Samenvatting
Een BV die een vastgoedmaatschappij exploiteert, wil erkend zien dat zij met haar dochter op grond van artikel 7, lid 4 Wet OB een fiscale eenheid vormt. Aangezien die dochter niet meer dan één kantoorpand bezit en verhuurt, geen personeel in dienst heeft en slechts onderhoudskosten aan dat pand maakt, erkende het Hof haar niet als een ondernemer en wees het de fiscale eenheid voorafgaand aan 1989 af. Later achtte zij voor de fiscale eenheid een beschikking nodig en die ontbrak. Het oordeel van het Hof dat de dochter vóór 1989 geen onderneming dreef en dat als gevolg daarvan op 1 januari 1989 niet reeds een fiscale eenheid bestond, acht de Hoge Raad juist. Maar hij is het er, verwijzend naar zijn arrest van 22 april 2005, nr 38.659, BNB 2005/230, niet mee eens dat de fiscale eenheid ex artikel 7, lid 4 Wet OB afhankelijk is van een beschikking van de inspecteur. Die beschikking dient alleen om het niet van de wil van de inspecteur of van de belastingplichtigen te laten afhangen of er een fiscale eenheid is. Een belastingplichtige kan zich met name ook in beroep tegen een naheffingsaanslag op het bestaan van een fiscale eenheid beroepen.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 17 juni 2004, nr. 00/00718, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Naheffingsaanslag, beschikkingen, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 47.083 aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van 100 percent over ƒ 25.013 van de over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 december 1997 nageheven belasting, waarvan 75 percent is kwijtgescholden, alsmede een boete van ƒ 5023,75 over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998.
De naheffingsaanslag, de beschikking inzake de verhoging en de boetebeschikking zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen deze uitspraken in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraken vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot een bedrag van ƒ 45.108 aan enkelvoudige belasting, kwijtschelding verleend van de verhoging tot op ƒ 4500 en de boete verminderd tot ƒ 3500. ’s Hofs uitspraak is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
3. Beoordeling van de klachten
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende houdt zich bezig met de exploitatie van onroerende zaken en is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Belanghebbende beschikt sinds 1988 over alle aandelen in B B.V.
3.1.2. B B.V. verhuurt een kantoorpand. Deze verhuur is niet vrijgesteld van omzetbelasting.
3.1.3. Belanghebbende en B B.V. zijn in financieel, organisatorisch en economisch opzicht nauw verweven.
3.1.4. Belanghebbende en B B.V. hebben in het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft, steeds separaat aangiften omzetbelasting ingediend. De vennootschappen hebben geen verzoek ingediend om als fiscale eenheid voor de omzetbelasting te worden aangemerkt. De Inspecteur heeft geen beschikking afgegeven in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet.
3.2.1. Voor het Hof was tussen partijen in geschil het antwoord op de vraag of tussen belanghebbende en B B.V. sprake is van een fiscale eenheid op grond van artikel 7, lid 4, van de Wet. Dienaangaande heeft het Hof eerst onderzocht of belanghebbende en B B.V. reeds vóór 1 januari 1989 een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden, zodat zij, gelet op het bepaalde in artikel II, lid 3, van de Wet van 21 december 1988, Stb. 616, per 1 januari 1989 van rechtswege als fiscale eenheid worden aangemerkt.
3.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat B B.V. ondernemer is in de zin van artikel 7, lid 2, letter b, van de Wet en dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat B B.V. in 1988 ondernemer was in de zin van artikel 7, lid 1, of lid 2, letter a, van de Wet. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 april 1987, nr. 23644, BNB 1987/203, heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat belanghebbende en B B.V. niet reeds per 1 januari 1989 een fiscale eenheid vormden.
3.2.3. De klachten, die tegen deze oordelen opkomen, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Ambtshalve aanwezig bevonden grond voor cassatie
4.1. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de in artikel 7, lid 4, van de Wet bedoelde beschikking waarbij nauw verweven ondernemers als fiscale eenheid worden aangemerkt, als een constitutieve voorwaarde voor het bestaan van een fiscale eenheid moet worden beschouwd. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat nu deze ontbreekt belanghebbendes beroep op artikel 7, lid 4, van de Wet faalt.
4.2. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005, nr. 38659, BNB 2005/230, heeft overwogen, beoogt artikel 7, lid 4, van de Wet niet het van de wil van de betrokken belastingplichtigen of van de inspecteur te laten afhangen of belastingplichtigen, indien aan de voorwaarde van nauwe verbondenheid is voldaan, al dan niet als één ondernemer worden aangemerkt. De betekenis van een ingevolge artikel 7, lid 4, van de Wet door de inspecteur te geven beschikking is gelegen in de rechtszekerheid, ter bescherming van belastingplichtigen tegen de mogelijkheid dat bij een verschil van mening tussen de inspecteur en hen over het bestaan van een fiscale eenheid en/of het tijdstip waarop deze is ingegaan, een beslechting van dat geschil in de door de inspecteur voorgestane zin tot gevolg zou hebben dat zij tegen hun wil als fiscale eenheid worden behandeld voor een periode gelegen vóór het moment waarop de inspecteur zijn standpunt terzake bekend heeft gemaakt.
’s Hofs oordeel, dat uitgaat van een verder strekkende betekenis van de in artikel 7, lid 4, van de Wet bedoelde beschikking, geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Belastingplichtigen, die daarbij belang hebben, kunnen ook in een procedure als de onderhavige ter zake van een naheffingsaanslag omzetbelasting zich erop beroepen dat zij als één belastingplichtige moeten worden aangemerkt, omdat zij in het tijdvak waarop de aanslag betrekking heeft, in financieel, organisatorisch en economisch opzicht nauw met elkaar verbonden zijn. In dat geval dient de juistheid van die stelling te worden beoordeeld en kan, zo de stelling juist wordt bevonden, aan de betrokken belanghebbende(n) niet worden tegengeworpen dat de inspecteur (nog) niet een beschikking ingevolge artikel 7, lid 4, van de Wet heeft afgegeven.
Nu belanghebbende en B B.V. op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 18 december 1995, Stb. 659, waarbij artikel 7, lid 4, van de Wet in dier voege is gewijzigd dat tot een fiscale eenheid kunnen behoren alle natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die op grond van het bepaalde in artikel 7 van de Wet ondernemer zijn, in financieel, organisatorisch en economisch opzicht nauw met elkaar waren verbonden, vormen zij met ingang van dat tijdstip, 29 december 1995, een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet.
4.3. Nu het beroep in cassatie, zij het op een ambtshalve bijgebrachte grond, leidt tot vernietiging van ’s Hofs uitspraak, moet het gegrond worden verklaard. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
5. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 409, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, J.W. van den Berge en E.N. Punt, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2006.
