheffing op de verplichte dooruitdeling. In dat geval verschilt het Deense systeem nauwelijks van het Nederlandse, behalve voor wat betreft de teruggaaf/afdachtvermindering ter zake van buitenlandse dividendbelasting die Nederland wel geeft maar Denemarken niet.

Samenvatting van het arrest en weergave van de cruciale rechtsoverwegingen (r.o. 83-86)

3.4

De belanghebbenden in Fidelity Funds waren in Luxemburg c.q. het Verenigd Koninkrijk (VK) gevestigde vennootschappen (icbe’s in de zin van Richtlijn 85/611) met beleggingsbelangen (i.e. kleiner dan 10%) in Deense (beurs)vennootschappen. Zij hadden niet de §16C-fonds-status en hadden hun statuten daar ook niet aan aangepast. Zij voldeden dus niet aan de voorwaarden voor vrijstelling van Deense dividendbelasting. Ook inwoners van Denemarken konden beleggen via de belanghebbenden. Onduidelijk is of er ook dergelijke u-bochtbeleggers waren.

3.5

Niet verrassend achtte het HvJ EU de Deense regeling een prima facie discriminerende belemmering van het kapitaalverkeer aan zowel de aanbodkant als de vraagkant omdat de vrijstelling van bronbelasting (en kennelijk ook van vennootschapsbelasting) was voorbehouden aan ingezeten icbe’s (punten 43 en 44). Dat is een discriminatie naar vestigingsplaats. Vervolgens onderzocht hij, zoals gebruikelijk, of nog steeds sprake was van discriminatie als de interne en de grensoverschrijdende situatie werden vergeleken op basis van doel, strekking en inhoud van de gewraakte nationale regeling, dan wel of in dat licht bezien, een objectief verschil bestond tussen ingezeten en niet-ingezeten fondsen dat het verschil in behandeling kon verklaren. Bezien vanuit het doel van de regeling om cumulatie van belasting te voorkomen door de heffing ten laste van het fonds te vervangen door heffing ten laste van diens aandeelhouders (r.o. 49-63), zag het HvJ EU opmerkelijkerwijs geen objectief verschil tussen Deense en niet-Deense icbe’s, hoewel het evident is dat het niet kunnen heffen van uitstroombelasting bij niet-ingezeten fondsen wegens hun niet-onderworpenheid vanuit dat doel bezien een objectief verschil is ten opzichte van ingezeten fondsen, die wél gedwongen kunnen worden tot inhouding van de van de ingang naar de uitgang verplaatste bronheffing.

3.6

Het verschil in behandeling werd volgens het HvJ EU evenmin gerechtvaardigd door de noodzaak van handhaving van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (r.o. 64-76).

3.7

Het verschil in behandeling (heffing bij de ingang in plaats van bij de uitgang) kan volgens het HvJ EU wél worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Deense belastingstelsel te waarborgen, i.e. de coherentie tussen vrijstelling aan de instroomkant en heffing aan de uitstroomkant van de icbe. De vrijstelling bij ontvangst door ingezeten icbe’s wordt immers gecompenseerd door de heffing bij (verplichte) dooruitdeling aan dier deelnemers (r.o. 77-82).

3.8

Het HvJ EU meende echter dat de Deense maatregel (weigering van vrijstelling) verder ging dan nodig om het op zichzelf gerechtvaardigde doel van fiscale coherentie tussen instroomvrijstelling en uitstroomheffing te bereiken, omdat Denemarken niet-ingezeten fondsen de mogelijkheid kan geven om vrijwillig de Deense uitstroombelasting te betalen als voorwaarde voor het in aanmerking komen voor vrijstelling van instroombelasting. De cruciale rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“83. Nagegaan moet nog worden of het feit dat de mogelijkheid om te worden vrijgesteld van bronbelasting is voorbehouden aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, niet verder gaat dan nodig is om de samenhang van het in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingstelsel te waarborgen.

84. Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.

85. Voorts leidt de weigering om het voordeel van de vrijstelling van bronbelasting toe te kennen aan icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, tot opeenvolgende belastingheffingen over dividenden die zij uitkeren aan hun in Denemarken gevestigde deelnemers, wat juist ingaat tegen de doelstelling die wordt nagestreefd met de nationale regeling.

86. Derhalve moet worden vastgesteld dat de beperking die voortvloeit uit de toepassing van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingregeling, niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het belastingstelsel te behouden.”

Niet-ingezeten icbe’s moeten dus voldoen aan (i) dezelfde §16C-ligningslov-eisen als ingezeten icbe’s, met name werkelijke of fictieve dooruitdeling van Deense dividenden en (ii) vrijwillige betaling van dezelfde dooruitdelingsbelasting ter zake van Deense dividenden als ingezeten icbe’s zouden moeten inhouden en afdragen. Dat is volgens het HvJ EU een minder belemmerende maatregel dan weigering van de vrijstelling en dus moet Denemarken die volgens hem minder belemmerende maatregel toepassen.

De twee stappen in ’s Hofs redenering voorafgaand aan zijn proportionaliteitstoets

3.9

Het HvJ EU achtte de Deense regeling prima facie discriminatoir naar vestigingsplaats en zag evenmin een objectief verschil tussen ingezeten (aan inhoudingsplicht onderworpen) en niet-ingezeten (niet aan inhoudingsplicht onderworpen) icbe’s op grond van de volgende redenering:

“50. (…) volgt uit de rechtspraak van het Hof (…) dat de vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie met een interne situatie moet worden onderzocht op basis van het doel dat wordt nagestreefd met de in het geding zijnde nationale bepalingen, alsook van het voorwerp en de inhoud van die bepalingen (arrest van 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51. (…) alleen de criteria die in de betreffende wettelijke regeling als relevante onderscheidingscriteria zijn vastgesteld, (moeten) in aanmerking (…) worden genomen om te beoordelen of het uit een dergelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling een weerspiegeling van objectief verschillende situaties vormt (arresten van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 28, en 2 juni 2016, Pensioenfonds Metaal en Techniek, C‑252/14, EU:C:2016:402, punt 49).

52. (…), heeft de [Deense] regeling] tot doel ervoor te zorgen dat de belastingdruk voor particulieren die door tussenkomst van een icbe beleggen in vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, even hoog is als de belastingdruk voor particulieren die rechtstreeks beleggen in dergelijke vennootschappen. Deze regeling voorkomt dus een dubbele economische belasting, waarvan sprake zou zijn indien over dividenden belasting werd geheven bij zowel de betrokken icbe als haar deelnemers. Daarnaast heeft die regeling volgens de Deense regering tot doel te waarborgen dat dividenden die worden uitgekeerd door vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, niet aan de heffingsbevoegdheid van het Koninkrijk Denemarken ontsnappen doordat zij zijn vrijgesteld bij de icbe’s, en ervoor te zorgen dat zij één keer daadwerkelijk aan die heffingsbevoegdheid worden onderworpen.

53. Wat de eerste (…) doelstelling betreft, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat ingezeten ontvangende vennootschappen zich met betrekking tot maatregelen die een lidstaat heeft getroffen om opeenvolgende belastingheffingen over of economische dubbele belasting van (…) uitgekeerde opbrengsten te voorkomen of te verminderen, niet noodzakelijk bevinden in een situatie die vergelijkbaar is met die van ontvangende vennootschappen die zijn gevestigd in een andere lidstaat (arrest van 25 oktober 2012, Commissie/België, C‑387/11, EU:C:2012:670, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

54. Zodra een lidstaat – eenzijdig of bij verdrag – niet alleen ingezeten maar ook niet-ingezeten vennootschappen aan de inkomstenbelasting onderwerpt voor de inkomsten die zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, benadert de situatie van die niet-ingezeten vennootschappen evenwel die van de ingezeten vennootschappen (zie in die zin arrest van 25 oktober 2012, Commissie/België, C‑387/11, EU:C:2012:670, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

55. Het is namelijk uitsluitend doordat die staat zijn fiscale bevoegdheid uitoefent, dat – los van enige heffing van belasting in een andere lidstaat – het risico op opeenvolgende belastingheffingen of op een economische dubbele belasting ontstaat. In een dergelijk geval moet de staat van vestiging van de uitkerende vennootschap erop toezien dat niet-ingezeten vennootschappen in het kader van de in zijn nationale recht vervatte regeling ter voorkoming of vermindering van opeenvolgende belastingheffingen of economische dubbele belasting op dezelfde wijze worden behandeld als ingezeten vennootschappen, opdat niet-ingezeten ontvangende vennootschappen niet worden geconfronteerd met een in beginsel door artikel 63 VWEU verboden beperking van het vrij verkeer van kapitaal (zie in die zin arrest van 25 oktober 2012, Commissie/België, C‑387/11, EU:C:2012:670, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

56. Aangezien (…) Denemarken ervoor gekozen heeft zijn fiscale bevoegdheid uit te oefenen ten aanzien van inkomsten van niet-ingezeten icbe’s, bevinden deze icbe’s zich – wat betreft het risico op dubbele economische belasting van dividenden die worden uitgekeerd door in Denemarken gevestigde vennootschappen – in een situatie die vergelijkbaar is met die van icbe’s die in Denemarken zijn gevestigd (arresten van 20 oktober 2011, Commissie/Duitsland, C‑284/09, EU:C:2011:670, punt 58, en10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 42).

57. De tweede (…) doelstelling bestaat (…) in de wens niet af te zien van elke heffing van belasting over dividenden die worden uitgekeerd door in Denemarken gevestigde vennootschappen, maar over deze dividenden pas belasting te heffen bij de deelnemers van de icbe’s. Aan deze doelstelling wordt uitvoering gegeven doordat (…) een in Denemarken gevestigde icbe (…) de vrijstelling van bronbelasting alleen geniet indien zij ten laste van haar deelnemers bronbelasting inhoudt op de daadwerkelijk aan hen uitbetaalde minimumuitkering of – sinds de wijzigingen in 2005 – op de minimumuitkering die is vastgesteld overeenkomstig § 16 C van de ligningslov.

58. Het Koninkrijk Denemarken kan daarentegen een niet-ingezeten icbe niet onderwerpen aan een dergelijke verplichting om ten gunste van deze lidstaat bronbelasting in te houden op dividenden die door die icbe worden uitgekeerd. Een dergelijke icbe valt enkel onder de heffingsbevoegdheid van het Koninkrijk Denemarken omdat zij dividenden heeft ontvangen uit die lidstaat, en in beginsel niet wat betreft dividenden die door haar zijn uitgekeerd.

59. Gelet op het doel, het voorwerp en de inhoud van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling mag dit onderscheid – dat overigens verband houdt met het verschil tussen een in Denemarken gevestigde en een niet aldaar gevestigde instelling – evenwel niet beslissend worden geacht.

60. Hoewel de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling ertoe strekt het niveau waarop belasting wordt geheven, te verplaatsen van het beleggingsvehikel naar de aandeelhouder daarvan, moeten namelijk in beginsel de materiële voorwaarden voor de bevoegdheid om belasting te heffen over de inkomsten van de aandeelhouders beslissend worden geacht, en niet de wijze waarop belasting wordt geheven.

61. Een niet-ingezeten icbe kan deelnemers hebben van wie de fiscale woonplaats zich in Denemarken bevindt en ten aanzien van wier inkomsten deze lidstaat zijn heffingsbevoegdheid kan uitoefenen. Vanuit dit oogpunt bevindt een niet-ingezeten icbe zich in een situatie die objectief vergelijkbaar is met die van een in Denemarken gevestigde icbe.

62. Het staat vast dat het Koninkrijk Denemarken bij niet-ingezeten deelnemers geen belasting kan heffen over dividenden die worden uitgekeerd door niet-ingezeten icbe’s. Dat zulks niet mogelijk is, strookt evenwel met de logica van de verplaatsing van het niveau waarop belasting wordt geheven, van het vehikel naar de aandeelhouder.

63. Derhalve dient te worden vastgesteld dat het feit dat de mogelijkheid om vrijstelling van bronbelasting te verkrijgen is voorbehouden aan ingezeten icbe’s, niet wordt gerechtvaardigd door een objectief verschil tussen de situatie van die icbe’s en de situatie van icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken.”

3.10

Ik maak uit de kennelijk cruciale r.o. 58-62 op dat ook het HvJ EU wel degelijk een objectief verschil ziet, nl. ontbreken van mogelijkheden om een niet-ingezeten icbe aan inhoudingsplicht voor de Deense bronbelasting te onderwerpen (r.o. 58), maar dat hij dit objectieve verschil niet relevant acht omdat (i) zulks strookt met ‘de logica’ van verplaatsing van de heffing van de ingang naar de uitgang (r.o. 62) en (ii) Denemarken zijn (eindheffings)jurisdictie wél uitoefent over u-bochtbeleggers (r.o. 61). Ik begrijp niet wat het Hof met r.o. 62 kan bedoelen anders dan dat Denemarken dan maar had moeten afzien van verplaatsing van de heffing van de ingang naar de uitgang. Het ontgaat mij echter hoe niet streven naar fiscale neutraliteit tussen rechtstreeks beleggen en fondsbeleggen enig EU-rechtelijk doel dient. Dat, in de tweede plaats, Denemarken zijn ingezetenen belast, dus ook u-bochtbeleggers, lijkt mij slechts relevant te kunnen zijn als de overgrote meerderheid van de beleggers in Fidelity Funds Deens ingezeten zou zijn. Het lijkt mij echter niet aannemelijk dat een Brits beleggingsfonds volstrekt overwegend in Deense aandelen belegt én volstrekt overwegend Deense deelnemers heeft. Wat het Hof ook moge bedoelen, het lijkt mij duidelijk dat ook volgens zijn criterium (jurisdictie-uitoefening ter zake van de deelnemers ) slechts objectieve vergelijkbaarheid bestaat in zoverre er u-bochtbeleggers zijn. Dat is ook de conclusie van mijn eerste conclusie in deze steeds interessanter wordende zaak. Dat impliceert dat ook alleen in zoverre sprake kan zijn van een discriminatie die opgeheven zou moeten worden en dat die mogelijke discriminatie heel wel opgeheven kan worden bij die beleggers, zoals u het Hof in uw verwijzingsbeschikking duidelijk heeft uitgelegd. Of überhaupt sprake is van discriminatie van u-bochtbeleggers, hangt overigens af van de hoogte van de Deense eindheffing ten laste van Deens ingezeten u-bochtbeleggers. Is die hoger dan de dooruitdelingsbelasting, dan is van enige beleggersdiscriminatie zelfs geen sprake.

3.11

Omdat het HvJ EU een discriminatie zag, kwam het aan op rechtvaardigingsgronden. Het Hof verwierp het Deense beroep op de noodzaak van handhaving van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten (r.o. 65-76). Daar kan men veel over zeggen, want er is weinig touw aan vast te knopen, met name niet aan r.o. 74 en 75, die in wezen de reeds genoemde onnavolgbare r.o. 61 en r.o. 62 herhalen, maar dat laat ik aan de annotatoren over, want het Hof aanvaardde wél het Deense beroep op de noodzaak de coherentie van het Deense belastingstelsel te waarborgen:

“77. In de tweede plaats dient te worden nagegaan of de beperking die voortvloeit uit de toepassing van de (…) belastingregeling, kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het Deense belastingstelsel te behouden, (…).

78. Volgens deze regeringen bestaat (…) een rechtstreeks verband tussen de vrijstelling van bronbelasting over dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten icbe’s, en de verplichting van deze icbe’s om bronbelasting in te houden op de dividenden die zij op hun beurt uitkeren aan hun deelnemers.

79. (…).

80. Een op een dergelijke rechtvaardigingsgrond gebaseerd argument kan volgens vaste rechtspraak (…) alleen slagen indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het belastingvoordeel in kwestie en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing, waarbij uit het oogpunt van het doel van de betreffende regeling moet worden beoordeeld of het verband rechtstreeks is (arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, EU:C:2012:286, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

81 Zoals (…) opgemerkt, kan een icbe worden vrijgesteld van bronbelasting over dividenden die worden uitgekeerd door een in Denemarken gevestigde vennootschap, mits zij zowel zelf in Denemarken is gevestigd als een minimumuitkering uitbetaalt of vaststelt waarop bronbelasting wordt ingehouden.

82 Zoals (…) opgemerkt, maakt de (…) nationale regeling de vrijstelling van bronbelasting voor icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, afhankelijk van de voorwaarde dat zij – daadwerkelijk of fictief – een minimumuitkering uitbetalen aan hun deelnemers, die voorheffing verschuldigd zijn die in hun naam wordt ingehouden door die instellingen. Het voordeel dat aldus in de vorm van een vrijstelling van bronbelasting wordt verschaft aan icbe’s die zijn gevestigd in Denemarken, wordt in beginsel gecompenseerd doordat de dividenden, na dooruitdeling ervan door de betrokken instelling, worden belast bij de deelnemers van deze instelling.”

3.12

Het HvJ EU voert hier mijns inziens als rechtvaardiging precies hetzelfde aan als wat hij eerder juist ontkende als objectief verschil: niet-ingezeten icbe’s kunnen niet aan de uitstroombelasting onderworpen worden waaraan ingezeten icbe’s wél onderworpen worden. Het ontgaat mij waarom precies hetzelfde verschil in jurisdictie wél aanvaardbaar is als men het ‘gebrek aan fiscale coherentie’ noemt en niet aanvaardbaar is als men het ‘objectief verschil in jurisdictie’ noemt.

3.13

Na de aanvaarding van het beroep op fiscale coherentie moest alleen nog nagegaan worden of het feit dat de mogelijkheid om te worden vrijgesteld van bronbelasting is voorbehouden aan ingezeten icbe’s, niet verder gaat dan nodig is om de samenhang van het Deense belastingstelsel te waarborgen. Dat was het geval omdat Denemarken een minder belemmerende keuze zou kunnen maken door niet-ingezeten icbe’s de keuze te geven om vrijwillig de uitstroombelasting te betalen die ingezeten fondsen betalen om door die betaling toegang te krijgen tot dezelfde vrijstelling als ingezeten fondsen. Zie het citaat in 2.8 hierboven.

3.14

Het arrest ademt dat het gewenste resultaat voorop stond. Het HvJ EU lijkt niet-ingezeten fondsen, die dat kennelijk wensen, toegang te willen geven, vooral wegens mogelijke ontmoediging van de u-bochtbelegger, tot dezelfde mogelijkheden als ingezeten fondsen om de heffing van de ingang naar de uitgang te verplaatsen. Die mogelijkheid kon hij alleen bieden als hij aan een proportionaliteitsbeoordeling zou toekomen. Om tot de proportionaliteitsvraag door te dringen, moest hij een discriminatie waarnemen, alsmede een gebrek aan objectieve rationele vergelijkbaarheid van ingezeten en niet-ingezeten fondsen, en moest hij vervolgens een rechtvaardiging aanvaarden om die ten slotte niet proportioneel nagestreefd te achten. Als hij niet als rechtvaardiging, maar als objectief verschil had aanvaard dat niet-ingezeten icbe’s niet kunnen worden onderworpen aan inhoudingsplicht, zou zijn rol zijn uitgespeeld en dat wenste hij kennelijk niet.

3.15

Maar juist omdat het gewenste resultaat kennelijk voorop stond, is duidelijk wat het HvJ EU wil: de mogelijkheid voor niet-ingezeten fondsen om vrijwillig een belasting te betalen gelijk aan de Deense dooruitdelingsbelasting om in aanmerking te komen voor dezelfde vrijstelling aan de ingang die voor ingezeten fondsen geldt.

3.16

Gezien ’s Hofs verzoek aan u om te bepalen of u aanleiding ziet uw vragen na zijn arrest in te trekken, lijkt mij even zeer duidelijk wat het Hof wil in de zaak van onze belanghebbende: [X] moet de mogelijkheid krijgen om vrijwillig Nederlandse uitstroombelasting te betalen teneinde de door haar gewenste teruggaaf (tot 2008) c.q. afdrachtvermindering (vanaf 2008) te genieten die ingezeten fondsen in die jaren konden genieten mits zij tijdig dooruitdeelden en inhielden.

3.17

U zou dus uw vragen kunnen intrekken, tenzij het u de moeite waard lijkt om het HvJ EU nog te wijzen op hetgeen ik in 2.3 opmerkte over het principiële verschil tussen het intern consistente Nederlandse stelsel en het intern niet-consistente Deense stelsel, dat geen tegemoetkoming voor buitenlandse bronheffing geeft.

4 Schriftelijke opmerkingen van de partijen en van de interveniënten

4.1

De belanghebbende meent dat in haar geval dezelfde beperking en daarmee strijd met EU-recht bestaat als in Fidelity Funds en dat u uw vragen kunt intrekken om de prejudiciële vragen van de Rechtbank in haar voordeel te beantwoorden, maar geeft u in overweging om uw vragen niet alleen te handhaven, maar aan te vullen in verband met de mogelijke afwijkende configuraties in de circa 11.000 nog hangende bezwaarschriften van andere niet-ingezeten beleggingsfondsen.

4.2

De Staatssecretaris adviseert u uw prejudiciële vragen te handhaven omdat (i) hij onduidelijk acht of de vrijwillige uitstroombelasting die het HvJ EU als voorwaarde voor instroomvrijstelling stelt, moet worden betaald aan Denemarken of aan de vestigingsstaat van het fonds; (ii) het HvJ EU zich niet uitlaat over de bepaling van de grondslag van de instroombelastingvervangende vrijwillige uitstroombelasting, met name niet kostenaftrek; (iii) Fidelity Funds volgens hem niet opheldert of Nederland aan niet-ingezeten icbe’s de aandeelhouderseisen kan stellen (en bewijs van voldoening daaraan kan eisen) die hij stelt aan ingezeten fbi’s; (iv) hij onduidelijk acht of buitenlandse fondsen daadwerkelijk en tijdig moeten dooruitdelen dan wel voldoende is dat zij vervangende uitstroombelasting betalen alsof tijdig en daadwerkelijk is dooruitgedeeld), (v) in Fidelity Funds niet aan de orde is gekomen dat een eventuele hogere belastingdruk voor een u-bochtbelegger (dan voor een belegger in een geheel interne situatie) kan worden geneutraliseerd door teruggaaf in zoverre van Nederlandse dividendbelasting aan die u-bochtbelegger. De door het HvJ EU gesignaleerde mogelijke belemmering van niet-ingezeten fondsen bij het aantrekken van ingezeten beleggers zou daarmee weggenomen zijn.

4.3

De Staatssecretaris merkt op dat het fbi-stelsel consequenter het doel van gelijkstelling met rechtstreeks beleggen nastreeft dan het Deense stelsel. Onder het Nederlandse stelsel kan zowel Nederlandse als buitenlandse dividendbelasting worden teruggegeven, terwijl het Deense stelsel alleen vrijstelling kan geven van Deense dividendbelasting.

4.4

Ook de eerder interveniërende derden, de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) en Loyens & Loeff N.V. zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over de implicaties van Fidelity Funds voor de zaak [X] . Beide interveniënten adviseren u uw prejudiciële vragen aan het HvJ EU te handhaven en bovendien aanvullende vragen te stellen over de implicaties van Fidelity Funds . De NOB meent dat de Nederlandse wetgeving het EU-recht schendt maar acht expliciete verduidelijking door het HvJ EU op dat punt gewenst, opdat ook duidelijk wordt hoe de binnenlandse en de grensoverschrijdende situaties met elkaar moeten worden vergeleken. Loyens en Loeff N.V. leidt uit Fidelity Funds af dat het feit dat niet-ingezeten fondsen niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting en ingezeten fbi’s wel, geen relevant objectief verschil is dat een verschillende behandeling kan rechtvaardigen. Zij geeft u met name in overweging het HvJ EU te verzoeken acht te slaan op de verschillen tussen het Deense en het Nederlandse systeem en de vraag te stellen of met de overweging, in punt 84, “dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde §16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden” bedoeld wordt dat niet-ingezeten fondsen de mogelijkheid moeten krijgen om een Deense belasting te betalen of dat voldoende is dat zij ergens (in Denemarken of in een ander land) een belasting te betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde §16C-fondsen moeten inhouden.

4.5

Zowel de belanghebbende als Loyens & Loef N.V. stellen de vraag aan de orde of Europeesrechtelijk de dooruitdelingseis nog wel relevant is, gegeven de invoering van box 3 in de Nederlandse inkomstenbelasting, waardoor het werkelijk uitgedeelde dividend voor niet-ondernemers, niet-a.b.-houders en niet-rechtspersonen niet meer ter zake doet voor de belastbaarheid van de ingezeten particuliere kleine belegger.

5 Deense of anybelastingaandeuitgang?

5.1

De Staatssecretaris, Loyens & Loeff N.V. en de redactie van V-N (2018/35.13) menen dat punt 84 van Fidelity Funds niet duidelijk maakt of het daar gaat om een Deense bronbelasting bij dooruitdeling van Deense dividenden door het niet-Deense fonds of om een inhoudingsbelasting opgelegd door het land van vestiging van het niet-Deense fonds.

5.2

Ik zie die onduidelijkheid niet, zoals hieronder zal blijken, maar citeer, ’s Hofs aanwijzingen voor interpretatie van EU-recht volgende, dat punt 84 ook in de Franse, Engelse en Duitse taalversies (curs. PJW):

“84. Ainsi que M. l’avocat général l’a relevé au point 80 de ses conclusions, la cohérence interne du régime fiscal en cause au principal pourrait être maintenue si les OPCVM résidents d’un État membre autre que le Royaume de Danemark qui satisfont aux conditions de l’article 16 C de la ligningslov pouvaient bénéficier de l’exonération de la retenue à la source, sous réserve que les autorités fiscales danoises s’assurent, avec la pleine collaboration de ces organismes , que ces derniers acquittent un impôt équivalent à celui que les fonds relevant de l’article 16 C résidant au Danemark doivent retenir , comme précompte, sur la distribution minimale calculée conformément à cette disposition. Permettre à de tels OPCVM de bénéficier de cette exonération, dans ces conditions, constituerait une mesure moins restrictive que le régime actuel.”

“84. As the Advocate General has observed in point 80 of his Opinion, the internal coherence of the tax system at issue in the main proceedings could be maintained if UCITS resident in a Member State other than the Kingdom of Denmark, which satisfy the conditions of Article 16 C of the ligningslov, were eligible for exemption from withholding tax, provided that the Danish tax authorities ensure, with the full cooperation of such UCITS , that the latter pay a tax that is equivalent to the tax which Danish Article 16 C funds are required to retain , as a withholding tax, on the minimum distribution calculated in accordance with that provision. Allowing such UCITS to enjoy that exemption, under those conditions, would be less restrictive than the current system.”

“84. Wie der Generalanwalt in Nr. 80 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, könnte die interne Kohärenz des in den Ausgangsverfahren fraglichen Steuersystems aufrechterhalten werden, wenn die in einem anderen Mitgliedstaat als dem Königreich Dänemark ansässigen OGAW, die die Voraussetzungen des § 16 C des Ligningslov erfüllen, in den Genuss der Befreiung von der Quellensteuer kommen könnten, sofern sich die dänischen Steuerbehörden unter voller Zusammenarbeit dieser Organismen vergewissern , dass diese eine Steuer entrichten, die derjenigen entspricht, die die in Dänemark ansässigen Investmentfonds im Sinne des § 16 C als Vorauszahlung auf die nach dieser Bestimmung berechnete Mindestausschüttung einbehalten müssen . Es würde eine weniger einschränkende Maßnahme als das derzeitige System darstellen, solchen OGAW zu erlauben, diese Befreiung unter diesen Bedingungen in Anspruch zu nehmen.”

Punt 80 van de conclusie van A-G Mengozzi waarnaar het Hof verwijst, luidt in het Nederlands, Frans, Engels en Duits als volgt (de originele taal is het Frans):

“80. Aangezien het Koninkrijk Denemarken heeft erkend dat niet-ingezeten icbe’s vrijwillig kunnen voldoen aan de uitkeringsvoorwaarden van de Deense regeling en dus rechtsgeldig kunnen worden aangemerkt als „§ 16 C‑fonds”, zie ik evenwel, net zoals de Commissie, niet in waarom deze instellingen niet zouden kunnen worden vrijgesteld van bronbelasting, mits de belastingautoriteiten van die lidstaat zich met de volledige medewerking van de betrokken instellingen ervan vergewissen dat deze een belasting betalen die gelijk is aan die welke de Deense § 16 C‑fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig § 16 C van de ligningslov berekende minimumuitkering. Een dergelijke maatregel zou mijns inziens minder beperkend zijn dan de huidige regeling, zonder afbreuk te doen aan de voorwaarden en de interne samenhang daarvan.”

“80. Toutefois, dès lors que le Royaume de Danemark a admis que les OPCVM non-résidents peuvent volontairement satisfaire aux conditions de distribution prévues par la réglementation danoise et, partant, être valablement qualifiés de « fonds de l’article 16 C », je ne perçois pas, à l’instar de la Commission, la raison pour laquelle ces organismes ne pourraient pas bénéficier de l’exonération de la retenue à la source, sous réserve que les autorités fiscales de cet État membre s’assurent, avec la pleine collaboration de ces organismes, que ces derniers acquittent un impôt équivalent à celui que les fonds danois de l’article 16 C doivent retenir, comme précompte, sur la distribution minimale calculée conformément à cette disposition. Une telle mesure serait, à mes yeux, moins restrictive que le régime actuel, sans en affecter les conditions et la cohérence interne.”

“80.However, since the Kingdom of Denmark has conceded that non-resident UCITS may voluntarily satisfy the distribution conditions laid down in Danish legislation and, therefore, be lawfully treated as ‘Article 16 C funds’, I, like the Commission, do not see any reason why those undertakings could not enjoy the exemption from tax at source, provided that the tax authorities of that Member State ensure, with the full cooperation of those undertakings, that the latter pay a tax that is equivalent to the tax which Danish Article 16 C funds are required to retain, as a withholding, on the minimum distribution calculated in accordance with that provision. Such a measure would, to my mind, be less restrictive than the current system and would not affect the conditions and internal coherence of the system.”

“80. Da jedoch das Königreich Dänemark eingeräumt hat, dass die gebietsfremden OGAW freiwillig die Voraussetzungen einer Ausschüttung nach der dänischen Regelung erfüllen und folglich wirksam als „Investmentfonds nach § 16 C“ eingestuft werden können, vermag ich, wie die Kommission, nicht zu erkennen, warum diesen Organismen nicht die Befreiung von der Quellensteuer gewährt werden könnte, sofern sich die Steuerbehörden dieses Mitgliedstaats unter voller Zusammenarbeit dieser Organismen vergewissern, dass die Letzteren eine Steuer entrichten, die derjenigen entspricht, die die dänischen Investmentfonds nach § 16 C als Vorauszahlung auf die nach dieser Bestimmung berechnete Mindestausschüttung einbehalten müssen. Eine solche Maßnahme wäre meines Erachtens weniger einschränkend als das derzeitige System, ohne seine Voraussetzungen und seine interne Kohärenz zu beeinträchtigen.”

5.3

Ik zie niet hoe het onduidelijk kan zijn dat het gaat om vrijwillige betaling aan de Deense fiscus. Het gaat immers uitsluitend om de coherentie van het Deense belastingstelsel, dus om de ‘rechtstreekse’ koppeling van de Deense instroomvrijstelling aan de Deense uitstroom-belasting. Nationale behandeling betekent – uiteraard – dat niet-ingezeten fondsen dezelfde mogelijkheid krijgen als ingezeten fondsen, dus de mogelijkheid om te betalen aan de Deense fiscus, en niet aan een of andere toevallige andere jurisdictie. Als uitoefening van Luxemburgse of Britse heffingsjurisdictie over dividenden van oorsprong Denemarken de territoriale aanspraak van het bronland Denemarken zou opheffen om te heffen over die Deense dividenden, zou dat jurisdictioneel hoogst incoherent zijn, en ook manifest in strijd met ’s Hofs arresten in de zaken Kerckhaert-Morres ,7Damseaux 8 en Block 9, die parallelle uitoefening van heffingsbevoegdheid door bronstaat en vestigingsstaat juist uitdrukkelijk toestaan.

5.4

Voor degeen die desondanks nog zou kunnen twijfelen, wijs ik erop dat de A-G Mengozzi, van wie het HvJ EU conclusieparagraaf 80 nagenoeg letterlijk overneemt, schrijft dat hij “net zoals de Commissie” niet inziet waarom Denemarken niet kan vrijstellen mits het buitenlandse fonds dan eenzelfde belasting betaalt bij dooruitdeling. De desbetreffende Commissie-opmerkingen in de zaak [X] luiden als volgt (curs . PJW):

“Niets staat Nederland in de weg om buitenlandse beleggingsfondsen die een fiscaal voordeel wensen te bekomen (in casu de teruggave van ingehouden dividendbelasting) aan de inhoudingsplicht voor de dividendbelasting te onderwerpen (voetnoot 23).”

Voetnoot 23 zegt dat de Commissie hetzelfde standpunt heeft ingenomen in Fidelity Funds en dat zij in die zaak een Deense heffing bedoelde (curs . PJW):

“In de zaak C-480/16, Fidelity Funds, nog aanhangig, heeft de Commissie aan Uw Hof een gelijkaardig standpunt ingenomen waarbij werd geargumenteerd dat niets in de weg staat van de Deense regering om buitenlandse beleggingsfondsen aan de Deense belastingheffing op hun uitkeringen te onderwerpen. Zie eveneens, doch op minder rechtlijnige wijze analoog, de zaak C-300/15, Kohll en Kohhl-Schlesser, waarin Uw Hof heeft geoordeeld dat het feit dat een pensioen niet in de woonstaat van belanghebbende aan bronheffing was onderworpen omdat het pensioenfonds in een andere lidstaat was gevestigd, een ongelijke behandeling niet kon rechtvaardigen.”10

5.5

Evenmin lijkt mij voor twijfel vatbaar dat het niet-ingezeten fonds – en niet diens deelnemers – de keus krijgt om desgewenst vrijwillig een Deense belasting te betalen gelijk aan de Deense bronheffing teneinde de Deense vrijstelling van bronheffing te verwerven.

6 Het verbod op secondary withholding tax

6.1

In de geschiljaren (2000-2009) in de zaak Fidelity Funds kende zowel het belastingverdrag tussen Denemarken en het Verenigd Koninkrijk als het belastingverdrag tussen Denemarken en Luxemburg een verbod op secondary withholding taxes (nagenoeg) gelijkluidend aan art. 10(5) OESO-modelbelastingverdrag. Art. 10(5) belastingverdrag Denemarken-Luxemburg luidde in het Frans (mijn Deens is niet wat het geweest had kunnen zijn):

“Lorsqu'une société qui est un résident d'un Etat contractant tire des bénéfices ou des revenus de l'autre Etat contractant, cet autre Etat ne peut percevoir aucun impôt sur les dividendes payés par la société, sauf dans la mesure où ces dividendes sont payés à un résident de cet autre Etat ou dans la mesure où la participation génératrice des dividendes se rattache effectivement à un établissement stable ou à une base fixe situés dans cet autre Etat, ni prélever aucun impôt, au titre de l'imposition des bénéfices non distribués, sur les bénéfices non distribués de la société, même si les dividendes payés ou les bénéfices non distribués consistent en tout ou en partie en bénéfices ou revenus provenant de cet autre Etat.”

Art. 10(5) belastingverdrag Denemarken-Verenigd Koninkrijk luidde in het Engels:

“Where a company which is a resident of a Contracting State A derives profits or income from the other Contracting State B, that other State B may not impose any tax on the dividends paid by the company, except insofar as such dividends are paid to a resident of that other State B or insofar as the holding in respect of which the dividends are paid is effectively connected with a permanent establishment or a fixed base situated in that other State B, nor subject the company's undistributed profits to a tax on undistributed profits, even if the dividends paid or the undistributed profits consist wholly or partly of profits or income arising in that other State B.’

Art. 3(g) van het verdrag UK-Denemarken definieert “company” als volgt, conform het OESO-Modelbelastingverdrag:

“the term "company" means any body corporate or any entity which is treated as a body corporate for tax purposes;”

Art. 3(e) van het verdrag Luxemburg-Denemarken definieert "société" als volgt, conform het OESO-Modelbelastingverdrag:

“le terme "société" désigne toute personne morale ou toute entité qui est considérée comme une personne morale aux fins d'imposition;”

6.2

Anders dan de Commissie meende, lijkt er dus mogelijk (als het fonds gekwalificeerd kan worden als verdragsinwoner) toch wel iets in de weg te staan aan Deense extraterritoriale heffing over dooruitdeling van Deense dividenden door een niet-ingezeten, fiscaal niet-transparante entiteit. Voor zo’n geval, waarin een belastingverdrag aan extraterritoriale jurisdictie-uitoefening in de weg staat, heeft het HvJ EU in de zaak PMT 11verklaard dat de grensoverschrijdende situatie (waarin geen jurisdictie bestaat) objectief onvergelijkbaar is met de interne situatie waarin wel jurisdictie bestaat, zodat van discriminatie geen sprake is. Gezien art. 10(5) OESO-Modelverdrag doet die situatie zich ook voor in Fidelity Funds : doel en strekking van de Deense regeling zijn onbereikbaar zonder extraterritoriale heffing (bronheffing bij het niet-ingezeten fonds), net zoals de Zweedse forfaitaire rendementsheffing op het gehele vermogen van pensioenfondsen in de zaak PMT zonder extraterritoriale heffingsjurisdictie onbereikbaar was bij niet-ingezeten pensioenfondsen. Aan de vraag naar een rechtvaardiging kwam het Hof dan ook niet toe in PMT . U heeft het Hof in uw verwijzingsarrest in de zaak [X] dan ook expliciet gewezen op PMT .

6.3

Het is denkbaar dat Commissie, A-G en HvJ EU niet aan art. 10(5) van het belastingverdrag tussen Denemarken en Luxemburg resp. het VK gedacht hebben, hoewel de aan uw verwijzingsarrest gehechte en daarvan deel uitmakende conclusies van 9 november 201612 expliciet wijst op het verbod op extraterritoriale secondary withholding tax ex art. 10(5) OESO-Modelverdrag (onderdeel 5.20 van die conclusie) en het mij sterk lijkt dat de Deense regering er niet op gewezen zou hebben. Het Hof verwijst overigens zelf naar PMT in de zaak Fidelity Funds, dus hij heeft het punt van mogelijk ontbreken van heffingsbevoegdheid niet gemist.

6.4

Maar een al dan niet bestaand verdragsrechtelijk verbod op extraterritoriale secondary withholding tax doet in ’s Hofs benadering helemaal niet ter zake omdat hij zich, net als zijn A-G Mengozzi, bij zijn proportionaliteitsanalyse niet baseert op wettelijke of verdragsrechtelijke heffings(on)mogelijkheden, maar uitsluitend op vrijwillige betaling van bronbelasting door niet-onderworpen buitenlandse fondsen die in aanmerking wensen te komen voor strikt nationale behandeling. Het HvJ EU gaat er expliciet van uit (zie r.o. 58) dat Denemarken géén bronheffingsjurisdictie heeft ter zake van dooruitdelingen door niet-ingezeten fondsen. Vervolgens wordt van die fondsen gevraagd om, als zij in aanmerking willen komen voor vrijstelling van instroombelasting, jegens de Deense autoriteiten ‘volledige medewerking’ te verlenen aan betaling van een ‘belasting (…) die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde §16C-fondsen als voorheffing moeten inhouden’ bij uitstroom (r.o. 84). Het Hof heeft slechts geoordeeld dat Denemarken zich niet meer op fiscale coherentie kan beroepen als het niet-ingezeten fonds zelf aanbiedt om de coherentie van het Deense belastingstelsel te waarborgen door dezelfde uitstroombelasting te betalen als een Deens fonds bij dooruitdeling moet afdragen en daarmee dus juist afziet van beroep op het ontbreken van extraterritoriale heffingsbevoegdheid. In dat geval is het vanuit coherentie-oogpunt disproportioneel, want niet meer nodig, om de instroombelasting te heffen waartoe het bronland wél bevoegd is. Wenst het niet-ingezeten fonds zich wél op ontbreken van extraterritoriale heffingsbevoegdheid te beroepen teneinde géén uitstroombelasting aan Denemarken te betalen, dan voldoet het niet aan de door Commissie, A-G en HvJ EU gestelde voorwaarde voor buitenwettelijke vrijstelling van instroombelasting.

6.5

Het doet mijns inziens dus ook niet ter zake dat het in belanghebbendes geval van toepassing zijnde oude belastingverdrag met Duitsland geen bepaling gelijk aan art. 10(5) OESO-Modelverdrag bevatte.

7 Nadere aanvullende conclusie

Ik geef u in overweging uw prejudiciële vragen in te trekken of nog één poging te doen het HvJ EU ervan te overtuigen dat het in 2.3 hierboven genoemde principiële verschil tussen het intern consistente Nederlandse stelsel en het intern niet-consistente Deense stelsel impliceert dat Nederland niet discrimineert, maar dat een eventuele belemmering ofwel aan een dispariteit is te wijten (want het probleem verdwijnt als alle lidstaten het Nederlandse fbi-stelsel zouden toepassen), ofwel aan belemmering door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds als die staat bij dooruitdeling dividendbelasting heft (het VK doet dat overigens niet, maar dat is dus een dispariteit) en daarbij, anders dan Nederland, zijn fondsen geen vermindering van die dividendbelasting geeft in verband met in andere lidstaten geheven dividendbelasting.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal