Geen inhoudingsvrijstelling dividendbelasting wegens misbruik Unierecht

1.1. De inspecteur heeft aan (een rechtsvoorganger van) belanghebbende de volgende naheffingsaanslagen dividendbelasting opgelegd en daarbij de volgende beschikkingen (af)gegeven:

• voor het jaar 2015 (aanslagnummer [aanslagnummer 1] ) van € 3.367.362, met een verzuimboete van € 5.278 en belastingrente van € 641.753;
• voor het jaar 2017 (aanslagnummer [aanslagnummer 2] ) van € 14.520.035, met een verzuimboete van € 5.278 en belastingrente van € 1.807.421.

1.2. De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van respectievelijk 21 april 2021 en 23 juli 2021 de bezwaren ongegrond verklaard.

1.3. Belanghebbende heeft daartegen bij brieven van respectievelijk 28 mei 2021 en 31 augustus 2021, ontvangen bij de rechtbank op respectievelijk 31 mei 2021 en 31 augustus 2021, beroep ingesteld. Ter zake van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende telkens een griffierecht geheven van € 360. De beroepen zijn vervolgens (nader) gemotiveerd. Bij de brief met de (nadere) motivering van het beroep betreffende het jaar 2017 is een usb-stick gevoegd met een geluidsopname.

1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Belanghebbende heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna de inspecteur schriftelijk heeft gedupliceerd.

1.6. Bij beslissing van 24 februari 2022 heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank het verzoek van de inspecteur om geheimhouding van (delen) van stukken deels toegewezen.1

1.7. De inspecteur heeft, naar aanleiding van de beslissing van de geheimhoudingskamer, bij brief van 2 maart 2022, een nader stuk ingediend. Verder heeft de inspecteur, bij brief van 9 maart 2022, nadere stukken ingediend.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2022 te Breda.

Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [A] , vergezeld door de gemachtigde van belanghebbende, drs. H.C. Reinoud, mr. P.E. Halprin en mr. F. Niekoop, verbonden aan Dentons Europe LLP te Amsterdam, en namens de inspecteur, [inspecteur] , [inspecteur] , [inspecteur] , [inspecteur] en [inspecteur] . Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een afschrift tegelijk met een afschrift van deze uitspraak aan partijen wordt gezonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1. De naheffingsaanslagen hebben betrekking op rechtshandelingen van [A BV] ( [A BV] ). Na een fusie is [A BV] opgegaan in de verkrijgende vennootschap [A S.à.r.l.] Deze vennootschap is op haar beurt, na een fusie, opgegaan in belanghebbende.

2.2. [A LLC] ( [A LLC] ) is een Amerikaanse private equity onderneming. In 2007 heeft [A LLC] met haar fonds [A LP] ( [A LP] ) circa $ 12 mld. aan te beleggen vermogen verkregen van beleggers. [A LP] is gevestigd op de Kaaimaneilanden en is een naar het recht van de Kaaimaneilanden aangegane limited partnership. [A LP] is op haar beurt limited partner van [B LP] . [A Ltd] is de general partner van [C LP] . Ook [C LP] is gevestigd op de Kaaimaneilanden en is een naar het recht van de Kaaimaneilanden aangegane limited partnership.

2.3. In 2007 heeft [C LP] samen met onder meer [Investments BV] opgericht, met als doel het gezamenlijk investeren in Nederlandse ( [TV aanbieder 1] ) en Belgische ( [TV aanbieder 2] ) aanbieders van satelliettelevisie. [C LP] had een belang van 52,8% in [Investments BV] . [Investments BV] houdt indirect diverse belangen in Nederlandse vennootschappen.

2.4. Vanaf 30 maart 2007 kan de structuur, voor zover hier van belang, als volgt worden weergegeven:

[afbeelding structuur]

2.5. Op 1 november 2013 zijn [C LP] , [A LP] , [Investments BV] en de Belastingdienst een Advance Tax Ruling (ATR) overeengekomen. Daarin is onder meer bepaald dat [C LP] voor de toepassing van de Nederlandse belastingwet kwalificeert als transparant lichaam en dat ten aanzien van winstuitkeringen van [Investments BV] aan [C LP] geen dividendbelasting is verschuldigd op grond van artikel 1, zevende lid, in samenhang met artikel 1, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB).

2.6. Op 9 juli 2014 hebben de leden van [Investments BV] besloten tot verkoop van [A BV] aan de Franse private equity onderneming [Franse onderneming] . [Franse onderneming] heeft, omdat zij onbekend was met de branche, bedongen dat [C LP] en [Investments BV] nog minimaal twee jaar als minderheidsaandeelhouder verbonden zouden blijven aan [A BV] .

2.7. Op 30 september 2014 heeft [Investments BV] 69,33% van de aandelen in [A BV] geleverd aan [B. S.à.r.l.] ., een tussenhoudster van [Franse onderneming] . Eveneens op 30 september 2014 heeft [Investments BV] de resterende aandelen in [A BV] uitgedeeld aan haar leden. Vanaf 30 september 2014 hield [C LP] rechtstreeks 15,37% van de aandelen in [A BV] . Vanaf 30 september 2014 kan de structuur, voor zover hier van belang, als volgt worden weergegeven:

[afbeelding structuur]

2.8. Op 30 september 2014 hebben de aandeelhouders in [A BV] een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. De tekst van de aandeelhoudersovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

2.9. Begin 2015 verzoekt [Franse onderneming] de overige aandeelhouders in [A BV] om akkoord te gaan met een dividenduitkering door [A BV] van € 6.100.000. Op 3 februari 2015 heeft de heer [Persoon 10] , CFO van [A BV] , in dit verband een e-mailbericht gestuurd aan [Persoon 7] en [Persoon 11] , beiden werkzaam bij [C. S.à.r.l.] (de heer [Persoon 11] is volgens de website van [C. S.à.r.l.] “Managing Director, responsible for European tax restructuring and compliance”), waarin staat:

Op 9 februari 2015 heeft de heer [Persoon 11] een e-mailbericht aan de heer [Persoon 10] gestuurd waarin staat:

2.10. [C LP] heeft op 12 februari 2015 [C. S.à.r.l.] ( [C. S.à.r.l.] ) opgericht. [C. S.à.r.l.] is een vennootschap naar Luxemburgs recht en is in Luxemburg gevestigd. Als eerste leden van het bestuur van [C. S.à.r.l.] zijn vier personen benoemd, waarvan er twee in dienst waren van [C. S.à.r.l.] , de heer [Persoon 11] en de heer [Persoon 12] (volgens de website van [C. S.à.r.l.] “Director, Taxation”).

2.11. Vanaf de oprichting was [C. S.à.r.l.] gevestigd op het adres van een trustkantoor. Op 15 december 2015 is [C. S.à.r.l.] verhuisd naar een zogenoemd verzamelgebouw, een gebouw waarin verschillende bedrijven zijn gehuisvest. In de jaarrekeningen 2015 tot en met 2017 van [C. S.à.r.l.] zijn geen huisvestingskosten opgenomen.

2.12. Bij notariële akte van 2 maart 2015 heeft [C LP] haar aandelen in [A BV] geleverd aan [C. S.à.r.l.] . Als tegenprestatie heeft [C. S.à.r.l.] letteraandelen uitgereikt en Preferred Equity Certificates (PEC’s) uitgegeven aan [C LP] . In de jaarrekening 2015 van [C. S.à.r.l.] zijn de aandelen [A BV] gewaardeerd op € 50.014.883. Daarvan is € 15.000.000 toegerekend aan de letteraandelen en € 35.014.883 aan de PEC’s. Vanaf 2 maart 2015 kan de structuur, voor zover hier van belang, als volgt worden weergegeven:

[afbeelding structuur]

2.13. Op 11 maart 2015 heeft [A BV] een dividend uitgekeerd van € 6.100.000, waarvan € 937.299 aan [C. S.à.r.l.] (dividend 1). Op de uitkering aan [C. S.à.r.l.] is geen dividendbelasting ingehouden en afgedragen. In een door [A BV] gedane aangifte dividendbelasting is melding gemaakt van de uitkering aan [C. S.à.r.l.] .

2.14. Op 9 april 2015 is het bestuur van [A BV] akkoord gegaan met herfinanciering van een bankschuld en een dividenduitkering van € 140.000.000. Het aandeelhoudersbesluit tot de dividenduitkering is genomen op 28 juli 2015. Bij de dividenduitkering op die dag is € 21.511.778 uitgekeerd aan [C. S.à.r.l.] (dividend 2). Op de uitkering aan [C. S.à.r.l.] is geen dividendbelasting ingehouden en afgedragen. In een door [A BV] gedane aangifte dividendbelasting is melding gemaakt van de uitkering aan [C. S.à.r.l.] .

2.15. In de loop van 2015 heeft [C. S.à.r.l.] aan [C LP] € 569.014 rente betaald op de PEC’s en daarop € 20.930.986 afgelost (tezamen betaling 1). Deze betalingen zijn gedaan uit de gelden verkregen met dividend 2.

In 2016 heeft [C. S.à.r.l.] aan [C LP] € 76.853 rente betaald op de PEC’s en daarop € 723.147 afgelost (tezamen betaling 2). Het totaal van betaling 1 en betaling 2 bedraagt 99,3 percent van het totaal van dividend 1 en dividend 2.

2.16. Op 9 maart 2017 heeft [C. S.à.r.l.] een Liquidity Notice gestuurd aan onder meer [A BV] . Daarin staat, voor zover hier van belang:

Op 20 maart 2017 heeft ook [Investments BV] een Liquidity Notice uitgevaardigd.

2.17. Op 22 december 2017 is uitvoering gegeven aan het Minority Liquidity Right. Het totale geplaatste aandelenkapitaal van [A BV] is gewaardeerd op € 63.000.000 (€ 3.500 per aandeel). In totaal heeft [A BV] € 175.999.471 betaald onder de noemer ‘Distribution’, waarvan € 96.800.234 toekomt aan [C. S.à.r.l.] (betaling 3). In het aandeelhoudersbesluit van [A BV] van 22 december 2017 staat, voor zover hier van belang:

Het bestuursbesluit van 22 december 2017 vermeldt onder meer:

2.18. Op 28 december 2017 heeft [C. S.à.r.l.] aan [C LP] € 2.393.037 rente voldaan op de PEC’s en daarop het restant van € 13.360.750 afgelost. Verder heeft [C. S.à.r.l.] de letteraandelen ingekocht voor € 81.011.175 en vervolgens ingetrokken. De feitelijke betalingen hebben plaatsgevonden op 2 januari 2018. Het totaalbedrag van rente, aflossing en inkoop beloopt dus € 96.764.962 (doorbetaling 3).

2.19. Ter zake van de betalingen onder de noemer ‘Distribution’ aan [Investments BV] , [Persoon 10] en [Persoon 13] heeft [A BV] op 17 januari 2018 aangifte dividendbelasting gedaan. In het aangifteformulier is ter zake van de betaling aan [Investments BV] een vrijstelling geclaimd en is ter zake van de betalingen aan de twee andere aandeelhouders gemeld dat 15 percent dividendbelasting wordt ingehouden en is daarbij aangevinkt dat het gaat om inkoop van eigen aandelen. Op betaling 3 aan [C. S.à.r.l.] is geen dividendbelasting ingehouden en afgedragen. Ter zake van deze betaling is op 17 januari 2018 – als bijlage bij de aangifte dividendbelasting – een ‘Opgaaf dividendbelasting Vrijgestelde uitkeringen aan buitenlandse gerechtigden in deelnemingssituaties’ gedaan. In deze opgaaf kan niet worden vermeld wat de aard van de dividenduitkering is. In de opgaaf wordt namens de uitkerende vennootschap verklaard dat aan de voorwaarden van artikel 4, leden 2, 3 en 4, van de Wet DB is voldaan.

2.20. Dividend 1 en 2 en betaling 3 belopen tezamen € 119.249.311. Betaling 1 en 2 en doorbetaling 3 belopen tezamen € 119.064.962. Het verschil bedraagt € 184.349. In totaal is dus 99,84 percent van de door [C. S.à.r.l.] ontvangen bedragen doorbetaald aan [C LP] .

2.21. Volgens de jaarrekeningen 2015 tot en met 2017 van [C. S.à.r.l.] bedroegen haar kosten, afgezien van de rentebetalingen op de PEC’s, in die jaren:

Voor 2015 gaat het om ‘notary fees’, ‘legal fees’, ‘tax advisor fees’, ‘bank fees’, ‘COC’ en ‘tax license fees’.

Voor 2016 gaat het om ‘legal fees’, ‘tax advisor fees’, ‘bank fees’, ‘register of commerce’, ‘administrative expenses’, ‘wages’ (€ 10.975), ‘social security costs’ (€ 1.513), ‘director fees’ (€ 2.200) en ‘registration fees’.

Voor 2017 gaat het om ‘notary fees’, ‘legal fees’, ‘tax advisor fees’, ‘bank fees’, ‘liquidation fees’, ‘register of commerce’, ‘administrative expenses’, ‘wages’ (€ 13.716), ‘social security costs’ (€ 1.786) en ‘director fees’ (€ 2.590).

2.22. [C LP] heeft op 18 oktober 2018 [C. S.à.r.l.] geliquideerd. De enige activiteiten die [C. S.à.r.l.] gedurende haar bestaan heeft ontplooid zijn het houden van aandelen [A BV] , het ontvangen van bedragen van [A BV] en het doorbetalen van deze bedragen aan [C LP] .

2.23. Volgens de inspecteur is [C. S.à.r.l.] louter tussengeschoven om dividendbelasting te besparen. Hij heeft dit als volgt schematisch weergegeven:

[afbeelding structuur]

Omdat volgens de inspecteur [A BV] de inhoudingsvrijstelling ten onrechte heeft toegepast ter zake van dividend 1 en 2 en betaling 3 aan [C. S.à.r.l.] , heeft hij de in 1.1 bedoelde naheffingsaanslagen opgelegd en boete- en rentebeschikkingen (af)gegeven.

3. Geschil

3.1. In geschil is of de naheffingsaanslagen, de boetebeschikkingen en de rentebeschikkingen terecht en tot juiste bedragen zijn opgelegd/(af)gegeven.

3.2. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, de naheffingsaanslagen, de boete- en de rentebeschikkingen en vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten.

De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Inhoudingsvrijstelling ten onrechte niet toegepast? Misbruik van Unierecht?

4.1.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [C. S.à.r.l.] opbrengstgerechtigde is ter zake van dividend 1 en 2 en betaling 3 (de betalingen). Evenmin in geschil is dat aan de voorwaarden zoals neergelegd in artikel 4, tweede lid, van de Wet DB, voor toepassing van de inhoudingsvrijstelling wordt voldaan ter zake van de betalingen.

De inspecteur stelt echter dat desondanks de inhoudingsvrijstelling niet van toepassing is, (i) op de grond dat [C. S.à.r.l.] niet de uiteindelijk gerechtigde is in de zin van artikel 4, vierde lid al dan niet in combinatie met het zevende lid, van de Wet DB, (ii) omdat sprake is van fraus legis, dan wel (iii) omdat sprake is van misbruik van Unierecht. Omdat deze laatste stelling de meest verstrekkende stelling is, gaat de rechtbank daarop als eerste in. De inspecteur beroept zich in dat kader vooral op het arrest T-Danmark. 2

4.1.2. De rechtbank stelt voorop dat het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) heeft beslist dat een lidstaat de toepassing van de Unierechtelijke bepalingen moet weigeren indien die bepalingen niet worden ingeroepen ter verwezenlijking van de doelstelling daarvan maar om een Unierechtelijk voordeel te verkrijgen, terwijl slechts formeel is voldaan aan de voorwaarden om op dit voordeel aanspraak te maken.3

Ter zitting heeft belanghebbende desgevraagd gesteld dat toepassing van de inhoudingsvrijstelling geen Unierechtelijk voordeel betreft, omdat Nederland de inhoudingsvrijstelling ruimer verleent dan waartoe de Moeder-dochterrichtlijn4 verplicht.

Naar het oordeel van de rechtbank behelst in dit geval de toepassing van de inhoudingsvrijstelling een Unierechtelijk voordeel als hiervoor bedoeld. Terecht is niet in geschil dat de inhoudingsvrijstelling zoals neergelegd in artikel 4, tweede lid, van de Wet DB een implementatie van de Moeder-dochterrichtlijn betreft. Voor zover sprake is van een implementatie is de inhoudingsvrijstelling daarmee in elk geval een Unierechtelijk voordeel.5 De enkele omstandigheid dat Nederland de inhoudingsvrijstelling ruimer verleent dan waartoe de Moeder-dochterrichtlijn verplicht, doet niet eraan af dat in dit geval sprake is van een Unierechtelijk voordeel, aangezien – zoals ook niet in geschil is – dit geval onder de reikwijdte van de Moeder-dochterrichtlijn valt.

4.1.3. Het arrest T-Danmark ziet ook op de vrijstelling van dividendbelasting aan de bron onder de Moeder-dochterrichtlijn. Voor het bewijs van misbruik onderscheidt het Hof een objectief bestanddeel (strijd met het doel van de regeling) en een subjectief bestanddeel (de bedoeling om op kunstmatige wijze een Unierechtelijk voordeel te behalen). Of deze bestanddelen aanwezig zijn, moet worden beoordeeld aan de hand van een onderzoek van alle feiten (rov. 97-98). Het Hof geeft daarbij het volgende richtsnoer:

Verder geeft het Hof diverse ‘aanwijzingen’ voor de aanwezigheid van misbruik, waarbij het Hof overigens niet expliciet een onderscheid maakt tussen het objectieve en subjectieve bestanddeel (rov. 101-106). In dit kader benoemt het Hof ook elementen om te bepalen of sprake is van een doorstroomvennootschap als bedoeld door het Hof (rov. 104; hierna: ‘doorstroomvennootschap’). Het Hof noemt verder een contra-indicatie voor misbruik (rov. 110). Ook geeft het een uiteenzetting van de bewijslast (rov. 115-117).

4.1.4. De inspecteur – op wie in dit opzicht de bewijslast rust – voert aan dat [C. S.à.r.l.] enkel door [C LP] in de structuur is tussengeschoven om de verschuldigdheid van Nederlandse dividendbelasting te voorkomen zodat [C. S.à.r.l.] niet kan worden aangemerkt als de uiteindelijk gerechtigde tot de van [A BV] ontvangen bedragen.

4.1.5. Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur geslaagd in de op hem rustende bewijslast in het licht van de aanwijzingen die in het arrest T-Danmark zijn gegeven voor de bepaling of sprake is van misbruik. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking:

[C LP] is niet een entiteit die aanspraak kan maken op de voordelen van de Moeder-dochterrichtlijn gelet op haar vestigingsplaats en rechtsvorm.

Ter zake van een dividenduitkering door [A BV] aan [C LP] zou in Nederland een bronheffing van 15 percent verschuldigd zijn. Dit is gemotiveerd en onweersproken door de inspecteur aangevoerd en het is ook verwoord in het e-mailbericht van de heer [Persoon 11] aan de heer [Persoon 10] van 3 februari 2015 (zie 2.9).

Op het moment dat bekend werd dat [A BV] een dividend zou gaan uitkeren zette [C LP] in een kort tijdsbestek de oprichting van [C. S.à.r.l.] in werking en leverde [C LP] de aandelen in [A BV] aan [C. S.à.r.l.] (zie 2.9 tot en met 2.12). Deze ‘timing’ is als zodanig ook een aanwijzing voor misbruik.6

[C. S.à.r.l.] heeft letteraandelen en PEC’s uitgegeven (zie 2.12) omdat in Luxemburg geen bronbelasting is verschuldigd ter zake van de inkoop van letteraandelen en de aflossing op PEC’s. Dit is door de inspecteur aangevoerd en door belanghebbende onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aldus is door het opnemen van [C. S.à.r.l.] in de structuur een situatie ontstaan waarbij – uitgaande van alleen de formele voorwaarden – de dividendopbrengsten vanuit [A BV] zonder inhouding van Nederlandse en Luxemburgse bronbelasting bij [C LP] zouden kunnen terechtkomen, terwijl zonder [C. S.à.r.l.] in de structuur een Nederlandse bronheffing van 15 percent verschuldigd zou zijn. Dit is niet alleen een aanwijzing voor de aanwezigheid van het subjectieve bestanddeel van misbruik. Het laatste houdt ook in dat een contra-omstandigheid voor misbruik afwezig is. Verder zijn de omstandigheden waarmee de verhanging van [A BV] gepaard is gegaan, in het bijzonder de uitgifte van de letteraandelen en PEC’s, tevens aanwijzingen dat sprake is van een kunstmatige constructie waarbij [C. S.à.r.l.] als ‘doorstroomvennootschap’ fungeert.7

Door de betaling van rente op de PEC’s, de aflossing op de PEC’s en de inkoop van letteraandelen (zie 2.15 en 2.18) is 99,84 percent van dividend 1, dividend 2 en betaling 3 door [C. S.à.r.l.] doorbetaald aan [C LP] (zie 2.20). De inspecteur heeft verklaard dat op de doorbetaling geen Luxemburgse bronbelasting is ingehouden. Belanghebbende heeft dat ter zitting van de rechtbank, niet nader gemotiveerd, bestreden. In het hiervoor genoemde percentage ziet de rechtbank echter een bevestiging dat in Luxemburg geen bronbelasting is ingehouden.

De hoogte van het hiervoor genoemde percentage duidt er tevens op dat [C. S.à.r.l.] optrad als ‘doorstroomvennootschap’ die geldstromen mogelijk maakte van [A BV] naar de uiteindelijk gerechtigde tot de uitgekeerde bedragen. Dat [C. S.à.r.l.] een ‘doorstroomvennootschap’ is, vindt ook bevestiging in het volgende.

De enige activiteiten die [C. S.à.r.l.] tijdens haar bestaan heeft ontplooid zijn het houden van aandelen [A BV] , het ontvangen van bedragen van [A BV] en het doorbetalen van deze bedragen aan [C LP] (zie 2.22). Een daadwerkelijke economische activiteit werd door [C. S.à.r.l.] niet ontplooid. Dit vindt ook steun in de aard van de kosten (zie 2.21) en de afwezigheid van werknemers afgezien van bestuurders.

Twee van de vier bestuursleden van [C. S.à.r.l.] waren in dienst van [C. S.à.r.l.] (zie 2.10) en waren bovendien werkzaam op het gebied van het belastingrecht (zie 2.9 en 2.10). In de conclusie van repliek merkt belanghebbende op dat mogelijk niet alle kosten van deze bestuurders en van twee accountants en twee juristen die in dienst waren bij [C LP] zijn doorberekend aan [C. S.à.r.l.] Dit is echter verder niet onderbouwd. Bovendien duiden deze gestelde kosten niet op de aanwezigheid van een daadwerkelijke economische activiteit.

[C. S.à.r.l.] was eerst gevestigd op het adres van een trustkantoor en later in een verzamelgebouw.

[C. S.à.r.l.] heeft slechts € 184.349 van de van [A BV] ontvangen bedragen niet doorbetaald aan [C LP] (zie 2.20). Dit bedrag had [C. S.à.r.l.] nodig om haar betrekkelijk geringe kosten, ter hoogte van € 176.547 in de jaren 2015 tot en met 2017 (zie 2.21), te voldoen.

Nadat de banden met [A BV] waren verbroken en [C. S.à.r.l.] de hiervoor bedoelde doorbetaling aan [C LP] had gedaan is [C LP] overgegaan tot liquidatie van [C. S.à.r.l.] (zie 2.22). Ook dit ondersteunt weer dat [C. S.à.r.l.] geen andere rol had dan het houden van de aandelen in [A BV] en het fungeren als ‘doorstroomvennootschap’.

Van belang is tot slot ook de snelheid waarmee [C. S.à.r.l.] de ontvangen bedragen nagenoeg geheel heeft doorbetaald aan [C LP] . Dividend 2 is binnen een half jaar doorbetaald (zie 2.14 en 2.15) en betaling 3 is binnen een maand doorbetaald (zie 2.18). De doorbetaling van dividend 1 heeft wat langer geduurd (zie 2.13 en 2.15), maar dat heeft ermee te maken dat het ontvangen bedrag is aangehouden om kosten mee te betalen. Er is geen sprake van dat de gelden zijn gebruikt voor een economische activiteit.

4.1.6. De rechtbank onderkent dat niet alle feiten en omstandigheden die hiervoor in aanmerking zijn genomen, reeds bekend waren ten tijde van de uitkering van dividend 1. Dat geeft geen aanleiding om anders te oordelen voor dividend 1. Zwaarwegend bij dividend 1 is namelijk dat deze dividenduitkering de directe aanleiding was om [C. S.à.r.l.] op te richten en de aandelen in [A BV] te laten houden, terwijl het uiteindelijke belang niet wijzigde en niets is overgelegd waaruit objectief blijkt dat er ten tijde van de verhanging een ander dan fiscaal motief was voor de verhanging. Dit een en ander duidt prima facie op aanwezigheid van zowel het objectieve bestanddeel als het subjectieve bestanddeel van misbruik van Unierecht. Het is vervolgens ook nadien niet gebleken dat de wijziging in de structuur wel een reële economische betekenis had, integendeel.

4.1.7. Aan het voorgaande doet niet af dat – zoals belanghebbende stelt – [C. S.à.r.l.] geen contractuele of wettelijke verplichting had om de van [A BV] ontvangen bedragen door te betalen aan [C LP] . Naar het oordeel van de rechtbank had [C. S.à.r.l.] , gelet op hetgeen in 4.1.5 in aanmerking is genomen – in onderlinge samenhang bezien – in wezen niet het recht op het gebruik en genot van de van [A BV] ontvangen bedragen. Het stond [C. S.à.r.l.] , als ‘doorstroomvennootschap’, vanuit economisch oogpunt niet vrij om over de van [A BV] ontvangen bedragen te beschikken.

Verder stelt belanghebbende dat ten tijde van de oprichting van [C. S.à.r.l.] nog niet was te voorzien dat [A BV] in 2017 een betaling zou doen. Ook dat maakt het oordeel niet anders. Indien eenmaal is geconstateerd dat [C. S.à.r.l.] een ‘doorstroomvennootschap’ was en niet de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden, dan geldt dat voor alle uitkeringen aan [C. S.à.r.l.] ongeacht of een specifieke uitkering reeds voorzienbaar was ten tijde van de verhanging.

Ook was – anders dan belanghebbende meent – met het tussenschuiven van [C. S.à.r.l.] geen sprake van een duurzame reorganisatie, althans niet een met een reële economische betekenis. [C. S.à.r.l.] heeft immers slechts gefungeerd als ‘doorstroomvennootschap’ en is, nadat vrijwel alle van [A BV] ontvangen gelden waren doorbetaald aan [C LP] , ontbonden. Dat [C. S.à.r.l.] en andere aandeelhouders van [A BV] meerdere vennootschappen in Luxemburg hadden, maakt – anders dan belanghebbende meent – nog niet dat het tussenschuiven van [C. S.à.r.l.] een reëel karakter had.

Tot slot kan het betoog van belanghebbende dat (i) [A BV] niets van doen had met het gestelde misbruik en, samenhangend, dat (ii) de inspecteur met zijn stellingnames ten onrechte [A BV] vereenzelvigt met [C. S.à.r.l.] , belanghebbende niet baten. Het is voor de beoordeling of de inhoudingsvrijstelling moet worden onthouden wegens misbruik van Unierecht, alleen relevant óf sprake is van misbruik van Unierecht. Als daarvan sprake is, is niet relevant of [A BV] bij het misbruik betrokken was noch of [A BV] daarvan wist of had moeten weten noch of [A BV] te goeder trouw was.

4.1.8. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, was [C. S.à.r.l.] niet de uiteindelijk gerechtigde tot de door haar van [A BV] ontvangen bedragen en is het door [C LP] tussenschuiven van [C. S.à.r.l.] in de structuur aan te merken als misbruik van Unierecht. [A BV] heeft de inhoudingsvrijstelling dan ook ten onrechte toegepast op de uitkeringen aan [C. S.à.r.l.] .

4.2. Naheffing bij de juiste (rechts)persoon?

4.2.1. Belanghebbende stelt dat de naheffingsaanslagen moeten worden vernietigd omdat de inspecteur deze, op grond van artikel 20, tweede lid, tweede volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), aan [C. S.à.r.l.] had moeten opleggen. Belanghebbende voert aan dat, als sprake is van misbruik, dit niet aan [A BV] kan worden toegerekend maar aan [C. S.à.r.l.] moet worden toegerekend.

4.2.2. Artikel 20, tweede lid, tweede volzin, van de AWR luidt als volgt (onderstreping door de rechtbank):

4.2.3. De rechtbank stelt voorop dat – anders dan belanghebbende in de stukken nog leek te betogen – de inspecteur geen keuzevrijheid heeft ter zake van aan wie een naheffingsaanslag wordt opgelegd.8 Artikel 20 van de AWR is dwingendrechtelijk. Hoofdregel is – voor zover hier van belang – naheffing bij de inhoudingsplichtige. Indien aan de voorwaarden van het tweede lid wordt voldaan, moet de naheffingsaanslag aan de desbetreffende ‘ander’ worden opgelegd. Indien niet aan die voorwaarden is voldaan, dan moet naheffing plaatsvinden bij de inhoudingsplichtige.

De regeling in het tweede lid is bij de parlementaire behandeling niet toegelicht.9 Voorwaarde is dat “ten gevolge van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander (…) te weinig belasting is geheven”. Dit betekent onder meer dat het enkele feit dat te weinig is geheven door toedoen van een ander, nog niet voldoende is voor intreden van het rechtsgevolg van het tweede lid.10 Het enkele feit dat in dit geval te weinig dividendbelasting is geheven omdat sprake is van misbruik van Unierecht door [C. S.à.r.l.] en/of [C LP] , is dus onvoldoende als grond om de naheffingsaanslag niet aan belanghebbende maar aan [C. S.à.r.l.] of [C LP] op te leggen. Er moet ook sprake zijn van ‘het niet naleven van bepalingen van de belastingwet’. Daarvan kan sprake zijn indien een derde niet voldoet aan een wettelijke verplichting om informatie te verstrekken aan – in dit geval – de inhoudingsplichtige. Bijvoorbeeld de loonbelasting kent dergelijke wettelijke verplichtingen.11

Weliswaar is het gebruik van een ‘doorstroomvennootschap’ – in dit geval – misbruik zodat geen recht bestaat op de inhoudingvrijstelling, maar dat gebruik op zichzelf houdt niet in dat een bepaling van de belastingwet niet is nageleefd. Ter zitting heeft belanghebbende desgevraagd ook geen wettelijke bepaling kunnen noemen die door [C LP] en/of [C. S.à.r.l.] niet is nageleefd. Wel heeft belanghebbende gesteld dat indien sprake is van misbruik, [C. S.à.r.l.] aangifte voor de vennootschapsbelasting had moeten doen dan wel [C LP] als die uiteindelijk gerechtigde is. De rechtbank laat in het midden of er op dit punt sprake is van een niet naleven van de belastingwet, want zelfs als dit het geval is, dan nog is daarmee niet voldaan aan de voorwaarden van het tweede lid. Het causaal verband tussen dat niet-naleven en het te weinig heffen van dividendbelasting ontbreekt immers.

Tot slot, ook het arrest T-Danmark bevat geen aanwijzingen dat het Unierecht vereist dat in een geval als het onderhavige alleen kan worden nageheven bij degene die misbruik van het Unierecht heeft gemaakt. De rechtbank merkt daarbij op dat in een van de zaken die in het arrest aan de orde was, ook sprake was van ‘naheffing’ (in dat geval genoemd aansprakelijkstelling) bij de uitkerende vennootschap (rov. 60).

Nu het tweede lid niet van toepassing is, dient op basis van de wet de naheffingsaanslag aan belanghebbende te worden opgelegd.

4.2.4. Belanghebbende heeft nog een beroep gedaan op de onderdelen 5.2 en 5.3 van het besluit van de Staatsecretaris van Financiën van 21 november 2011 (het besluit).12

De rechtbank overweegt dat de onderdelen 5.2 en 5.3 van het besluit worden voorafgegaan door onderdeel 5.1, waarin staat dat inhouding van dividendbelasting niet achterwege mag blijven als – zoals in het onderhavige geval – de ontvanger van het dividend niet wordt beschouwd als uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden.

Voor toepassing van onderdeel 5.2 van het besluit is bovendien een schriftelijke verklaring van de dividendontvanger nodig, waarin staat dat deze uiteindelijk gerechtigd is tot de dividenden, en belanghebbende is niet in het bezit van een dergelijke verklaring. Belanghebbende heeft wel verwezen naar het e-mailverkeer zoals weergegeven in 2.9, maar wat de heer [Persoon 11] opmerkt kan niet worden aangemerkt als een zodanige verklaring.

Voor toepassing van onderdeel 5.3 van het besluit is bovendien vereist dat sprake is van een duurzame, niet fiscaal gedreven, reorganisatie en daarvan is geen sprake aangezien in 4.1.8 is geoordeeld dat sprake was van misbruik van Unierecht.

Belanghebbende beroept zich dus tevergeefs op het besluit.

4.2.5. Gelet op wat is overwogen in 4.2.3 en 4.2.4, is de naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende opgelegd. De rechtbank begrijpt dat belanghebbende dit als onrechtvaardig ervaart nu [A BV] het misbruik niet heeft gepleegd en belanghebbende nu wordt opgezadeld met het verhaal van dividendbelasting op de voormalige aandeelhouder. Dit laatste is echter een keuze van de wetgever die besloten ligt in de hoofdregel dat naheffing bij de inhoudingsplichtige plaatsvindt.

4.3. Beroep op het belastingverdrag met Luxemburg; is betaling 3 een dividenduitkering?

4.3.1. Belanghebbende stelt dat betaling 3 geen uitkering van dividend betreft, maar een betaling tegenover de inkoop door [A BV] van de door [C. S.à.r.l.] gehouden aandelen. Belanghebbende betoogt dat nu sprake is van inkoop van aandelen, Nederland op grond van het belastingverdrag met Luxemburg niet het heffingsrecht heeft. De inspecteur bestrijdt zowel de feitelijke stelling als de gevolgtrekking die belanghebbende eraan verbindt.

4.3.2. Naar het oordeel van de rechtbank is betaling 3 wél een uitkering van dividend door [A BV] . In het aandeelhoudersbesluit van [A BV] van 22 december 2017 wordt immers gesproken over een uitkering uit de vrij uitkeerbare reserves (zie 2.17). Het aandeelhoudersbesluit maakt bovendien expliciet een onderscheid tussen enerzijds de uitkering (‘Distribution’) en anderzijds de intrekking van aandelen (‘Cancellation’) tegenover een betaling (‘Repayment’). Een en ander komt ook terug in het bestuursbesluit (zie 2.17). Gelet op dit een en ander kan de betaling niet anders worden opgevat dan als een dividenduitkering. De door belanghebbende in de bezwaarfase overgelegde notariële akte geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Deze akte – die bovendien achteraf en op verzoek van belanghebbende is opgesteld – behelst vooral een beschrijving van hetgeen is gebeurd, een verklaring van belanghebbende hoe een en ander geduid moet worden en een beknopte verklaring c.q. zienswijze in dat verband van de notaris.

Belanghebbende wijst erop dat [Franse onderneming] geen dividenduitkering heeft ontvangen, en betoogt dat, mede gelet daarop, de betaling 3 geen dividenduitkering kán zijn omdat het op basis van de statuten niet mogelijk is dat dividend niet op gelijke wijze wordt uitgekeerd aan de aandeelhouders van [A BV] . De rechtbank volgt belanghebbende niet in dit betoog. De tekst van het aandeelhoudersbesluit is duidelijk. Of met de dividenduitkering in strijd met de statuten is gehandeld, hoeft geen beantwoording, want ook als dat zo zou zijn, neemt dat niet weg dat dividend is uitgekeerd.

Voor zover belanghebbende een fiscale herkwalificatie van betaling 3 bepleit als ‘inkoop van aandelen’, ziet de rechtbank daarvoor geen aanleiding. Daarbij is in aanmerking genomen dat niet gezegd kan worden dat de aan de gekozen rechtshandelingen – dividenduitkering naast inkoop van aandelen – verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet.13

4.3.3. Voor het geval sprake is van dividend, is niet in geschil dat het heffingsrecht (ook) aan Nederland toekomt.

4.4. Schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

4.4.1. Belanghebbende stelt dat de inspecteur, door het opleggen van de naheffingsaanslag over het jaar 2015, het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Daarnaast stelt belanghebbende dat de inspecteur ten aanzien van beide jaren het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden.

4.4.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende – tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur – niet aannemelijk gemaakt dat de inspecteur het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat, nadat hij had kennisgenomen van alle vereiste bijzonderheden van het geval, toepassing van de inhoudingsvrijstelling op de dividenduitkeringen in 2015 aan [A BV] , zijn goedkeuring had.14 De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.

De inspecteur heeft geen expliciete standpunten ingenomen of toezeggingen gedaan waaruit kan worden afgeleid dat niet zou worden nageheven. Ook heeft belanghebbende geen feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat belanghebbende redelijkerwijs de indruk kon hebben dat de inspecteur de toepassing van de inhoudingsvrijstelling goedkeurde dan wel zou afzien van naheffing, nadat hij kennis had genomen van de relevante omstandigheden van het geval.

4.4.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende – tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur – evenmin aannemelijk gemaakt dat de inspecteur het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.

De naheffingsaanslagen zijn opgelegd binnen de wettelijke naheffingstermijn van vijf jaar. De eis van voortvarendheid komt voort uit jurisprudentie van het Hof inzake de verlengde navorderingstermijn van 12 jaar. Bovendien heeft de inspecteur, toen hij eenmaal bekend was met alle relevante feiten en omstandigheden (zie ook 4.4.2), naar het oordeel van de rechtbank voortvarend gehandeld.

De inspecteur heeft – anders dan belanghebbende meent – niet voor de gemakkelijke weg gekozen door na te heffen bij belanghebbende en niet de rechtsopvolger van [C. S.à.r.l.] . Zoals overwogen in 4.2.5, had de inspecteur niet de mogelijkheid om bij een ander dan belanghebbende na te heffen.

Dat de inspecteur in een e-mailbericht aan een collega spreekt van een saillant detail als hij opmerkt dat [C LP] als mede-aandeelhouder betrokken was bij de zaak die voorlag in het arrest T-Danmark, maakt nog niet dat de inspecteur vooringenomen of bevooroordeeld was.

4.5. De hoogte van de naheffingsaanslagen

4.5.1. Belanghebbende stelt dat er tot 30 september 2014 een structuur bestond waarbij, mede op grond van de in 2.5 bedoelde ATR, geen dividendbelasting was verschuldigd ter zake van een dividenduitkering door [A BV] aan [C LP] . Daarom zou een compartimentering moeten plaatsvinden waardoor alleen de waardestijging van de aandelen [A BV] in de periode van 30 september 2014 tot 2 maart 2015 (de datum van inbreng van de aandelen [A BV] door [C LP] in [C. S.à.r.l.] ) kan worden belast.

De rechtbank overweegt dat de dividendbelasting een tijdstipbelasting is, zodat voor compartimentering geen plaats is. Of de uitkeringen (deels) te relateren zijn aan een waardestijging in een periode waarin een ander de aandelen hield en er geen dividendbelasting verschuldigd zou zijn geweest bij dividenduitkering, is niet van belang.

4.5.2. Ten aanzien van betaling 3 stelt belanghebbende dat de totale betaling aan de aandeelhouders € 175.999.471 beloopt (zie 2.17), dat [C. S.à.r.l.] een belang had in [A BV] van 15,37%, dat daarom niet meer dan 15,37% van € 175.999.471, dus € 27.051.118, als dividenduitkering kan worden aangemerkt en dat het meerdere geen dividend is maar een betaling ‘bovenlangs’ door [Franse onderneming] aan [C. S.à.r.l.] . Dit betoog faalt. Zoals in 4.3.1 overwogen is sprake van een dividenduitkering van € 96.800.234 aan belanghebbende en is voor een fiscale herkwalificatie geen aanleiding, ook niet op de wijze zoals belanghebbende hier bepleit.

Subsidiair stelt belanghebbende dat [C. S.à.r.l.] op 2 maart 2015 een bedrag van € 50.014.883 aan [C LP] heeft betaald voor de aandelen [A BV] en dat er dus nooit meer dan dat bedrag aan dividend ‘gestript’ kan zijn. Dit betoog faalt reeds omdat het ervan uitgaat dat de inhoudingsvrijstelling niet van toepassing is op grond van de bepalingen inzake dividendstripping. De vrijstelling wordt echter geweigerd wegens misbruik van Unierecht op grond van het kunstmatige karakter van de structuur.

4.5.3. Voor het overige is de hoogte van de naheffingsaanslagen niet in geschil.

4.6. Tussenconclusie

4.6.1. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, zullen de naheffingsaanslagen worden gehandhaafd.

4.7. De beschikkingen belastingrente

4.7.1. Belanghebbende heeft geen afzonderlijke argumenten aangevoerd op basis waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de in rekening gebrachte belastingrente moet worden gematigd. Bij de onderbouwing van de stelling dat de inspecteur het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden heeft belanghebbende wel aangevoerd dat de inspecteur lang heeft gewacht met het opleggen van de naheffingsaanslagen.

4.7.2. De rechtbank overweegt dat uit 4.4.3 volgt dat het zorgvuldigheidsbeginsel niet is geschonden. De beschikkingen belastingrente zullen dan ook worden gehandhaafd.

4.8. De verzuimboeten

4.8.1. Bij het opleggen van de naheffingsaanslagen is telkens een verzuimboete van € 5.278 opgelegd voor het te weinig inhouden en afdragen van dividendbelasting (ex artikel 67c van de AWR).

4.8.2. De rechtbank stelt voorop dat bij het opleggen van een verzuimboete geen onderscheid wordt gemaakt in de mate van schuld of nalatigheid. Alleen in geval van afwezigheid van alle schuld of als sprake is van een pleitbaar standpunt wordt geen boete opgelegd.15 Van een pleitbaar standpunt is sprake indien aan de aangifte een standpunt ten grondslag ligt dat gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belasting- of inhoudingsplichtige ten tijde van het doen van de aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee de door hem gedane aangifte juist was.16 Naar het oordeel van de rechtbank kon belanghebbende, ten tijde van het doen van de onderhavige dividenduitkeringen – ook bij dividend 1 –, gelet op de stand van de rechtsontwikkeling, naar objectieve maatstaven gemeten, redelijkerwijs menen dat ter zake van de dividenduitkeringen aan [A BV] geen dividendbelasting hoefde te worden ingehouden en afgedragen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de toepassing van inhoudingsvrijstelling volgens de hoofdregel juist was (zie 4.1.1), dat – zoals de inspecteur ook heeft erkend – hier geen sprake is van een ‘klassieke’ vorm van dividendstripping, dat het begrip ‘uiteindelijk gerechtigde’ niet een uitgekristalliseerd begrip is, dat het arrest T-Danmark nog niet gewezen was en dat niet kan worden gezegd – mede gelet op de conclusie van A-G Kokott voorafgaand aan het arrest T-Danmark – dat de betekenis van het Unierechtelijke anti-misbruikbeginsel zonneklaar was voor een geval als dit. De verzuimboeten zullen dan ook worden vernietigd.

4.9. Slot

4.9.1. Gelet op wat is overwogen in 4.6.1, 4.7.2 en 4.8.2, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard maar alleen voor zover ze betrekking hebben op de boeten.

5. Proceskosten

5.1. De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van de bezwaren en de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken.

5.2. Anders dan belanghebbende, acht de rechtbank geen bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit), aanwezig die vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten rechtvaardigen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur geen besluit gehandhaafd terwijl het op dat moment duidelijk was dat het besluit in een daartegen ingestelde procedure geen stand zou houden.17 Schending van het inzagerecht in de bezwaarfase is, zeker nu de naheffingsaanslagen gehandhaafd blijven, geen bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld.

5.3. Bij het vaststellen van de te vergoeden kosten op de voet van het Besluit acht de rechtbank dat de zaken samenhangen in de zin van artikel 3, tweede lid, van het Besluit. Deze zaken zijn immers (nagenoeg) gelijktijdig door de inspecteur en door de rechtbank behandeld en de werkzaamheden van de gemachtigde van belanghebbende konden in elk van deze zaken (nagenoeg) identiek zijn.

5.4. De proceskosten zijn op de voet van het Besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 4.871 (1 punt voor het indienen van de bezwaarschriften en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759, maal 1 wegens het aantal samenhangende zaken en een wegingsfactor 2). Belanghebbende heeft in elk van de zaken recht op de helft van dit bedrag, te weten € 2.435,50.

6. Beslissing

In de zaak met zaaknummer 21/2426

De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond maar alleen voor zover het de boete betreft;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar tegen de boete;
• vernietigt de boetebeschikking;
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.435,50;
• gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 360 aan deze vergoedt.

In de zaak met zaaknummer 21/3748

De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond maar alleen voor zover het de boete betreft;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar tegen de boete;
• vernietigt de boetebeschikking;
• veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.435,50;
• gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 360 aan deze vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.R.T. Pauwels, voorzitter, mr. S.A.J. Bastiaansen en mr. J.P.M. Kooijmans, rechters, in aanwezigheid van mr. I. van Wijk, griffier, op 4 mei 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.