Geen objectvrijstelling voor op Malta gevestigde bv

Verweerder heeft voor het jaar 2012 aan eiseres met dagtekening 1 oktober 2016 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting tot een bedrag van € 51.637 berekend naar een belastbaar bedrag van € 246.553. Tegelijk met dit besluit heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 11.58 2 aan belastingrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft voor het jaar 2013 aan eiseres met dagtekening 8 oktober 2016 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting tot een bedrag van € 266.142 berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.104.573. Tegelijk met dit besluit heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 50.978 aan belastingrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft voor het jaar 2014 aan eiseres met dagtekening 22 oktober 2016 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting tot een bedrag van € 112.456 berekend naar een belastbaar bedrag van € 489.827. Tegelijk met dit besluit heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 12.730 aan belastingrente in rekening gebracht.

Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 13 juni 2017 heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [bijstand eiseres 1] en [bijstand eiseres 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [bijstand verweerder] .

Overwegingen

Feiten

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

1.1. Eiseres is een besloten vennootschap opgericht naar Nederlands recht. Eiseres is opgericht bij akte van 28 december 1994. Eiseres’ activiteiten bestonden uit de handel in plastics en aanverwante materialen. Eiseres heeft deze activiteiten in 2011 gestaakt.

1.2. Tot 1 december 2011 was [naam 1] de enige bestuurder van eiseres. Op 1 december 2011 heeft eiseres haar statutaire zetel verplaatst van Nederland naar Malta, en is [naam 1] teruggetreden als bestuurder. Per 1 december 2011 is [naam 2] (Malta) Ltd. enig bestuurder van eiseres.

1.3. Vanaf 30 december 2011 worden alle aandelen van eiseres gehouden door [naam 3] CV (de CV). De CV is bij akte van 28 december 2011 naar Belgisch recht opgericht. [naam 1] is gerechtigd tot 99,99% van het vermogen van de CV, [naam 4] is gerechtigd tot 0,01% van het vermogen van de CV.

1.4. [naam 1] heeft per 1 januari 2012 Nederland metterwoon verlaten, en is geëmigreerd naar Frankrijk.

1.5. Eiseres heeft op 13 mei 2014 aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 gedaan naar een belastbare winst, tevens belastbaar bedrag, van € 11.100. Eiseres heeft daarbij haar fiscale winst berekend op € 246.553, en ter voorkoming van dubbele belasting een objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van € 235.453 toegepast.

1.6. Eiseres heeft op 28 juli 2015 aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2013 gedaan naar een belastbare winst, tevens belastbaar bedrag, van € 8.700. Eiseres heeft daarbij haar fiscale winst berekend op € 1.104.573, en ter voorkoming van dubbele belasting een objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van € 1.095.873 toegepast.

1.7. Eiseres heeft op 30 oktober 2015 aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2014 gedaan naar een belastbare winst, tevens belastbaar bedrag, van € 6.750. Eiseres heeft daarbij haar fiscale winst berekend op € 489.827, en ter voorkoming van dubbele belasting een objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten van € 483.077 toegepast.

1.8. Bij brief van 20 september 2016 heeft verweerder aan eiseres kenbaar gemaakt voornemens te zijn bij het opleggen van de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2012, 2013 en 2014 af te wijken van de aangifte van eiseres. De afwijking betreft het niet toepassen van de door eiseres in haar aangifte opgevoerde objectvrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting. Volgens verweerder staat voor de jaren 2012 en 2014 artikel 2, vijfde lid, van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Malta tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belastingen met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (hierna: het Verdrag) in de weg aan het toekennen van de objectvrijstelling. Voor het jaar 2013 staat artikel 30 van het Verdrag volgens verweerder in de weg aan het toekennen van de objectvrijstelling. Verweerder legt vervolgens de aanslagen op zoals weergegeven in het procesverloop.

1.9. In haar Maltese belastingaangifte voor het jaar 2012 heeft eiseres haar belastbare winst op nihil berekend. Eiseres heeft een bedrag van € 246.474 opgegeven als buitenlands inkomen dat niet naar Malta is overgemaakt (‘income not remitted to Malta’).

1.10. In haar Maltese belastingaangifte voor het jaar 2013 heeft eiseres haar belastbare winst op € 1.007.928 berekend. Eiseres heeft een bedrag van € 76.398 opgegeven als buitenlands inkomen dat niet naar Malta is overgemaakt (‘income not remitted to Malta’). Eiseres heeft een bedrag van € 1.007.928 opgegeven als buitenlands inkomen dat wel overgemaakt is (‘geremit’) naar Malta. Dit bedrag vindt zijn oorsprong in eiseres’ beleggingsactiviteiten, en is het verschil tussen een in 2013 ontvangen commissie van € 1.142.395 en een betaalde commissie van € 134.467.

1.11. In haar Maltese belastingaangifte voor het jaar 2014 heeft eiseres haar belastbare winst op nihil berekend. Eiseres heeft een bedrag van € 488.146 opgegeven als buitenlands inkomen dat niet naar Malta is overgemaakt (‘income not remitted to Malta’).

1.12. Malta kent geen afzonderlijke vennootschapsbelasting. Ondernemingen en natuurlijke personen gevestigd, respectievelijk woonachtig op Malta zijn onderworpen aan de Maltese inkomstenbelasting, de 'Income Tax Act’ (hierna: ITA). Het algemene tarief bedroeg in de onderhavige jaren 35%.

1.13. De Maltese Income Tax Management Act (hierna: ITMA) bevat een regeling (zie 1.14.) op grond waarvan aandeelhouders – na het ontvangen van een dividend – aanspraak kunnen maken op een teruggaaf van een deel van de door Malta van de vennootschap geheven inkomstenbelasting (zie 1.12.).

1.14. Artikel 48, onderdeel (4A) (a) van de ITMA luidt: “With effect from 1 January 2007 a person, in receipt of a dividend paid to him by a company registered in Malta from profits allocated to its Maltese taxed account or its foreign income account, may claim a refund of six-sevenths of the Advance Company Income Tax pertaining to those profits distributed to him by way of such dividend, provided that such person is for such purpose registered in such manner as may be prescribed. ” Er wordt sinds 2007 voor de toepassing van deze teruggaafregeling geen onderscheid (meer) gemaakt tussen Maltese en niet-Maltese aandeelhouders, en evenmin tussen Maltese en niet-Maltese inkomensbronnen.

1.15. In 1988 heeft Malta de ‘Malta International Business Activities Act’ (hierna: de MIBA) ingevoerd. De MIBA voorziet in een aantal belastingvoordelen. Op grond van de MIBA zijn ‘non-trading off-shore companies’ vrijgesteld van de ITA. Voorts is geen Maltese bronbelasting verschuldigd ter zake van aan de (buitenlandse) aandeelhouder in een dergelijke vennootschap uitgekeerd dividend. ‘Trading offshore companies’ waren wel onderworpen aan de ITA, en wel naar een tarief van 5 percent.

1.16. Bij Protocol van 18 juli 1995 hebben de bevoegde autoriteiten van Nederland en Malta de MIBA gezamenlijk aangewezen als bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30, eerste lid, van het Verdrag.

1.17. Eiseres heeft in 2013 een bruto dividend van € 1.008.275 toegekend. Het netto dividend van € 655.379 is uitgekeerd aan [naam 3] CV.

1.18. [naam 3] CV heeft voor de in het jaar 2013 gedane dividenduitkering gebruik gemaakt van de hiervoor bij 1.13 en 1.14 genoemde belastingteruggaafregeling. [naam 3] CV heeft in december 2015 van de Maltese fiscus een belastingteruggaaf ontvangen van € 302.478, zijnde 6/7e deel van de door Malta geheven belasting.

Geschilpunten

2. In geschil is of de aanslagen naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Meer specifiek zijn in geschil de antwoorden op de volgende vragen:

1. Zijn de ongerealiseerde vermogenswinsten terecht opgenomen in de berekening van de belastbare winst?
2. Ziet artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag (hierna ook genoemd: de remittance-bepaling) alleen op inkomsten waarvan de bron in Nederland ligt?
3. Ziet artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag ook op vermogenswinsten?
4. Is eiseres ter zake van haar winst over 2013 in Malta geheel of gedeeltelijk vrijgesteld van belasting uit hoofde van een bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30 van het Verdrag?
5. Is de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) in strijd met de verdragsrechtelijke discriminatieverboden (artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR)?
6. Is de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb voor eiseres een belemmering van haar vrijheid van vestiging in de zin van artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU)?

3. Voor de procedure bij de rechtbank is tussen partijen niet in geschil dat eiseres in de onderhavige jaren gevestigd is op Malta.

Beoordeling

Vraag (I): Zijn de ongerealiseerde vermogenswinsten terecht opgenomen in de berekening van de belastbare winst?

4. Eiseres stelt dat zij in haar aangiften voor de vennootschapsbelasting voor wat betreft de waardering van haar beleggingen ten onrechte niet is uitgegaan van kostprijs of lagere markt(beurs)waarde. Eiseres stelt dat in de aangiften ten onrechte de waardering uit de jaarrekening is overgenomen, en dat zij dit reeds in de bezwaarfase aan verweerder kenbaar heeft gemaakt.

5. Verweerder stelt dat eiseres in haar aangiften over 2012 tot en met 2014 gekozen heeft voor het waarderen van haar beleggingen tegen marktwaarde, en dat deze waarderingsmethode niet in strijd is met goedkoopmansgebruik.

6. Verweerder acht geen redenen aanwezig om eiseres terug te laten komen op deze keuze.

7. De rechtbank stelt voorop dat uit het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 1983, nr. 21 669, ECLI:NL:HR:1983:AW8884 (BNB 1983/194) volgt dat het eiseres vrij staat terug te komen op een in haar aangiften met betrekking tot de jaarlijkse winstberekening gevolgde gedragslijn, zolang deze gedragslijn niet tot onherroepelijke fiscale gevolgen heeft geleid.

8. De rechtbank overweegt dat de aanslagen vennootschapsbelasting over 2012, 2013 en 2014 nog niet onherroepelijk vaststaan. Verweerder heeft niet gesteld dat door eiseres eerder – dus voor 2012 – voor wat betreft de waardering van beleggingen een andere keuze is gemaakt dan waardering naar kostprijs of lagere markt(beurs)waarde. Het voorgaande betekent dat de rechtbank zich niet behoeft uit te laten of sprake is van stelselwijziging gericht op het behalen van louter fiscaal voordeel (Vgl. Hoge Raad 14 januari 1970, nr. 16 270, ECLI:NL:HR:1970:AX5258).

9. Gelet op het voorgaande kan eiseres nog terugkomen op de in haar aangiften gemaakte keuze voor de waardering van haar beleggingen. Naar het oordeel van de rechtbank mogen daarom de niet-gerealiseerde vermogenswinsten in mindering gebracht worden op de fiscale winst. Gelet hierop zijn alle beroepen gegrond.

10. De rechtbank heeft ter zitting met partijen afgestemd dat – in het geval eiseres op dit punt in het gelijk wordt gesteld – de volgende bedragen in mindering moeten worden gebracht op de vastgestelde belastbare bedragen:

2012: € 154.663

2013: € 88.383

2014: € 316.536

Vraag (II) Ziet artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag alleen op inkomsten waarvan de bron in Nederland ligt?

11. Eiseres stelt dat – gelet op de tekst van artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag – deze bepaling alleen ziet op inkomsten waarvan de bron in Nederland of Malta ligt.

12. Verweerder stelt dat deze beperking niet in het artikel opgenomen is.

13. Artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag (remittance-bepaling) luidt: “Indien op grond van een bepaling van deze Overeenkomst in een van de Staten een hetzij volledige, hetzij gedeeltelijke vermindering van belasting over bepaalde inkomsten moet worden verleend en ingevolge de in de andere Staat geldende wetgeving een persoon ter zake van die inkomsten niet voor het volle bedrag aan belasting is onderworpen, doch slechts voor zover die inkomsten naar die andere Staat zijn overgemaakt of aldaar zijn ontvangen, vindt de vermindering die de eerstbedoelde Staat ingevolge deze Overeenkomst moet verlenen, slechts toepassing op het gedeelte van de inkomsten dat naar de andere Staat is overgemaakt of aldaar is ontvangen. ”

14. De rechtbank stelt voorop dat eiseres naar Nederlands recht is opgericht en op grond van artikel 2, vierde lid van de Wet Vpb voor toepassing van de Wet Vpb wordt geacht in Nederland te zijn gevestigd. Aldus dient eiseres in Nederland te worden aangemerkt als binnenlands belastingplichtig en is zij voor haar ‘wereldwinst’ aan belastingheffing in Nederland onderworpen.

15. Aangezien eiseres voor de toepassing van het Verdrag in de onderhavige jaren feitelijk is gevestigd op Malta, mogen de voordelen die het verdrag aan Malta toedeelt slechts door Malta worden belast, en dienen deze niet tot de - in Nederland te belasten - winst te worden gerekend. In dit geval wijst het Verdrag alleen de heffing over dat gedeelte van de inkomsten (wereldwinst) aan Malta toe dat naar Malta is overgemaakt of aldaar is ontvangen. De belastingplicht in Nederland wordt slechts voor dit deel van de inkomsten (wereldwinst) beperkt en de overige inkomsten (wereldwinst) mogen dus tot de - in Nederland te belasten - inkomsten (wereldwinst) worden gerekend. Eiseres’ beroepsgrond faalt. De rechtbank wijst eiseres erop dat het door haar genoemde arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1993, nr. 28.260, ECLI:NL:HR:1993:ZC5259 (BNB 1994/163) ziet op het belastingverdrag met Ierland. Volgens dit belastingverdrag worden de voordelen van een onderneming toegerekend aan het land waarvan de vennootschap volgens het verdrag als inwoner dient te worden aangemerkt. Daarbij is in het belastingverdrag met Ierland - in tegenstelling tot het belastingverdrag met Malta - geen sprake van een remittance-bepaling die deze toerekening beperkt tot feitelijk overgemaakte inkomsten.

Vraag (III) Ziet artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag ook op vermogenswinsten?

16. Eiseres stelt dat artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag niet ziet op vermogenswinsten. Eiseres wijst daarbij onder meer op de arresten van de Hoge Raad van 26 januari 1977, nr. 18 010, ECLI:NL:HR:1977:AX3350 (BNB 1977/111) en 28 oktober 1998, nr. 32 330, ECLI:NL:HR:1998:AA2563 (BNB 1999/347).

17. Verweerder stelt dat de remittance-bepaling wel (ook) ziet op vermogenswinsten.

18. De rechtbank overweegt dat de uitdrukking ‘inkomsten’ niet in het Verdrag is omschreven. Op grond van artikel 3, tweede lid, van het Verdrag heeft voor de toepassing van het verdrag elke niet anders omschreven uitdrukking de betekenis die die uitdrukking heeft volgens de nationale (Nederlandse) wetgeving met betrekking tot de belastingen die het onderwerp van het Verdrag uitmaken, tenzij het zinsverband anders vereist. Omdat het in de onderhavige zaken gaat om de heffing van vennootschapsbelasting moeten de uitdrukkingen ‘inkomsten’ en ‘bestanddelen van inkomen’ dus worden uitgelegd aan de hand van de Wet Vpb.

19. Op grond van artikel 7, leden 1 en 2, van de Wet Vpb wordt de vennootschapsbelasting geheven naar het belastbaar bedrag en wordt het belastbaar bedrag gevormd door de winst verminderd met de te verrekenen verliezen. Op grond van artikel 8 van de Wet Vpb wordt de winst opgevat en bepaald op de voet van – kort gezegd – de bepalingen betreffende de winst uit onderneming uit de Wet inkomstenbelasting 2001. Er wordt dus bij de heffing van de vennootschapsbelasting – anders dan bij de heffing van de inkomstenbelasting – geen onderscheid gemaakt tussen verschillende inkomensbestanddelen. Het onderscheid tussen de uitdrukkingen ‘inkomsten’ en ‘bestanddelen van inkomen’ zoals in het Verdrag wordt gebruikt, heeft daarom voor de heffing van vennootschapsbelasting naar het oordeel van de rechtbank geen gevolgen. Het zinsverband waarin deze uitdrukkingen worden gebruikt, vereist naar het oordeel van de rechtbank ook geen andere uitleg.

20. De rechtbank wijst eiseres erop dat het door haar aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 1998, nr. 32 330, ECLI:NL:HR:1998:AA2563 de heffing van inkomstenbelasting over een aanmerkelijkbelangwinst betrof. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen bij 19. volgt uit dit arrest niet dat de door eiseres behaalde vermogenswinsten niet onder het bereik van artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag vallen.

21. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat artikel 2, vijfde lid, van het Verdrag wel van toepassing is op de door eiseres behaalde vermogenswinsten. Eiseres' beroepsgrond faalt.

Vraag (IV) Is eiseres ter zake van haar winst over 2013 in Malta geheel of gedeeltelijk vrijgesteld van belasting uit hoofde van een bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30 van het Verdrag?

22. Eiseres stelt dat zij niet uit hoofde van een bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30 van het Verdrag geheel of gedeeltelijk is vrijgesteld van belastingen. Eiseres stelt verder dat de teruggaafregeling (zie 1.13. en 1.14.) geen bijzondere regeling is, omdat deze voor elke Maltese belastingplichtige open staat. Dit betekent volgens eiseres dat het Verdrag op haar van toepassing is.

23. Verweerder stelt dat deze vraag alleen aan de orde is voor het jaar 2013 omdat in dit jaar een bedrag van € 1.008.274 daadwerkelijk is geremit naar Malta en vervolgens als dividend aan de aandeelhouder (zie 1.3.) is uitgekeerd. In geschil is of dit bedrag geheel of gedeeltelijk is vrijgesteld op grond van een bijzondere regeling, aldus verweerder. Verweerder stelt dat dit het geval is. Verweerder voert daartoe aan dat weliswaar ook in binnenlandse verhoudingen dezelfde regeling geldt, maar dat daarbij telkens de teruggaaf verrekend wordt met de op grond van de Maltese ITA verschuldigde belasting, waardoor in de binnenlandse situatie per saldo geen teruggaaf aan de aandeelhouder plaatsvindt. Het voorgaande betekent volgens verweerder dat de effectieve belastingdruk voor een Maltese-aandeelhouder, die gebruik maakt van de teruggaafregeling 38,25% bedraagt, terwijl deze effectieve belastingdruk voor een buitenlandse aandeelhouder, die gebruik maakt van de teruggaafregeling slechts 5% bedraagt. Verweerder komt vervolgens tot de conclusie dat op basis van artikel 30 van het Verdrag, het Verdrag voor het jaar 2013 toepassing mist.

24. De rechtbank overweegt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 27 februari 2015, nr. 13/05185, ECLI:NL:HR:2015:465 – dat ziet op de jaren 2001 t/m 2003 – heeft geoordeeld dat de Flat Rate Foreign Tax Credit (FRFTC), de tariefsbepaling in de ITA en de belastingteruggaafregeling in de ITMA in wezen gelijksoortig zijn aan de als bijzondere regeling in de in de zin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aangewezen MIBA (zie 1.15. en 1.16.). Dit oordeel leidt ertoe dat de Nederlandse Belastingdienst in dat geval het Verdrag niet hoeft toe te passen. De Hoge Raad bevestigde de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 17 september 2013, nr. BK-12-00292 t/m BK-12-0031, ECLI:NL:GHDHA:2013:3585 (zie ook Rechtbank Den Haag van 14 februari 2012, nrs. 09/517, 09/519, 09/521, 09/522, 09/529 t/m 09/532, ECLI:NL:RBSGR:2012:BW9925).

25. In de genoemde uitspraak, die door de Hoge Raad is bevestigd, overweegt het Gerechtshof onder andere:

“7.2.4. Anders dan belanghebbende betoogt dient, mede gelet op de in het Protocol vermelde redenen tot het openen van onderhandelingen met Malta ter aanpassing van het belastingverdrag Nederland-Malta, niet alleen gekeken te worden naar de belastingregelingen voor vennootschappen, maar ook naar die regelingen voor de aandeelhouders van die vennootschappen, een en ander in onderling verband en samenhang bezien.

7.2.5. Volgens de Nederlandse verdragsluitende autoriteit was de door Malta geïntroduceerde wetgeving waarbij heffing plaatsvond naar een tarief van maximaal vijf percent, niet acceptabel. Niet valt in te zien dat een tarief van 6,25 percent voor de Nederlandse verdragsluitende autoriteit wel acceptabel zou zijn geweest. ”

Het Hof komt vervolgens tot het oordeel dat sprake is van een bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30, eerste lid, van het Verdrag.

26. Gelet op het voorgaande dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of de ITA (belastingheffing) en de ITMA (belastingteruggaaf) gelijk of in wezen gelijksoortig zijn aan de MIBA die door de Nederlandse en Maltese bevoegde autoriteiten is aangewezen als bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30, eerste lid, van het Verdrag, een en ander in onderling verband en samenhang gezien.

27. De rechtbank overweegt dat zowel de rechtbank Den Haag als het Gerechtshof Den Haag van belang achtten dat de destijds geldende regelingen slechts van toepassing waren als sprake was van niet-Maltese aandeelhouders en van door de vennootschap gegenereerde en ontvangen inkomsten waarvan de oorsprong buiten Malta lag. De rechtbank overweegt verder dat op grond van artikel 48, onder 4A (a) van de ITMA dit onderscheid tussen Maltese en niet-Maltese aandeelhouders en inkomstenbronnen met ingang van 1 januari 2007 is vervallen (zie 1.14.). Het voorgaande betekent dat met ingang van het jaar 2007 zowel Maltese als niet-Maltese aandeelhouders gebruik kunnen maken van de belastingteruggaafregeling in de ITMA. Daarbij is het onderscheid tussen een uitdeling die haar oorsprong kent in Maltese of niet-Maltese bronnen niet meer van belang.

28. De rechtbank overweegt verder dat de relevante feiten in de onderhavige zaak alleen ten aanzien van het vervallen onderscheid tussen Maltese en niet-Maltese aandeelhouders en inkomstenbronnen afwijken ten opzichte van de relevante feiten vastgesteld in het genoemde arrest van de Hoge Raad (zie 24.).

29. De rechtbank stelt vast dat sinds 2007 voor niet-Maltese aandeelhouders de belastingheffing ITA / ITMA, ingeval gebruik wordt gemaakt van de teruggaafregeling in onderling verband en samenhang gezien, 5 procent bedraagt, terwijl verweerder onweersproken heeft gesteld dat dit voor Maltese aandeelhouders 38,25 procent is. Na de heffing van de ITA bij de vennootschap resteert een netto uit te keren dividend van 65% (bruto 100% minus ITA heffing van 35%). De teruggaafregeling op basis van de ITMA bij de aandeelhouder bedraagt zes/zevende deel van de door de vennootschap betaalde ITA over de bruto dividenduitkering. De aandeelhouder ontvangt dus per saldo een teruggaaf gelijk aan 30% van de bruto dividenduitkering. De netto-dividenduitkering (65%) vermeerderd met de teruggaaf op basis van de teruggaafregeling (30%) zijn onderworpen aan het ITA tarief van 35%. De heffing bedraagt daarom 35% x 95% (65% + 30%) = 33,25%. Rekening houdend met de teruggaaf van 30% op basis van de teruggaafregeling, betaalt hij hiervan zelf per saldo 3,25%. De conclusie luidt dat gecombineerde werking ITA/ITMA, voor Maltese aandeelhouders leidt tot een effectieve heffing van 38,25%, te weten: de vennootschap voldoet 35% en de aandeelhouder per saldo 3,25%, terwijl dit voor niet-Maltese aandeelhouders 5% bedraagt, te weten: de vennootschap betaalt 35% en de aandeelhouder ontvangt een teruggaaf van 30%.

30. Het voorgaande (zie 29.) leidt de rechtbank tot het oordeel dat – ondanks de wetswijziging met ingang van 2007 – de ITA en de teruggaafregeling in de ITMA, in onderlinge samenhang bezien, de op Malta gevestigde vennootschappen met niet-Maltese aandeelhouders waarvan de winsten en uitdelingen onder deze regelingen vallen, begunstigen in vergelijking met vennootschappen met Maltese aandeelhouders die ook onder deze regelingen vallen. Die begunstiging is van zodanige omvang dat de regelingen, tezamen bezien, in wezen gelijksoortig zijn aan de als bijzondere regeling in de zin van artikel 30, eerste lid, van het Verdrag aangewezen MIBA. De rechtbank betrekt in haar oordeel dat Maltese aandeelhouders weliswaar gebruik kunnen maken van dezelfde teruggaafregeling, ongeacht de oorsprong van de aan de uitkering ten grondslag liggende inkomstenbronnen, maar dat desondanks feitelijk het verschil in effectieve belastingdruk (zie 29.) volledig in stand is gebleven. Dat de uitdeling, die valt onder de teruggaafregeling, alsmede de teruggaaf zelf aan de niet-Maltese aandeelhouders als uiteindelijk gerechtigden in hun woon- of vestigingsland aan de belastingheffing zou zijn onderworpen – hetgeen in deze zaak overigens niet duidelijk is geworden – maakt dit – evenals in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad (zie 24.) – niet anders. De rechtbank betrekt verder in haar oordeel dat de achtergrond van artikel 30 van het Verdrag is dat Nederland een overall effectieve belastingdruk in Malta van 5% voor doorstroomvennootschappen te laag achtte (vgl. Conclusie van de Advocaat-Generaal bij het genoemde arrest van de Hoge Raad (zie 24.) van 14 juli 2014, nr. 13/05185, ECLI:NL:PHR:2014:1730, onder 5.9).

31. Nu naar het oordeel van de rechtbank eiseres in 2013 uit hoofde van een bijzondere regeling als bedoeld in artikel 30 van het Verdrag geheel of gedeeltelijk is vrijgesteld van belastingen, staat artikel 30 van het Verdrag de toepassing van dat verdrag in de weg. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarom de door eiseres voor het jaar 2013 verzochte objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten terecht geweigerd. Eiseres’ beroepsgrond faalt.

Vraag (V) Is de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb in strijd met de verdragsrechtelijke discriminatieverboden (artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR)?

32. Eiseres stelt dat de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb in strijd is met het verdragsrechtelijke discriminatieverbod. Een vennootschap die in dezelfde situatie als eiseres verkeert, maar niet naar Nederlands recht is opgericht wordt niet in Nederland voor haar wereldwinst in de heffing betrokken, aldus eiseres.

33. Verweerder stelt dat er geen sprake is van een verboden discriminatie. Voor de vestigingsplaatsfictie bestaan goede redenen, gelegen in het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat, het voorkomen van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur. De wetgever heeft de hem toekomende ruime beoordelingsmarge niet overschreden, aldus verweerder.

34. De rechtbank overweegt dat artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb voor zover hier van belang als volgt luidt: “Heeft de oprichting van een lichaam plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt voor de toepassing van deze wet, (…), het lichaam steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. (…) ”

35. De verdragsrechtelijke discriminatieverboden, waaronder ook artikel 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, vereist dat gelijke gevallen in beginsel gelijk behandeld moeten worden. Eiseres vergelijkt zich met een niet naar Nederlands recht opgerichte vennootschap. De rechtbank overweegt dat vennootschappen die niet naar Nederlands recht zijn opgericht, niet gelijk zijn aan wel naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen, zodat geen sprake is van gelijke gevallen (zie Hoge Raad 13 juli 2001, nr. 35 333, ECLI:NL:HR:2001:AB2609 en Hoge Raad 12 augustus 2005, nr. 39 935, ECLI:NL:HR:2005:AS3581). Naar het oordeel van de rechtbank is reeds daarom geen sprake van strijdigheid met het verdragsrechtelijk discriminatieverbod. Eiseres’ beroepsgrond faalt.

Vraag (VI) Is de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb voor eiseres een belemmering van haar vrijheid van vestiging in de zin van artikel 49 van het VWEU?

36. Eiseres stelt dat de vestigingsplaatsfictie van artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb in strijd is met artikel 49 VWEU.

37. Verweerder stelt dat er geen sprake is van een belemmering in de vrijheid van vestiging, omdat deze wordt opgeheven door het Verdrag. Als de rechtbank van oordeel is dat er wel sprake is van een belemmering, stelt verweerder dat hiervoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.

38. De rechtbank is van oordeel dat, als artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb voor eiseres een belemmering vormt voor de keuze van vestigingsplaats, deze belemmering – voor zover het dubbele belastingheffing betreft – door het Verdrag wordt opgeheven en dat een overige mogelijke belemmering gerechtvaardigd is in verband met de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten (zie HvJ EU 13 december 2005, zaak C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763 (Marks & Spencer, punt 45) en HvJ EU 29 november 2011, zaak C‑371/10, ECLI:EU:C:2011:785 (National Grid Indus, punt 45)). 

Conclusie

39. Gelet op het voorgaande (zie 9. en 10.) zijn de beroepen gegrond.

40. De beroepen worden geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Eiseres heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de beschikkingen belastingrente. Hierbij wijst de rechtbank eiseres erop dat de bedragen van de belastingrente de bedragen van de aanslagen volgen. Nu de met de beschikkingen belastingrente samenhangende aanslagen zullen worden verminderd, verstaat de rechtbank dat verweerder de bedragen van de belastingrente dienovereenkomstig zal verminderen.

41. De beroepen zijn gegrond en de rechtbank vernietigt de uitspraken op bezwaar.

42. De rechtbank vermindert de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 91.890 (€ 246.553 -/- € 154.663 ongerealiseerde vermogenswinsten).

43. De rechtbank vermindert de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2013 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.016.190 (€ 1.104.573 -/- € 88.383 ongerealiseerde vermogenswinsten).

44. De rechtbank vermindert de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2014 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 173.291 (€ 489.827 -/- € 316.536 ongerealiseerde vermogenswinsten).

45. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht (3 maal € 333) vergoedt.

46. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank – zoals ter zitting afgestemd – op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart de beroepen gegrond;
• vernietigt de uitspraken op bezwaar;
• vermindert de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 91.890;
• vermindert de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2013 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.016.190;
• vermindert de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2014 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van € 173.291;
• verstaat dat verweerder de beschikkingen belastingrente dienovereenkomstig vermindert;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 999 aan eiseres te vergoeden en
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.050.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Tanghe, voorzitter, en mr. M. van den Bosch en mr. P.P.D. Mathey-Bal, leden, in aanwezigheid van mr. J.P. Raateland, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2020.