Toepassing fbi-regime; at arm’s length-beginsel aandeelhoudersleningen (1)

HAA 21/3367

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2015-2016 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 1.155.072. De te betalen Vpb bedraagt € 278.767. Tevens is bij beschikking € 67.501 belastingrente in rekening gebracht.

Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.

HAA 21//3368

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2017 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 1.118.542. De te betalen Vpb bedraagt € 269.635. Tevens is bij beschikking € 46.026 belastingrente in rekening gebracht.

Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Beide zaken

Verweerder heeft bij de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft bij het indienen van het verweerschrift een beroep op geheimhouding op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan ten aanzien van de onleesbaar gemaakte gedeelten van bijlagen 38 en 39 bij het verweerschrift.

De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft bij uitspraak van 15 februari 2022 bepaald dat de gevraagde geheimhouding gerechtvaardigd is met uitzondering van bijlage 1 bij bijlage 38.

Eiseres heeft desgevraagd bevestigd dat de rechtbank uitspraak mag doen op grond van de ongeschoonde stukken.

Eiseres heeft voor de zitting nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

De rechtbank heeft het beroep op 15 maart 2022 op zitting behandeld. Tijdens deze zitting zijn ook de beroepen met de nummers HAA 20/869 tot en met HAA 20/872 van [bedrijf 1] B.V., de beroepen met de nummers HAA 20/873 tot en met HAA 20/876 van [bedrijf 2] B.V. en de beroepen met de nummers HAA 20/877 tot en met HAA 20/880 van [bedrijf 3] B.V. behandeld. Namens eiseres zijn haar gemachtigden verschenen, alsmede mr. [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden [naam 3] Msc, mr. [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en mr. [naam 7] .

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is op 12 mei 2015 opgericht. Het statutaire doel van eiseres is in artikel 2 van de oprichtingsakte als volgt beschreven:

• het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende en roerende zak en beperkte rechten daarop, alsmede van vermogensrechten;
• het stellen van zekerheid voor een schuld van en het zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbinden of zich sterk maken voor een dochtermaatschappij, een rechtspersoon, waarin de vennootschap een deelneming heeft, een vennootschap of onderneming waarmee zij in een groep verbonden is of enig ander;
• het oprichten van, het deelnemen in, het samenwerken met, het voeren van bestuur over, het verlenen van diensten aan en het financieren van andere ondernemingen en rechtspersonen;
• het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”

2. Bij akte van statutenwijziging van 27 juni 2016 is artikel 2 van de statuten

gewijzigd, en luidt deze bepaling als volgt:

3. Het eerste boekjaar van eiseres loopt van 12 mei 2015 tot en met 31 december 2016 en nadien is het boekjaar gelijk aan het kalenderjaar.

4. De in de aangiften Vpb vermelde aandeelhouders van eiseres zijn:

• [naam 8] Ltd. 49%;
• [naam 9] Ltd. 10,89%;
• [naam 10] Ltd. 36,75%;
• [naam 11] Ltd. 1,36%;
• [naam 12] 2%;
• [naam 13] 0%.

Alle aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in Israël. [naam 14] Ltd. is de aandeelhouder van [naam 9] Ltd., [naam 10] Ltd. en [naam 11] Ltd..

5. Eiseres heeft op 4 januari 2016 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot een kantoorpand (hierna: [kantoorpand] ) aan [locatie] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 29.000.000, kosten koper.

6. [kantoorpand] was bij aankoop volledig verhuurd aan vier huurders:

a. [bedrijf 4] BV huurt 3.538 m2 en 126 parkeerplaatsen tegen een ingangshuur van € 732.987, ingaande 12 april 2012 met een looptijd van 10 jaar en een optie tot 5 jaar verlenging.

b. [bedrijf 5] NV huurt 4.186 m2 en 149 parkeerplaatsen tegen een ingangshuur van € 871.441, ingaande 12 april 2012 met een looptijd van 10 jaar en een optie tot 5 jaar verlenging.

c. [bedrijf 6] huurt 1.643 m2 en 58 parkeerplaatsen tegen een ingangshuur van € 337.660, ingaande 1 mei 2012 met een looptijd van 10 jaar en een optie tot 5 jaar verlenging.

d. [bedrijf 7] huurt 2.524 m2 en 90 parkeerplaatsen tegen een ingangshuur van € 519.630, ingaande 1 november 2012 met een looptijd van 10 jaar en zes maanden en een optie tot 5 jaar verlenging.

7. De koopsom van [kantoorpand] en de bijkomende kosten zijn gefinancierd met het door eiseres bijeengebrachte eigen vermogen van € 12.500.100, alsmede met door de aandeelhouders verstrekte leningen voor een bedrag van € 18.750.000. [kantoorpand] is door eiseres inclusief de aankoopkosten op haar fiscale balans 2016 bij verkrijging geactiveerd voor € 31.265.966.

8. De aandeelhouders hebben ‘on behalf of the participating policies account’ de onder 7. bedoelde leningen verstrekt (vrijwel) naar rato van hun aandelenbelang in eiseres:

• [naam 8] Ltd. 49%
• [naam 9] Ltd. 11%;
• [naam 10] Ltd. 37%;
• [naam 11] Ltd. 1%;
• [naam 12] 1%;
• [naam 13] 1%.

De lening van [naam 13] is kort na oprichting van eiseres overgedragen aan [naam 12] en ter zitting hebben partijen ermee ingestemd dat alle op deze lening betaalde rente aan [naam 12] kan worden toegerekend.

9. De overeengekomen leningsvoorwaarden zijn als volgt:

• looptijd 15 jaar (tot 31 december 2030);
• rente 8% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd;
• geen tussentijdse aflossingsverplichting;
• de mogelijkheid om tussentijds boetevrij geheel of gedeeltelijk af te lossen;
• directe opeisbaarheid in het bijzonder in geval van faillissement;
• bij liquiditeitsproblemen de mogelijkheid rentebetalingen op te schorten;
• er zijn geen zekerheden verstrekt;
• geen convenanten zoals een ‘Loan to Value’-convenant;
• mogelijkheid de rechten op grond van de leningovereenkomst geheel of gedeeltelijk over te dragen;
• Nederlands recht van toepassing.

10. Op 16 december 2014 is voor onder meer [locatie] ‘ [plaats] door [bedrijf 8] B.V. op verzoek van [naam 12] een debt raise proposal opgesteld met het oog op het verkrijgen van financiering voor dit kantoorgebouw, waarin [bedrijf 8] B.V. aangeeft dat voor senior leningen met een looptijd van 5 jaar bij een ‘Loan to Value’-ratio van 50% (zonder verplichting tot aflossing) er indicaties zijn dat extern financiering kan worden verkregen tegen maximaal 3% rente, weliswaar onder voorwaarden.

11. [bedrijf 9] ( [bedrijf 9] ) heeft een Transfer Pricing Analysis gedaan op verzoek van eiseres ter onderbouwing van het rentepercentage van 8% op de aandeelhoudersleningen. Uitgaande van de ‘trade date’ 31 december 2015, een looptijd van 15 jaar en een credit rating BB+ zijn met de Bloomberg YAS-tool transacties in de markt voor publieke leningen (obligaties) geanalyseerd, onder meer wat betreft de ‘yield’ (rendement). [bedrijf 9] concludeert dat in de rendementen een range van 4.39% tot 14,26% (interquartile 5.85 – 8.53%) voor de leningen per 31 december 2015 van toepassing is waardoor het rentepercentage op de aandeelhoudersleningen van 8% binnen de arms’s length range valt. Een van de gevonden elf obligaties is door een vastgoedinvesteerder uitgegeven (rendement na ‘YAS-analyse’: 4,39%), de overige tien door banken.

12. Eiseres heeft geen leningen van derden aangetrokken.

13. Bij het aangaan van de aandeelhoudersleningen heeft eiseres blijkens een brief van 12 april 2018 van mr. drs. [naam 15] Keijzer met bijlage gerekend met een ‘internal rate of return’ (IRR) van 9%.

14. [bedrijf 9] heeft op 5 juli 2016 namens eiseres een verzoek tot het sluiten van een Advance Tax Agreement ingediend bij het rulingteam van de belastingdienst Rotterdam . In dit verzoek wordt aangegeven dat [naam 10] Ltd. en [naam 8] Ltd. Israëlische pensioenfondsen beheren die investeren ten behoeve van de deelnemers in een pensioenregeling. Deze fondsen hebben, aldus [bedrijf 9] , geen rechtspersoonlijkheid naar Israëlisch recht, de voor de deelnemers in de pensioenregeling gehouden bezittingen zijn afgezonderd van de eigen bezittingen van de beheerders en deze beheerders kunnen geen rechten met betrekking tot deze bezittingen doen gelden. Verder wordt aangegeven dat onder Israëlisch recht genoemde entiteiten slechts de juridische eigendom van de bezittingen hebben, maar dat de ‘beneficial ownership’ bij de pensioengerechtigden ligt. In het rulingverzoek wordt geconcludeerd dat de gerechtigdheid die deze entiteiten hebben in het aandelenkapitaal van eiseres daarom moet worden toegerekend aan de betreffende pensioengerechtigden, en dat op grond daarvan ten minste 75% van de aandelen in eiseres worden gehouden door natuurlijke personen van wie niemand een belang van 5% of meer heeft.

15. Na een gehouden bespreking op 15 november 2017 is het vooroverleg tussen eiseres en het rulingteam van de Belastingdienst Rotterdam afgebroken.

16. De commerciële resultaten van eiseres in de jaren 2015/2016 en 2017 zijn volgens de opgemaakte en door [bedrijf 11] B.V. gecontroleerde jaarrekeningen als volgt (in €).

2015/2016 2017

Huurinkomsten 2.576.323 2.616.965

Doorb. Servicekosten 337.033 346.988

Af: Servicekosten - 337.033 - 346.988

Af: Bedrijfskosten - 98.478 - 89.507

Waardeverandering vastgoed - 720.966 95.000

Af: Admin kosten - 73.843 - 77.609

Af: Overige kosten - 109.693 - 201.593

Af: Rentelasten - 1.497.343 - 1.447.823

Nettowinst voor 76.054 895.433

belastingen

17. De fiscale resultaten van eiseres bedragen volgens de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2015/2016 – 2017 als volgt (in €).

2015/20162017

Opbrengsten 2.913.356 2.963.953

Afschrijvingen - 795.038 - 801.627

Af: Externe kosten - 337.033 - 346.988

Af: Bedrijfskosten - 281.961 - 368.709

Af: Rentelasten - 1.483.074 - 1.440.175

Af: Overige fin.kst. - 14.268 - 7.648

Fiscale winst 1.982 - 1.194

18. De fiscale vermogensopstellingen van eiseres zijn voor de betreffende jaren blijkens de aangiften vennootschapsbelasting 2015/2016 en 2017 als volgt:

2015/20162017

Boekwaarde

Onroerend goed 31/12 30.470.928 29.669.301

Totaal activa 31/12 31.590.460 31.067.153

Fiscaal eigen vermogen 12.502.082 12.500.888

Aandeelhd. leningen 18.182.557 17.701.580

Kortlopende schulden 905.821 864.685

Totaal schulden 19.083.378 18.566.445

19. Het verschil tussen de boekwaarde van het onroerend goed en het totaal van de activa bestaat uit kortlopende vorderingen (zoals te ontvangen huur) en banktegoeden. De kortlopende schulden betreffen vooruitbetaalde huur, rente, te betalen btw en andere kortlopende schulden.

20. [bedrijf 12] heeft een Transfer Pricing Study, gedateerd 17 mei 2021, ten behoeve van eiseres verricht. Daarin is een Investerings Model opgenomen aan de hand waarvan met een zogenoemde Monte Carlo simulatie de verwachte IRR is berekend. In deze Study is onder meer het volgende vermeld:

Het geschil

21. In geschil is of de uitspraken op bezwaar deugdelijk zijn gemotiveerd, of eiseres voldoet aan de statutaire en feitelijke beleggingseis voor het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (hierna: fbi-regime) van artikel 28, tweede lid eerste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), of de financieringslimiet van artikel 28, tweede lid, onderdeel a, Wet Vpb in de onderhavige jaren is overschreden en of de rente op de aandeelhoudersleningen in overeenstemming is met het at arm’s length beginsel van artikel 8b Wet Vpb dan wel van artikel 8, eerste lid, Wet Vpb in combinatie met artikel 3.8 Wet IB 2001.

Beoordeling van het geschil

Juridisch kader

22. Artikel 28 Wet Vpb luidt voor zover hier van belang als volgt.

23. In de parlementaire geschiedenis is ten aanzien van de beleggingseis het volgende opgenomen:

en

24. In de parlementaire geschiedenis is ten aanzien van de financieringslimiet het volgende opgenomen:

en

Motivering uitspraak op bezwaar

25. Eiseres heeft gesteld dat de uitspraak op bezwaar van verweerder niet deugdelijk is gemotiveerd, omdat verweerder verschillende belastingplichtigen met elkaar zou hebben vereenzelvigd en geen deugdelijke belangenafweging in de onderhavige zaken zou hebben gemaakt. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

26. Op grond van artikel 7:12, eerste lid, Awb, dient de beslissing op bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. De rechtbank stelt vast dat in de zaken van de vier belastingplichtigen die tijdens de zitting van de rechtbank gelijktijdig zijn behandeld, door verweerder afzonderlijk uitspraak op bezwaar is gedaan, en dat daarin is ingegaan op de specifieke voor de betreffende belanghebbende geldende omstandigheden (aandeelhouders, leningen, verhuurde panden, huurcontracten, rentepercentage op leningen, statuten, rendementsverwachtingen) van iedere zaak. Uit de uitspraken op bezwaar is ook duidelijk op welke gronden tot een bepaalde uitkomst wordt gekomen. Daarmee zijn die beslissingen zonder meer voldoende gemotiveerd. Deze klacht van eiseres wordt daarom door de rechtbank verworpen.

De beleggingseis

27. Verweerder stelt dat de statutaire doelomschrijving van eiseres, althans in elk geval tot 27 juni 2016, meer omvat dan beleggen. Eiseres wordt namelijk ook toegestaan het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende zaken en rechten daarop, het zich borg mogen stellen voor schulden van gelieerde vennootschappen en derden, het oprichten van, het deelnemen in, het samenwerken met, het voeren van bestuur over, het verlenen van diensten aan en het financieren van andere ondernemingen en rechtspersonen, en dat alles in de ruimste zin van het woord. Eiseres meent daarentegen dat haar statutaire doelomschrijving niet te ruim is om in aanmerking te komen voor het fbi-regime.

28. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 28 Wet Vpb verlangt dat het doel van een fiscale beleggingsinstelling bestaat in het beleggen van vermogen. Daarbij worden geen beperkingen gesteld aan de aard van de beleggingen. De rechtbank is van oordeel dat de doelomschrijving in de leden 1, 2 en 4 van artikel 2 van de statuten van eiseres – vóór de statutenwijziging in 2016 – voldoet aan de eis dat haar doel beleggen moet zijn. Deze activiteiten kunnen alle gekwalificeerd worden als beleggingsactiviteiten. Dit geldt ook voor borgstellingen jegens derden tegen vergoeding. De omstandigheid dat deze activiteiten ook ondernemingsgewijs kunnen worden verricht, zoals verweerder betoogt, maakt dit niet anders nu (vrijwel) alle beleggingsactiviteiten ook ondernemingsgewijs kunnen worden verricht. Met dat doel is door de wetgever dan ook de feitelijke beleggingseis in artikel 28 Vpb opgenomen, maar dit maakt niet dat de statuten in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen.

29. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het echter anders wat betreft lid 3 van artikel 2 van de statuten van eiseres vóór de statutenwijziging. Het in de doelomschrijving opnemen van het deelnemen in, samenwerken met, het voeren van bestuur over en het verlenen van diensten aan en het financieren van andere ondernemingen en rechtspersonen, betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de (statutaire) doelstellingen van eiseres zich mede uitstrekken tot activiteiten die beleggen van vermogen zonder meer te boven gaan (vgl. Hoge Raad 1 oktober 1980, ECLI:NL:HR:1980:AW9881, BNB 1980/304). Het samenwerken met en het verlenen van diensten aan andere ondernemingen en rechtspersonen is naar het oordeel van de rechtbank namelijk niet mogelijk als beleggingsactiviteit te kwalificeren. Dit betekent dat de statutaire doelomschrijving van eiseres in het jaar 2015/2016 niet voldoet aan de eisen van artikel 28, tweede lid, Wet Vpb en dat toepassing van het fbi-regime in dat jaar niet mogelijk is, en het gelijk wat betreft dit geschilpunt voor dit jaar dus aan verweerder is.

30. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet eiseres voor het jaar 2017 wel aan de doelstellingseis nu na de statutenwijziging in 2016 de statutaire doelstelling van eiseres beperkt is tot het investeren in [kantoorpand] . Dat dit in de ruimste zin van het woord is, doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. Het betoog van verweerder dat de statutaire doelomschrijving van eiseres ook na de statutenwijziging in 2016 niet aan de eisen van artikel 28 Vpb voldoet, wordt door de rechtbank dan ook verworpen.

31. Verweerder heeft verder gesteld dat evenmin aan de feitelijke beleggingseis van artikel 28 Wet Vpb wordt voldaan, omdat eiseres door een onzakelijk hoge rente van 8% te aanvaarden op de aandeelhoudersleningen zich rendement laat ontgaan dat een particuliere belegger zich niet zou laten ontgaan, terwijl bovendien een risico is genomen dat een particuliere belegger niet zou hebben aanvaard in het kader van normaal vermogensbeheer. Ten slotte zou eiseres haar aandeelhouders faciliteren bij het ontgaan van dividendbelasting. Daardoor is geen sprake meer van beleggen, aldus verweerder.

32. Uit het eerste hiervoor onder 23. opgenomen citaat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 28 Wet Vpb en de daarin opgenomen verwijzingen naar jurisprudentie van de Hoge Raad leidt de rechtbank af dat bij de beoordeling of een vennootschap al dan niet feitelijk belegt, de nadruk ligt op de werkzaamheden die zij verricht en de risico’s die zij aanvaardt. Het aanvaarden van een onzakelijke rente betekent als zodanig niets voor de werkzaamheden die eiseres verricht. De rechtbank acht bovendien niet aannemelijk dat het aanvaarden van een rente van 8% in plaats van de 1,78% die verweerder zakelijk acht, een zodanig extra risico voor eiseres betekent, dat daardoor niet langer van normaal vermogensbeheer kan worden gesproken. Uitgaande van de door [bedrijf 11] B.V. gecontroleerde en goedgekeurde commerciële jaarrekeningen 2015/2016 en 2017 (zie hiervoor onder 16.) bedraagt het rendement op het eigen vermogen meer dan 7%. Niet valt in te zien dat dit verwachte rendementen zijn waarmee een belegger die een waardestijging en rendement nastreeft dat bij normaal vermogensbeheer passend is geen genoegen mee zou nemen. Dat dit toch zo zou zijn, heeft verweerder op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Daarbij merkt de rechtbank op dat indien de rente op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is, deze voor de fiscale winstberekening dient te worden gecorrigeerd (zie hierna onder 47.), maar dit betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat vanwege een onzakelijk hoge rente niet langer sprake zou zijn van beleggen.

33. De stelling dat eiseres haar aandeelhouders heeft gefaciliteerd bij het ontgaan van dividendbelasting, acht de rechtbank ten slotte onvoldoende onderbouwd. Weliswaar zou een onzakelijk hoge rente die toch voor het volle bedrag als kosten in aanmerking wordt genomen tot minder uit te keren winst en daarmee tot een reductie van de verschuldigde dividendbelasting leiden, maar dat gaat voorbij aan het uitgangspunt dat een onzakelijk hoge rente voor de fiscale winstberekening dient te worden gecorrigeerd. Anders dan in de zaak die tot de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1277, heeft geleid, waarnaar verweerder heeft verwezen, kan op basis van de feiten in deze zaak ook niet worden aangenomen dat eiseres een volstrekt kunstmatige constructie faciliteert.

34. Voor het overige heeft verweerder niet bestreden dat eiseres feitelijk belegt. Op voormelde gronden wordt het betoog van verweerder dat eiseres niet feitelijk belegt, daarom verworpen. Het feit dat 8% rente op aandeelhoudersleningen wordt betaald, maakt niet dat geen sprake zou zijn van beleggen, zelfs niet als die rente als onzakelijk hoog moet worden aangemerkt.

De financieringslimiet

35. Blijkens de tekst van artikel 28, tweede lid onder a, Wet Vpb mogen de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, slechts verkregen zijn door het aangaan van schulden tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen, en tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen. Verweerder stelt dat hieraan niet wordt voldaan en vergelijkt daartoe de totale schulden van eiseres met de boekwaarde van het onroerend goed in de aangiften vennootschapsbelasting van eiseres.

36. Eiseres stelt dat de historische financiering van het onroerend goed met minder dan 60% vreemd vermogen was, en dat dit ook zo blijft, omdat op die financiering overeenkomstig de afschrijving wordt afgelost. De daarenboven aanwezige schulden zijn kortlopend (rente, een btw-schuld en vooruit gefactureerde huur) en deze zijn volgens eiseres niet aangegaan om te beleggen, maar deze zijn aangegaan met het oog op overige activa, met name de banksaldi, een btw-vordering en te vorderen huur.

37. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat ten aanzien van de financieringslimiet sprake is van een doorlopende toets waaraan te allen tijde voldaan moet worden. Uit de parlementaire geschiedenis leidt de rechtbank af dat tijdelijke schulden daarbij echter buiten aanmerking kunnen worden gelaten. Bij vooruit gefactureerde huur, te betalen rente en te betalen btw is naar het oordeel van de rechtbank sprake van dergelijke tijdelijke schulden die buiten aanmerking dienen te worden gelaten bij het bepalen of aan de financieringstoets is voldaan. Afgezien daarvan gaat verweerder bij zijn stellingen uit van een onjuiste wetstoepassing door de boekwaarde van het onroerend goed af te zetten tegen het totaal van de schulden, daarmee alle schulden toerekenend aan het onroerend goed en niet aan de overige activa. Uit de wettekst volgt immers dat (de boekwaarde van) het onroerend goed voor maximaal 60% mag worden gefinancierd met vreemd vermogen en overige beleggingen met maximaal 20% vreemd vermogen. Zoals eiseres terecht heeft gesteld zijn de kortlopende schulden niet aangegaan ter financiering van de belegging in het vastgoed, maar houden deze verband met vlottende activa. Deze dienen daarom niet in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling of aan de toets wordt voldaan.

38. Wanneer de toets op de juiste wijze wordt toegepast, wordt de financieringslimiet in geen van de jaren overschreden. Het gelijk is wat betreft dit geschilpunt aan eiseres.

39. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres aan de overige eisen van artikel 28 Vpb voldoet. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat aan de beleggingseis en de financieringslimiet is voldaan, kan eiseres voor het jaar 2017 aanspraak maken op het regime voor fiscale beleggingsinstellingen en is het nihiltarief voor de vennootschapsbelasting van toepassing.

Zakelijkheid van de rente 2015/2016

40. Verweerder stelt dat de door eiseres betaalde rente van 8% op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is, dat een rente van 1,78% zakelijk is, en dat het verschil op basis van artikel 8b Wet Vpb dan wel artikel 8 Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 Wet IB 2001 kan worden gecorrigeerd en als uitdeling dient te worden aangemerkt. Voor het jaar 2017 is dit geschilpunt niet langer van belang omdat de aanslag al verminderd dient te worden tot nihil op basis van hetgeen hiervoor onder 39. is overwogen, maar voor het jaar 2015/2016 dient de rechtbank dit geschilpunt te beslechten.

41. Eiseres stelt dat artikel 8b Vpb niet van toepassing is omdat 97% van de leningen niet door lichamen zijn verstrekt maar door natuurlijke personen die geen aanmerkelijk belang in eiseres hebben. Verder betoogt eiseres dat verweerder niet is geslaagd in de op hem drukkende bewijslast dat onzakelijk is gehandeld en dat de door eiseres op de aandeelhoudersleningen betaalde rente onzakelijk is. Zij verwijst daartoe naar de TP analyse van [bedrijf 9] en de TP Study van [bedrijf 12] , stelt dat bankfinanciering moeilijk te verkrijgen was, en dat als er al financiering van derden zou kunnen zijn verkregen voor de aankoop van [kantoorpand] , dit niet op voor eiseres aanvaardbare voorwaarden zou zijn geweest.

42. Indien de aandeelhoudersleningen verstrekt zijn door natuurlijke personen is artikel 8b Wet Vpb niet van toepassing. Immers, deze bepaling ziet blijkens haar tekst op het elimineren van onzakelijke elementen uit de rechtsverhoudingen tussen lichamen. Eiseres betoogt dat de leningen verstrekt door [naam 10] Ltd., [naam 9] Ltd. (deels), [naam 8] Ltd., [bedrijf 13] moeten worden toegerekend aan de pensioengerechtigden en beleggers, omdat deze leningen voor hun rekening en risico worden gehouden. Verweerder heeft dit gemotiveerd betwist en gesteld dat eiseres haar stellingen niet aannemelijk heeft gemaakt.

43. De rechtbank is van oordeel dat eiseres – op wie in deze de bewijslast rust – in deze procedure niet aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen kunnen worden toegerekend aan natuurlijke personen (behalve de lening van [naam 12] ). Dit is weliswaar gesteld in het rulingverzoek van [bedrijf 9] van 5 juli 2016 dat door het rulingteam van de Belastingdienst niet is afgehandeld omdat de Belastingdienst van mening was dat sprake is van een belastingontwijkende structuur, en wordt ook door eiseres in haar beroepschrift gesteld, maar de enige onderbouwing van deze stelling is de door [naam 8] Ltd. gegeven schriftelijke verklaring, welke door verweerder gemotiveerd wordt weersproken, alsmede de vermelding in de leningovereenkomsten dat de leningen door de betreffende lichamen zijn verstrekt ‘on behalf of the participating policies’. De rechtbank is van oordeel dat eiseres daarmee haar stellingen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Bij het hiernavolgende gaat de rechtbank dan ook uit van toepassing van artikel 8b Wet Vpb. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat ook op grond van artikel 8 Wet Vpb in samenhang met artikel 3.8 Wet IB 2001 een onzakelijk hoge rente op grond van het totaalwinst begrip uit de winst geëlimineerd dient te worden.

44. De bewijslast dat sprake is van een uitdeling, en derhalve van een (bewuste) bevoordelingsbedoeling van eiseres en haar aandeelhouders ligt naar het oordeel van de rechtbank in eerste instantie bij verweerder.

45. Verweerder voert in dit verband aan de rente op de leningen die uitgaat boven een percentage van 1,78% onzakelijk is. Het percentage van 1,78% bestaat uit een risicoloze basisrente van 0 basispoints en een opslag van 178 basispoints. Verweerder onderbouwt deze rente met een verwijzing naar het Commercial Property Lending Report Mid Year 2015 van de Montfort Universiteit hetgeen tot de gedingstukken behoort en waarin op basis van de geraadpleegde informatie is geconcludeerd dat voor senior debt voor een maximale Loan to Value van 64% 178 basispoints rente wordt gerekend. Daarnaast verwijst verweerder naar de Property Lending Barometer rapporten 2014 en 2015 van KPMG en het rapport “Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015” van ING en Nyenrode Business Universiteit die ook tot de gedingstukken behoren waaruit rentepercentages voor de Nederlandse kantorenmarkt van 2.0 – 2.5% voor bankfinanciering volgen, en waaruit ook blijkt dat een rentepercentage boven de 4 niet voorkomt. Ten slotte verwijst verweerder naar het debt raise proposal van [bedrijf 8] B.V. van 16 december 2014 waaruit afgeleid kan worden dat voor het onderhavige object financiering tegen een rente van 3% haalbaar was.

46. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rente stelt de rechtbank voorop dat de aandeelhoudersleningen zijn aangegaan om een onroerende zaak te verwerven en dat de op die verwerving betrekking hebbende rentelast van eiseres een zakelijk doel heeft. In het systeem van de Wet Vpb ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij of zij deelneemt (HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460) en dat een belastingplichtige ook vrij is in de keuze bij welke partij zij leningen aantrekt.

47. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘‘at arm’s length” beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442).

48. Bij het beoordelen van de vraag welke rente als zakelijk is te beschouwen neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de looptijd van 15 jaar, het ontbreken van zekerheden, de mogelijkheid de betaling van rente op te schorten bij liquiditeitsproblemen, het ontbreken van een aflossingsverplichting en het ontbreken van een ‘Loan to Value’-convenant (LTV-convenant) in ongelieerde verhoudingen tot een hoger risico voor de kredietverschaffer zouden leiden en daarom over het algemeen een verhogend effect op de te betalen rente zullen hebben. Nu in de voorliggende gelieerde verhoudingen de geldverstrekkers het in hun hoedanigheid van aandeelhouders echter zelf in de hand hebben om al dan niet tot vervroegde aflossing over te gaan, te verhinderen dat het vastgoed tot zekerheid aan derden wordt verstrekt en dat de vennootschap overigens omvangrijke verplichtingen aangaat, is de rechtbank van oordeel dat de daarmee samenhangende overeengekomen of ontbrekende voorwaarden in de leningsovereenkomsten geen noemenswaardig effect op de in aanmerking te nemen zakelijke rente mogen hebben. Voorts gaat van de wens van eiseres het fbi-regime toe te passen in wezen ook een LTV-convenant van 60% uit, nog daargelaten dat het in de rede ligt dat de kredietverschaffers van eiseres de gelden om eventueel aan een LTV-convenant te voldoen in beginsel zelf als aandeelhouders zouden moeten fourneren.

49. Op basis van de resultaten van het derdenonderzoek van verweerder bij [bedrijf 8] B.V. en hetgeen is vermeld in (i) het ‘Commercial Property Lending Report Mid Year 2015’ van De Montfort University, (ii) de ‘Property Lending Barometer’-rapport van KPMG voor 2014 en 2015 en (iii) het rapport ‘Het financieringsbeleid van Nederlandse particuliere vastgoedbeleggers in 2015’ van ING en Nyenrode Business Universiteit, acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres ‘senior financiering’ had kunnen verkrijgen voor de investering in het Petterlaarpark-gebouw tegen een aanzienlijk lagere rente dan de 8% die voor de aandeelhoudersleningen is overeengekomen. In de hiervoor bedoelde stukken worden, voor 2015-2016, geen hogere rentemarges dan 4 vermeld, bovenop een variabele basisrente als de driemaands EURIBOR (die ultimo 2015/begin 2016 negatief was). De 8% rente die eiseres met haar aandeelhouders is overeengekomen is dusdanig veel hoger, dat de rechtbank het vermoeden gerechtvaardigd acht dat zij onzakelijk hoog is. De rechtbank betwijfelt met name ten zeerste of een dermate groot verschil valt te verklaren door de leningvoorwaarden die eiseres en haar aandeelhouders zijn overeengekomen.

50. Bij het voorhouden van de mogelijkheid dat de rechtbank voormeld vermoeden zou hanteren, heeft eiseres verklaard dat de rente in onderhandeling met haar geldverstrekkers tot stand gekomen is. Nadere informatie over hoe daarbij tot een rente van 8% is gekomen, ontbreekt echter, zodat door deze omstandigheid, zo zij al waar is, niet het vermoeden wordt ontzenuwd dat de rente van 8% onzakelijk hoog is.

51. Eiseres onderbouwt de rente van 8% op de aandeelhoudersleningen verder met een TP analyse van [bedrijf 9] en een TP-Study van [bedrijf 12] . De rechtbank overweegt over de TP-analyse van [bedrijf 9] dat door de gekozen zoekcriteria obligaties die zijn uitgegeven na 1 januari 2008 met een looptijd tot na 31 december 2030 in de benchmark zijn betrokken. De met die zoekcriteria gevonden elf obligaties van vrijwel uitsluitend banken, deels ook nog in het door de kredietcrisis zwaar getroffen Zuid-Europa, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer representatief voor de in 2016 door eiseres uitgegeven leningen voor de financiering van een pand in ‘ [plaats] . Ook met de constatering in de TP-Study van [bedrijf 12] dat een rente van 8% lager is dan het - achteraf - geprognotiseerde rendement op de investering in [kantoorpand] , heeft eiseres het vermoeden niet ontzenuwd dat de overeengekomen rente onzakelijk is. De TP-study geeft namelijk geen antwoord op de vraag met welk rentepercentage een derde genoegen zou hebben genomen. Met de TP-analyse van [bedrijf 9] en de TP-Study van [bedrijf 12] heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank geen redelijke twijfel gezaaid over de juistheid van het vermoeden dat de 8% rente op de aandeelhoudersleningen te hoog is.

52. Hoewel verweerder gelet op het hiervoor overwogene slaagt in het bewijs dat 8% rente op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is, maakt hij niet aannemelijk dat een (nog wel) zakelijke rente de door hem voorgestane 1,78% moet zijn. Immers, dat percentage is de mediaan van een bandbreedte van een onbekend aantal transacties op de Britse vastgoedmarkt. Ook de overige door verweerder aangevoerde rapporten geven indicaties van rentepercentages, oplopend tot 4%, zonder dat vastgesteld kan worden in hoeverre de leningvoorwaarden vergelijkbaar zijn met die in het onderhavige geval. Evenmin heeft eiseres een rentepercentage minder dan 8 maar meer dan 1,78 aannemelijk gemaakt dat als zakelijk kan worden beschouwd. De rechtbank zal de zakelijke rente daarom in goede justitie vaststellen.

53. Op grond van de stukken van het geding en hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht, is de rechtbank van oordeel dat een rente van 4,5% op de onderhavige leningen nog als zakelijk is te beschouwen. Daarbij is in aanmerking genomen dat de diverse rapporten veelal handelen over bankfinanciering en dat de aandeelhoudersleningen een vrij lange looptijd van 15 jaar hebben. Door het grote verschil tussen 4,5% rente en de overeengekomen rente van 8% moet het ten slotte ervoor worden gehouden dat eiseres en haar aandeelhouders zich ervan bewust zijn geweest dat de overeengekomen rente van 8% onzakelijk hoog is.

54. Het voorgaande leidt voor het jaar 2015/2016 tot een bedrag aan aftrekbare rente van € 834.229. De meer berekende en betaalde rente dient als uitdeling te worden aangemerkt. Dit betekent dat de bij de aanslag vpb 2015/2016 vastgestelde belastbare winst dient te worden verlaagd van € 1.155.072 naar € 645.827.

Slotsom

55. Gelet op het hiervoor overwogene zullen de beroepen gegrond worden verklaard, zullen de uitspraken op bezwaar worden vernietigd, zal de belastbare winst 2015/2016 verminderd worden tot € 645.827 met dienovereenkomstige vermindering van de beschikking belastingrente 2015/2016, en zal de aanslag vennootschapsbelasting 2017 verminderd worden tot nihil met dienovereenkomstige vermindering van de beschikking belastingrente 2017.

Proceskosten

56. De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van eiseres. De rechtbank is van oordeel dat zowel in bezwaar als beroep sprake is van samenhang tussen deze zaken en die van de overige belastingplichtigen die op de zitting van 15 maart 2022 zijn behandeld, nu de gemaakte bezwaren en ingestelde beroepen door verweerder en de bestuursrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig zijn behandeld, rechtsbijstand is verleend door dezelfde gemachtigden, en de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn.

57. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.084 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1.5 vanwege vier of meer samenhangende zaken). Daarvan zal 25% worden toegekend in deze zaken, en de overige 75% in de met deze zaken samenhangende zaken met de nummers HAA 20/869 tot en met HAA 20/880.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart de beroepen gegrond;
• vernietigt de uitspraken op bezwaar;
• bepaalt dat de aanslag vennootschapsbelasting 2015/2016 verminderd wordt tot een naar een belastbare winst van € 645.827 en bepaalt dat de beschikking belastingrente 2015/2016 dienovereenkomstig verminderd wordt;
• vermindert het op de aanslag vennootschapsbelasting 2017 te betalen bedrag aan vennootschapsbelasting tot nihil en bepaalt dat de beschikking belastingrente 2017 dienovereenkomstig verminderd wordt;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 771;
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, en mr. H. de Jong en mr. W.J. Blokland, leden, in aanwezigheid van mr. S. Bakker, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 26 april 2022.