Deliveroo-bezorgers werken op basis van arbeidsovereenkomst

1.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de maaltijdbezorgers van Deliveroo (platformwerkers) in Nederland1 werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Zowel rechtbank als hof hebben die vraag bevestigend beantwoord. Mijns inziens kan het arrest van het hof in stand blijven.

1.2. Bij de beantwoording van de vraag of de maaltijdbezorgers een arbeidsovereenkomst hebben met Deliveroo, draait het vooral om de invulling van het gezagscriterium. In lijn met mijn conclusie voor het Participatieplaats-arrest 2bepleit ik dat het bij het gezagscriterium niet zozeer gaat om de instructiebevoegdheid van de werkverschaffer ten opzichte van de werker. Veel belangrijker is of het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van de werkverschaffer. Als de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering, zal daar snel sprake van zijn. Deze benadering sluit aan bij het wettelijke criterium, of het werk wordt verricht ‘in dienst van een ander ’.3

1.3. Alleen als de werker als zelfstandig ondernemer kan worden beschouwd, is géén sprake van organisatorische inbedding van het werk in de onderneming van de werkverschaffer. Het is als uitgangspunt het een of het ander: de werker werkt ‘in dienst van een ander’ doordat het werk is ingebed in de onderneming van die ander, of de werker heeft zijn of haar eigen onderneming. Hierbij geldt het primaat van de feiten : er moet gekeken worden naar de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden.

1.4. De contractsbepaling van Deliveroo dat de maaltijdbezorger vrij is om zich te laten vervangen, staat niet in de weg aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Dat geldt ook voor de contractuele vrijheid van de bezorger om te werken (‘in te loggen’) wanneer hij of zij dat wil.

1.5. De procedure is gevoerd door FNV. Daarmee is ook aan de orde of art. 3:305a BW (oud) ruimte biedt voor het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers, in afwijking van het schriftelijke contract, geldt als arbeidsovereenkomst. Mijns inziens is dat het geval.

2. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.11 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 februari 2021.4

2.1. Deliveroo is in juni 2015 in Nederland begonnen met haar activiteiten. Via een digitaal platform worden onafhankelijke restaurants middels een bestel- en betaalsysteem gekoppeld aan klanten. Deliveroo biedt daarbij een online maaltijdbestel- en betaalsysteem aan, alsmede een bezorgdienst van de restaurants naar de klanten.

2.2. Van september 2015 tot in de loop van 2018 heeft Deliveroo bezorgers op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (voor maximaal 23 maanden) in dienst genomen. Het betrof een min-max oproepcontract met een minimum van een uur en een maximum van 160 uur per maand. Betaling vond plaats overeenkomstig het wettelijk (jeugd)minimumloon.

2.3. De werknemer was volgens het arbeidscontract en de Huisregels verplicht minimaal één shift in het weekend en één avondshift per week te werken. Er waren diensten van drie, vier of vijf uur gelegen tussen 11.00 uur en 22.30 uur. De werknemer diende voor een bepaalde deadline zijn beschikbaarheid aan te geven. Hij was in de hem toegewezen shift verplicht om gehoor te geven aan een oproep. Voor zover er onvoldoende aanmeldingen waren voor een dienst, kon daarop ook later worden ingeschreven. Tijdens de shift moest de werknemer maaltijden bij diverse restaurants ophalen met zijn eigen vervoermiddel en naar door Deliveroo opgegeven adressen van klanten vervoeren. Drie keer geen gehoor geven aan een oproep, zou ingevolge de arbeidsovereenkomst een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Tijdens zijn werkzaamheden diende de werknemer gekleed te zijn in Deliveroo kleding en de maaltijden te vervoeren in een Deliveroo-thermobox. Het was de werknemer niet toegestaan om voor andere (etenswaren)bezorgdiensten te werken. Hij moest zelf zorgen voor een smartphone of tablet om in te loggen op het bezorgsysteem van Deliveroo.

2.4. Per februari 2018 heeft Deliveroo besloten de arbeidsovereenkomsten met de bezorgers niet meer te verlengen. Bezorgers werken sinds 1 juli 2018 alleen nog op basis van een opdrachtovereenkomst. In de door Deliveroo tot 21 september 2018 gebruikte opdrachtovereenkomst was opgenomen dat de bezorger zich als ondernemer moest inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en over een btw-nummer moest beschikken. Sinds 21 september 2018 hanteert Deliveroo twee soorten opdrachtovereenkomsten: de Regular -overeenkomst en de Unlimited -overeenkomst. Op grond van de Regular -overeenkomst kan per vier weken maximaal € 603,92 (niveau 2019; 40% van het reguliere minimumloon; in augustus 2020 € 620,32 per vier weken) worden verdiend en is, vanwege fiscale regelgeving, geen btw-afdracht verplicht. (NB: het gaat hier in feite om het niet verschuldigd zijn van loon belasting, zie subonderdeel 4.8). Bij gebruik van de Unlimited -overeenkomst kan meer dan € 603,92 per vier weken worden verdiend, en dient de bezorger btw in rekening te brengen en af te dragen. Betaling vindt in beide gevallen plaats per afgeleverde bezorging en op basis van facturering, waarbij de normale gang van zaken is dat Deliveroo namens de bezorger de aan Deliveroo gerichte factuur opstelt. Deliveroo houdt ook bij dat bij gebruik van de Regular -overeenkomst niet meer dan genoemd bedrag van € 603,92 per vier weken wordt verdiend: indien de bezorger 80% van dat bedrag heeft verdiend stuurt Deliveroo een bericht, en ook bij het bereiken van 90% van dat bedrag. Indien het volledige bedrag is verdiend kunnen die maand geen verdere opdrachten worden geaccepteerd. De opdrachtovereenkomst kan door de bezorger per direct worden opgezegd en voor Deliveroo geldt een opzegtermijn van een week. Normaliter zegt Deliveroo de opdrachtovereenkomst niet op, ook niet wanneer de bezorger geen werkzaamheden meer verricht. De hoogte van de betaling per afgeleverde bezorging is door Deliveroo in de loop der tijd gewijzigd.

2.5. Bezorgers moeten gebruik maken van een app om op hun telefoon bestellingen te ontvangen. Een bezorger kan via deze app inloggen. Tot maart 2020 hanteerde Deliveroo de self-service booking tool (hierna: het SSB-systeem). De bezorger kon met gebruikmaking daarvan kiezen of, wanneer, waar en voor hoe lang hij wilde werken. In het SSB-systeem kon de bezorger sessies reserveren of gereserveerde sessies annuleren, waarbij sommige bezorgers op een vroeger tijdstip in de gelegenheid werden gesteld die sessies te reserveren (priority access ) dan dat andere bezorgers daartoe in de gelegenheid werden gesteld. Ook kon de bezorger op elk gewenst moment inloggen zonder vooraf gereserveerd te hebben. Hij kon ook besluiten in het geheel niet in te loggen tijdens een gereserveerde sessie (een ‘no-show ’), later in te loggen (een ‘late log in ’) of tijdens een sessie vroegtijdig uit te loggen (een ‘early log out ’). Sinds maart 2020 hanteert Deliveroo in plaats van het SSB-systeem het zogenaamde Free Login -systeem. Dat systeem houdt in dat geen sessies meer van tevoren kunnen worden gereserveerd. Iedere bezorger kan op het door hem gewenste moment inloggen, zij het dat dat alleen kan op een moment en plaats waar Deliveroo een behoefte aan bezorgers voorziet. Uitsluitend bezorgers die zijn ingelogd kunnen een bestelling krijgen aangeboden. Een aangeboden bestelling kan geweigerd worden, waarvoor in het systeem onder andere een van de volgende redenen kan worden opgegeven: restaurant te ver weg, restaurant wachttijd, wegen gesloten, autopech/fietspech, einde beschikbaarheid, ‘dislike delivery area ’ of overig.

2.6. Deliveroo maakt bij de toedeling van de bezorging van maaltijden gebruik van een algoritme, genaamd ‘Frank’ (hierna: ‘Frank’). Bezorgers die de overeenkomst hebben gesloten kunnen via deze app inloggen. Toen Deliveroo het SSB-systeem hanteerde konden bezorgers zich meteen beschikbaar melden en/of toekomstige sessies reserveren in een gebiedszone waarin zij wilden gaan werken voor Deliveroo; met de invoering van het Free Login -systeem kunnen bezorgers zich (alleen) direct beschikbaar melden. Verder kunnen de bezorgers via de app chatten met (een medewerker van) Deliveroo wanneer zij problemen hebben met het afleveren van bestellingen.

2.7. Deliveroo betaalt aan haar bezorgers een vast bedrag per afgeleverde bestelling. Ten tijde van het gebruik van het SSB-systeem (de situatie zoals die gold toen de procedure in eerste aanleg werd gevoerd) gold een vast bedrag per bezorgde bestelling van in 2018 gemiddeld € 6,00, in 2019 gemiddeld € 5,00 per bezorging. Indien vanuit een restaurant naar twee verschillende adressen een maaltijd moest worden bezorgd, gold die tweede bezorging als ‘stacked order ’, waarvoor € 3,75 werd betaald. Daarnaast kende Deliveroo bonussen toe. De criteria daartoe en hoogte daarvan zijn in de loop der tijd herhaaldelijk gewijzigd. Ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis was de hoogte van de bonus afhankelijk van het aantal bezorgingen in een periode van veertien dagen, waarbij de hoogte van de bonus verschilde per periode en per bezorggebied, maar steeds inhield dat hoe hoger het aantal bezorgingen in een bepaalde periode was, hoe hoger de bonus. De bonus kon ook per regio verschillen.

2.8. Met de invoering van het Free Login -systeem per maart 2020 is zowel de hoogte van het vaste per bezorging te betalen bedrag gewijzigd, als de wijze waarop bonussen worden vastgesteld. Voor korte ritten wordt sindsdien gemiddeld een vergoeding betaald van € 3,50 per bezorgde bestelling, voor lange ritten een vergoeding van gemiddeld € 4,80 per bezorgde bestelling. Daarnaast worden nog steeds bonussen toegekend. In een bericht van Deliveroo op 6 mei 2020 staat hierover vermeld:

2.9. Voordat bezorgers (of hun vervangers) als zelfstandige kunnen beginnen bij Deliveroo moeten zij een aantal instructiefilms van Deliveroo hebben bekeken.

2.10. Volgens het contract kunnen bezorgers zich laten vervangen om de bezorging door een ander te laten verrichten, op voorwaarde dat de vervanger voor aanvang van de werkzaamheden een geldig legitimatiebewijs en een bewijs van het recht om in Nederland te werken toont.

2.11. Het materiaal levert de bezorger zelf, in ieder geval een smartphone en het vervoermiddel (een fiets, motorfiets, auto of scooter).

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 27 juni 2018 heeft FNV Deliveroo gedagvaard voor de kantonrechter Amsterdam. FNV heeft, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair een verklaring voor recht gevorderd dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers, in afwijking van de partijafspraak, is aan te merken als een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 7:610 lid 1 BW. Subsidiair – voor het geval de overeenkomst zowel voldoet aan de omschrijving van de arbeidsovereenkomst als aan de opdracht – is een verklaring voor recht gevorderd dat de bepalingen van de arbeidsovereenkomst op de voet van het tweede lid van art. 7:610 van toepassing zijn.

3.2. Deliveroo heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.

3.3. Op 15 november 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij beide partijen gebruik hebben gemaakt van spreekaantekeningen. Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.

3.4. Bij vonnis van 15 januari 2019 heeft de kantonrechter Amsterdam voor recht verklaard dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers, in afwijking van het schriftelijke contract, (nog steeds) is aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW. Deliveroo is veroordeeld in de proceskosten.5

3.5. Deliveroo is in hoger beroep gekomen van het vonnis en heeft een memorie van grieven genomen.

3.6. FNV heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd.

3.7. Deliveroo heeft op 4 maart 2020 een akte genomen ‘ter indiening aanvullende producties en correctie feitelijke onjuistheden ’. Ook FNV heeft aanvullende producties in het geding gebracht.

3.8. FNV heeft bezwaar gemaakt tegen de akte van Deliveroo van 4 maart 2020, omdat die akte een verkapte conclusie van repliek is.

3.9. Het hof heeft bij brief van 9 maart 2020 bericht dat de akte van Deliveroo op een aantal onderdelen in strijd is met de goede procesorde en de twee conclusie-regel, zodat die onderdelen buiten beschouwing zullen worden gelaten.6

3.10. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 september 2020. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt, althans dat bevindt zich niet in de procesdossiers die partijen in cassatie hebben overgelegd.

3.11. Op verzoek van het hof hebben beide partijen op 8 december 2020 een akte genomen om te reageren op het Participatieplaats -arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020.7

3.12. Bij arrest van 16 februari 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en Deliveroo veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

3.13. Deliveroo heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.8

3.14. FNV heeft een verweerschrift ingediend.

3.15. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Deliveroo heeft gerepliceerd en FNV heeft gedupliceerd.

4. Platformwerk

4.1. Een onlineplatform kan omschreven worden als ‘een technologische, economische en sociaal-culturele infrastructuur voor het faciliteren en organiseren van online sociaal en economisch verkeer tussen gebruikers en aanbieders, met (gebruikers)data als brandstof’ .9 Er valt een onderscheid te maken tussen sociale platforms (zoals Facebook, Twitter en LinkedIn) en transactieplatforms.10 Op transactieplatforms kunnen aanbieders van zaken, diensten of digitale producten in contact komen met afnemers, om vervolgens via dat platform of daarbuiten met elkaar een overeenkomst te sluiten.11 De meest klassieke vorm hiervan is de webwinkel, waarop een doorgaans professionele verkoper producten te koop aanbiedt. Verder zijn er intermediaire transactieplatforms, die zich in meer of mindere mate kunnen bemoeien met wat er op het platform gebeurt:12 te denken valt aan ‘elektronische prikborden’, maar ook aan bemiddelaars zoals Airbnb en Booking.com.13 Ook zijn er transactieplatforms waarbij het gaat om het leveren van diensten, dus waarop vraag en aanbod naar het uitvoeren van taken of klussen (‘gigs ’) bij elkaar worden gebracht. Dat wordt wel aangeduid als de ‘gig economy ’ (‘kluseconomie’).14

4.2. Platforms brengen echter niet alleen vraag en aanbod bij elkaar, maar verzamelen ook systematisch, grootschalig en real time data over onder andere zoekacties, transacties en reviews.15 Dat ligt ook besloten in de onder 4.1 gegeven omschrijving: (gebruikers)data zijn de brandstof voor onlineplatforms. Deze data worden niet alleen gebruikt om de dienstverlening van het platform te verbeteren, maar worden ook gekoppeld aan adverteerders.16 Platforms doen hiermee ook aan commodificatie: de verzamelde gegevens worden omgezet in een economisch goed en kunnen worden verkocht aan derden.17 Het verhandelen van verzamelde data is daarmee een cruciaal aspect van het verdienmodel van veel platforms.

4.3. Het werken voor transactieplatforms (‘platformwerk’) heeft de afgelopen jaren een grote vlucht genomen.18 Naar schatting heeft in Nederland tussen de 1,2% en 22% van de beroepsbevolking ooit platformwerk gedaan en verdient tussen de 0,4% en 2,8% van de beroepsbevolking een hoofdinkomen met platformwerk.19 In relatieve zin is dat een laag percentage, maar in absolute zin gaat het om een aanzienlijk aantal werkenden (minimaal 34.000).20 Volgens Europese cijfers is platformwerk voor 1 tot 2% van alle werkenden in de EU de belangrijkste inkomstenbron en werkt 10% van de Europese beroepsbevolking wel eens als platformwerker.21 De Europese Commissie gaat in het voorstel voor de richtlijn over platformwerk (december 2021, zie over het richtlijnvoorstel onder 5.16 e.v.) uit van 28 miljoen mensen in de EU die werken via een digitaal platform.22 Het verschil tussen de Nederlandse en de Europese cijfers wordt veroorzaakt doordat in de Nederlandse cijfers alleen fysieke platformwerkers zijn meegenomen en in de Europese studies ook alle digitale platformwerkers.

4.4. De verwachting is dat het aantal platformwerkers de komende jaren zal stijgen.23 De Europese Commissie gaat ervan uit dat in 2025 het aantal platformwerkers in de EU zal oplopen tot 43 miljoen.24 Wat de ontwikkelingen in Nederland precies zullen zijn, is mede afhankelijk van de juridische ruimte om zzp’ers in te zetten als platformwerker, zo verwacht het Economisch Bureau van ING.25

4.5. Ondanks dat de platformeconomie al zo’n twintig jaar bestaat, is zij nog verrassend weinig gereguleerd.26 De belangen in de platformeconomie zijn groot en divers. In de woorden van Wuisman en Van Slooten: ‘het gaat om waardecreatie versus monopolies, om privacy versus transparantie, waarheid versus frame, om efficiëntie versus de menselijke maat. Het gaat om kleine winkeliers die via Amazon wat verkopen, om taxichauffeurs die zich afhankelijk voelen van Uber, om hoteleigenaren die met Booking.com hebben te dealen en om communities die voor hun onderlinge interacties afhankelijk zijn van Facebook (Meta). Maar in Europa gaat het ook bijvoorbeeld om 500 platforms, 28 miljoen banen en 20 miljard aan omzet .’27

Werken via een internetplatform

4.6. Er zijn verschillende manieren waarop via een internetplatform gewerkt kan worden.28 Soms wordt het werk niet alleen digitaal aan de werkende aangeboden, maar ook digitaal (online) uitgevoerd (‘crowdwork ’).29 Voorbeelden hiervan zijn softwareontwikkeling of vertaalwerk.30 Als het werk daarentegen niet digitaal maar juist fysiek wordt verricht, wordt gesproken over ‘work on demand ’ of ‘offline platformarbeid ’.31 Platforms zoals Uber (vervoer) en Deliveroo (maaltijdbezorging) kunnen onder ‘work on demand ’-platforms worden geschaard.32

4.7. Platformwerk kan zeer verschillend van aard en complexiteit zijn. Het kan gaan om heel eenvoudig werk, maar er kan ook sprake zijn van specialistisch werk.33 Juist bij work on demand , zoals maaltijdbezorging, zijn vaak weinig specifieke vaardigheden nodig.34 De gemeenschappelijke deler van platformwerk is dat vraag en aanbod tot het verrichten van arbeid bij elkaar komen via een internetplatform (een app of een website).

4.8. Bij platformwerk zijn steeds minimaal drie partijen betrokken: het platform, de werkende en degene de dienst afneemt. Soms is daarnaast nog sprake van een vierde partij, zoals een restaurant, of zelfs een vijfde partij die bijvoorbeeld de financiële afhandeling regelt.35 Gelet op deze meerpartijenverhoudingen is bij de kwalificatie van de overeenkomst tot het verrichten van werk van belang jegens wie de werker zich verbonden heeft. Dat hoeft niet noodzakelijkerwijs het platform te zijn; het is ook mogelijk dat het platform een bemiddelende rol heeft en dat sprake is van een overeenkomst tussen de werker en de afnemer van de dienst.36

4.9. Voor veel platformwerkers (in Nederland) is het platformwerk niet hun hoofdactiviteit. Tweederde van de platformwerkers combineert het platformwerk met ander betaald werk, zo blijkt uit onderzoek van het economische onderzoeksinstituut SEO.37 Daarbij is volgens onderzoek van TNO de helft tot tweederde van de platformwerkers jonger dan 35 jaar.38 Het combineren van banen is een fenomeen dat zich steeds vaker voordoet, mede veroorzaakt door het feit dat mensen van één baan niet meer kunnen rondkomen.39

4.10. Er zijn grote verschillen in het aantal uren dat een platformwerker via platforms werkt. Gemiddeld maken taxichauffeurs en maaltijdbezorgers het meeste aantal uren, namelijk meer dan 20 uur per week.40 Veel mensen werken slechts korte tijd voor een platform, met name als het gaat om bezorging en huishoudelijke dienstverlening.41

Voordelen van platformwerk

4.11. Het werken via een platform biedt de werkende veel flexibiliteit.42 De flexibiliteit om zelf te bepalen wanneer, waar en hoeveel men wil werken, zijn belangrijke redenen om voor een platform te gaan werken.43

4.12. Ook kan het werken via een platform de werkende autonomie bieden. Volgens SEO bestaat die autonomie echter vooral uit de vrijheid om niet te werken.44 De autonomie wordt in de praktijk begrensd door de beschikbaarheid van de opdrachten en door de mate waarin iemand afhankelijk is van de inkomsten uit platformwerk.45 Ingelogd zijn op de app of ingeschreven staan op een shift betekent niet dat er ook daadwerkelijk klussen beschikbaar zullen zijn.46 En als een werker eenmaal een opdracht heeft, is er weinig vrijheid in de uitvoering ervan.47 Werkers kunnen stress ervaren als de hoeveelheid werk die iemand krijgt, afhangt van het aantal klussen dat wordt geaccepteerd of de snelheid waarmee deze worden uitgevoerd.48

4.13. Digitale platforms bevorderen innovatieve diensten en nieuwe bedrijfsmodellen en creëren tal van kansen voor consumenten en bedrijven, zo is te lezen in de toelichting op het voorstel voor een Europese richtlijn voor platformwerk (zie nader onder 5.16-5.26).49 Platforms kunnen vraag en aanbod van arbeid op efficiënte wijze op elkaar afstemmen en bieden mogelijkheden voor mensen om in hun levensonderhoud te voorzien of een extra inkomen te generen, met name ook voor mensen die mogelijk belemmeringen ondervinden bij de toegang tot de arbeidsmarkt. Ook biedt platformwerk mogelijkheden om een klantenbestand te creëren of te verruimen. Het biedt bedrijven een veel ruimere toegang tot consumenten, mogelijkheden om inkomsten te diversifiëren en nieuwe bedrijfsonderdelen te ontwikkelen.50

Nadeel van platformwerk: de zwakke sociaaleconomische positie van platformwerkers

4.14. Een belangrijk nadeel van platformwerk is dat de sociaaleconomische positie van platformwerkers zwak is. In de eerste plaats is het inkomen dat via platformwerk wordt verdiend in het algemeen laag.51 Platformwerk wordt vaak betaald op basis van een geleverde prestatie (een bezorgde maaltijd, een taxirit) en niet op basis van een uurloon. Daardoor is er geen zekerheid dat structureel (in een bepaalde periode) een bepaald inkomen wordt verdiend. Lage verdiensten worden verder in de hand gewerkt doordat de tijd die nodig is om een nieuwe opdracht te verwerven en de wachttijd tussen opdrachten in, niet wordt betaald. Volgens onderzoek is een platformwerker voor ieder uur betaald werk gemiddeld 20 minuten onbetaald bezig.52

4.15. Betaling op basis van een uurloon zou overigens nog geen garantie zijn voor een betere beloning. Aangenomen dat op platformwerkers de Wet minimumloon (WML) van toepassing is (hetzij omdat zij werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, hetzij op basis van art. 2 lid 2 sub b WML53), dan nog is niet gegarandeerd dat een bepaald minimumuurloon wordt betaald. Anders dan bijna alle andere EU-landen kent Nederland namelijk geen minimumuur loon, maar alleen een minimummaand loon. De hoogte van het minimumloon per uur is afhankelijk van het normale aantal uren dat in een sector als voltijd geldt, de zogenoemde normale arbeidsduur (NAD).54 Daarmee ligt het minimumuurloon voor mensen die in een sector werken waar de gebruikelijke werkweek 40 uren is, lager dan voor degenen die werken in een sector waar dat de gebruikelijke werkweek 36 of 38 uren is. Doordat er geen wettelijk minimumuurloon is, is handhaving door de inspectie SZW moeilijk en is bepaald niet gegarandeerd dat betaald wordt volgens de normen ontleend aan het wettelijk minimumloon.55 In 2019 is een initiatiefvoorstel Wet invoering minimumuurloon ingediend, dat hieraan een einde moet maken.56 Het wetsvoorstel moet er ook voor zorgen dat het minimumuurloon verhoogd wordt. Per 1 juli 2019 lag dat tussen de € 9,44 en € 10,44.57 Voorgesteld wordt om het minimumuurloon te baseren op een 36-urige werkweek en het stapsgewijs te verhogen tot € 14,- per uur. Ook het huidige kabinet streeft naar de invoering van een minimumuurloon en naar verhoging van het minimumloon.58

4.16. Vastlegging en verhoging van het wettelijk uurloon is mogelijk ook noodzakelijk in verband met een voorstel voor een Europese richtlijn om tot een toereikend minimumloon in de EU te komen, waarover de Raad en het Europese Parlement recent voorlopige overeenstemming hebben bereikt.59 Onder deze voorgestelde regelgeving blijven lidstaten vrij om de hoogte van het minimumloon te bepalen, maar zullen wel bepaalde drempels gaan gelden, onder meer dat het minimumloon voldoende moet zijn om basisconsumptie en vaste lasten van te betalen.

4.17. Een tweede punt van zorg is dat platformwerkers vaak werken onder slechte arbeidsomstandigheden. Zo zijn er regelmatig berichten in het nieuws over Uberchauffeurs of fietskoeriers die betrokken zijn bij verkeersongevallen.60 Deze werkenden worden bij uitstek blootgesteld aan het verkeersrisico, wellicht ook doordat een resultaatsafhankelijke beloning risicovol gedrag in de hand kan werken. Overigens doet zich ook hier een verschil voor tussen de bescherming van werknemers en opdrachtnemers: naar huidig recht is het niet vanzelfsprekend dat opdrachtgevers gehouden zijn een ‘behoorlijke verzekering’ af te sluiten ten behoeve van zijn bezorgende opdrachtnemers.61

4.18. Zie ook de antwoorden van de minister van SZW naar aanleiding van Kamervragen naar aanleiding van de met dit cassatieberoep bestreden uitspraak:62

4.19. In de derde plaats werken platformwerkers veelal als zelfstandige en niet op basis van een arbeidsovereenkomst. Volgens het SEO-onderzoek uit 2018 worden in Nederland platformwerkers in ongeveer 60% van de gevallen als zzp’er beschouwd.63 In het voorstel voor een Richtlijn voor de verbetering van de arbeidsvoorwaarden voor platformwerk schrijft de Europese Commissie dat de werkenden bij negen van de tien platforms als zelfstandige te boek staan.64 Maar, zo voegt de Commissie toe, er zijn ook veel mensen die in een gezagsverhouding staan tot het digitale platform en dus in wezen een arbeidsovereenkomst hebben (“Volgens één schatting zouden tot vijf en een half miljoen mensen die via een digitaal platform werken het risico lopen dat hun arbeidsstatus verkeerd wordt gekwalificeerd ”). Overigens werken niet alle maaltijdbezorgplatforms met zelfstandigen. Zo werkt Thuisbezorgd.nl met werknemers.65

4.20. De afwezigheid van een arbeidsovereenkomst heeft tot gevolg dat werkers geen ontslagbescherming hebben. Zonder arbeidsovereenkomst missen werkers bovendien het ‘entreebiljet’ tot het overige arbeidsovereenkomstenrecht, het socialezekerheidsrecht en het pensioenrecht. Dat betekent dat zij geen recht hebben op doorbetaling bij ziekte, geen recht op een werkloosheids- of arbeidsongeschiktheidsuitkering en geen pensioen opbouwen.

4.21. Ook investeren platformbedrijven meestal niet of weinig in de scholing en ontwikkeling van platformwerkers. Vaak hangt dit niet alleen samen met de vluchtige arbeidsrelaties of krappe marges, maar ook met de vrees van werkplatforms om als werkgevers te worden gezien.66

4.22. Een andere oorzaak van de zwakke sociaaleconomische bescherming van platformwerkers is dat juist zij vaak meerdere banen voor meerdere werkverschaffers hebben (al dan niet in loondienst),67 waarbij elk van de banen op zich te beperkt in omvang is om verzekeringsrechtelijke bescherming te krijgen. ‘Multi-jobbers’ blijken een aanzienlijk lager uurloon te verdienen dan degenen die één baan hebben.68 Bovendien bestaat er een risico dat deze werkenden een onverantwoord aantal uren werken, omdat er een grote druk is om veel uren te maken.69 Althans: een grote druk om beschikbaar te willen of moeten zijn om mogelijk opgeroepen te worden voor het verrichten van arbeid.

4.23. Ten slotte zijn platformwerkers kwetsbaar als gevolg van de aansturing door algoritmes.70 Daardoor hebben zij te maken met een onpersoonlijke aansturing, vaak op basis van anonieme beoordelingen van klanten. Dit kan leiden tot een onzorgvuldige bejegening. De Toelichting op het voorstel voor de Richtlijn platformwerk noemt in dit verband het risico van vooroordelen en discriminatie in algoritmische beheer, dat ook de ongelijkheden tussen vrouwen en mannen kan versterken.71 Door een gebrek aan transparantie over de werking van de algoritmes, is onduidelijk waarop sancties of beloningen van de werkers zijn gebaseerd. Ook kunnen de gegevens van platformwerkers worden verzameld op een manier die in strijd is met de AVG.

De kwalificatie van arbeidsrelaties met een werkplatform

4.24. Het werken met zzp’ers (opdrachtnemers) is een bewuste keuze van platformbedrijven, zo blijkt uit onderzoek.72 De belangrijkste reden daarvoor is het laag houden van de kosten. Ook zou het passen bij het ‘klusgerichte karakter’ van het werk en de voorkeur van platformbedrijven om in verschillende landen hetzelfde bedrijfsmodel te hanteren.

4.25. Eén van de aspecten van het verdienmodel van ‘work on demand ’-platforms, is het zo laag mogelijk houden van de transactiekosten van het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van arbeid. Bennaars noemt vijf manieren waarop platforms dit proberen te bereiken:73 (i) taken worden opgeknipt en eenvoudig gemaakt, zodat weinig scholing of training nodig is; (ii) door ratings worden beoordelingen en toezicht door het platform in feite uitbesteed aan de uiteindelijke afnemer van de dienst; (iii) de werker wordt betaald via stukloon of per taak; (iv) de inzet van algoritmes voor de verdeling van het werk; en (v) gebruik maken van een grote arbeidspool die wacht op een klus, waarbij wachttijd niet wordt betaald.

4.26. Volgens de SER draait het bij het verlagen van de transactiekosten door platforms in veel gevallen om het verleggen van deze kosten: niet alleen naar de consument maar ook naar de werkenden.74 Platforms externaliseren het planningsrisico door de kosten van overbezetting naar de werkenden te verschuiven.75

4.27. Er bestaat geen wettelijke definitie van platformwerk. De vraag of een platformwerker werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst, moet dan ook beantwoord worden aan de hand van de gewone maatstaf van art. 7:610 BW. Daarbij spitst de discussie zich met name toe op het meest onderscheidende kenmerk van de arbeidsovereenkomst, namelijk het element gezag (‘in dienst van’). 76

4.28. De discussie of een platformwerker werkzaam is op basis van een overeenkomst die als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, is onderdeel van het bredere zzp-debat.77 Ook daarin spitst de discussie zich toe op de vraag of voldaan is aan het element gezag. Maar platformwerk heeft wel een aantal specifieke kenmerken, juist op het punt van de gezagsuitoefening. Zo is kenmerkend voor platformwerk dat het werk niet op één centrale plaats wordt uitgevoerd (onder toezicht van een leidinggevende). Daardoor is er geen fysiek contact tussen de werkers en het platform. Voor zover er wel contact is – bijvoorbeeld ten aanzien van de toedeling van taken – vindt dat plaats via internetapplicaties. Daarbij worden algoritmes gebruikt als sturingsmechanismes (‘algoritmisch beheer’78). Dat geldt zowel voor (i) de toedeling van het werk, (ii) het geven van aanwijzingen voor de uitvoering van het werk, (iii) het monitoren van de uitvoering van het werk en (iv) het beoordelen van de platformwerker.79 In zijn algemeenheid geldt bovendien dat het geven van werkinstructies voor veel (fysiek) platformwerk minder relevant is, omdat de taak of klus in veel gevallen eenvoudig en afgebakend is. Ook kunnen werkinstructies in algemene voorwaarden bij de overeenkomst tussen platform en platformwerker zijn opgenomen, waardoor er geen nadere persoonlijke instructies aan de werker hoeven te worden gegeven.80

4.29. Overigens zijn er grote verschillen in de bedrijfsorganisatie van platforms. Wat voor het ene platform geldt, hoeft dus niet te gelden voor een ander platform. Voor de beantwoording van de kwalificatievraag is dan ook van cruciaal belang dat er een goed zicht bestaat op de feitelijke werkwijze van het platform.81

5. Europese richtlijnen

5.1. In het kader van werknemerschap en platformwerk worden twee Europese ontwikkelingen besproken.82 Dat is in de eerste plaats de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden van 20 juni 2019. Deze richtlijn is van belang omdat platformwerkers onder de werking van de richtlijn vallen, tenzij zij ‘echte zelfstandige’ zijn (zie onder 5.14 en 5.19). Als platformwerkers onder de werking van de richtlijn vallen, staat daarmee vast dat zij het recht hebben om ook voor anderen werkzaamheden verrichten (in loondienst of voor andere platforms). Dat is relevant, omdat veel platformwerkers ‘multi-jobbers’ zijn (zie ook onder 4.22). De consequentie van het feit dat een platformwerker de vrijheid heeft om ook voor anderen werkzaamheden te verrichten, is dat die omstandigheid geen gewicht meer in de schaal kan leggen bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

5.2. In de tweede plaats wordt besproken het richtlijnvoorstel van 9 december 2021 betreffende de verbetering van de arbeidsvoorwaarden bij platformwerk. Als deze richtlijn wordt aangenomen, zal in het Nederlandse recht een bewijsvermoeden moeten worden opgenomen dat, als aan enkele voorwaarden is voldaan, een platformwerker geacht wordt werkzaam te zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.

Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden

5.3. De Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden83 beoogt onder meer om door middel van het vastleggen van minimumrechten de zekerheid en voorspelbaarheid van arbeidsrelaties te bevorderen. Dit tegen de achtergrond van de ingrijpende veranderingen die de arbeidsmarkten hebben ondergaan als gevolg van demografische ontwikkelingen en digitalisering. Die veranderingen hebben geleid tot het ontstaan van nieuwe vormen van werk, die soms aanzienlijk minder voorspelbaar zijn dan traditionele arbeidsrelaties en zo tot onzekerheid kunnen leiden over de toepasselijke rechten en sociale bescherming voor de betrokken werknemers.84

5.4. De richtlijn dateert van 20 juni 2019 en op 1 augustus 2022 verstrijkt de termijn voor implementatie in nationale wetgeving. Het Nederlandse wetsvoorstel85 is ingediend op 11 november 2021 en ligt momenteel bij de Eerste Kamer.

5.5. De richtlijn schrijft onder meer voor dat een werkgever zijn werknemers van bepaalde informatie dient te voorzien (zie met name art. 4). Verder bevat de richtlijn een aantal minimumvereisten inzake de arbeidsvoorwaarden (hoofdstuk III), zoals een maximale duur van de proeftijd (art. 8), een strikte clausulering van nevenwerkzaamhedenverboden (art. 9), bescherming tegen variabele roosters (art. 10) en scholingsrechten (art. 13). Ook is bepaald dat een werknemer moet kunnen vragen om meer voorspelbare en zekere arbeidsvoorwaarden (art. 14).

5.6. De richtlijnbepaling over nevenwerkzaamheden, art. 9 met als opschrift ‘Meerdere banen’,86 houdt in dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat werkgevers hun werknemers niet verbieden om buiten het werkrooster om voor andere werkgevers te gaan werken. Wel biedt de richtlijn ruimte aan de lidstaat om vanwege objectieve redenen in uitzonderingen op dit verbod te voorzien, zoals gezondheid en veiligheid of zoals de integriteit van overheidsdiensten.

5.7. Op dit moment kent het Nederlandse recht nog geen regeling over nevenwerkzaamheden, behalve de verplichting van de werknemer om nevenwerkzaamheden te melden in het kader van de Arbeidstijdenwet.87 Het voorgestelde art. 7:653a BW brengt daar verandering in en luidt als volgt:88

5.8. Deze bepaling verlaagt de drempel voor werknemers om naast het huidige werk ook andere werkzaamheden te verrichten, in loondienst of als zelfstandige , aldus de memorie van toelichting.89 Hiermee gaat de voorgestelde implementatie verder dan noodzakelijk; de richtlijn regelt namelijk niets over werken als ‘echte zelfstandige’ naast een arbeidsovereenkomst.90

5.9. Hoewel in de Tweede Kamer vragen zijn gerezen over deze implementatiebepaling,91 is het op dit punt ongewijzigde wetsvoorstel aangenomen en bij de Eerste Kamer ingediend.92

5.10. In het initiatiefvoorstel voor de richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden waren definities van werknemer en werkgever opgenomen. Voorgesteld werd om in art. 2 lid 1 op te nemen:93

In de toelichting was opgenomen dat de definitie aan de rechtspraak van het HvJ EU is ontleend.

5.11. Deze definities ontbreken in de uiteindelijke richtlijn, aangezien een aantal landen moeite had met het idee van een Unierechtelijke definitie voor ‘werknemer’.94

5.12. In art. 1 lid 2 valt nu te lezen dat de minimumrechten uit de richtlijn van toepassing zijn op ‘elke werknemer in de Unie met een arbeidsovereenkomst of arbeidsrelatie zoals omschreven in het recht, de praktijk of de collectieve overeenkomsten die van kracht zijn in elke lidstaat, met inachtneming van de rechtspraak van het Hof van Justitie. ’95 In punt 8 van de considerans (zie hierna onder 5.14) wordt onder meer verwezen naar Lawrie Blum , FNV Kiem en Ruhrlandklinik .

5.13 Een aantal lidstaten heeft in het onderhandelingstraject verklaringen afgelegd dat uit de verwijzing naar de rechtspraak van het HvJ EU niet mag worden afgeleid dat de begrippen uniform moeten worden uitgelegd.96

5.14. In de considerans van de richtlijn wordt expliciet genoemd dat onder meer platformwerkers binnen het toepassingsgebied van deze richtlijn zouden kunnen vallen. Dit in tegenstelling tot ‘echte zelfstandigen ’,97 aangezien die niet voldoen aan de door het HvJ EU vastgestelde criteria om de rechtspositie van een werknemer te bepalen (mijn onderstreping):98

5.15. Dit komt er dus op neer dat een platformwerker binnen het toepassingsbereik van de richtlijn valt als voldaan is aan de criteria uit de rechtspraak van het HvJ EU om te bepalen of sprake is van een werknemer (in Europeesrechtelijke zin).100

Richtlijnvoorstel platformwerk

5.16. De Europese Commissie heeft op 9 december 2021 een voorstel gedaan voor een richtlijn ter verbetering van de arbeidsvoorwaarden bij platformwerk (hierna kortweg: Richtlijn platformwerk).101 De algemene doelstelling van deze ontwerprichtlijn is de verbetering van de arbeidsomstandigheden en de sociale rechten van mensen die via platforms werken, onder andere om de voorwaarden voor de duurzame groei van digitale arbeidsplatforms in de Europese Unie te ondersteunen.102

5.17. Meer specifiek beoogt het richtlijnvoorstel (1) dat platformwerkers de arbeidsstatus hebben (of kunnen verkrijgen) die overeenkomt met hun daadwerkelijke verhouding tot het platform, en dat deze werkers toegang krijgen tot de toepasselijke arbeidsrechten en sociale bescherming.103 Verdere specifieke doelstellingen zijn (2) het bereiken van billijkheid, transparantie en verantwoordingsplicht bij algoritmisch beheer in de context van platformwerk en (3) het verbeteren van de transparantie, traceerbaarheid en het bewustzijn op het gebied van platformwerk en handhaving van regels, voor alle mensen die via een platform werken.

5.18. Met het oog op de doelstelling vermeld onder (1), bevat de ontwerprichtlijn onder meer een weerlegbaar (art. 5) rechtsvermoeden van werknemerschap (art. 4), dat in het nationale recht moet worden geïmplementeerd. Andere aspecten van het voorstel blijven hier onbesproken, zoals de regels over de toepassing van algoritmen, de verplichting voor platforms om de werkzaamheden bij autoriteiten aan te melden en een benadelingsverbod.

5.19. Het richtlijnvoorstel sluit dus niet uit dat men als zelfstandige voor een platform kan werken. In overweging 23 is vermeld dat het doel van de richtlijn geen belemmering mag vormen ‘voor de verbetering van de arbeidsvoorwaarden van echte zelfstandigen die platformwerk verrichten ’. Die overweging vervolgt: ‘Wanneer een digitaal arbeidsplatform – louter op vrijwillige basis of met instemming van de betrokkenen – besluit om sociale bescherming, ongevallenverzekering of andere vormen van verzekering, opleidingsmaatregelen of soortgelijke uitkeringen te betalen aan zelfstandigen die via dat platform werken, mogen die uitkeringen als zodanig niet worden beschouwd als bepalende elementen die wijzen op het bestaan van een arbeidsverhouding. ’

5.20. Het richtlijnvoorstel definieert ‘digitaal arbeidsplatform’ als volgt (art. 1 lid 1):

Dit is een ruime definitie, die veel meer ondernemingen omvat dan naar huidig spraakgebruik zou kunnen worden verwacht.104

5.21. Art. 4 lid 1 van het richtlijnvoorstel bevat het rechtsvermoeden van een arbeidsverhouding:

5.22. In lid 2 is vervolgens opgenomen wanneer sprake is van dergelijke ‘zeggenschap over de uitvoering van werk’, namelijk als aan ten minste twee van de vijf criteria is voldaan:

5.23. Voor ‘zeggenschap over de uitvoering van werk’ is het dus niet nodig dat aan al deze vijf criteria is voldaan; twee van de vijf criteria is voldoende. Een platform dat buiten het rechtsvermoeden wenst te blijven, is daarmee aanzienlijk beperkt in het aantal ‘werknemersachtige’ kenmerken.105

5.24. Uit het richtlijnvoorstel volgt dat het begrip ‘zeggenschap over het werk’ heel ruim wordt geïnterpreteerd. ‘Zeggenschap over werk’ is veel méér dan instructiebevoegdheid; daarbij kan ook meespelen (in mijn woorden) of de werker ‘ondernemer-achtige’ trekken heeft, namelijk zelf zijn beloning kan bepalen (sub a); zelf een klantenbestand kan opbouwen (sub e); gebruik kan maken van onderaannemers of vervangers (sub d). Daarnaast kan van belang zijn of het werk in de organisatie van de werkverschaffer plaatsvindt (sub b) en of de werkverschaffer op enigerlei wijze toezicht uitoefent op de uitvoering of de resultaten van het werk (sub c).

5.25. Het rechtsvermoeden heeft betrekking op de contractuele verhouding tussen het platform en de werkende;106 het richtlijnvoorstel regelt niets over driehoeksrelaties (vgl. hiervoor onder 4.8).107

5.26. Het rechtsvermoeden kan niet alleen worden ingeroepen in procedures tussen werker en platform. Ook publiekrechtelijke instanties kunnen zich op het rechtsvermoeden baseren (art. 4 lid 1, zie ook overweging 24). In de Nederlandse context valt hierbij te denken aan de Belastingdienst, het UWV en de Arbeidsinspectie.108 Daarmee kan de ontwerprichtlijn worden gezien als een instrument dat handhaving verbetert.109

6. Nederlandse ontwikkelingen

6.1. Zoals bekend is er In Nederland een groot aantal mensen werkzaam als zelfstandige, waarvan het maar de vraag is of zij werkelijk als zelfstandige kunnen worden aangemerkt. Door het werken als zelfstandige mist een grote groep werkers de bescherming van het arbeidsrecht. Bovendien, zo constateerde de Commissie Borstlap, werkt het onoverzichtelijke speelveld (oneigenlijke) concurrentie op arbeidsvoorwaarden in de hand.110 De commissie beschouwt het als de kern van haar advies dat we in Nederland de bakens moeten verzetten. Zij constateert dat met de huidige regels rondom werk, duurzame arbeidsrelaties worden ontmoedigd en externe flexibiliteit wordt gestimuleerd. Hierdoor komt het verdienvermogen van groepen werkers in het geding. Dit leidt tot een nieuwe ‘sociale kwestie’ (verschillen in bescherming en toerusting tussen categorieën werkenden nemen toe en deze versterken sociale scheidslijnen). Het maatschappelijk draagvlak voor de financiering van publieke uitgaven kalft af.111

6.2. Het is een economische realiteit dat het in veel gevallen aantrekkelijker is om werkenden als zelfstandige in te huren dan met hen een arbeidsovereenkomst te sluiten. Ook voor werkenden kan het (op de korte termijn) financieel aantrekkelijk zijn om werkzaamheden als zelfstandige te verrichten en niet in loondienst.112 Deze economische realiteit is het gevolg van de jarenlange fiscale bevoordeling van het werken als zelfstandige ten opzichte van het werken in loondienst. De sterke toename van het aantal zelfstandigen kan dan ook worden gezien als een ‘beleidsmatig succes’.113

6.3. Tot 1 mei 2016 werd met een Verklaring arbeidsrelatie (VAR) door de Belastingdienst vooraf beoordeeld of een zzp’er, freelancer of andere werker in fiscale zin als zelfstandige werd aangemerkt. Een VAR vrijwaarde de opdrachtgever voor het afdragen van loonbelasting en sociale premies. Als onderdeel van de per 1 mei 2016 in werking getreden Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA) is de VAR afgeschaft.114 Vanwege uitvoeringsproblemen is de Wet DBA sinds haar inwerkingtreding niet gehandhaafd, behoudens ten opzichte van ‘kwaadwillenden’.115

6.4. In de conclusie voor het Participatieplaats -arrest is uitgebreid besproken dat het kabinet, in het kader van de afbakening tussen werknemers en zelfstandigen, een webmodule wilde ontwikkelen zodat vooraf zoveel mogelijk duidelijkheid kan worden verkregen over het zijn van ondernemer.116 Na diverse testfases117 is op 11 januari 2021 een pilot van zes maanden gestart, met als doel om zicht te krijgen op de werking van deze Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie en wat deze voor opdrachtgevers in de dagelijkse praktijk kan betekenen.118 De webmodule fungeerde tijdens de pilotfase – en nog steeds – als voorlichtingsinstrument, waarbij de uitkomsten geen juridische status hebben.

6.5. De resultaten van de pilot zijn in september 2021 met de Kamer gedeeld. Het voornaamste resultaat van de pilot is, zo blijkt uit de kamerbrief, dat de ‘informatie meer zicht verschaft op de beoordeling van arbeidsrelaties in de praktijk ten opzichte van het huidig wettelijk kader. Deze informatie helpt ook om meer zicht te krijgen op de wijze waarop de huidige kwalificatiecriteria uitwerken in en voor de praktijk. ’119 Het kabinet zet in op de verdere ontwikkeling van de webmodule; ‘dat kan bijdragen aan het vooraf verkrijgen van zekerheid voor zzp-ers over de aard van de arbeidsrelatie ’.120

6.6. De webmodule blijkt echter in veel gevallen geen indicatie te kunnen geven over de aard van de arbeidsrelatie.121 Aan 43% van de ondervraagde gebruikers heeft de webmodule niet meer duidelijkheid gegeven over de criteria die een rol spelen bij de beoordeling van de arbeidsrelatie.122 Al eerder was er twijfel geuit of de webmodule zal kunnen fungeren als instrument om vooraf zekerheid te geven aan werkenden en werkverschaffers.123

6.7. In de kamerbrief van september 2021 is verder vermeld dat met zes sectoren, zorg, onderwijs, culturele en creatieve sector, bouw, technische installatie en de intermediaire sector (zzp-bemiddeling en tussenkomst), gesprekken zijn gevoerd over de wijze waarop wordt gewerkt (‘een breed maatschappelijk gesprek’). In alle gesprekken is benoemd dat onder de huidige wet- en regelgeving een deel van diegenen die als zelfstandige werken of waarmee wordt gewerkt volgens de juridische definitie, eigenlijk als werknemer kwalificeert. Ook is te lezen dat breed wordt onderschreven dat de behandeling van werkenden, ongeacht de contractvorm, gelijker zou moeten worden. Daarbij worden in vrijwel alle sectoren, met name door opdrachtgevers, de fiscale voordelen voor zelfstandigen genoemd als een overweging om als zzp’er te werken in plaats van in loondienst.124 Ook schrijft de minister het volgende:125

Uit de sectorgesprekken komt dus naar voren dat er behoefte is aan duidelijkheid over het gezagscriterium.

6.8. Er is nu al ruim zeven jaar sprake van een fiscaal ‘handhavingsmoratorium’. Dit handhavingsmoratorium is vorig jaar voor onbepaalde tijd verlengd.126 Het ontbreken van overheidshandhaving draagt eraan bij dat de dwingendrechtelijke bescherming van het arbeidsrecht nog meer onder druk staat.127 Het fiscale gedoogbeleid biedt bedrijven de mogelijkheid om tamelijk risicoloos de grenzen kunnen verkennen.128

6.9. Recentelijk heeft de Algemene Rekenkamer zich in het rapport ‘Focus op Handhaving ’ zeer kritisch uitgelaten over het handhavingsmoratorium.129 Te lezen is onder meer dat de tot nu gehanteerde strategie, dat burgers en bedrijven zoveel mogelijk uit zichzelf regels naleven, met ondersteunende voorlichting door de Belastingdienst, niet werkt. De korte samenvatting is dan ook:

6.10. De Rekenkamer concludeert ook dat het niet eenvoudig is om de problematiek van schijnzelfstandigheid op te lossen.130 Het simpelweg beëindigen van het handhavingsmoratorium zal niet werken, als niet eerst een aantal knelpunten worden aangepakt. Met stip op één staat dan dat de beoordeling of sprake is van zelfstandigheid of werknemerschap voor alle betrokkenen lastig blijkt. Maar alleen met duidelijke wetgeving kunnen burgers en bedrijven uit zichzelf regels naleven. Het tweede knelpunt is dat de bestaande fiscale en andere verschillen tussen werknemers en zelfstandigen het aantrekkelijk maken voor organisaties om te werken met zelfstandigen in plaats van werknemers in dienst te nemen (en, zo voeg ik toe, voor werkenden om als zelfstandige aan de slag te gaan). Het derde knelpunt is dat de Belastingdienst onvoldoende handhavingscapaciteit heeft. Het vierde knelpunt is dat het onderscheiden tussen loondienst en ondernemerschap arbeidsintensief is voor de Belastingdienst.

6.11. Zowel het handhavingsmoratorium van de Belastingdienst als het uitblijven van wet- en regelgeving om de arbeidsmarkt te hervormen en het arbeidsrecht te moderniseren (ter uitwerking van de voorstellen van de commissie Borstlap131) roept ook in het publieke domein onverminderd kritische reacties op. Zo schrijft Marike Stellinga in het NRC van 28 mei 2022:132

“Bij de overheid is het nu al twee jaar oorverdovend stil. Begin 2020 kwam de commissie-Borstlap met zijn indringende advies. Als de overheid niet ingreep, dreigde een tweedeling tussen kansarm en kansrijk. Oplossing: flexwerk inperken en het vaste contract wat losser maken. Het nieuwe kabinet schreef vroom op Borstlap te zien als ‘leidraad’, maar een plan is er nog altijd niet. Aan de onderkant van de arbeidsmarkt heerst intussen een beschamende wetteloosheid omdat de wet tegen schijnzelfstandigheid nu al zes jaar niet wordt gehandhaafd. Het kabinet moet, kortom, aan de bak.”

6.12. Het lijkt mij een illusie dat de Belastingdienst in staat is de Wet DBA effectief te handhaven, ook als het gezagscriterium is verduidelijkt, als niet eerst de financiële (fiscale) prikkels om met zelfstandigen te werken (en: als zelfstandige te werken) worden weggenomen. In feite staat dat ook in het rapport van de Rekenkamer:133

Kabinetsplannen; platformwerk

6.13. In oktober 2020 verscheen de SER-Verkenning ‘Hoe werkt de platformeconomie? ’.134 Daarin is de aard en positie van platformbedrijven, de positie van platformwerkers en de handhaving van schijnzelfstandigheid onderzocht. Uit de verkenning blijkt dat de meeste werkplatforms in Nederland hun bedrijfsmodel hebben ingericht op het werken met zzp’ers. De SER constateert dat de rol die een platform vervolgens in de praktijk vervult bij de toedeling en uitvoering van de werkzaamheden, regelmatig de vraag oproept of materieel niet eerder sprake is van een arbeidsovereenkomst.135 De SER concludeert in deze platformwerkverkenning dat zolang er geen duidelijkheid is over de kwalificatie van de arbeidsrelatie van platformwerkers, de handhaving tekortschiet en consequenties van die kwalificaties zo groot blijven, er een oneigenlijke prikkel is om platformwerkers als zzp’er in zetten. Volgens de SER is er op korte termijn behoefte aan een politiek en beleidsmatig antwoord op deze discussie.136

6.14. Op 11 november 2020 gaf het kabinet zijn visie op de rapporten van Commissie-Borstlap en de WRR.137 Zoals bekend, is in beide rapporten gepleit voor een fundamentele herziening van de regulering van de arbeidsmarkt. Het kabinet deelt op hoofdlijnen de analyse van beide rapporten.

6.15. Met betrekking tot platformwerk is in de kamerbrief het volgende te lezen (mijn onderstreping):138

6.16. Uit de brief komt naar voren dat het kabinet van mening is dat (i) platforms vaak een bepaalde vorm van gezag uitoefenen en (ii) platformwerkers meestal duidelijk zijn ingebed in de organisatie, zodat (iii) het voor de hand ligt platformwerkers in deze gevallen onder de werking van de arbeidsovereenkomst te brengen. Om schijnzelfstandigheid tegen te gaan – (iv) zal worden onderzocht of met een rechtsvermoeden kan worden gewerkt. Als het platform of de werkende kan aantonen dat er daadwerkelijk sprake is van werken buiten dienstverband, kan het rechtsvermoeden worden weerlegd.

6.17. Het kabinet heeft hierna nog verschillende keren gerefereerd aan het voornemen om een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst voor platformwerkers uit te werken.139 Op dit moment is daarvoor echter nog geen wetsvoorstel ingediend. Redenen daarvoor zullen zijn dat er een lange kabinetsformatie is geweest, en dat in december 2021 de Europese Commissie met een voorstel is gekomen voor een richtlijn ter verbetering van de arbeidsvoorwaarden bij platformwerk. Ook in dit richtlijnvoorstel is een rechtsvermoeden voor een arbeidsovereenkomst opgenomen bij platformwerk (zie onder 5.18-5.26). Te verwachten is dat het aangekondigde voorstel voor een rechtsvermoeden nu zal worden vormgegeven ter implementatie van het richtlijnvoorstel.140

6.18. De Nederlandse interdepartementale werkgroep Beoordeling Nieuwe Commissievoorstellen (BNC) staat positief tegenover het in het richtlijnvoorstel opgenomen rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst voor platformwerkers, zo blijkt onder meer uit de volgende passage:141

6.19. De Tweede Kamer heeft bij het richtlijnvoorstel een parlementair behandelvoorbehoud geplaatst, vanwege het politieke belang van het voorstel. De Tweede Kamer wenst daarom informatieafspraken te maken met de minister, onder meer dat zij wordt geïnformeerd over iedere substantiële wijziging die moet worden aangebracht in het Nederlandse arbeidsrecht om aan de richtlijn te voldoen en over wijzigingen in de criteria voor het rechtsvermoeden van werknemerschap.142

6.20. In juni 2021 heeft de SER het zogenoemde middellange termijn-advies (MLT-advies) uitgebracht.143 Het SER-advies – dat in feite een sociaal akkoord is144 – bevat een veelheid aan voorstellen, maar er worden weinig principiële keuzes gemaakt (waartoe het rapport van de Commissie Borstlap wel noopte).145 Met betrekking tot de zzp-problematiek is in het MLT-advies het volgende te lezen:146

6.21. De SER stelt dus een rechtsvermoeden voor voor alle zelfstandigen die werken met een uurtarief tot € 30,- á 35,- per uur. Dit moet de werkers aan de onderkant van de arbeidsmarkt beschermen.

6.22. Zo’n rechtsvermoeden kan publiekrechtelijke handhaving vereenvoudigen. Dat is van cruciaal belang, omdat zonder een effectief handhavingsmechanisme elke (jurisprudentiële) verduidelijking van het gezagscriterium niet tot enige wezenlijke verandering zal leiden. Maar dan nog geldt dat zolang werkverschaffers (en soms ook werkers) er groot financieel voordeel bij hebben dat níet op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt, de aantrekkingskracht van het inschakelen van zzp’ers niet zal verdwijnen (zie ook onder 6.2).

6.23. Ook de Commissie Borstlap had al voorgesteld om te werken met een rechtsvermoeden.147 Dit rechtsvermoeden zou moeten gelden voor álle werkenden, dus niet alleen voor platformwerkers. De problematiek dat het arbeidsrecht niet meer goed past op nieuwe werkrelaties geldt immers niet alleen voor platformwerkers, maar voor alle zzp’ers. In de literatuur zijn voorstellen gedaan voor zo’n rechtsvermoeden.148

6.24. In het regeerakkoord van 15 december 2021 ‘Omzien naar elkaar, vooruitkijken naar de toekomst ’ is het rapport van de Commissie-Borstlap en het MLT-advies van de SER als leidraad beschouwd voor de inrichting van de arbeidsmarkt van de toekomst. In het regeerakkoord valt verder te lezen:149

6.25. De Minister van SZW is van plan om voor het zomerreces van 2022 aan de Tweede Kamer ‘een eerste hoofdlijnenbrief of eventueel verschillende brieven op deelclusters te sturen ’ over de aanpak arbeidsmarkt van de toekomst.150

6.26. Het lijkt mij onontkoombaar dat in bredere zin gewerkt gaat worden met rechtsvermoedens. Een geval-tot-geval-benadering, waarbij aan de hand van een ‘holistische benadering’ (wat dat ook moge zijn151) moet worden beoordeeld of een werker werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst of als ‘echte zelfstandige’, is niet werkbaar. We kunnen niet verwachten dat voor elk van de 1,1 miljoen werkers die in 2021 werkzaam waren als zzp’ers, op individuele basis wordt vastgesteld of zij al dan niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Daarbij komt: de werkenden die het meeste belang hebben bij een bevestigende beantwoording van deze vraag (dus: de grootste behoefte aan de beschermende werking van het arbeidsrecht), zullen in het algemeen degenen zijn die het minst in staat zijn om naar de rechter te stappen. Ook werkgevers hebben behoefte aan duidelijkheid over de arbeidsrelatie die zij aangaan met een werkende. Het is niet aanvaardbaar dat zo’n fundamentele en veelvoorkomende kwestie als de vraag of gewerkt wordt op basis van een arbeidsovereenkomst, niet op eenvoudige wijze kan worden beantwoord. De conclusie kan eigenlijk alleen maar zijn dat het recht hier tekort schiet.152

6.27. Ook het Europese recht vereist dat werkers recht hebben op duidelijkheid over de vraag of zij al dan niet werken op basis van een arbeidsovereenkomst. Dit gaat althans gelden voor platformwerkers, indien het richtlijnvoorstel Platformwerk wordt aangenomen. Daarin is in art. 3 het volgende opgenomen:

6.28. In de toelichting is vermeld dat ‘passende procedures’ ervoor zullen zorgen dat schijnzelfstandigen toegang kunnen krijgen tot de arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in het Unierecht of het nationale recht op basis van de correcte arbeidsstatus.153

6.29. Dit is een goed uitgangspunt om ook buiten platformwerk te hanteren: er moeten passende procedures zijn om de correcte arbeidsstatus van werkers te bepalen. Op dit moment zijn die er niet. Dat gaat ten koste van de bescherming van werkers, maar ook ten koste van het algemeen belang. Het Nederlandse systeem van sociale zekerheid werkt alleen als alle werkenden die niet ‘echte zelfstandige’ zijn, ook bijdragen in de kosten.154 Vanwege de ordenende functie van het arbeidsrecht is schijnzelfstandigheid niet alleen op individueel niveau problematisch, maar ook op macroniveau.155

7. De kwalificatievraag na het Participatieplaats-arrest

7.1. In het Participatieplaats- arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over de kwalificatie als arbeidsovereenkomst:156

7.2. Niet relevant is dus of partijen de bedoeling hadden om hun overeenkomst onder het bereik van art. 7:610 BW te laten vallen. Het gaat om de rechten en verplichtingen die partijen overeengekomen zijn. Het Participatieplaats -arrest zet, in de woorden van Verburg, ‘de schijnwerpers op de economische (materiële) werkelijkheid van hetgeen is afgesproken. Deze werkelijkheid beslist de kwalificatievraag. ’157

7.3. Het Participatieplaats -arrest gaat uit van een toetsing in twee fasen. In de eerste fase (de uitlegfase) stelt de rechter aan de hand van het Haviltex -criterium vast welke rechten en verplichtingen partijen overeengekomen zijn. Volgens de Haviltex -maatstaf kan de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.158

7.4. In de tweede fase kwalificeert de rechter de overeenkomst: voldoet de inhoud van de overeenkomst aan art. 7:610 BW? Daarbij gaat het erom of sprake is van een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt (i) in dienst van de andere partij, de werkgever, (ii) tegen loon (iii) gedurende zekere tijd (iv) arbeid te verrichten. Het valt op dat, anders dan in Groen/Schoevers , de Hoge Raad een gezagsverhouding niet als element benoemt. In plaats daarvan wordt de wettelijke omschrijving, ‘in dienst van de andere partij’, gebruikt.

7.5. Het is de vraag of het Participatieplaats -arrest de gewenste duidelijkheid heeft gebracht. Op basis van een onderzoek van een aantal uitspraken van feitenrechters van na het arrest, concludeert Said dat deze uitspraken een zeer wisselend beeld laten zien.159 Rechters worstelen volgens haar met de toepassing van de tweefasentoets. Het onderscheid tussen de uitleg- en kwalificatiefase is in de meeste uitspraken niet zichtbaar en een uitdrukkelijke toepassing van de Haviltex -maatstaf blijft, op een enkele uitspraak na, veelal uit.

7.6. De belangrijkste boodschap van het Participatieplaats -arrest, dat niet van belang is of partijen daadwerkelijk de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten, is in de literatuur positief ontvangen. Maar het arrest heeft ook kritiek en vragen opgeroepen. De kritiek richt zich op de volgende punten.

7.7. In de eerste plaats is de overweging van de Hoge Raad in rov. 3.2.2, ‘anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid ’, niet goed te plaatsen. Ook de Hoge Raad zélf heeft in latere uitspraken namelijk de indruk heeft gewekt dat de op kwalificatie gerichte bedoeling van partijen wel degelijk een rol speelt bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.160 In de woorden van Houweling & Loonstra: of de rechtspraktijk Groen/Schoevers niet juist heeft geïnterpreteerd – door geen scherp onderscheid te maken tussen uitlegfase en kwalificatiefase – ‘komt wellicht mede door wat ‘ruis’ op de lijn van de (af)zender ’.161

7.8. In de tweede plaats constateren verschillende auteurs dat van een strikte scheiding tussen de twee fasen geen sprake is en bovendien moeilijk werkbaar is.162 Eerder is sprake van een proces van ‘heen-en-weer gaan’ tussen uitleg en kwalificatie,163 waarbij de uitleg- en kwalificatievraag in onderling, dialectisch verband zullen moeten worden beantwoord.164

7.9. In de derde plaats is onduidelijk hoe de Haviltex -maatstaf in de eerste fase moet worden toegepast. Met name is er discussie over de vraag hoe de aard van de overeenkomst165 en de ratio van art. 7:610 BW166 meeweegt bij de toepassing van de tweefasentoets. De Haviltex -maatstaf is ook veel meer toegesneden op een ‘statische uitleg’, dan op een ‘dynamische uitleg’, zoals aan de orde is bij een duurovereenkomst als de arbeidsovereenkomst.167

7.10. In de vierde plaats rijst de vraag in hoeverre de partijbedoeling nog een rol speelt. Deze zal niet van belang zijn in de tweede fase, de kwalificatiefase, maar aangenomen wordt dat in het kader van de Haviltex -maatstaf de partijbedoeling waarschijnlijk toch nog een rol kan spelen.168 Als het gaat om ‘de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan contractsbepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’, kan daarbij immers ook meespelen wat partijen voor ogen stond, de partijbedoeling dus. In dat geval zou met het Participatieplaats -arrest niet wezenlijk een nieuwe richting zijn ingeslagen.169

7.11. Ten slotte heeft het Participatieplaats -arrest niet verhelderd bij welke inhoud van de overeenkomst sprake is van een kwalificatie als arbeidsovereenkomst. In de woorden van Boot:170

Zie ook Frikkee:171

7.12. Dit laatste punt heeft een aantal auteurs tot de slotsom gebracht dat (ook) na het arrest ons niets anders rest dan de ‘Duck -test’.172

7.13. De kern van het probleem is mijns inziens dat het Participatieplaats -arrest geen handvatten geeft om te beoordelen of sprake is van een ‘echte’ arbeidsovereenkomst, of dat het gaat om een schijnconstructie om de kwalificatie als arbeidsovereenkomst te ontlopen. Als het schriftelijke contract zo is vormgegeven dat de ‘rechten en verplichtingen die partijen die partijen overeengekomen zijn’ bij elkaar opgeteld níet alle kenmerken van een arbeidsovereenkomst hebben (eerste fase), is het niet zo eenvoudig om te zien hoe dan kan worden ontkomen aan de conclusie dat géén sprake is van een arbeidsovereenkomst (tweede fase). In wezen is dit hetzelfde probleem dat kleeft aan de Yodel -uitspraak van het HvJ EU (zie onder 9.5 en 9.6):173 er wordt een lijstje met criteria gegeven om te bepalen of sprake is van een gezagsverhouding, maar daaraan wordt pas toegekomen als eerst is vastgesteld ‘dat geen sprake is van schijnzelfstandigheid’. Dat lijkt op een cirkelredenering.

7.14. Uitgaande van de overwegingen in het Participatieplaats -arrest, zullen we de Haviltex -maatstaf moeten gebruiken om zo nodig door ‘schijnconstructies’ heen te prikken. Hierbij zijn de volgende aandachtspunten van belang.

7.15. Een eerste aandachtspunt is dat bij bijvoorbeeld platformwerkers maar beperkt sprake is van een contract waarin ‘partijen hun verhouding hebben geregeld ’, zoals de Haviltex -formule luidt. Het gaat immers vaak om standaardcontracten die eenzijdig door de werkverschaffer zijn opgesteld en waarin van de zijde van de werker geen enkele inbreng is geweest. Dat geldt zowel voor de voorwaarden waaronder het werk moet worden verricht als voor de hoogte van de beloning. Met deze wijze van totstandkoming zal rekening moeten worden gehouden bij de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst. Dat kan via ‘de maatschappelijke positie van contractspartijen’, zoals die is verdisconteerd in het Haviltex -criterium.174 Dat rekening kan worden gehouden bij de maatschappelijke positie van de contractspartijen, betekent echter niet dat bij de kwalificatievraag gewicht in de schaal zou moeten worden gelegd door de omstandigheid dat de werker zich in een zwakke sociaaleconomische positie bevindt (vgl. hierna onder 8.20 en 8.21). Op dit punt gaat het er slechts om dat bij het vaststellen van de rechten en verplichtingen die partijen overeengekomen zijn, in aanmerking moet worden genomen of deze eenzijdig zijn opgelegd door de werkverschaffer, of in een onderhandelingsproces tussen gelijkwaardige partijen tot stand zijn gekomen.

7.16. Een tweede kanttekening is dat in de uitlegfase niet zozeer van belang is wat er in het schriftelijke contract staat, maar veel meer hoe feitelijk uitvoering is gegeven aan het contract. Ook in dit opzicht zou Haviltex ons op het verkeerde been kunnen zetten; de Haviltex -maatstaf is immers oorspronkelijk ontwikkeld voor de uitleg van een schriftelijk contract (niet zijnde een duurovereenkomst). Het kijken naar de feitelijke uitvoering van de overeenkomst, sluit wel aan bij rechtspraak van de Hoge Raad, namelijk bij de rechtspraak waarin is geoordeeld dat ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, medebepalend zijn bij de uitleg van die rechtshandeling.175 Ook in het Groen/Schoevers -arrest is overwogen dat bij de vaststelling van ‘wat tussen partijen te gelden heeft ’, mede in aanmerking moet worden genomen ‘de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven ’.176 Het gaat dus niet alleen om de initiële partijbedoeling, maar ook om de manier waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.177 Overigens heeft er in de rechtspraak van de fiscale kamer van de Hoge Raad bij de kwalificatievraag altijd al meer nadruk gelegen op de feitelijke uitvoering van de overeenkomst.178

7.17. Maar om het op scherp te stellen: in de Europese rechtspraak over het werknemersbegrip gaat het niet om de uitleg van het schriftelijke contract ‘mede gelet op de wijze waarop feitelijk aan de overeenkomst uitvoering is gegeven’; het is enkel de wijze van uitvoering . De onder 5.14 geciteerde considerans van de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden is glashelder: ‘Of er sprake is van een arbeidsrelatie moet worden bepaald aan de hand van de feiten die verband houden met de daadwerkelijke uitvoering van het werk en niet aan de hand van de beschrijving van de arbeidsrelatie door de betrokken partijen. ’179

7.18. En zie ook art. 3 lid 2 van het Richtlijnvoorstel Platformwerk (art. 3 lid 1 is hiervoor geciteerd onder 6.27):180

7.19. Het gaat hier dus om de feiten in verband met de daadwerkelijke uitvoering van het werk. In de toelichting op de bepaling is in de Ontwerprichtlijn te lezen dat de bepaling verduidelijkt dat moet worden uitgegaan van het beginsel van het primaat van de feiten .181

7.20. Een derde kanttekening is dat in de uitlegfase niet alleen al vooruit zal moeten worden gekeken naar de kwalificatiefase, maar ook naar de uitkomst van de toetsing. In de woorden van Verhulp:182

7.21. Wat Verhulp hier beschrijft, is niets anders dan het rechtsvindingsproces van ‘heen en weer gaan’ tussen feiten en rechtsregels. Vranken omschrijft dit als volgt: een continu proces van beginnen, bijstellen, toespitsen, opnieuw bekijken en uiteindelijk de knoop doorhakken.183 Om duidelijk te maken dat in dit proces óók steeds al vooruit wordt gekeken naar de uitkomst, gaat het in feite om een ‘rechtsvindingsdriehoek’.184 De oriëntatiepunten van deze driehoek worden gevormd door feiten, rechtsregels en de uitkomst van de rechterlijke beslissing. Dit is niet iets wat specifiek geldt voor de kwalificatievraag in het arbeidsrecht, maar dat aan de orde is bij élke vraag van rechtsvinding.

7.22. In dit proces van rechtsvinding zal ook voor ogen moeten worden gehouden wat het doel en de strekking van de wettelijke regels is. In dit geval: de beschermende werking die een arbeidsovereenkomst biedt aan de werker en de betrokken publieke belangen. Met andere woorden, reeds in de uitlegfase moet worden gelet op de strekking van de dwingendrechtelijke regeling van art. 7:610 BW.185

7.23. Dat betekent overigens niet dat de kwalificatievraag gesubjectiveerd zou moeten worden, in die zin dat het van de persoonlijke omstandigheden van de werker (waaronder diens maatschappelijke positie) zou afhangen of wel of niet voldaan is aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. De kwalificatie vraagt een objectieve toetsing. Daarmee is het niet van belang of een individuele werker ‘behoefte heeft aan arbeidsrechtelijke bescherming’ (vgl. ook onder 8.20 en 8.21)

7.24. Een vierde kanttekening is ten slotte de volgende. Problemen bij de vraag of iemand werkt op basis van een arbeidsovereenkomst dan wel als zelfstandige op basis van een overeenkomst tot opdracht, draaien bijna altijd om de vraag of voldaan is aan het element ‘gezag’ (’in dienst van de andere partij’). Als sprake is van een ‘strategisch vormgegeven contract’ om de kwalificatie als arbeidsovereenkomst te ontlopen, gaat het dan ook vaak om bepalingen die ‘op papier’ op de afwezigheid van gezag duiden. Een deel van deze bepalingen zal buiten beschouwing kunnen blijven doordat zij samenhangen met de partijbedoeling om hun overeenkomst buiten het bereik van art. 7:610 BW te houden, die juist géén rol mag spelen. Een ander deel van de bepalingen zal buiten beschouwing moeten blijven, omdat sprake is van bepalingen die in wezen zien op de gevolgen van de kwalificatie, maar geen element zijn in de wettelijke omschrijving. Zo is bijvoorbeeld de bepaling dat geen loon wordt doorbetaald bij ziekte, niet relevant voor de kwalificatie.186 Als eerst aan de hand van de wettelijke omschrijving is bepaald of sprake is van een arbeidsovereenkomst, blijkt daarna of zo’n bepaling rechtsgeldig is.187

7.25. In de volgende paragraaf ga ik daarom nader in op het gezagscriterium.

8. Gezag/werken in dienst van een ander

8.1. In mijn conclusie voor het Participatieplaats -arrest ben ik uitvoerig ingegaan op het gezagscriterium. De hoofdpunten vat ik kort samen, aangevuld met enkele nadere beschouwingen.

Gezagscriterium heeft verduidelijking nodig

8.2. Een belangrijke constatering is dat het gezagscriterium behoefte heeft aan verduidelijking. De rechtspraak van de Hoge Raad is sterk casuïstisch. Daarin is niet één element aan te wijzen dat doorslaggevend is voor het bestaan van een gezagsverhouding, terwijl ook niet gezegd kan worden dat in ieder geval aan bepaalde eisen moet zijn voldaan. Uit die rechtspraak blijkt niet veel meer dan dat gezag zich op verschillende manieren kan manifesteren.188

8.3. Hiermee is er onvoldoende houvast voor de rechtspraktijk om te beoordelen of voldaan is aan het gezagscriterium. Dat blijkt onder meer uit de sterk uiteenlopende feitenrechtspraak over de kwalificatievraag. Zo is in sommige PostNL -zaken geoordeeld dat geen sprake was van gezagsuitoefening over de pakketbezorgers, terwijl in andere zaken werd geoordeeld dat dat wél het geval was.189 Ook de uitspraken in de recente Volksbank -procedure waarin het draait om de vraag of haar voormalig CFO een arbeidsovereenkomst heeft, geven bepaald geen eenduidig beeld.190 Ook over platformwerk zijn uiteenlopende beslissingen genomen.191

8.4. Dat de praktijk worstelt met het gezagscriterium blijkt ook uit de problemen bij het ontwikkelen van een webmodule ten behoeve van het verkrijgen van een opdrachtgeversverklaring van de Belastingdienst (zie onder 6.4-6.6). De invulling van het gezagscriterium is hierbij steeds de bottleneck .

8.5. Dit maakt het zeer gewenst dat het gezagscriterium wordt verduidelijkt. Zie ook de Commissie Borstlap:192

Het ‘verduidelijken in wetgeving’ ligt niet bij de Hoge Raad, maar het geven van een ‘eigentijdse uitleg’ wél.

Startpunt bij de invulling van het gezagscriterium: organisatorische inbedding

8.6. Als de Hoge Raad het gezagscriterium verduidelijkt (aanpast aan de eisen van de tijd), zou het startpunt moeten zijn dat het gaat om de organisatorische inbedding van het werk. Daarmee wordt bedoeld: is het werk ingebed in de organisatie van de werkverschaffer? Daarbij gaat het erom of het werk een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de werkverschaffer is. Als een leraar lesgeeft op een school, zal dat werk zijn ingebed in de organisatie van de school want het is een wezenlijk onderdeel van de kernactiviteit (‘bedrijfsvoering’) van de school.193 Hetzelfde geldt voor een verpleger die zorg verleent in een ziekenhuis. Gezichtspunten bij de vraag of bepaald werk een wezenlijk onderdeel van de organisatie van de werkverschaffer zijn: (i) is sprake van het verrichten van kernactiviteiten; (ii) hebben de werkzaamheden een structureel karakter; (iii) wat is het organisatorisch kader waarbinnen de werkzaamheden werden verricht.194

8.7. Soms is te lezen dat het ook gaat om de organisatorische inbedding van de werker .195 Mijns inziens ligt het zwaartepunt echter bij de inbedding van het werk in de organisatie van de werkverschaffer; als daarvan sprake is, zal de inbedding van de werker volgen. Dus áls het werk is ingebed in de organisatie, zullen daardoor de door de werkverschaffer uitgevaardigde regels, gebruiken en gewoonten op de werker van toepassing zijn.196

8.8. Dit sluit ook aan bij de benadering van de Belastingdienst in het Handboek Loonheffingen, waarin het gaat om de werkzaamheden :197

8.9. De aanwezigheid van een instructiebevoegdheid van de werkverschaffer is veel minder van belang. Reden daarvoor is dat het criterium ‘instructiebevoegdheid’ onvoldoende onderscheidend vermogen heeft. Ook bij een overeenkomst van opdracht heeft de opdrachtgever namelijk een instructiebevoegdheid ten opzichte van de werker (art. 7:402 lid 1 BW).198 Wat dat betreft is het jammer dat de Hoge Raad in het recente SIS -arrest (2021) juist heeft benadrukt dat het bij gezagsuitoefening gaat om het moeten naleven van instructies en interne voorschriften van de werkverschaffer.199

8.10. Bovendien zijn werknemers in het algemeen zelfstandiger gaan werken, waardoor zij minder instructies nodig hebben. Ook voor het uitvoeren van eenvoudig werk (of voor werk dat is opgeknipt in deeltaken) is weinig instructie nodig. Technologische ontwikkelingen maken het mogelijk dat instructies niet op de traditionele wijze worden gegeven, maar door software en algoritmes. Dan is het bijna niet vast te stellen of een werker instructies krijgt. Zie ook het rapport van de Commissie Borstlap:200

8.11. Menegatti spreekt in dit kader van een ‘ongoing shift toward a new gateway to labour law protection, moving into territory beyond that of traditional subordination’ . Hij schrijft verder:201

Het gaat dus niet om ‘control’, maar om ‘functional integration into the clients’ business cycle’.

8.12. Om te kunnen beoordelen of het werk een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de werkverschaffer is, moet er goed zicht zijn op wat die bedrijfsvoering precies inhoudt. Voor platforms betekent dit bijvoorbeeld het volgende.202 Platforms zoals Deliveroo verlenen een geïntegreerde dienst. De dienstverrichting van zo’n platform omvat méér dan het via een algoritme bij elkaar brengen van vraag en aanbod naar arbeid: de dienst die wordt afgenomen is het kiezen, bestellen, betalen en laten bezorgen van een maaltijd. De bedrijfsvoering van het platform is gericht op het verlenen van deze dienst. Daarmee is duidelijk dat de maaltijdbezorger onderdeel is van de bedrijfsvoering van het platform. Vergelijk ook de Uber- uitspraak van de rechtbank Amsterdam, waarin werd geoordeeld de vervoersdiensten de kernactiviteit van Uber vormen.203 Het standpunt dat Uber slechts een technologiebedrijf is, werd verworpen.204

8.13. Als géén sprake is van inbedding van het werk in de organisatie van de werkverschaffer, heeft de werker in het algemeen zélf een onderneming en is hij dus een zelfstandig ondernemer. In feite gaat het om kwalificaties die elkaar uitsluiten: de werker is ingebed in de organisatie van de werkverschaffer, óf de werker is zelf ondernemer. Meer smaken zijn er niet in het civiele recht; er zijn geen ‘tussencategorieën’ tussen werknemers en zelfstandigen.205 De vraag kan dan dus ook van de andere kant worden benaderd: is de werker een zelfstandig ondernemer en is het werk daarmee dus niet ingebed in de organisatie van degene voor wie hij werkt?

8.14. Vanuit dit perspectief gaat het er dus om of de werker zelfstandig ondernemer is. Alleen als die vraag bevestigend kan worden beantwoord, is géén sprake van werk dat op basis van een arbeidsovereenkomst wordt verricht. Deze benadering vindt veel steun in de literatuur: als de werkende niet zelfstandig ondernemer is, is dus als uitgangspunt206 sprake van inbedding in de organisatie van de werkverschaffer en wordt dus gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst.207

8.15. Dat een werknemer niet tevens ondernemer kan zijn, is in lijn met het Verdrag van de Europese Unie. Het vrij verkeer van personen (werknemers) en het vrij verkeer van diensten, sluiten elkaar expliciet uit (art. 57 VWEU). En precies die vrijheid van werknemers leidde in het Lawrie Blum -arrest208 tot het startpunt voor de ontwikkeling van een Europees werknemersbegrip in de rechtspraak van het Europese HvJ.209 Ook uit het FNV Kiem -arrest (waarnaar verwezen wordt in de Richtlijn Transparante arbeidsvoorwaarden, zie onder 5.3-5.15 ) volgt dat werknemerschap en ondernemerschap juridisch moeten worden onderscheiden.210 Dit volgt ook uit de Yodel -uitspraak (zie onder 9.5 en 9.6).

8.16. Ter beantwoording van de vraag of een werker zelfstandig ondernemer is, zou gebruik kunnen worden gemaakt van de volgende indicaties:211

- draagt de werker ondernemersrisico, inclusief de daarbij behorende mogelijkheid om een hogere winst of een hoger rendement te realiseren;

- kan de werker zelf de prijs voor zijn of haar arbeid bepalen;

- betaalt de werkverschaffer op factuur van de werker;

- heeft de werker meerdere opdrachtgevers;

- kan de werker zelf klanten werven en een klantenkring opbouwen;

- kan de werker zich tijdens het werk presenteren met zijn eigen bedrijf;

- is de werker al dan niet voor langere tijd (exclusief) werkzaam in dezelfde onderneming;

- verschilt het werk van de kern van de bedrijfsvoering van de werkverschaffer;

- heeft de werker een onderhandelingspositie ten opzichte van de werkverschaffer, bijvoorbeeld ten aanzien van arbeidsvoorwaarden;

- heeft de werker een eigen arbeidsongeschiktheidsverzekering en pensioenvoorziening?

8.17. Deze benadering sluit aan bij het arrest FNV Kiem. Daarin oordeelde het HvJ dat iemand geen zelfstandige is als hij (i) onder leiding van zijn werkgever handelt voor wat betreft de vrijheid om zijn tijdschema van de plaats en de inhoud van zijn werk te kiezen, (ii) hij niet deelt in de commerciële risico’s van de werkgever en (iii) hij tijdens de duur van de arbeidsverhouding is opgenomen in de onderneming waarmee hij een economische eenheid vormt.212

8.18. Door het antwoord op de vraag of voldaan is aan het gezagscriterium primair te laten afhangen van de organisatorische inbedding van het werk, wordt de rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad ook meer in lijn gebracht met die van de fiscale kamer en van de Centrale Raad van Beroep.213

8.19. Ook in de literatuur is er brede steun om meer belang te hechten aan de organisatorische inbedding van het werk en (het gebrek aan) ondernemerschap.214 Al vele jaren is gepleit voor een andere invulling van het gezagscriterium dan het al dan niet bestaan van instructiebevoegdheid.215 Daarbij is er vaak op gewezen dat het doel van het arbeidsrecht is dat in een situatie van maatschappelijke en economische ongelijkheid, bescherming wordt geboden aan de werkende. Hoe meer die machtsverhouding uit balans is, hoe meer aanleiding er is om via het arbeidsrecht die balans te herstellen, zo was reeds aan het begin van de twintigste eeuw de gedachte van de wetgever.216 Deze gedachte van ongelijkheidscompensatie is nog steeds actueel.217

8.20. Overigens is het de vraag of bij de kwalificatievraag (steeds) zou moeten meewegen of een individuele werker feitelijk behoefte heeft aan bescherming van het arbeidsrecht (mede om daarmee toegang te krijgen tot sociale verzekeringen). Op zichzelf staat het buiten twijfel dat er vele werkers aan de onderkant van de arbeidsmarkt zijn die zich in een precaire positie bevinden, door een gebrek aan arbeidsrechtelijke bescherming én een te lage beloning van het werk, met vele negatieve gevolgen.218 Maar er zijn ook publieke belangen betrokken bij de kwalificatievraag.219 Zoals de ongewenste kloof tussen werkers mét en zónder een arbeidsovereenkomst, een gebrek aan solidariteit tussen deze groepen, afwenteling van kosten op het collectief, een te smal draagvlak voor de sociale zekerheid, en een uitholling van de maatschappelijke instituties die gebouwd zijn rond de arbeidsovereenkomst. Als we ook deze publieke belangen laten meespelen, is niet zo duidelijk dat en waarom een IT’er of communicatieadviseur die jarenlang voor dezelfde opdrachtgever werkt terwijl haar of zijn werk is ingebed in de organisatie van de werkverschaffer, wél zou kunnen werken als zelfstandige (met alle fiscale voordelen, zonder afdracht aan de collectieve kas), en een chauffeur niet.220 Helemaal lastig wordt het als we kijken naar bijvoorbeeld zelfstandige verplegers of leraren, die ‘zij aan zij’ werken met collega’s in loondienst, maar dan zonder de (als loodzware last ervaren) verplichtingen die het werken in loondienst met zich kan meebrengen.

8.21. Laagland en Said verwijzen op dit punt nog naar de wetsgeschiedenis, waarin de wetgever ervan uitging dat ‘bijna iedere arbeider, van welken maatschappelijken stand ook, die niet louter voor tijdverdrijf een dienstcontract sluit’ , in zekere zin economisch afhankelijk van zijn werkgever is.221 Om die reden is in 1909 gekozen voor een uniforme regeling van het arbeidsrecht, en is geen onderscheid gemaakt naar maatschappelijke positie. Daarbij past niet dat er gedifferentieerd wordt naar gelang een behoefte aan arbeidsrechtelijke bescherming. Anders gezegd: de kwalificatievraag vraagt om een objectieve toetsing.

8.22. Last but not least is nog op te merken dat begrippen ‘gezagsverhouding’ en ‘ondergeschiktheid’ uit de wettelijke definitie zijn afgeleid, maar daarin niet zijn opgenomen.222 In de wet staat immers ‘in dienst van’.223 Ook in het Participatieplaats -arrest omschrijft de Hoge Raad de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij , de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Bij de invulling van de vraag of arbeid ‘in dienst van de andere partij’ wordt verricht, is het bepaald geen grote stap om te kijken of het werk is ingebed in de organisatie van de werkverschaffer en wie het economisch risico van de werkzaamheden draagt.

8.23. De vraag of het werk is ingebed in de organisatie van de werkverschaffer, komt heel dicht in de buurt van de vraag of het werk wordt verricht ‘in een bedrijf of huishouding van een ander’. Dat aspect werd reeds benoemd in de toelichting op Levenbachs voorontwerp voor titel 7.10 van het NBW (1972).

8.24. Levenbach heeft zich afgevraagd of ‘in dienst van’ behouden diende te blijven in de omschrijving van de arbeidsovereenkomst.224 Die vraag heeft hij uiteindelijk bevestigend beantwoord. In de toelichting op zijn voorontwerp valt echter wel het volgende te lezen (mijn onderstreping):225

8.25. Reeds 50 jaar geleden is dus overwogen om het aspect dat nu als ‘organisatorische inbedding’ wordt aangeduid, in de wet te verankeren. Organisatorische inbedding zou, als gezegd, in de omstandigheden van de hedendaagse arbeidsmarkt als een startpunt voor het verduidelijken van het gezagscriterium door de Hoge Raad kunnen fungeren (zie onder 8.6). Wetswijziging is daarvoor niet nodig, nu dit goed onder het element ‘in dienst van’ kan worden geschaard (zie onder 8.22).

9. De vrije vervangingsclausule

9.1. Regelmatig is in literatuur en rechtspraak aan de orde of de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid deel uitmaakt van de wettelijke omschrijving uit art. 7:610 lid 1 BW en daarmee een voorwaarde is voor kwalificatie als arbeidsovereenkomst. De eis van persoonlijke arbeidsverrichting heeft de afgelopen tijd steeds meer aandacht gekregen, doordat in werkcontracten wordt opgenomen dat de werker zich te allen tijde mag laten vervangen (een ‘vrije vervangings-clausule’).226

Rechtspraak Hoge Raad

9.2. Er is geen recente rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad over de vrije vervangingsclausule of de verplichting om de arbeid zelf te verrichten. De laatste uitspraken227 dateren uit 1957 (Zwarthoofd/Parool) 228 en 1969 (Heger/De Geïllustreerde Pers) .229 In deze arresten overwoog de Hoge Raad dat de rechtbank terecht had geoordeeld dat een overeenkomst waarin de werker zich kan laten vervangen niet als arbeidsovereenkomst kwalificeert, ‘daar het blijkens art. 1637a een van de kenmerken van de arbeidsovereenkomst is, dat een contractspartij zich verbindt arbeid te verrichten’. Hieruit is af te leiden dat de Hoge Raad de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten beschouwt als een aspect van het element 'arbeid' (en niet van het element ‘gezag’). Hierbij past de kanttekening dat in beide arresten tevens het BBA van toepassing was; daarin was in elk geval vereist dat de arbeid persoonlijk werd verricht.230

9.3. Ook uit fiscale rechtspraak van de Hoge Raad lijkt te volgen dat de eis van persoonlijke arbeidsverrichting een sub-element is van het criterium ‘arbeid’ in art. 7:610 BW en daarmee een onderdeel van de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Zo overwoog de fiscale kamer in het Gouden Kooi -arrest in 2011:231

9.4. In een recent arrest (2022) heeft de fiscale kamer hiernaar verwezen:232

Ook hier wordt de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid kennelijk gezien als voorwaarde voor de arbeidsovereenkomst, waarbij ook hier de verplichting niet is gekoppeld aan het gezagscriterium, maar aan het element ‘arbeid’.

Europese rechtspraak

9.5. In de Yodel Delivery -uitspraak234 overwoog het HvJ dat onder bepaalde omstandigheden geen sprake is van een werknemer in EU-rechtelijke context (hier ging het om de Arbeidstijdenrichtlijn) indien het de werkende, zoals in de voorgelegde casus, vrij staat (mijn onderstreping):235

9.6. Op het eerste gezicht zou uit de Yodel Delivery -uitspraak kunnen worden afgeleid dat de mogelijkheid voor de werker om anderen in te schakelen of het werk te verrichten, een aanwijzing is dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Echter, niet onbelangrijk, uit de geciteerde overweging blijkt ook dat éérst moet worden nagegaan of (i) geen sprake is van schijnzelfstandigheid (‘provided that, first, the independence of that person does not appear to be fictitious’ ), en (ii) of sprake is van ondergeschiktheid (provided that, second, it is not possible to establish the existence of a relationship of subordination between that person and his putative employer’). Met andere woorden, de mogelijkheid van een werker om zich te laten vervangen, zegt op zichzelf nog niets over de vraag of al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarvoor moeten we eerst vaststellen of sprake is van schijnzelfstandigheid, en (dus, zou ik denken) of de werker in feite ondergeschikt is aan de werkverschaffer.

Feitenrechtspraak

9.7. Door feitenrechters is wel geoordeeld dat een vrije vervangingsclausule in de weg staat aan een arbeidsovereenkomst. Zo is in een van de PostNL -zaken geoordeeld dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst met een pakketbezorger die zich structureel door meerdere andere vervoerders had laten bijstaan, die meer routes had dan hij zelfstandig ooit zou kunnen rijden en die aldus een onderneming dreef.236 En in een uitspraak uit 2016 oordeelde het hof Amsterdam dat, gelet op de contractuele bepaling dat er geen verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting bestaat,237 niet kan worden gesproken van een verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten.238 Ook hier ging het om een pakketbezorger die de inzet van anderen als ondernemingsmodel gebruikte. In de uitspraak Persgroep oordeelde het Amsterdamse hof in 2018 dat krantenbezorgers geen arbeidsovereenkomst hadden.239 Aan dat oordeel was onder meer ten grondslag gelegd dat de bezorgers zich altijd konden laten vervangen (en dat dit in de praktijk ook gebeurde), zonder dat zij daarvoor toestemming van de Persgroep hoefden te vragen.

9.8. In deze uitspraken speelt vaak een rol of de mogelijkheid dat de werkverschaffer het recht heeft om een vervanger te weigeren, erop duidt dat géén sprake is van ondernemerschap. In sommige uitspraken is overwogen dat dat niet het geval is omdat de eisen die PostNL aan een vervanger stelt (VOG, geldig rijbewijs, entreetoets om met de scanner te kunnen werken), niet zien op de persoon van de vervanger, maar op objectieve eisen om de werkzaamheden te kunnen verrichten.240 In andere uitspraken is echter aangenomen dat dergelijke eisen een contra-indicatie zijn voor ondernemersvrijheid.241

9.9. In de Deliveroo I -zaak uit 2018 werd geen arbeidsovereenkomst aangenomen.242 De overeenkomst kende de bezorger de mogelijkheid toe om zich te laten vervangen. De bezorger, die stelde dat hij zich nooit heeft laten vervangen, betoogde dat het vervangingsrecht een dode letter is, (onder meer) omdat Deliveroo eisen kon stellen aan de vervanger. De kantonrechter ging daar niet in mee en overwoog dat de omstandigheid dat Deliveroo van een vervanger vereist dat hij over de vereiste vaardigheden en training beschikt, nog niet betekent dat de vervangingsclausule een loze bepaling is.

9.10. In de Uber -uitspraak van de rechtbank Amsterdam is in het midden gelaten of de vervangingsmogelijkheid in de weg staat aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst, omdat vaststond dat de chauffeur een selfie moest maken zodat Uber kon controleren of hij of zij de arbeid persoonlijk verrichte.243

Beschouwing

9.11. Naar mijn mening is het onjuist om de verplichting de arbeid persoonlijk te verrichten te beschouwen als een element van de kwalificatie als arbeidsovereenkomst.244 Dat volgt al uit het feit dat art. 7:610 BW deze eis niet stelt.245

9.12. De verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting is opgenomen in Afdeling 7 van Titel 7.10, waarin enkele bijzondere verplichtingen van de werknemer zijn opgenomen. Het gaat dus om een zelfstandige verplichting die op de werknemer rust, net als bijvoorbeeld de verplichting van de werknemer om zich te houden aan bepaalde voorschriften van de werkgever (art. 7:660 BW) of van een zieke werknemer om mee te werken aan zijn re-integratie (art. 7:660a BW). Dit betekent dat áls sprake is van een arbeidsovereenkomst, dat dan geldt dat de werknemer verplicht is om de arbeid persoonlijk te verrichten.

9.13. Deze uitleg sluit aan bij de wetsgeschiedenis van de Wet op de arbeidsovereenkomst. Daarin is te lezen dat de bepaling een einde zal maken aan ‘het in sommige streken des lands bestaande gebruik, dat maaiers, die arbeidsovereenkomsten aangaan, zelf slechts een deel van den bedongen arbeid verrichten en zich in dien arbeid door derden doen bijstaan, zonder daarvoor ’s werkgevers toestemming te vragen ’.246 En in de memorie van antwoord is vermeld dat ‘de werkgever, die een arbeider in dienst neemt om zekeren arbeid voor hem te verrichten, […] recht [heeft] op de algeheele vervulling door dien arbeider van den bedongen arbeid’ en dat ‘(s)lechts wanneer de werkgever zijne toestemming verleent, het den arbeider vrij [moet] staan zich bij het verrichten van den arbeid de hulp van een derde te verzekeren ’.247 Ook hier wordt dus het bestaan van een arbeidsovereenkomst verondersteld, en, daarvan uitgaande , de verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting gestipuleerd.

9.14. De bepaling is, na redactionele wijziging, overgenomen in titel 7.10 NBW (art. 7:659 lid 1 BW). De memorie van toelichting vermeldt bij deze bepaling het volgende:248

Deze toelichting is in lijn met de hiervoor uiteengezette strekking van de bepaling, namelijk dat het persoonlijk moeten verrichten van de arbeidsovereenkomst niet een voorwaarde is voor de arbeidsovereenkomst, maar een verplichting – waarvan afgeweken kan worden – die op de werknemer rust.

9.15. In de literatuur is wel te lezen dat de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten wel een vereiste is voor een arbeidsovereenkomst. In de woorden van Sagel en Barentsen:249 ‘De arbeidsovereenkomst is van oudsher een overeenkomst van in hoge mate persoonlijke aard; de werkgever kiest de werknemer niet alleen om wat hij kan en doet, maar ook om wie hij is .’ Dat moge zo zijn, maar de wens van de werkgever om juist déze werknemer voor zich te laten werken, wordt ook vervuld wordt als de wettelijke verplichting wordt nageleefd dat de werknemer zich niet kan laten vervangen zonder toestemming van de werkgever.

9.16. Een bijkomend probleem is dat ook een opdrachtovereenkomst kan zijn aangegaan met het oog op een bepaald persoon en op grond van art. 7:404 BW is ook in dat geval de opdrachtnemer gehouden de opdracht zelf uit te voeren. Hierdoor is geen sprake van een onderscheidend criterium met de overeenkomst van opdracht.250

9.17. Ook volgens de commissie-Boot (2016) staat de vrije vervangings-clausule niet per definitie in de weg aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Het kabinet lijkt zich bij dat standpunt te hebben aangesloten. In reactie op het rapport van de commissie constateerde de staatssecretaris dat ‘(aan de onderkant van de arbeidsmarkt) relatief gemakkelijk buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt als maar voldaan wordt aan het criterium ‘vrije vervanging’ terwijl (veelal aan de bovenkant van de arbeidsmarkt) men geacht wordt in dienstverband te werken zodra er sprake is van een ‘gezagsverhouding’ .’251 Deze criteria zijn toe aan herijking, schreef de staatssecretaris.

9.18. In de literatuur bestaat steun voor het standpunt dat een vrije vervangingsclausule in het contract tussen werkverschaffer en werker niet in de weg staat aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Zo stelt Bartens dat een ‘vrije vervangings-clausule’ alleen de kwalificatie als arbeidsovereenkomst verhindert als de werker zich structureel laat vervangen door andere werkers en daarmee een ondernemingsmodel hanteert.252 In dat geval verschuift de gezagsuitoefening over de werker (de vervanger) van de werkverschaffer naar degene die zich laat vervangen. Ook andere auteurs kijken er zo tegenaan.253

9.19. Aan deze argumenten kan worden toegevoegd dat een vrije vervangingsclausule in een platformwerkovereenkomst in het algemeen eenzijdig zal zijn opgelegd door het platform (al dan niet in de vorm van algemene voorwaarden). Er is dus geen sprake van een contractsbepaling die na onderhandeling tussen gelijkwaardige contractspartijen tot stand is gekomen. Dat is een extra reden om voorzichtig te zijn met het verbinden van consequenties aan zo’n contractsbepaling (vergelijk onder 7.15).

9.20. Daar komt nog bij dat als het gaat om een eenvoudig en afgebakend werk, vrije vervanging niet bezwaarlijk zal zijn voor de werkverschaffer, zeker wanneer dat werk is gegoten in de vorm van een resultaatsverplichting (zoals het afleveren van een maaltijd) en dus niet in de vorm van een inspanningsverbintenis van de werker.254 Voor het uitvoeren van dergelijk werk worden in de praktijk ook nauwelijks eisen gesteld aan een werker.255

9.21. Het komt er dus op neer dat een ‘vrije vervangingsclausule’ op zichzelf geen beletsel is om de overeenkomst als arbeidsovereenkomst te kwalificeren. Dit is slechts anders als de vrije vervangingsclausule wordt gebruikt door de werker om zich structureel te laten vervangen door een ander, en de werker daaraan een verdienmodel ontleent. In dat geval is in feite sprake van ondernemerschap van de werkende.

9.22. Deze benadering is in lijn met de rechtspraak van het HvJ EU (zie onder 9.5-9.6). Ook in het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst is een ‘vrije vervangingsclausule’ niet een zelfstandige indicator die wijst op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst; het is slechts een element dat gewicht in de schaal kan leggen bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding.256 Tot slot noemt ook de ILO-aanbeveling 198 het feit dat de arbeid persoonlijk moet worden verricht, als indicator voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.257

9.23. In het eerder besproken Richtlijnvoorstel platformwerk wordt een daadwerkelijke beperking om vervangers in te schakelen, beschouwd als indicatie voor ‘zeggenschap over de uitvoering van werk’ (art. 4 lid 2 onder d, zie onder 5.22-5.24). In dat geval geldt het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst (art. 4 lid 1). Het al of niet bestaan van contractuele vrijheid voor de werker om zich te laten vervangen, is dus niet de kern; het gaat erom of ook daadwerkelijk sprake is van vervangingsvrijheid. Dit voorop stellen van de daadwerkelijk gang van zaken – en niet de contractuele bepalingen – strookt met het primaat van de feiten , zoals dat in het Richtlijnvoorstel wordt voorgestaan (zie onder 7.19).

9.24. Als moet worden gekeken naar een daadwerkelijke beperking om vervangers in te schakelen, is het maar de vraag of zich dat in de praktijk van een platformwerker zal voordoen. In de eerste plaats is vervanging niet snel aan de orde, omdat de werker sowieso vrij is om te bepalen wanneer hij werkt. In de tweede plaats is het niet goed voor te stellen hoe bijvoorbeeld een maaltijdbezorger zich kan laten vervangen, als de klus eenmaal aan hem of haar is toebedeeld (omdat hij of zij het dichtst in de buurt is), gegeven het feit dat de klus zo snel mogelijk zal moeten worden uitgevoerd.258

10. De vrijheid om te komen en te gaan

10.1. Het cassatiemiddel stelt ook aan de orde of de vrijheid van een bezorger om te werken wanneer hij of zij wil, in de weg staat aan de kwalificatie van arbeidsovereenkomst. Zoals besproken is dit bij uitstek een kenmerk van platformwerk: de platformwerker kan zelf bepalen of en wanneer hij wil werken (zie onder 4.11 en 4.12).

10.2. Ter beantwoording van deze vraag is in de eerste plaats te constateren dat uit het civiele Vakantiewerker bollenkweker -arrest uit 1994 volgt dat het feit dat een werkende de vrijheid heeft om al dan niet te gaan werken, op zichzelf niet in de weg staat aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst.259

10.3. In het arrest Appelplukkers (1996) werd door de fiscale kamer overwogen dat de opvatting dat vrijheid van komen en gaan bij werknemers altijd van belang is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding, niet juist is, met name niet indien het niet gaat om slechts incidenteel en gedurende zeer korte tijd te verrichten arbeid.260

10.4. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan dan ook worden afgeleid dat van een gezagsverhouding en dus van een arbeidsovereenkomst ook sprake kan zijn als de werkende een zekere vrijheid heeft om al dan niet op het werk te verschijnen.

10.5. Ook in de rechtspraak van het HvJ EU wordt aangenomen dat vrijheid van een werker om al dan niet te werken, niet in de weg staat aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. In 2004 werd in het Allonby -arrest geoordeeld dat, in het kader van het werknemersbegrip bij gelijke beloning tussen mannen en vrouw, het ‘irrelevant ’ is dat de docenten die in opdracht van een als tussenpersoon handelende onderneming een leeropdracht bij een hogeschool dienen te vervullen ‘niet verplicht zijn om een leeropdracht te aanvaarden ’.261

10.6. Uit de Yodel -uitspraak (zie onder 9.5 en 9.6) volgt weliswaar dat de vrijheid van een werkende ‘to accept or not accept the various tasks offered by his putative employer, or unilaterally set the maximum number of those tasks’ als één van de contra-indicaties voor werknemerschap.262 Echter, als gezegd geldt die contra-indicatie pas als eerst is vastgesteld dat geen sprake is van schijnzelfstandigheid (‘provided that, first, the independence of that person does not appear to be fictitious’ ). Aan een contractuele bepaling die bedoeld is als ‘strategische contractsbepaling’ om werknemerschap te ontlopen, komt dus geen betekenis toe.

10.7. In het Richtlijnvoorstel platformwerk wordt een daadwerkelijke beperking – onder meer door sancties – van de vrijheid om zelf de arbeidstijd of perioden van afwezigheid te kiezen, om taken te aanvaarden of te weigeren (art. 4 lid 2 onder d, zie onder 5.22-5.24), gezien als een indicatie dat sprake is van ‘zeggenschap over de uitvoering van werk’. In dat geval geldt het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst (art. 4 lid 1). Ook hier geldt dus weer het primaat van de feiten, zo blijkt uit het woord ‘daadwerkelijk’. Contractuele vrijheid of juist inperking van de vrijheid om zelf de arbeidstijd te bepalen is niet waar het om draait; het gaat erom of de werker feitelijk beperkt is in de vrijheid om zelf de arbeidstijd te bepalen.

10.8. In verschillende uitspraken van feitenrechters is de vrijheid om al dan niet arbeid te verrichten beschouwd als een contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Zo oordeelde de kantonrechter Den Haag in 2003 dat een tolk geen arbeidsovereenkomst met de IND had, reeds omdat geen sprake was van een afdwingbare verplichting tot het verrichten van de arbeid: de tolk was niet verplicht om aan een oproep te voldoen en was zelfs bevoegd om een reeds aanvaarde opdracht alsnog af te zeggen.263 Ook in de Deliveroo I -zaak uit 2018, waarin geen arbeidsovereenkomst werd aangenomen, lijkt het erop dat dat oordeel mede erop is gebaseerd dat sprake is van een vrijheid om wel of niet te werken.264

10.9. Deze benadering is in de literatuur wel onderschreven. In de vrijblijvendheid om arbeid te verrichten, zien sommigen zien een belangrijke contra-indicatie voor een arbeidsovereenkomst.265 Volgens anderen staat dit zelfs aan een arbeidsovereenkomst in de weg.266

10.10. Er zijn echter ook auteurs die stellen dat het opnemen van de contractuele bepaling dat een werker zelf kan bepalen wanneer hij of zij werkt, niet maakt dat daarmee kan worden ontsnapt aan de kwalificatie als werknemer.267

10.11. Die laatste zienswijze blijkt ook uit het bestreden arrest en valt ook af te leiden uit de Uber -uitspraak van rechtbank Amsterdam. Daarin werd wél een arbeidsovereenkomst aangenomen: aan de gezagsverhouding deed volgens de rechtbank niet af dat de chauffeurs zelf hun uren mogen bepalen en tot op zekere hoogte vrij zijn om een rit te weigeren.268

11. Bespreking onderdeel 1 – Ontvankelijkheid FNV en art. 3:305a BW (oud)

11.1. Onderdeel 1 bestaat uit vier subonderdelen. Het onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.2 dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a BW (oud).269 Dat oordeel luidt als volgt:

11.2. Voordat ik het onderdeel bespreek, schets ik eerst het toepasselijke juridisch kader.270

11.3. In deze zaak gaat het om art. 3:305a BW zoals dat gold tot 1 januari 2020, nu de collectieve actie door FNV is ingesteld bij inleidende dagvaarding van 27 juni 2018. Dit volgt uit art. 119a Overgangswet nieuw BW.271

11.4. Het hof overweegt in rov. 3.2 van zijn arrest dat bezorgers die het niet eens zijn met zijn oordeel in deze procedure, zich daartegen kunnen verzetten op grond van art. 3:305a lid 5 BW. Nu het vijfde lid van het per 1 januari 2020 geldende art. 3:305a BW een andere inhoud heeft, kan op basis van deze overweging van het hof worden aangenomen dat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 3:305a BW zoals dat gold tot 1 januari 2020. Dat oordeel is juist en er worden in cassatie dan ook geen klachten tegen gericht.272

Inleiding

11.5. Op grond van art. 3:305a BW kunnen stichtingen en verenigingen met een volledige rechtsbevoegdheid (hierna: belangenorganisaties) een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van de belangen van anderen, de zogenoemde collectieve actie.273

11.6. Het collectief actierecht van art. 3:305a BW biedt de mogelijkheid om op een efficiënte en effectieve wijze rechtsbescherming te bieden tegen de aantasting van belangen die grote groepen burgers gezamenlijk raken.274 Hierin ligt volgens de parlementaire geschiedenis bij het oorspronkelijke art. 3:305a BW de meerwaarde van de collectieve actie ten opzichte van het voeren van individuele procedures door de belanghebbenden zelf.275

11.7. De reikwijdte van het collectief actierecht was in het voorontwerp van het oorspronkelijke art. 3:305a BW beperkt tot vorderingen uit onrechtmatige daad.276 In het op het voorontwerp volgende wetsvoorstel voor een regeling van de collectieve actie is deze beperking echter losgelaten. Volgens de memorie van toelichting is het antwoord op de vraag of in een concrete situatie een collectieve actie mogelijk en wenselijk is niet afhankelijk van de grondslag van de collectieve vordering, maar van de vraag of de bij die vordering betrokken belangen zijn aan te merken als gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling (zie onder 11.21 e.v.). Van ‘parallellen in rechtsposities ’ die een collectief optreden rechtvaardigen kan niet alleen sprake zijn op het gebied van de onrechtmatige daad, maar ook op het terrein van het contractenrecht en daarbuiten, zo vermeldt de memorie van toelichting. Er werd dan ook geen grond gezien om de in het voorontwerp opgenomen beperking te handhaven.277

11.8. Tegen de in de memorie van toelichting gemaakte keuze om collectieve acties óók toe te staan op het terrein van het contractenrecht, zijn in de vervolgens gevoerde parlementaire discussie bezwaren geuit door een deel van de Tweede Kamer. Eén van de bezwaren was dat een collectieve vordering ter zake van contractuele verplichtingen zich niet verdraagt met het wezen van een contractuele relatie, omdat die relatie per definitie individueel bepaald is.278 Deze opvatting werd echter niet gedeeld door de staatssecretaris. Hij schrijft (voetnoot toegevoegd):279

11.9. Volgens de staatssecretaris kunnen ook de bij een vordering uit overeenkomst betrokken belangen zich onder omstandigheden ‘zeer goed ’ lenen voor bundeling en een collectieve actie rechtvaardigen.281 Benadrukt wordt echter dat ook voor collectieve acties waarbij een vordering uit overeenkomst wordt ingesteld het gelijksoortigheidsvereiste geldt:282

Of bij contractuele relaties de betrokken belangen gelijksoortig zijn, zal altijd sterk afhangen van de omstandigheden, aldus nog steeds de staatssecretaris.283

11.10. Ondanks de kritiek heeft de keuze om ook collectieve vorderingen uit overeenkomst toe te staan de eindstreep gehaald. De staatssecretaris merkt er in het parlementaire debat in de Eerste Kamer, waarin de keuze niet ter discussie is gesteld, nog het volgende over op:284

11.11. In deze zaak is, als gezegd, art. 3:305a BW van toepassing zoals dat gold tot 1 januari 2020 (hierna: art. 3:305a BW (oud)). Het in dit cassatieberoep van belang zijnde eerste lid van art. 3:305a BW (oud) luidt als volgt:

11.12. Art. 3:305a lid 1 BW (oud) vereist aldus onder meer dat de collectieve rechtsvordering dient te strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Op dit vereiste, hierna aangeduid als het gelijksoortigheidsvereiste, zal ik onder 11.21-11.29 nader ingaan. Of aan de overige voorwaarden voor het instellen van een collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW (oud) is voldaan, is in cassatie niet aan de orde.

11.13. Op te merken is nog dat art. 3:305a BW ingrijpend is gewijzigd met de invoering van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) op 1 januari 2020.285 De wijzigingen behelzen onder meer een aanscherping van de ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties en het schrappen van de in art. 3:305a lid 3 BW (oud) vervatte regel dat een collectieve rechtsvordering niet kan strekken tot schadevergoeding in geld.286 Het nieuwe recht geldt op grond van art. 119a lid 2 Overgangswet nieuw BW voor collectieve acties die zijn ingesteld op of na 1 januari 2020 en die betrekking hebben op een gebeurtenis of gebeurtenissen die heeft of hebben plaatsgevonden op of na 15 november 2016.287

Werkingssfeer rechterlijke uitspraak in een collectieve actie

11.14. Onder de vigeur van art. 3:305a BW (oud) geldt dat een rechterlijke uitspraak in een collectieve actie-procedure alleen gezag van gewijsde heeft tussen de belangenorganisatie en haar wederpartij.288 De wetgever heeft er bij de invoering van de regeling van de collectieve actie in 1994 bewust voor gekozen om het gezag van gewijsde van een rechterlijke uitspraak in een collectieve actie niet uit te breiden tot de personen van wie de belangen door de belangenorganisatie worden behartigd (hierna: de belanghebbenden).289 De belanghebbenden zijn dus niet gebonden aan de uitspraak en blijven de mogelijkheid behouden om de desbetreffende vordering zélf in te stellen, zo verduidelijkt de parlementaire geschiedenis. Daarbij wordt de kanttekening geplaatst dat wanneer de collectieve vordering is toegewezen, voldoende belang (art. 3:303 BW) bij een gelijkluidende individuele vordering doorgaans zal ontbreken.290

11.15. Een rechterlijke uitspraak in een collectieve actie kan echter wel via andere wegen dan via het gezag van gewijsde effect sorteren voor de belanghebbenden.291 Belanghebbenden zouden in de eerste plaats kunnen profiteren van de te verwachten precedentwerking van een (declaratoire) uitspraak in een collectieve actie, zo komt naar voren in de parlementaire geschiedenis van art. 3:305a BW (oud)292 en de rechtspraak van de Hoge Raad.293

11.16. Daarnaast is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat (het dictum van) een door een belangenorganisatie verkregen veroordelende uitspraak feitelijke ‘derdenwerking’ kan hebben.294 De belanghebbenden kunnen – in de woorden van Snijders – ‘profiteren van de naleving door de gedaagde partij van de op vordering van de belangenorganisatie uitgesproken veroordeling om iets te doen of na te laten ’.295

11.17. Het vijfde lid van art. 3:305a BW (oud) biedt belanghebbenden de mogelijkheid zich aan deze feitelijke derdenwerking te onttrekken.296 Dit vijfde lid luidt als volgt:

11.18. De achtergrond van deze bepaling is wat in de parlementaire geschiedenis wel wordt aangeduid als het ‘bemoeizuchtbezwaar’, dat zich met name bij vorderingen uit overeenkomst zou kunnen voordoen: niet alle belanghebbenden hoeven prijs te stellen op naleving van de uitspraak jegens hen. Art. 3:305a lid 5 BW (oud) strekt ertoe dergelijke ongewenste belangenbehartiging te voorkomen.297

11.19. Uit het slot van art. 3:305a lid 5 BW (oud) volgt dat belanghebbenden zich niet aan de feitelijke werkingssfeer van een rechterlijke uitspraak kunnen onttrekken als de aard van de uitspraak zich daartegen verzet. Het gaat dan om gevallen waarbij geen onderscheid kan worden gemaakt tussen de individuele belanghebbenden, zoals een veroordeling om een natuurgebied schoon te maken of om te stoppen met een illegale lozing. Dergelijke veroordelingen kunnen niet jegens bepaalde personen wél en jegens andere personen niet worden nageleefd.298

11.20. Aan het voorgaande is volledigheidshalve nog toe te voegen dat de WAMCA een nieuwe regeling ten aanzien van de finaliteit van een collectieve actie heeft geïntroduceerd, waarbij het vijfde lid van art. 3:305a BW (oud) is geschrapt. Deze regeling houdt in dat een rechterlijke uitspraak in een collectieve actie-procedure in beginsel bindend is voor alle ‘personen behorend tot de nauw omschreven groep personen wier belangen in de collectieve vordering worden behartigd’ (art. 1018f lid 1 Rv). Belanghebbenden die niet gebonden willen worden aan de uitspraak,299 dienen gebruik te maken van de (vóór de uitspraak gelegen) opt out -mogelijkheid van art. 1018f Rv.300

Gelijksoortigheidsvereiste

11.21. Het gelijksoortigheidsvereiste volgt uit het eerste lid van art. 3:305a BW (oud), dat voor ontvankelijkheid onder meer de voorwaarde stelt dat de collectieve actie strekt tot bescherming van ‘gelijksoortige belangen’ van andere personen.301

11.22. De parlementaire geschiedenis bij het oorspronkelijke art. 3:305a BW wijdt niet veel woorden aan het vereiste van gelijksoortige belangen. Het wordt uitdrukkelijk aan de rechtspraak overgelaten om nader inhoud te geven aan (thans) het begrip ‘gelijksoortigheid’.302 In de parlementaire geschiedenis wordt wel vermeld dat voor ontvankelijkheid niet de grondslag van de vordering (zie onder 11.7)303 of het type vordering doorslaggevend is, maar of de bij de vordering betrokken belangen zich lenen voor bundeling. Dat is niet het geval als de betrokken belangen te veelsoortig zijn; dan is voor een collectieve actie geen plaats. Alleen gelijksoortige belangen lenen zich voor bundeling. Daarbij wordt nog aangetekend dat het mogelijk is dat weliswaar sprake is van een gemeenschappelijk geschilpunt, maar dat de bij dit geschilpunt betrokken rechtsvragen en feitelijke vragen per individu verschillend moeten worden beantwoord. De vraag of de aard van de vordering en van de daarbij betrokken belangen bundeling mogelijk maken, is dan ook een van de criteria waaraan moet kunnen worden getoetst of een collectieve actie toelaatbaar is, aldus steeds de parlementaire geschiedenis bij het oorspronkelijke art. 3:305a BW.304 De parlementaire geschiedenis bij de WAMCA verwoordt het als volgt:305

En:

11.23. Verder volgt uit de parlementaire geschiedenis dat het antwoord op de vraag of de betrokken belangen gelijksoortig zijn (‘zich voor bundeling lenen’) geheel afhankelijk is van de omstandigheden van het geval.306

11.24. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad houdt het gelijksoortigheidsvereiste in dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd.307 Zo kan in één procedure worden geoordeeld over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken behoeven te worden, aldus de Hoge Raad.308 Bij de toets aan het gelijksoortigheidsvereiste is dus van belang of bij de beoordeling van de collectieve vordering (voldoende309) kan worden geabstraheerd van de bijzonderheden van individuele gevallen.310 De aan de orde zijnde geschilpunten moeten zich lenen voor een gemeenschappelijke beoordeling (zonder dat daarbij de individuele omstandigheden aan de zijde van de belanghebbenden hoeven te worden betrokken).311 Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat de aan de orde zijnde belangen naar inhoud of omvang niet precies gelijk hoeven te zijn. Voldoende is dat zij zich lenen voor bundeling.312

11.25. Evenmin geldt de eis dat alle belanghebbenden zich in de collectieve actie moeten kunnen vinden. Ook als een (al dan niet aanmerkelijk) deel van belanghebbenden niet instemt met (het doel van) de collectieve vordering of zelfs een tegenovergesteld standpunt inneemt, staat dat volgens de Hoge Raad op zichzelf niet in de weg aan het oordeel dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste, nu de wetgever – vóór de invoering van de WAMCA, zo voeg ik toe313 – bewust niet de eis heeft willen stellen dat de belangenorganisatie voldoende representatief is. De Hoge Raad acht daarbij van belang dat belanghebbenden zich op grond van art. 3:305a lid 5 BW (oud) in beginsel aan de werkingssfeer van de rechterlijke uitspraak kunnen onttrekken (zie hiervóór, onder 11.17-11.19).314

11.26. In de literatuur, op dit punt veelal daterend van vóór de inwerkingtreding van de WAMCA, is wel gesteld dat bij de beoordeling of is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste een zekere ‘abstracte toetsing’ past, in die zin dat de rechter bij deze beoordeling niet (al) te strikt dient te toetsen, maar (enigszins) dient abstraheren van mogelijke bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden. Als te snel zou worden geoordeeld dat mogelijke individuele verschillen tussen de belanghebbenden aan een collectieve actie in de weg staan, zou het collectief actierecht haar doel voorbijschieten en zouden de aan dit recht verbonden voordelen worden ondermijnd, zo is de gedachte.315 Frenk verwoordt dit als volgt:316

“De eis dat de bij de vordering betrokken belangen zich voor bundeling lenen is in feite een eis die de natuurlijke begrenzing aangeeft van de reikwijdte van het collectief actierecht. Bundeling van belangen is immers alleen mogelijk indien bij de beoordeling van de vordering zodanig geabstraheerd kan worden van de bijzonderheden van individuele gevallen dat de beoordeling van de vordering per individu niet verschillend zou kunnen uitvallen. In feite komt het er op neer dat in een collectieve actie die recht[s]vragen beantwoord kunnen worden die gemeenschappelijk zijn voor de groep van personen waarvoor wordt opgekomen. Wel is hier enige generalisatie op zijn plaats. Te verwachten valt – en de praktijk laat dat ook zien – dat een belangrijk verweer zal zijn dat aan de eis van bundelbaarheid niet is voldaan omdat in individuele gevallen zich mogelijk specifieke omstandigheden kunnen voordoen die daaraan in de weg staan. De rechter dient echter geen rekening te houden met dergelijke niet ondenkbare bijzondere individuele omstandigheden. Het wezen van het collectief actierecht en de voordelen die het biedt zouden anders te gemakkelijk ondermijnd kunnen worden. Hier past dan ook een zekere abstracte toetsing. Dit is ook goed mogelijk omdat een uitspraak in een collectieve actie geen gezag van gewijsde heeft ten opzichte van de personen voor wie wordt opgekomen.”

11.27. De mate waarin de bedoelde abstracte toetsing mogelijk is, is volgens Frenk ‘mede afhankelijk van de werking van de gevraagde vordering ’. Hij noemt in dit verband de in een collectieve actie verkregen verklaring voor recht, ten aanzien waarvan – onder de voorlopers van het huidige art. 3:305a BW – geldt dat deze niet bindend is voor de belanghebbenden, maar alleen precedentwerking kan hebben in individuele vervolgprocedures (vgl. onder 11.14-11.15). Frenk wijst erop dat dit voldoende ruimte laat om in zo’n vervolgprocedure mogelijke specifieke individuele omstandigheden aan de orde te stellen. In een collectieve actie waarin alleen een verklaring voor recht wordt gevorderd, kan de rechter dan ook een verdergaande abstracte toets aanleggen (dan bij andere vorderingen),317 zonder daarmee de wederpartij van de belangenorganisatie te schaden, zo stelt Frenk.318

11.28. Eenzelfde standpunt wordt ingenomen door Snijders, die in dit verband overigens niet spreekt van ‘abstracte toetsing’. Snijders wijst er bij zijn bespreking van het gelijksoortigheidsvereiste onder meer op dat de achterliggende individuele zaken altijd in enige mate zullen verschillen en dat het feit dat individuele aspecten mede een rol (kunnen) spelen bij de beoordeling van de in een collectieve procedure voorliggende geschilpunten niet betekent dat een collectieve actie niet mogelijk is. De crux is of bij de beoordeling van die geschilpunten zinvol kan worden geabstraheerd van de bijzonderheden van individuele gevallen. Of een collectieve actie mogelijk is, hangt dus af van de feiten en de ingeroepen norm, aldus steeds Snijders.319 Tegen deze achtergrond stelt hij vervolgens – in lijn met het betoog van Frenk – het volgende:320

“Gelet op de opzet van de [in 2010 geldende; A-G] regeling van art. 3:305a, kan, lijkt mij, als een verklaring voor recht wordt gevorderd, de rechter vrij ver gaan met het toestaan en eventueel toewijzen van collectieve acties. Dat geldt zeker als een verklaring wordt gevorderd die ruimte laat om in het individuele geval af te wijken, zoals die bij misleidende reclame. De vaststelling van individuele rechten zal nog in een individuele procedure moeten plaatsvinden. Het bezwaar van een te vergaande ontvankelijkheid en toewijzing weegt dus niet zo zwaar. Natuurlijk geldt ook hier als grens dat een collectieve beoordeling en beslissing wel zinvol en verantwoord mogelijk moet zijn. Overigens valt in dit verband te bedenken dat de wetgever de verdere invulling van het begrip ‘gelijksoortigheid’ uitdrukkelijk aan de rechter heeft overgelaten. De rechter is dus de bevoegdheid gegeven het recht op dit punt verder te vormen.”

11.29. Van den Bor en Bij de Vaate, die de opvatting van Frenk delen, signaleren dat het onder de huidige regeling van de collectieve actie moeilijker is om bij de beoordeling van het gelijksoortigheidsvereiste een abstracte toets aan te leggen zonder de wederpartij van de belangorganisatie te schaden, nu een uitspraak in een collectieve actie thans wél bindende kracht heeft voor de belanghebbenden (vgl. hiervóór, onder 11.20). Daarmee bestaat er geen ruimte (meer) om in individuele vervolgprocedures alsnog rekening te houden met mogelijke specifieke individuele omstandigheden – waarvan bij de toets aan het gelijksoortigheidsvereiste is geabstraheerd – en om ‘desnoods’ tot een ander oordeel te komen dan in de collectieve actie, zo merken beide auteurs op.321

Bespreking onderdeel 1

11.30. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat FNV ontvankelijk is in de door haar gevorderde verklaring voor recht dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers is aan te merken als een arbeidsovereenkomst, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het toepassingsbereik van art. 3:305a BW (oud). Volgens het subonderdeel miskent het hof dat bij de beoordeling van de vordering van FNV niet kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden van ieder individueel geval. Bij die beoordeling moet immers worden onderzocht of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de omschrijving van art. 7:610 BW. Welke rechten en verplichtingen in een concreet geval zijn overeengekomen, is een kwestie van uitleg en moet worden vastgesteld aan de hand van het Haviltex -criterium. Dat criterium vergt naar haar aard een individuele beoordeling (in dit geval: van iedere arbeidsrelatie op zich), zodat de strekking van art. 3:305a BW (oud) zich tegen behandeling van de vordering van FNV verzet, aldus het subonderdeel.

11.31. Dat de voor de beantwoording van de kwalificatievraag benodigde vaststelling van de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen dient te geschieden aan de hand van het Haviltex -criterium, staat volgens Deliveroo in de onderhavige zaak in de weg aan de ontvankelijkheid van FNV in de door haar ingestelde collectieve actie. Omdat dit criterium een individuele toets vergt, kan bij de beoordeling van de vordering van FNV niet worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele bezorgers. Het hof had derhalve niet tot het oordeel kunnen komen dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste, zo is de strekking van subonderdeel 1.1.

11.32. Het subonderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het bij de toets aan het gelijksoortigheidsvereiste van belang is of bij de beoordeling van de collectieve vordering (voldoende) kan worden geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden (zie onder 11.22 en 11.24). De vraag of aan dit vereiste is voldaan, is volgens de parlementaire geschiedenis afhankelijk van de omstandigheden van het geval (zie onder 11.23 en, met betrekking tot contractuele relaties, onder 11.9). Gelet daarop kan niet worden gezegd dat een collectieve actie per definitie dient te stranden op het gelijksoortigheidsvereiste in gevallen waarin de toe te passen norm op zichzelf een individuele toets vergt (zoals het Haviltex -criterium).322 Het is zeker niet ondenkbaar dat in een concreet geval de feiten c.q. omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden – de mogelijkheid van een collectieve actie is steeds afhankelijk van de feiten en de ingeroepen norm323 – waaraan moet worden getoetst in zodanige mate overeenkomen, dat een collectieve actie toch mogelijk moet worden geacht.324

11.33. Het hof legt aan zijn (impliciete) oordeel in rov. 3.2 dat aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan ten grondslag dat Deliveroo ‘thans slechts twee soorten contracten hanteert (‘Regular’ en ‘Unlimited’), en dat de wijze waarop aan die contracten uitvoering wordt gegeven, op zich niet per bezorger verschilt ’. In deze overweging – die tevergeefs door de subonderdelen 1.2-1.4 wordt bestreden (zie hierna, onder 11.39 e.v.) – ligt besloten dat de omstandigheden aan de zijde van de individuele bezorgers naar het oordeel van het hof niet verschillen als het gaat om de uitvoering van de contractuele werkzaamheden. Dat het bij de kwalificatievraag vooral om de uitvoering van de overeenkomst gaat, sluit aan bij de Europese rechtspraak (vgl. onder 7.16-7.19).

11.34. Hierbij komt dat het hier gaat om een situatie waarin één partij (Deliveroo) haar wederpartij dwingend bepaalde (standaard) contractuele voorwaarden oplegt, zoals ook het hof overweegt in rov. 3.9.6. Er is dus geen sprake van een geval waarin partijen onderhandeld hebben over de wederzijdse rechten en verplichtingen die tussen hen gelden (vgl. ook onder 7.15). Daarmee is moeilijk te zien in welk opzicht sprake zou kunnen zijn van relevante verschillen tussen individuele bezorgers, waardoor slechts op individuele basis zou kunnen worden beoordeeld welke rechten en verplichtingen partijen overeengekomen zijn. Deliveroo heeft dat ook niet verduidelijkt.

11.35. Ten slotte is van belang dat een bundeling van de belangen van de bezorgers bijdraagt aan een effectieve en efficiënte rechtsbescherming.325Daarmee wordt recht gedaan aan het doel en de strekking van art. 3:305a BW (oud) (vgl. onder 11.6).

11.36. Het hof heeft in rov. 3.2 dan ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

11.37. Op te merken is nog dat in de arresten Beurspromovendi 326 en Prostituees 327 waarnaar het hof in rov. 3.2 verwijst, niets beslist is over de onderhavige vraag. In de eerste zaak stond in cassatie het gelijksoortigheidsvereiste niet ter discussie; de tweede (fiscale) zaak was geen collectieve actie.

11.38. Het voorgaande betekent dat subonderdeel 1.1 faalt.

11.39. De subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 richten zich tegen het oordeel in rov. 3.2 dat ‘Deliveroo thans slechts twee soorten contracten hanteert (‘Regular’ en ‘Unlimited’), en dat de wijze waarop aan die contracten uitvoering wordt gegeven, op zich niet per bezorger verschilt ’.

11.40. Subonderdeel 1.2 voert aan dat door Deliveroo nadrukkelijk is betwist dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst voor iedere bezorger hetzelfde is328 en dat Deliveroo in dat kader op het volgende heeft gewezen:329

(i) de motieven op grond waarvan de bezorgers hun werkzaamheden verrichten kunnen (sterk) verschillen;

(ii) sommige bezorgers maken gebruik van vervangers;

(iii) blijkens een enquête onder 427 bezorgers is 44% van de bezorgers ook voor andere – al dan niet concurrerende – ondernemingen werkzaam;

(iv) 96,4% van de bezorgers heeft de laatste zes maanden ten minste één opdracht geweigerd;

(v) 60% van de bezorgers heeft ten minste een maand geen werkzaamheden voor Deliveroo verricht;

(vi) sommige bezorgers gebruiken kleding en een bezorgtas van Deliveroo, anderen niet;

(vii) de bezorgers verrichten naast het werk voor Deliveroo allerhande andere activiteiten (zoals een eigen onderneming of een studie), waarbij zij werken met Deliveroo in hun leven passen en niet andersom.

11.41. Het subonderdeel vervolgt dat Deliveroo in hoger beroep ter onderbouwing van haar betoog tal van verklaringen van bezorgers in het geding heeft gebracht, waaruit volgt dat deze bezorgers ieder op eigen wijze uitvoering geven aan hun overeenkomst met Deliveroo.330 De klacht van het subonderdeel behelst vervolgens dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet, althans niet kenbaar, rekening heeft gehouden met voornoemde stellingen van Deliveroo.

11.42. Het subonderdeel kan niet slagen. Daartoe geldt het volgende.

11.43. De onder (i) genoemde stelling is door het hof betrokken bij zijn in rov. 3.2 vervatte oordeel dat aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan, namelijk waar het hof overweegt dat de omstandigheid ‘dat de motieven op grond waarvan bezorgers hun werkzaamheden verrichten (sterk) kunnen verschillen, (…) dat niet anders [maakt] ’.

11.44. De onder (ii) en (iv) genoemde stellingen hebben betrekking op het gebruikmaken van vervangers respectievelijk het weigeren van opdrachten. Bij de vaststelling van de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen gaat het hof op deze beide punten in. Ten aanzien van het gebruikmaken van vervangers (stelling (ii)) overweegt het hof in rov. 3.7.5 onder meer dat het ervan uitgaat dat een ‘vervangingsmogelijkheid aanwezig is, in die zin dat dit contractueel is toegestaan, als ook dat hier in de praktijk gebruik van wordt gemaakt ’ (maar dat permanente vervanging niet mogelijk is; zie de bespreking van onderdeel 3). Het weigeren van opdrachten (stelling (iv)) komt aan de orde in rov. 3.7.4, waarin het hof onder meer het volgende overweegt:

11.45. Uit de zojuist genoemde overwegingen in rov. 3.7.4 en 3.7.5 volgt dat de mogelijkheid tot vervanging en tot het weigeren van opdrachten naar het oordeel van het hof onderdeel uitmaken van de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo. Tegen die achtergrond is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat de uitvoering van die overeenkomsten op deze punten verschilt, zoals de stellingen (ii) en (iv) behelzen. Gezien het voorgaande kan evenmin worden gezegd dat het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen (ii) en (iv) of dat het hof bij dit oordeel (kenbaar) op deze stellingen had moeten ingaan. Daaraan valt wat stelling (iv) betreft nog toe te voegen dat de omstandigheid dat 96,4% van de bezorgers de laatste zes maanden ten minste één opdracht heeft geweigerd niet zodanig is dat het oordeel van het hof dat de wijze waarop aan de twee door Deliveroo gehanteerde contracten uitvoering wordt gegeven op zich niet per bezorger verschilt, in cassatie niet in stand kan blijven.

11.46. Ook de onder (iii) en (v) genoemde stellingen zijn door het hof besproken. Stelling (iii) komt aan de orde in rov. 3.7.7, waar het hof overweegt dat dit (‘Deliveroo heeft erop gewezen dat het bezorgers vrij staat voor een concurrerende onderneming te werken ’) geen omstandigheid is die voor de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst van groot belang is. Met betrekking tot stelling (v) overweegt het hof in rov. 3.10.3 dat ‘indien dat juist is, (…) dat [dan] niet zo veel [zegt], omdat ook een werknemer per jaar minimaal vier weken vakantie heeft: de onderbreking van werkzaamheden gedurende een maand per jaar kan dus ook passen bij het werken op grond van een arbeidsovereenkomst ’.

11.47. Hieruit volgt dat de stellingen (iii) en (v) volgens het hof geen aspecten betreffen die van (groot) belang zijn voor de beantwoording van de in deze zaak aan de orde zijnde kwalificatievraag. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden (rov. 3.10.3) respectievelijk zonder succes bestreden (rov. 3.7.7; zie de bespreking van subonderdeel 3.9 onder 14.36-14.42). Het hof was dan ook niet gehouden de stellingen (iii) en (v) te betrekken bij het hier bestreden oordeel en dit oordeel is daarmee ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te noemen in het licht van deze stellingen.

11.48. De onder (vi) genoemde stelling is als zodanig niet terug te lezen op de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen. Par. 3.17 van de pleitaantekeningen in hoger beroep van Deliveroo bevat wel de stelling dat uit een tweetal door Deliveroo overgelegde foto’s ‘blijkt dat bezorgers geheel vrij zijn om zelf hun outfit, materieel en vervoersmiddel te bepalen en dit feitelijk ook doen’, maar deze par. 3.17 maakt geen deel uit van het ontvankelijkheidsverweer van Deliveroo.331

11.49. Met betrekking tot de onder (vii) vermelde stelling geldt strikt genomen dat deze niet is terug te lezen op de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst.332 Afgezien daarvan geldt dat het hof niet kan worden verweten dat het deze stelling niet (kenbaar) bij zijn bestreden oordeel heeft betrokken. Evenmin is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te noemen in het licht van stelling (vii). Voor zover die stelling ziet op de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de twee soorten contracten die Deliveroo hanteert, behelst de stelling immers niet een element van verschil tussen de bezorgers.

11.50. Voor zover het subonderdeel nog wil klagen dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door het subonderdeel genoemde producties met verklaringen van bezorgers, omdat daaruit zou volgen dat deze bezorgers ieder op eigen wijze uitvoering geven aan hun overeenkomst met Deliveroo, stuit het subonderdeel hierop af dat het een feitelijke beoordeling van de overgelegde verklaringen vraagt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Daarbij is nog op te merken dat de door het subonderdeel (voor de stellingen (i)-(vii)) genoemde vindplaatsen ten aanzien van de bewuste producties slechts de stelling behelzen dat ‘de individuele verschillen blijken uit de verklaringen (productie 12 en aanvullende producties 35, 43 en 45 MvG) ’, zonder dat wordt geconcretiseerd om welke verschillen het gaat.333 Bij die stand van zaken was het hof niet gehouden de producties kenbaar in zijn oordeel te betrekken en kan niet worden gezegd dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de producties.

11.51. Volgens subonderdeel 1.3 is het bestreden oordeel onbegrijpelijk, omdat het niet mogelijk is vast te stellen hoe feitelijk uitvoering wordt gegeven aan een overeenkomst in een procedure waarin één van beide contractspartijen (de bezorgers) niet is betrokken. De feitelijke uitvoering is immers mede afhankelijk van het gedrag en het handelen van de bezorger(s), waarmee Deliveroo en FNV niet bekend (hoeven te) zijn, aldus het subonderdeel.

11.52. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.334 Het enkele feit dat de bezorgers zélf niet in de procedure zijn betrokken, wat ook buiten de context van een collectieve actie kan voorkomen, betekent op zichzelf nog niet dat het onmogelijk is om (aan de hand van hetgeen FNV en Deliveroo ter zake aanvoeren) vast te stellen op welke wijze feitelijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomsten, zoals het subonderdeel kennelijk wil betogen. Het oordeel van het hof is dan ook niet zonder meer onbegrijpelijk in de door het subonderdeel voorgestane zin.

11.53. Subonderdeel 1.4 klaagt dat ’s hofs oordeel dat de wijze waarop aan de twee gehanteerde contracten uitvoering wordt gegeven op zich niet per bezorger verschilt, niet de tussen haakjes geplaatste conclusie aan het slot van rov. 3.2, dat de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten voor de twee groepen van bezorgers verder niet verschillen en dat FNV (dus) ontvankelijk is in haar vorderingen, kan dragen. Aangevoerd wordt dat voor het bepalen van de inhoud van de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo niet uitsluitend de feitelijke uitvoering van belang is, zodat de enkele omstandigheid dat die uitvoering per bezorger niet zou verschillen, niet betekent dat de inhoud van de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo dus gelijkluidend is, zoals het hof lijkt te menen, en dat dus op de voet van art. 3:305a BW (oud) in algemene zin zou kunnen worden geoordeeld over het karakter van die overeenkomsten.

11.54. De overwegingen van het hof aan het slot van rov. 3.2 luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

11.55. De conclusie van het hof waarop het subonderdeel het oog heeft, betreft de tussen haakjes geplaatste zinsnede ‘die voor de twee groepen van bezorgers verder niet verschilt ’. Volgens het subonderdeel houdt deze zinsnede de conclusie in dat ‘de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten voor de twee groepen van bezorgers verder niet verschillen en dat FNV (dus) ontvankelijk is in haar vorderingen ’ (mijn onderstreping). Aldus wordt door het subonderdeel tot uitgangspunt genomen dat de zinsnede betrekking heeft op de direct daaraan voorafgaande woorden ‘tussen partijen overeengekomen rechten en plichten ’. Dat lijkt mij niet juist.

11.56. De zinsnede waar het hier om gaat is onderdeel van een overweging (‘voor de kwalificatie (…) tot gevolgd heeft ’) die betrekking heeft op de twee stappen die moeten worden doorlopen bij de kwalificatie van een overeenkomst (vgl. onder 7.3-7.4).335 Die overweging lijkt mij slechts een verwerping in te houden van de direct voorafgaand aan de overweging weergegeven stelling van Deliveroo dat de motieven op grond waarvan de bezorgers hun werkzaamheden verrichten (sterk) kunnen verschillen (vgl. subonderdeel 1.2, stelling (i)), kennelijk in die zin dat die motieven volgens het hof geen rol spelen bij de beantwoording van de kwalificatievraag. Dat de overweging, ter verwerping van voornoemde stelling, niet méér behelst dan een ‘neutrale’ weergave van de bij de kwalificatie van een overeenkomst te doorlopen stappen, en dus niet (reeds) een inhoudelijk oordeel over de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten inhoudt, kan m.i. ook hieruit worden opgemaakt, dat het hof eerder in rov. 3.2 al (impliciet) tot het oordeel komt dat is voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste (de bewuste stelling van Deliveroo maakt dat volgens het hof niet anders).

11.57. Ik begrijp de bewuste zinsnede dan ook zo, dat het hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de in het kader van de kwalificatievraag te verrichten vaststelling van de overeengekomen rechten en plichten voor de twee groepen op dezelfde wijze kan plaatsvinden (‘verder niet verschilt ’). Daarop duidt ook dat het hof het woord ‘verschilt’ gebruikt, hetgeen tekstueel terugslaat op de vaststelling van de overeengekomen rechten en plichten. Als het hof de zinsnede had willen laten terugslaan op de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten , dan zou het woord ‘verschillen’ (moeten) zijn gebruikt.

11.58. Het subonderdeel berust m.i. dan ook op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, waar het ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten voor de twee groepen van bezorgers verder niet verschillen. Het subonderdeel mist daarmee feitelijke grondslag en kan niet tot cassatie leiden. Daarbij kan nog worden aangetekend dat zich in de tussen haakjes geplaatste zinsnede ook niet het door het subonderdeel genoemde oordeel laat lezen dat ‘FNV (dus) ontvankelijk is in haar vorderingen’.

11.59. De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 1 falen.

12. Samenvatting van het arrest van het hof

12.1. Voordat ik de onderdelen 2 tot en met 8 bespreek – die elk meerdere subonderdelen bevatten, vaak met meerdere klachten per subonderdeel – vat ik eerst de overwegingen van het hof samen. Die overwegingen hebben het hof geleid tot het oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Deliveroo en de maaltijdbezorgers. De argumentatie van het hof houdt, zoals ik het arrest naar zijn kern begrijp, het volgende in.

I. Voor de kwalificatievraag moet gekeken worden naar de elementen ‘in dienst’, ‘loon’, ‘gedurende zekere tijd’ en ‘arbeid’ (rov. 3.5).

a. Aan de hand van het Haviltex -criterium moet worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen overeengekomen zijn.

b. Daarbij moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval.

c. Vervolgens moet worden beoordeeld of voldaan is aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst; de partijbedoeling speelt daarbij geen rol.

d. Het is ook niet van belang of de bezorgers zelf al dan niet prijs stellen op een arbeidsovereenkomst. Overigens is ook niet gebleken dat Deliveroo de bezorgers op dit punt keuzevrijheid biedt (rov. 3.11.5-3.11.6).

e. Wel speelt het gezichtspunt mee dat het arbeidsrecht bescherming moet bieden aan hen die dat nodig hebben. Voor beide soorten contracten (Regular en Unlimited ) geldt dat de bezorgers, gelet op de hoogte van het inkomen, niet een inkomen kunnen verwerven van een zodanige hoogte dat zij adequate voorzieningen kunnen treffen voor arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Er is dan ook geen reden om onderscheid te maken tussen de verschillende contracten (rov. 3.12.2 en 3.11.2).

Arbeid

II. Dat er door de bezorgers arbeid wordt verricht, staat niet ter discussie (rov. 3.7.1).

III. De bezorgers hebben een grote mate van vrijheid om zich aan te melden wanneer zij dat willen en om aangeboden ritten al dan niet te accepteren (rov. 3.7.4). Dit kan duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar is op zichzelf niet onverenigbaar met de kwalificatie als arbeidsovereenkomst (rov. 3.7.8).

IV. De bezorgers kunnen zich laten vervangen en dat gebeurt soms ook. Er is echter geen sprake van permanente vervanging, in die zin dat bezorgers zich als verdienmodel permanent door anderen kunnen laten vervangen. Kennelijk stelt Deliveroo weinig eisen aan de toestemming voor vervanging, gelet op de relatief eenvoudige aard van de werkzaamheden. De mogelijkheid tot vervanging is daarom niet onverenigbaar met de kwalificatie als arbeidsovereenkomst (rov. 3.7.5).

V. De bezorgers kunnen voor een concurrerende onderneming werken, maar die omstandigheid is niet van groot belang voor de kwalificatie als arbeidsovereenkomst (rov. 3.7.7).

Loon

VI. Deliveroo betaalt de bezorgers voor de door hen verrichte werkzaamheden, waarmee reeds is voldaan aan het loonvereiste (rov. 3.8.1).

VII. De wijze waarop Deliveroo het loon betaalt – een automatische tweewekelijkse betaling – lijkt meer op de gang van zaken bij een arbeidsovereenkomst, dan op die bij een opdrachtovereenkomst, waarbij de opdrachtnemer zelf factureert (rov. 3.8.1, rov. 3.8.4).

VIII. Niet gezegd kan worden dat de bezorgers invloed hebben op de hoogte van het loon (rov. 3.8.2).

IX. De hoogte van de beloning is niet zodanig dat sprake is van een contra-indicatie voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst (rov. 3.11.2).

In dienst van

X. De bezorgers hebben weliswaar de vrijheid om zelf hun route te bepalen, maar gekozen zal worden voor de snelste route, eventueel rekening houdend met een veilige fietsroute, omdat gerekend wordt met een gemiddelde bezorgtijd van (in totaal) 32 minuten. Daarmee is de keuzevrijheid om de precieze route te bepalen betrekkelijk. Deze legt dan ook geen gewicht in de schaal bij de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst (rov. 3.9.2).

XI. Dat er weinig aanwijzingen worden gegeven, zegt niet veel over de aan of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst omdat de aard van het werk maakt dat weinig aanwijzingen nodig zijn (rov. 3.9.3).

XII. Het bezorgen van maaltijden is een wezenlijk element van de kernactiviteit van Deliveroo. Dit kan duiden op een gezagsverhouding (rov. 3.9.4-3.9.5).

XIII. De contracten tussen de bezorgers en Deliveroo zijn eenzijdig door Deliveroo opgelegd. Dit duidt op een gezagsverhouding (rov. 3.9.6).

XIV. Van een ingelogde bezorger wordt de GPS-locatie voortdurend bijgehouden en dit geeft Deliveroo, al dan niet via haar klanten, een verregaande controlemogelijkheid (rov. 3.9.7).

XV. Door middel van het algoritme ‘Frank’ oefent Deliveroo invloed uit op de wijze waarop het werk wordt verdeeld en uitgeoefend. Dat geldt ook voor de manier waarop bonussen worden toegekend (rov. 3.9.7 en 3.9.8).

XVI. Op grond van het arrest FNV Kiem van het HvJ EU kan worden meegewogen of een werker al dan niet ondernemer is. De Hoge Raad heeft dit (nog) niet in zijn jurisprudentie overwogen, maar het sluit wel aan bij het meewegen van de maatschappelijke positie van partijen bij het vaststellen van de overeengekomen rechten en verplichtingen van partijen (rov. 3.9.12).

XVII. Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat de bezorgers werkzaam zijn als zelfstandig ondernemer (rov. 3.9.12):

a. Er is geen sprake van eigen bedrijfsmiddelen van de bezorgers.

i. Het gebruik van een eigen fiets kan niet als zodanig gelden omdat een fiets een gebruiksvoorwerp uit het dagelijkse leven is (rov. 3.9.9)

ii. Bezorgers mogen eigen ‘gear’ gebruiken maar bezorgers worden gestimuleerd (met korting aangeboden) ‘gear’ van Deliveroo te gebruiken (rov. 3.9.9).

b. De bezorgers manifesteren zich op geen enkele wijze in het maatschappelijk verkeer als ondernemer. Integendeel, zowel klanten als restaurants zien de bezorgers als onderdeel van Deliveroo (rov. 3.9.10).

c. Het feit dat Deliveroo een ongevallenverzekering en een aansprakelijkheidsverzekering wordt afgesloten, past wel eerder bij een arbeidsovereenkomst (rov. 3.11.1 en 3.11.3).

d. Dat de bezorgers werken op basis van een door Deliveroo aangereikte Algemene Modelovereenkomst van de Belastingdienst ‘geen werkgeversgezag’, is van minder belang (rov. 3.11.4).

e. Ruim tweederde van de bezorgers beschouwt zich, in ieder geval als het gaat om omzetbelasting (NB: zie hierover klacht 4.8, het gaat om loon belasting), niet als ondernemer (rov. 3.8.3).

f. De bezorgers kunnen zich niet als verdienmodel permanent door anderen laten vervangen (rov. 3.7.5).

Gedurende zekere tijd

XVIII. Niet gebleken is dat sprake is van arbeid van een verwaarloosbare omvang (rov. 3.10.2).

XIX. Het feit dat 60% van de bezorgers ten minste één maand of meer geen bezorgingen verricht, maakt dit niet anders. Ook een werknemer heeft tenminste vier weken vakantie (rov. 3.10.3).

12.2. Uit deze samenvatting blijkt dat het hof een groot aantal feiten en omstandigheden heeft meegewogen. Dat zal zijn ingegeven door het feit doordat FNV en Deliveroo zich op al die omstandigheden hebben beroepen.

12.3. Tegen de achtergrond van het hiervoor geschetste juridische kader, zijn deze feiten en omstandigheden niet allemaal even relevant. Mijns inziens gaat het primair om de vraag of het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van Deliveroo, waarbij van belang is of het werk een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van Deliveroo vormt. Als dat het geval is, werkt de bezorger ‘in dienst van’ Deliveroo. Daarbij gaat het dus vooral om argument XII. Of Deliveroo instructies kan geven, is veel minder van betekenis (vgl. ook argument XI). De argumenten XIII, XIV en XV zijn dus minder relevant.

12.4. De vraag of het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van Deliveroo kan ook vanaf de ander kant worden benaderd, namelijk of de bezorgers al dan niet een eigen onderneming drijven. Die vraag bespreekt het hof met de argumenten XVII a tot en met f, die daarmee wél van belang zijn.

12.5. Dat het hof geen betekenis toekent aan de vrije vervangingsclausule (argument IV), is mijns inziens terecht (zie hfst. 9). Hetzelfde geldt voor de vrijheid van de bezorger om al dan niet te werken (argument III) (zie hfst. 10).

12.6. Verder heb ik opgemerkt dat de vraag of de werkers aan de onderkant van de arbeidsmarkt werken (maatschappelijke positie werker), voor de kwalificatievraag minder van belang is, omdat het daar om een objectieve toets gaat (zie onder 8.21). De maatschappelijke positie van de werker is wel van belang bij de vraag of sprake is van door middel van onderhandeling overeengekomen rechten en verplichtingen, of dat die eenzijdig door de werkverschaffer zijn vastgesteld (argument XIII, zie ook onder 7.15).

13. Onderdeel 2 – Toetsingskader

13.1. Onderdeel 2 bevat drie subonderdelen. Het onderdeel bestrijdt allereerst de juistheid van het juridisch kader dat het hof geeft in rov. 3.5 (subonderdeel 2.1). Voor het geval het hof in die overweging niet reeds van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan wordt geklaagd dat het hof dat toetsingskader alsnog heeft miskend in rov. 3.7.1-3.12.1, althans dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat, ondanks het ontbreken van een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting, sprake is van het bestaan van een arbeidsovereenkomst (subonderdeel 2.2). Tot slot bevat het onderdeel een motiveringsklacht met betrekking tot de ‘gegeven ’ vrijheid ten aanzien van het verrichten van de arbeid, die gericht is tegen rov. 3.12.1 (subonderdeel 2.3).

13.2. De rechtsklacht van subonderdeel 2.1 is gericht tegen het in rov. 3.5 opgenomen oordeel van het hof, dat voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie moet worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, voor zover dit oordeel zo moet worden begrepen dat de elementen van art. 7:610 BW in onderling verband moeten worden beschouwd. Volgens Deliveroo moeten weliswaar alle relevante omstandigheden van het geval, in onderling verband, in ogenschouw worden genomen bij de vaststelling van de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen (Haviltex ), maar de toetsing van deze overeengekomen rechten en verplichtingen aan (de elementen van) art. 7:610 BW is vervolgens ‘digitaal’: per element moet worden getoetst, waarbij steeds slechts twee uitkomsten mogelijk zijn (wel/niet aan voldaan).

13.3. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst als aan één of meer van de elementen uit art. 7:610 BW niet is voldaan (vgl. ook onder 7.13). Maar anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof niet beslist dat de elementen van art. 7:610 BW in onderling verband moeten worden beschouwd, in de zin dat tóch een arbeidsovereenkomst zou kunnen bestaan indien niet aan alle elementen van art. 7:610 BW is voldaan. Daarmee berust deze klacht op een onjuiste lezing van het arrest. Subonderdeel 2.1 kan niet slagen.

13.4. Subonderdeel 2.2 wordt voorgesteld voor het geval de klacht uit subonderdeel 2.1 niet slaagt. In dat geval heeft het hof het juiste toetsingskader toch miskend in rov. 3.7.1-3.11.6, zoals samengevat in rov. 3.12.1. Het hof komt daar namelijk tot de conclusie dat de bezorgers op basis van arbeidsovereenkomsten werkzaam zijn, terwijl volgens het hof niet is voldaan aan het element ‘arbeid’ als bedoeld in art. 7:610 BW (volgens het middel wil dat zeggen: dat een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting moet bestaan). Ook wordt geklaagd dat deze conclusie onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het hof niet uitlegt waarom toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, hoewel de aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid eerder op de afwezigheid van een dergelijke overeenkomst duidt dan op de aanwezigheid ervan. Dat die vrijheid niet onverenigbaar is met de kwalificatie van de overeenkomsten als arbeidsovereenkomsten, is in dit verband onvoldoende, volgens subonderdeel 2.2.

13.5. De rechtsklacht uit subonderdeel 2.2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof niet geoordeeld dat geen sprake is van het element ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW. Het hof stelt immers voorop dat de bezorgers arbeid verrichten voor Deliveroo en dat dit niet ter discussie staat (rov. 3.7.1).

13.6. Ook de motiveringsklacht slaagt niet, nu deze eveneens berust op het onjuiste uitgangspunt dat het hof geoordeeld zou hebben dat niet voldaan is aan het element ‘arbeid’.

13.7. Subonderdeel 2.3 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.12.1 tweemaal spreekt van de aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid ‘gegeven ’ vrijheid, voor zover het hof hiermee bedoelt dat deze vrijheid iets is dat Deliveroo aan de bezorgers ‘geeft’, nu die vrijheid contractueel is overeengekomen tussen partijen.

13.8. Deze motiveringsklacht slaagt niet. Uit de overwegingen van het hof blijkt duidelijk dat het er zich van bewust is dat de bedoelde vrijheid contractueel overeengekomen is (zie rov. 3.12.1).

13.9. Hiermee faalt onderdeel 2.

14. Onderdeel 3 – Arbeid

14.1. Het derde onderdeel bevat negen subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.7.2 tot en met 3.7.8 en tegen rov. 3.14. Geklaagd wordt onder meer dat het hof bij het element ‘arbeid’ een onjuiste toetsing heeft aangelegd, met name op het punt van de vervangingsmogelijkheden en het al dan niet van belang zijn van de omstandigheid dat de bezorgers ook werkzaamheden voor de concurrentie mogen verrichten.

14.2. Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 3.1 is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, die blijkt uit de conclusies van het hof in rov. 3.7.5. Het hof heeft daar overwogen dat de vervangingsmogelijkheid van de bezorgers niet ‘onverenigbaar ’ is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, en in rov. 3.7.8, dat de vrijheid waarmee de arbeid kan worden verricht weliswaar kan duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar niet van dien aard is dat de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ daarmee ‘onverenigbaar’ is. Het hof heeft blijkens deze conclusies immers tot uitgangspunt genomen dat de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo als arbeidsovereenkomsten moeten worden aangemerkt, tenzij de inhoud daarvan zich tegen die kwalificatie zou verzetten. Anders gezegd: het hof heeft in feite onderzocht op er aanleiding is de overeenkomsten niet als arbeidsovereenkomsten aan te merken, terwijl het had moeten onderzoeken of de inhoud van die overeenkomsten ertoe dwingt dat wel te doen. Het hof heeft dus niet de juiste toetsing aangelegd, aldus Deliveroo.

14.3. De klacht slaagt niet. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft het hof onderzocht of de inhoud van de overeenkomsten voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Daarbij heeft het hof ook gekeken naar omstandigheden die juist níet op een arbeidsovereenkomst wijzen. Dat is echter iets anders dan het hanteren van het uitgangspunt dat sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. Dat het hof al deze omstandigheden afzonderlijk heeft besproken, is in lijn met het partijdebat: partijen hebben zeer uitvoerig gediscussieerd over alle denkbare aanwijzingen voor de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. De zorgvuldigheid waarmee het hof in deze zaak te werk is gegaan, wordt geïllustreerd door het feit dat Deliveroo in cassatie vrijwel niet klaagt over het passeren van essentiële stellingen.336

14.4. Hiermee faalt subonderdeel 3.1.

14.5. Subonderdeel 3.2 richt zich met een motiveringsklacht eveneens tegen rov. 3.7.8, waarin het hof concludeert dat de geschetste vrijheid waarmee de arbeid kan worden verricht weliswaar kan duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar niet van dien aard is dat de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ daarmee ‘onverenigbaar’ is. Geklaagd wordt dat sprake is van een onvoldoende (begrijpelijke) motivering, omdat het hof niet uitlegt waaróm deze vrijheid niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

14.6. Het hof heeft het bestreden oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd. De hier bedoelde vrijheid van de bezorgers omvat twee aspecten: (i) de vrijheid zich aan te melden wanneer men wil en om aangeboden ritten al dan niet te accepteren, en (ii) de mogelijkheid om zich te laten vervangen.

14.7. Ten aanzien van aspect (i) heeft het hof in rov. 3.7.4 geoordeeld dat het thans door Deliveroo gehanteerde Free Login -systeem aan de bezorgers ‘een grote mate van vrijheid geeft om zich aan te melden wanneer zij willen, en om aangeboden ritten al dan niet te accepteren ’. Net als de vervangingsmogelijkheid kan deze vrijheid volgens het hof duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar de vrijheid is ‘naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat daarmee de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ onverenigbaar is ’ (rov. 3.7.8). Het hof heeft aldus onder ogen gezien dat sprake is van een grote mate van vrijheid, maar oordeelt dat dit niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dat oordeel laat zich naar zijn aard niet (nader) motiveren en is ook juist: de vrijheid van een werker om te werken wanneer hij of zij dat wil, is niet onverenigbaar met een arbeidsovereenkomst (zie hfst. 10).

14.8. Voor wat betreft aspect (ii) legt het hof in rov. 3.7.5 de overeenkomsten zó uit dat zij voorzien in de mogelijkheid van vervanging en dat daarvan in de praktijk ook gebruik wordt gemaakt, maar dat permanente vervanging niet is toegestaan (zie meer uitgebreid de bespreking van subonderdeel 3.7). Dat een vervangingsmogelijkheid niet onverenigbaar is met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, is juist (zie onder 9.21). Het volgt ook uitdrukkelijk uit art. 7:659 lid 1 BW en behoefde daarom geen nadere motivering.

14.9. Subonderdeel 3.2 slaagt dus niet.

14.10. Subonderdeel 3.3 klaagt over de onbegrijpelijkheid van de oordeelsvorming in rov. 3.7.2-3.7.4. Het hof stelt daar diverse feiten en omstandigheden vast, maar maakt niet duidelijk of, en zo ja, hoe het deze feiten en omstandigheden in zijn beoordeling betrekt. Daarmee geeft het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang, aldus het subonderdeel.

14.11. De motiveringsklacht spitst zich op drie aspecten: (i) de twee in rov. 3.7.2 benoemde ontwikkelingen; (ii) de blote vaststelling uit rov. 3.7.3 dat niet is komen vast te staan dat Deliveroo invloed kan uitoefenen op de vraag aan welke bezorger een bestelling wordt aangeboden, en (iii) de vaststelling in rov. 3.7.4 dat bezorgers een grote mate van vrijheid hebben om zich aan te melden wanneer zij willen en om ritten al dan niet te accepteren.

14.12. Ad (i) en (iii). In rov. 3.7.2 schetst het hof, kort gezegd, dat de bezorgers hun arbeid voor Deliveroo tot februari 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst verrichtten (de eerste ‘ontwikkeling’). Niets wijst erop dat het hof dit zou hebben meegewogen bij de vraag of ex nunc sprake is van een arbeidsovereenkomst; veeleer noemt het hof deze achtergrond als aanloop naar de tweede ‘ontwikkeling’: de vervanging van het SSB-systeem door het Free Login -systeem. Deze tweede ontwikkeling heeft zich voorgedaan sinds de uitspraak in eerste aanleg (zie ook uitdrukkelijk rov. 3.4). Vervolgens maakt het hof in rov. 3.7.4 duidelijk dat dit Free Login -systeem de bezorgers ‘een grote mate van vrijheid geeft om zich aan te melden wanneer zij willen, en om aangeboden ritten al dan niet te accepteren ’, waarna in rov. 3.7.8 tot uitdrukking wordt gebracht dat deze vrijheid weliswaar kan duiden op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar dat dit naar het oordeel van het hof niet van dien aard is dat daarmee de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ onverenigbaar is (zie ook de bespreking van het vorige subonderdeel). Het hof heeft de in rov. 3.7.2 geschetste werkwijze dus uitdrukkelijk betrokken in de oordeelsvorming.

14.13. Ad (ii). In rov. 3.7.3 besteedt het hof aandacht aan ‘Frank’, het algoritme waarvan Deliveroo gebruik maakt bij de toedeling van de bezorging van maaltijden (rov. 2.6). Het hof overweegt onder meer dat Frank de bestelling aanbiedt aan de bezorger die de bestelling het meest efficiënt kan uitvoeren, dat het een geavanceerd systeem is (gelet op de tijd en kosten die Deliveroo aan de ontwikkeling van dit systeem heeft besteed en blijft besteden), op welke wijze Deliveroo heeft omschreven op basis van welke criteria welke bezorger de rit het meest efficiënt kan uitvoeren, en dat niet duidelijk is geworden of Deliveroo via Frank de bestelling uitsluitend aanbiedt op basis van afstand of dat ook andere criteria worden gehanteerd. Het hof stelt vast dat ‘niet is komen vast te staan dat Deliveroo te dien aanzien invloed kan uitoefenen, maar het is – gelet op het geavanceerde systeem dat ‘Frank’ blijkens de gedingstukken kennelijk is – ook niet uitgesloten. ’ Deliveroo klaagt in dit subonderdeel 3.3 dat hiermee onduidelijk is of het hof het gebrek aan invloed van Deliveroo op de verdeling van de bestellingen in zijn beoordeling heeft betrokken en, zo ja, op welke wijze het hof dat dan heeft gedaan. Die onduidelijkheid zie ik niet: het hof verbindt immers geen gevolgen aan deze feitelijke constateringen; veeleer bevat rov. 3.7.3 een beschrijving van de wijze waarop Deliveroo de werkzaamheden organiseert, waarop vervolgens in het kader van de gezagsverhouding nog wordt teruggekomen (met name in rov. 3.9.6-3.9.8). Het hof heeft voldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven.

14.14. Subonderdeel 3.3 faalt.

14.15. Subonderdeel 3.4 richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7.3, dat niet duidelijk is geworden of ‘Frank’ de bestelling aanbiedt aan de bezorger uitsluitend op basis van afstand of dat ook andere criteria een rol spelen (zoals de snelheid waarmee een bezorger doorgaans zijn bestellingen afhandelt), en tegen de daarop gebaseerde conclusie dat niet vast staat dat Deliveroo invloed kan uitoefenen op de vraag aan welke bezorger een bestelling wordt aangeboden, maar dat dit – gelet op het geavanceerde systeem dat ‘Frank’ is – ook niet is uitgesloten. Het subonderdeel verwijst naar diverse stellingen, van de juistheid waarvan volgens Deliveroo bij wege van hypothetische feitelijke grondslag moet worden uitgegaan, en in het licht waarvan dit oordeel en deze conclusie onbegrijpelijk zijn, althans nadere motivering behoefden.

14.16. De klacht mist feitelijke grondslag. Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof in rov. 3.7.3 zou hebben geconcludeerd dat ‘niet vaststaat dat Deliveroo invloed kan uitoefenen op de vraag aan welke bezorger een bestelling wordt aangeboden ’, maar dat is niet juist. Rov. 3.7.3 valt niet anders te begrijpen dan dat het hof heeft geoordeeld dat het geavanceerde systeem Frank in elk geval de GPS-locatie van de bezorger betrekt bij het toedelen van bestellingen – dus dat Deliveroo op die wijze wel degelijk invloed uitoefent (zie ook rov. 3.9.8); de taken worden (begrijpelijkerwijs) niet willekeurig over alle aangemelde bezorgers verdeeld – en dat niet is komen vast te staan of het algoritme ook nog andere criteria betrekt bij die toedeling. Evenmin doet zich voor dat het hof dit ‘in het nadeel van Deliveroo ’ heeft uitgelegd, zoals Deliveroo nog stelt in haar schriftelijke toelichting (par. 225).

14.17. Subonderdeel 3.4 slaagt niet.

14.18. Subonderdeel 3.5 bevat twee rechtsklachten. Geklaagd wordt dat de conclusie van het hof in rov. 3.14, dat de bezorgers werkzaam zijn op basis van arbeidsovereenkomsten, in tweeërlei opzicht getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het element ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW. Waar het hof de relatie tussen de bezorgers en Deliveroo als arbeidsovereenkomst heeft gekwalificeerd, miskent het hof volgens Deliveroo:

(i) dat de arbeid een verplicht karakter moet hebben; en

(ii) dat een arbeidsovereenkomst een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting vereist.

14.19. Deliveroo stelt ad (i) dat met de eis dat de werknemer zich moet hebben ‘verbonden’ tot het verrichten van arbeid als bedoeld in art. 7:610 BW, zich niet verdraagt dat het hof in rov. 3.7.4 heeft vastgesteld dat de bezorgers een grote mate van vrijheid hebben (a) om zich aan te melden wanneer zij willen, en (b) om, indien aangemeld, aangeboden ritten – zonder dat dit tot directe consequenties leidt – al dan niet te accepteren.

14.20. Deliveroo stelt ad (ii) dat met de eis dat de werknemer ‘zich’ moet hebben verbonden tot het verrichten van arbeid als bedoeld in art. 7:610 BW, zich niet verdraagt dat het hof in rov. 3.7.5 heeft vastgesteld dat het bezorgers contractueel is toegestaan zich te laten vervangen en dat dit in de praktijk ook voorkomt, aldus Deliveroo.

14.21. Beide rechtsklachten falen om de volgende redenen.

14.22. Ad (i). Het subonderdeel veronderstelt dat de vrijheid voor een werker om zelf te beslissen of hij op een zeker moment werkzaamheden zal gaan verrichten en of hij wel of geen ritten accepteert, uitsluit dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Die veronderstelling is onjuist, zoals is besproken in hfst. 10 van deze conclusie. Zie daarover ook de bespreking van de motiveringsklacht van subonderdeel 2.2.

14.23. Ad (ii). Deze klacht kan reeds niet slagen omdat de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst geen verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting omvat (zie hfst. 9). Maar ook voor zover in art. 7:610 BW wél een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting ligt besloten, zoals Deliveroo betoogt, slaagt de klacht sub (ii) niet. Het hof is er namelijk van uitgegaan dat art. 7:610 BW een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting omvat, maar heeft geoordeeld dat de in rov. 3.7.5 vastgestelde vervangingsmogelijkheid daarmee niet in strijd is; uiteraard tegen de achtergrond van art. 7:659 lid 1 BW (zie ook de bespreking van subonderdeel 3.2).

14.24. Daarmee faalt subonderdeel 3.5.

14.25. Subonderdeel 3.6 bevat een rechtsklacht die is geformuleerd voor het geval het hof niet heeft miskend dat de arbeidsovereenkomst een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting vereist (zie subonderdeel 3.5 onder ii), maar rov. 3.7.5 zó moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof aan dit vereiste is voldaan omdat het niet mogelijk lijkt dat een bezorger zijn werkzaamheden door allerlei vervangers tegelijk laat uitvoeren en/of omdat niet is gebleken dat zich de situatie voordoet dat een bezorger zich permanent laat vervangen. In dat geval geeft het oordeel van het hof eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat bij die lezing het hof een onjuiste invulling heeft gegeven aan het vereiste van persoonlijke arbeidsverrichting. Van een dergelijke verplichting is immers geen sprake, aldus het middel, indien het werk ‘slechts’ aan één ander tegelijk kan worden uitbesteed en/of wanneer vervanging niet permanent mogelijk of toegestaan is: het vereiste houdt in dat de werknemer gehouden moet zijn de overeengekomen werkzaamheden zelf uit te voeren.

14.26. Deze klacht faalt om dezelfde redenen als subonderdeel 3.5 onder ii. Overigens heeft het hof niet overwogen dat pas dan geen sprake zou kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst, indien de werkende zich gelijktijdig door meerdere anderen zou kunnen laten vervangen. Dat valt ook niet uit de bestreden uitspraak af te leiden, anders dan Deliveroo in haar schriftelijke toelichting lijkt te suggereren (par. 228 onder ii).

14.27. Subonderdeel 3.7 werpt een rechts- en een motiveringsklacht op voor het geval juist zou zijn dat pas dan niet is voldaan aan de eis van persoonlijke arbeidsverrichting als voor de werker een recht op permanente vervanging bestaat. In dat geval is het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk, nu het hof in rov. 3.7.5 slechts heeft vastgesteld dat niet is gebleken dat de situatie zich heeft voorgedaan dat een bezorger zich permanent heeft laten vervangen, en het hof niet heeft vastgesteld dat een permanente vervanging contractueel ook niet zou zijn toegestaan.

14.28. Het hof heeft de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo zó uitgelegd dat permanente vervanging niet is toegestaan. In rov. 3.7.5 (slot) valt te lezen:

14.29. Daarmee missen de klachten uit het subonderdeel feitelijke grondslag.

14.30. Voor zover Deliveroo deze uitleg van de overeenkomst in cassatie tracht te bestrijden met de klacht dat het hof niet is ingegaan op wat zij in par. 5.5 van haar pleitaantekeningen in eerste aanleg heeft aangevoerd, namelijk dat bezorgers zich structureel mogen laten vervangen (zie voetnoot 13 van de procesinleiding in cassatie), faalt die klacht. Op de genoemde vindplaats staat het volgende:

14.31. Deze stelling maakt de uitleg die het hof op dit punt aan de overeenkomst geeft (een bezorger kan zich wél bij gelegenheid maar niet permanent laten vervangen), niet onbegrijpelijk. De werkwijze van Deliveroo is sinds de uitspraak in eerste aanleg (en sinds de memorie van grieven) namelijk aanmerkelijk gewijzigd (zie de bestreden uitspraak, rov. 3.4), waarna de bezorgers volgens FNV geen belang meer hebben om zich te laten vervangen (zie de bestreden uitspraak, rov. 3.7.5, bovenaan p. 10). Kennelijk heeft Deliveroo haar tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg ingenomen stelling, dat bezorgers zich structureel kunnen laten vervangen, niet herhaald of uitgewerkt in hoger beroep en dus ook niet in het licht van de wijziging van het SSB-systeem naar het Free Login -systeem (naar dergelijke vindplaatsen wordt althans niet verwezen). Tegen deze achtergrond is de door het hof gegeven uitleg van de overeenkomst niet onbegrijpelijk.

14.32. Subonderdeel 3.7 faalt dus.

14.33. Subonderdeel 3.8 bevat een rechtsklacht voor zover rov. 3.7.5 aldus moet worden begrepen dat is voldaan aan het element ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW omdat de bezorgers verplicht zijn de werkzaamheden zelf uit te voeren (zodat aan de eis van persoonlijke arbeidsverrichting is voldaan), maar dat zij zich op de voet van art. 7:659 BW met toestemming van Deliveroo door anderen mogen laten ontvangen. In dat geval is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘toestemming’ in de zin van art. 7:659 BW, nu dergelijke toestemming veronderstelt dat het (mede) van de subjectieve voorkeuren van de werkverschaffer afhangt of vervanging in een concreet geval is toegestaan, dan wel dat een op de persoon van de beoogde vervanger gerichte beoordeling plaatsvindt door de werkverschaffer. Van dergelijke toestemming is niet reeds sprake om de enkele reden dat de vervanger – met het oog op de verplichtingen van de werkverschaffer uit hoofde van de Wet arbeid vreemdelingen – zijn ID moet laten controleren alvorens de werkzaamheden uit te voeren, aldus Deliveroo.

14.34. De klacht faalt reeds omdat de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst geen verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting omvat (zie hfst. 10). Maar ook indien dat anders is, slaagt de klacht niet. Het hof is namelijk niet uitgegaan van een onjuiste opvatting van het begrip ‘toestemming’ in de zin van art. 7:659 BW. Het hof heeft bij zijn oordeel waarde gehecht aan de relatief eenvoudig aard van de werkzaamheden. Tegen die achtergrond overweegt het hof dat ‘Deliveroo kennelijk weinig eisen [stelt] aan de toestemming die zij aan een bezorger geeft om zich te laten vervangen. ’ (rov. 3.7.5, voorlaatste volzin). Dat het hof in art. 7:659 BW ruimte ziet om dergelijke omstandigheden te betrekken bij zijn oordeel, is geenszins onbegrijpelijk. Bij dergelijk niet-complex werk, dat is afgebakend in taken (de bezorging van een maaltijd op een bepaald adres) ligt het niet in de rede om eisen (‘subjectieve voorkeuren’ van de werkverschaffer) te stellen aan eventuele vervangers (wat ook niet goed zou stroken met de kennelijk lage drempel die geldt om als bezorger aan de slag te gaan, zie ook onder 9.20).

14.35. Subonderdeel 3.8 slaagt dus niet.

14.36. Subonderdeel 3.9 richt rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.7.7, waar het hof oordeelt dat de omstandigheid dat het bezorgers vrijstaat om voor een concurrerende onderneming te werken, niet van groot belang is voor de aan- dan wel afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, zeker nu ruim tweederde van de bezorgers bij Deliveroo ‘hobbymatig’ werkt en dus minder verdient dan 40% van het minimumloon. Volgens het subonderdeel is dat oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Een vrijheid om tegelijkertijd aan (meerdere) concurrenten diensten te verlenen is (in beginsel) immers onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, althans is daartoe een (sterke) contra-indicatie. Het hof legt niet uit waarom het feit dat een deel van de bezorgers minder dan 40% van het minimumloon verdient van belang zou zijn. Voor zover het hof bedoelt dat deze bezorgers in de praktijk geen diensten aan concurrenten zullen aanbieden, aangezien zij maar weinig uren werken, is dat om meerdere redenen onbegrijpelijk. Bovendien kan uit het feit dat een deel van de bezorgers niet meer dan 40% van het minimumloon verdient, niet volgen dat zij niet gerechtigd zouden zijn hun diensten in de praktijk aan concurrerende ondernemingen aan te bieden, aldus Deliveroo.

14.37. De met deze klacht bestreden overweging van het hof luidt als volgt:

14.38. Voor zover Deliveroo erop wijst dat het gaat om de vrijheid om tegelijkertijd aan (meerdere) concurrenten diensten te verlenen,337 missen de klachten feitelijke grondslag. Gelet op de door het hof vastgestelde en in cassatie niet bestreden gemiddelde besteltijd van omstreeks dertig minuten, waarin de bezorger van zijn of haar vertreklocatie naar het restaurant moet rijden, daar moet wachten tot de maaltijd gereed is en de maaltijd dan naar het opgegeven adres moet brengen (rov. 3.9.2) is het immers praktisch niet goed voorstelbaar op welke wijze een bezorger gedurende het verrichten van deze werkzaamheden ook voor een concurrent werkzaam zal kunnen zijn. Het hof zal dus het oog hebben gehad op de vrijheid van de bezorgers om voor concurrerende ondernemingen werkzaam te zijn op de momenten waarop zij geen werkzaamheden voor Deliveroo uitvoeren (al dan niet in de periode waarin de bezorger wél ingelogd is op het platform338).

14.39. Het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting door de vrijheid van de bezorgers om voor een concurrerende onderneming te werken, niet van groot belang te achten voor de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Anders dan het subonderdeel betoogt, bestaat er geen rechtsregel dat, indien de werkende ook voor een concurrent actief mag zijn, geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst of dat dit een (sterke) contra-indicatie is. Het is mogelijk dat deze vrijheid wijst op ondernemerschap, maar dat is niet steeds het geval. Juist bij niet-complex werk en/of bij werkzaamheden waarbij de werkende zich niet met zijn eigen bedrijf kan presenteren – zoals bijvoorbeeld bij het bezorgen van maaltijden voor Deliveroo – heeft de omstandigheid dat de werkende ook actief mag zijn voor concurrerende ondernemingen, weinig relevantie.

14.40. Hierbij komt dat nevenwerkzaamhedenbedingen op gespannen voet kunnen staan met het grondrecht op vrije arbeidskeuze.339 Het argument van Deliveroo dat de vrijheid om voor andere ondernemingen te werken wijst op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, wordt bovendien in vergaande mate gerelativeerd door de Richtlijn transparante arbeidsvoorwaarden (zie onder 5.1 e.v.).

14.41. Ook de motiveringsklachten uit dit subonderdeel 3.9 slagen niet. Dat het hof in dit kader wijst op het feit dat een deel van de bezorgers minder dan 40% van het minimumloon verdient, is geen dragende overweging. Verder blijkt uit niets dat het hof zou hebben bedoeld dat deze bezorgers die maar weinig uren werken, in de praktijk geen diensten aan concurrenten zullen of mogen aanbieden. De daarop gerichte motiveringsklachten falen aldus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

14.42. Subonderdeel 3.9 slaagt niet. Daarmee faalt onderdeel 3.

15. Onderdeel 4 – Loon

15.1. Het vierde onderdeel bevat tien subonderdelen. De zes rechtsklachten en een aantal motiveringsklachten richten zich tegen (delen van) rov. 2.4 en 3.8.1-3.8.4.

15.2. De overwegingen van het hof in rov. 3.81-3.84 kunnen als volgt worden samengevat:

• Deliveroo betaalt haar bezorgers voor hun werkzaamheden, waarmee reeds is voldaan aan het loonvereiste van art. 7:610 lid 1 BW (rov. 3.8.1, eerste twee volzinnen).
• De reguliere gang van zaken met betrekking tot de loonbetaling – ‘een automatische tweewekelijkse betaling door Deliveroo aan de bezorger ’ – lijkt meer op die van een arbeids- dan een opdrachtovereenkomst (rov. 3.8.1, laatste volzin).
• Individuele bezorgers hebben geen invloed op de hoogte van het loon. Niet is gebleken dat bezorgers anderszins, bijvoorbeeld als gevolg van het voeren van collectieve acties, invloed hebben gehad op de hoogte van het loon (rov. 3.8.2).
• Het ontbreken van ondernemerschap kan een indicatie vormen voor werknemerschap. Ruim tweederde van de bezorgers beschouwt zich, in ieder geval als het gaat om de omzetbelasting, niet als ondernemer, en ook Deliveroo gaat ervan uit dat de afwezigheid van de btw-plicht (dus hobbymatig werken) uitgangspunt is (rov. 3.8.3).
• Aldus wijst de manier waarop de loonbetaling door Deliveroo plaatsvindt, eerder op de aanwezigheid dan op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst (rov. 3.8.4).

15.3. Subonderdeel 4.1 klaagt over de onjuistheid van het oordeel van het hof dat reeds is voldaan aan het loonvereiste van art. 7:610 BW omdat Deliveroo de bezorgers voor de door hen verrichte werkzaamheden betaalt (rov. 3.8.1). Het enkele feit dat betalingen worden verricht voor geleverde werkzaamheden is daartoe immers onvoldoende, nu mede van belang is op welke wijze partijen de tegenprestatie voor de geleverde arbeid hebben vormgegeven en ingericht en op welke wijze de betaling daarvan plaatsvindt.

15.4. De klacht slaagt niet. Het hof heeft met deze eerste volzin van rov. 3.8.1 tot uitdrukking gebracht dat het feit dat Deliveroo haar bezorgers voor hun werkzaamheden betaalt, reeds op zichzelf tot de conclusie kan leiden dan sprake is van loon als bedoeld in art. 7:610 BW. Dat is juist: loon is de overeengekomen tegenprestatie voor de arbeid340 en in deze procedure staat vast de bezorgers voor hun werkzaamheden betaald krijgen. Daarmee is niet gezegd – anders dan het middel tot uitgangspunt neemt – dat hiermee per definitie al aan het loonelement voldaan is. Dat het hof daar niet vanuit is gegaan, blijkt ook uit de volgende overwegingen, waarin het hof onderzoekt hoe de hoogte van de beloning wordt vastgesteld en of de wijze van betaling een aanwijzing vormt voor dan wel tegen de kwalificatie van de rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst.

15.5. Subonderdeel 4.2 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de reguliere gang van zaken met betrekking tot de loonbetaling meer lijkt op die van een arbeidsovereenkomst dan op die van een opdrachtovereenkomst (rov. 3.8.1). Dat oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Het enkele feit dat Deliveroo de factuur opstelt en automatisch periodiek voor betaling zorgdraagt, zegt immers niets over de aard van de betaalde vergoeding. Deliveroo heeft aangevoerd dat deze betaalwijze slechts het gevolg is van (een verdergaande) automatisering en dat ook fooien – die niet als loon kwalificeren – op deze wijze worden uitbetaald. Het hof heeft ten onrechte niet gerespondeerd op die stelling, zodat zijn oordeel in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.

15.6. Voor zover de rechtsklacht zo zou moet worden begrepen dat de betaalwijze niets zegt over de aard van de vergoeding, kan zij niet slagen. In rov. 3.8.1 heeft het hof de aard van de betaalde vergoeding reeds gekwalificeerd als tegenprestatie voor arbeid, dus als loon. De overwegingen over de betaalwijze voegen daar in zoverre niets aan toe.

15.7. Voor zover de klacht zo moet worden begrepen dat het hof hoe dan ook de betaalwijze niet bij zijn oordeel heeft kunnen betrekken, faalt zij eveneens. De wijze van uitbetaling – al dan niet op factuur van de werker – kan worden betrokken bij de vraag of een werker sprake is als zelfstandig ondernemer dan wel als werknemer (zie onder 8.16).

15.8. Dat het hof oordeelt dat de reguliere gang van zaken met betrekking tot de loonbetaling meer lijkt op die van een arbeids- dan een opdrachtovereenkomst, is niet onbegrijpelijk: het hof heeft hier immers het oog op (rov. 3.8.1, laatste volzin; mijn onderstreping) ‘een automatische tweewekelijkse betaling door Deliveroo aan de bezorger ’. Dat dit meer lijkt op een arbeidsovereenkomst, waarbij naar het hof overweegt ‘de werkgever uit zichzelf het loon moet betalen ’ dan op een opdrachtovereenkomst waarbij ‘de opdrachtnemer zelf factureert ’, is geenszins onbegrijpelijk.

15.9. Anders dan het subonderdeel tot slot betoogt, was het hof in dit kader niet gehouden om te responderen op de stelling van Deliveroo dat deze betaalwijze slechts het gevolg is van (een verdergaande) automatisering en dat ook fooien – die niet als loon kwalificeren – op deze wijze worden uitbetaald. Deze stelling doet immers niet af aan de constatering dat Deliveroo uit zichzelf tot betaling overgaat en dat dat meer past bij een arbeids- dan bij een opdrachtovereenkomst.

15.10. Subonderdeel 4.2 slaagt niet.

15.11. Subonderdeel 4.3 klaagt dat de oordelen van het hof dat de reguliere gang van zaken met betrekking tot de loonbetaling meer lijkt op die van een arbeidsovereenkomst dan op die van een opdrachtovereenkomst (rov. 3.8.1) en dat de wijze waarop de loonbetaling door Deliveroo plaatsvindt eerder wijst op de aan- dan op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst (rov. 3.8.4), ontoereikend gemotiveerd zijn. Dit in het licht van zeven stellingen – die door het hof onbesproken zijn gelaten, en van de juistheid waarvan dus in cassatie bij wege van hypothetische feitelijke grondslag moet worden uitgegaan – op basis waarvan Deliveroo het standpunt heeft ingenomen dat de manier van belonen en de uitbetaling daarvan afwijkt van hetgeen bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, zodat niet sprake is van loon in de zin van art. 7:610 BW.

15.12. Het gaat hier om de volgende stellingen:

(i) dat de bezorgers worden betaald per factuur; en

(ii) onder verwijzing naar hun KvK-nummer;

(iii) dat hierbij wel btw (apart) in rekening wordt gebracht, maar geen loonbelasting en werknemerspremies;

(iv) dat de bezorgers een eigen btw-administratie voeren;

(v) dat de bezorgers zich richting de Belastingdienst en de KvK als ondernemers presenteren;

(vi) dat de Belastingdienst de bezorgers als btw-plichtig heeft aangemerkt, en

(vii) dat betaling plaatsvindt per afgeleverde bestelling, zodat de beloning resultaatsafhankelijk is en het ondernemersrisico dus bij de bezorgers ligt.

Als vindplaats in feitelijke instanties verwijst Deliveroo, voor deze zeven stellingen gezamenlijk, naar randnummers uit de memorie van grieven, de conclusie van antwoord en de pleitnota in eerste aanleg.341

15.13. De klachten kunnen niet slagen. Allereerst moet worden vastgesteld dat het hof een aantal van de genoemde stellingen wel heeft betrokken bij zijn oordeelsvorming.

Ad (i) In rov. 3.8.1, tiende volzin, overweegt het hof: ‘De normale situatie is dat Deliveroo zelf de facturen verzorgt op basis waarvan Deliveroo tweewekelijks uitbetaalt.’ Zie ook rov. 2.4, zevende volzin: ‘Betaling vindt in beide gevallen [de Regular- en de Unlimited-overeenkomst, A-G] plaats per afgeleverde bezorging en op basis van facturering, waarbij de normale gang van zaken is dat Deliveroo namens de bezorger de aan Deliveroo gerichte factuur opstelt.’

Ad (v) In rov. 3.8.1, zesde, tiende en elfde volzin, verwerpt het hof deze stelling voor tweederde van de bezorgers (waarin besloten ligt dat de overige bezorgers zich wél als ondernemers presenteren richting de Belastingdienst en de KvK).

Ad (vi) Idem; het hof heeft deze stelling dus voor een deel van de bezorgers gevolgd.

Ad (vii) In rov. 3.8.1, vierde volzin, overweegt het hof: ‘Deliveroo betaalt de bezorgers per afgeleverde bestelling ’ en dit wordt gevolgd door een weergave van de te verdienen bedragen. Zie ook rov. 2.4, zevende volzin. Daarin ligt – ik zou haast zeggen: uiteraard – besloten dat de beloning van de bezorgers resultaatsafhankelijk is en dat de bezorgers in die zin (ondernemers)risico lopen.

15.14. Voor wat betreft stelling (ii), dat op de factuur wordt verwezen naar het KvK-nummer van de bezorger, leidt het onbesproken laten van die omstandigheid, tegen de achtergrond van de in de uitspraak wél kenbaar tot uitdrukking gebrachte omstandigheden, niet tot onbegrijpelijkheid. Uit de uitspraak blijkt overigens voldoende dat het hof heeft onderkend dat het KvK-nummer van belang is voor de btw-plichtige bezorgers (zie rov. 2.4, derde t/m zesde volzin, rov. 3.8.1, dertiende volzin, en rov. 3.8.3, eerste t/m derde en elfde volzin).

15.15. Dat stelling (iii) niet expliciet in de beoordeling is betrokken, leidt evenmin tot onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof. Dat Deliveroo in eerste aanleg heeft gesteld ‘Deliveroo draagt geen loonbelasting en werknemerspremies voor de zelfstandige bezorgers af ’,342 behoefde geen uitdrukkelijke overweging in de bestreden uitspraak. Dit heeft immers als uitgangspunt te gelden bij betaling per factuur, en bij het hof zal geen misverstand hebben bestaan over het niet-afdragen van loonbelasting en werknemerspremies door Deliveroo (waarbij nog valt op te merken dat FNV deze stelling ook niet weersproken heeft).

15.16. Stelling (iii) behelst verder nog dat op de factuur ‘btw (apart) in rekening wordt gebracht ’ en stelling (iv) houdt in dat de bezorgers een eigen btw-administratie voeren. Het hof heeft onder ogen gezien dat sommige bezorgers btw-plichtig zijn (zie rov. 2.4, vijfde en zesde volzin, rov. 3.8.1, dertiende volzin, en rov. 3.8.3, eerste t/m derde en elfde volzin); in de overwegingen ligt aldus besloten dat die btw ook op de factuur (door Deliveroo namens) de bezorgers in rekening gebracht wordt. Het spreekt hiermee voor zich dat de btw-plichtige bezorgers een btw-administratie voeren, zoals Deliveroo in eerste aanleg heeft gesteld.343 Dat behoefde geen uitdrukkelijke overweging van het hof.

15.17. De slotsom is dat geen sprake is van een motiveringsgebrek.

15.18. Subonderdeel 4.3 faalt.

15.19. Subonderdeel 4.4 richt eveneens een motiveringsklacht tegen rov. 3.8.4 en klaagt dat het hof niet duidelijk maakt wat de relevantie is van de vaststelling in rov. 3.8.2, dat individuele bezorgers geen invloed hebben op de hoogte van het loon. Het hof maakt niet duidelijk of het dit feit in de beoordeling heeft betrokken en, zo ja, op welke wijze.

15.20. Deze klacht slaagt niet. Zoals weergegeven onder 15.2 heeft het hof, na te hebben geoordeeld dat de betalingen op zichzelf kunnen kwalificeren als loon en dat de wijze van betaling meer lijkt op die van een arbeids- dan een opdrachtovereenkomst, onderzocht hoe de hoogte van de beloning wordt vastgesteld. Het hof oordeelt dan in rov. 3.8.2 dat de individuele bezorgers geen invloed hebben op de hoogte van het loon en dat ook niet is gebleken dat bezorgers daarop anderszins invloed hebben gehad, bijvoorbeeld als gevolg van het voeren van collectieve acties. Hier doet zich dus niet de situatie voor waarin de bezorgers wél invloed zouden hebben op de hoogte van hun beloning (wat kan wijzen in de richting van ondernemerschap en het ontbreken van een arbeidsovereenkomst, zie rov. 3.8.3, achtste en negende volzin, en zie onder 8.13 e.v.). Van onbegrijpelijkheid is geen sprake: (ook) op dit punt is geen sprake van een omstandigheid die eerder wijst op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op de aanwezigheid daarvan, en het hof brengt dat in rov. 3.8.4 tot uitdrukking.

15.21. Subonderdeel 4.4 slaagt niet.

15.22. Subonderdeel 4.5 werpt een rechts- en motiveringsklacht op voor zover het hof het feit dat bezorgers geen invloed hebben op de hoogte van de vergoeding, heeft beschouwd als een aanwijzing voor een arbeidsovereenkomst. Toegelicht wordt dat het bij de beoordeling of aan het element ‘loon’ is voldaan geen relevant gezichtspunt is wie de hoogte van de vergoeding vaststelt, nu dat op zichzelf niets zegt over het karakter van de door Deliveroo aan de bezorgers betaalde vergoeding.

15.23. De klachten uit dit subonderdeel missen feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat het feit dat de vergoeding door Deliveroo wordt vastgesteld een aanwijzing is vóór een arbeidsovereenkomst; het hof heeft geoordeeld dat hier geen sprake is van een omstandigheid die een aanwijzing is tégen een arbeidsovereenkomst. Immers, tegen de achtergrond van het oordeel dat de betalingen op zichzelf als loon kunnen kwalificeren (zie de bespreking van subonderdeel 4.1), heeft het hof onderzocht of niet toch sprake is van betalingen die beter passen bij een opdrachtovereenkomst. Daarbij is het hof tot het oordeel gekomen dat zich hier niet de situatie voordoet waarin de bezorgers invloed kunnen uitoefenen op de hoogte van hun beloning.

15.24. Subonderdeel 4.5 slaagt dus niet.

15.25. Subonderdeel 4.6 bevat allereerst een rechtsklacht, die gericht is tegen rov. 3.8.3. Daarin beschouwt het hof het ontbreken van ondernemerschap (kennelijk) als een aanwijzing dat is voldaan aan het element ‘loon’. Dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, want of een bezorger al dan niet als ondernemer is te beschouwen, zegt niets over het karakter van de door Deliveroo aan de bezorgers betaalde vergoeding. Verder wordt geklaagd dat het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig is, nu het hof in rov. 3.9.12 overweegt dat de wetgeving op dit moment geen betekenis toekent aan het wel of niet zijn van ondernemer voor de vraag of een overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst of niet.

15.26. De rechtsklacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat de betalingen op zichzelf als loon kunnen kwalificeren (zie de bespreking van subonderdeel 4.1). Het hof onderzoekt vervolgens of er aanwijzingen zijn die erop wijzen dat toch geen sprake is van werknemerschap; dat is iets anders dan dat het hof het ontbreken van ondernemerschap als een aanwijzing zou hebben beschouwd dat wél voldaan is aan het element ‘loon’.

15.27. Voor zover de rechtsklacht verdere behandeling zou behoeven, slaagt zij evenmin. Of een bezorger al dan niet als ondernemer is te beschouwen, kan wel degelijk van invloed zijn op de kwalificatievraag (zie onder 8.13 e.v.).

15.28. Ook de motiveringsklacht uit subonderdeel 4.6 slaagt niet, want van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake. Weliswaar spreekt art. 7:610 BW niet over ondernemerschap, zoals het hof ook vaststelt in rov. 3.9.12, maar dat laat onverlet dat de aan- of afwezigheid van ondernemerschap wel degelijk gewicht in de schaal kan leggen bij de vraag of ‘in dienst van een ander’ wordt gewerkt (zie onder 8.13 e.v.).

15.29. Subonderdeel 4.6 faalt.

15.30. Subonderdeel 4.7 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de conclusie van het hof dat de bezorgers geen ondernemers zijn (althans zich niet als zodanig beschouwen, zie subonderdeel 4.9) op basis van de fiscale kwalificatie ‘hobbymatig’. Het hof maakt niet duidelijk wat het onder ‘ondernemerschap’ verstaat. Het hof lijkt te menen dat uit het HvJ EU-arrest FNV Kiem in algemene zin zou volgen dat ondernemerschap een contra-indicatie is voor werknemerschap, aldus Deliveroo in cassatie. Uit die uitspraak volgt slechts dat een werker de hoedanigheid van ondernemer kan verliezen, indien hij niet zelfstandig zijn marktgedrag bepaalt, doordat hij geen financiële en commerciële risico’s draagt. Over dat laatste heeft het hof evenwel niets vastgesteld, zodat het oordeel dat de bezorgers niet als ondernemers – en dus wel als werknemers – zijn aan te merken, rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is. Daarbij is van belang dat door Deliveroo is aangevoerd dat betaling plaatsvindt per afgeleverde bestelling, zodat de beloning resultaatsafhankelijk is en het ondernemersrisico dus bij de bezorgers ligt, aldus de klacht.

15.31. De klachten slagen niet. Het hof gaat ervan uit dat ruim tweederde van de bezorgers minder dan 40% van het (reguliere) minimumloon verdient en dat de Belastingdienst hun werkzaamheden als hobbymatig aanmerkt (rov. 3.8.3, zesde volzin), en dat ook Deliveroo ervan uitgaat dat hobbymatig werken uitgangspunt is (rov. 3.8.3, elfde (laatste) volzin). In het tussenliggende gedeelte van deze rov. 3.8.3 overweegt het hof dat in het FNV Kiem -arrest344 een onderscheid tussen werknemerschap en ondernemerschap wordt gemaakt, dat het zijn van ondernemer een indicatie is voor de afwezigheid van werknemerschap, dat het ontbreken van ondernemerschap een indicatie kan vormen voor werknemerschap en dat ruim tweederde van de bezorgers van Deliveroo zich, in ieder geval als het gaat om de omzetbelasting, niet als ondernemer beschouwt. Daarmee is voldoende duidelijk dat het hof hier het oog heeft op – en zich op deze plaats ook beperkt tot – een fiscaal perspectief op ondernemerschap. Dat het hof dit aspect bij zijn oordeel heeft betrokken is zeker niet onbegrijpelijk, nu fiscaal ondernemerschap kán wijzen op het zijn van zelfstandig ondernemer (vanwege het handhavingsmoratorium is daaraan op dit moment overigens niet veel betekenis toe te kennen).

15.32. Niet is in te zien dat het hof gehouden was om de in FNV Kiem genoemde omstandigheden langs te lopen en, zoals het subonderdeel betoogt, had dienen vast te stellen wie de financiële en commerciële risico’s draagt. De enkele stelling van Deliveroo dat de bezorgers per bestelling worden betaald, kan moeilijk worden beschouwd als een serieuze verdediging van het standpunt dat de bezorgers financieel en commercieel risico dragen ten aanzien van hun werkzaamheden voor Deliveroo. In dat verband is ook nog te wijzen op art. 7:624 BW, waarin een regeling is gegeven voor ‘stukloon’. Daaruit blijkt dat het per bestelling betaald krijgen, op zichzelf geen indicatie is dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

15.33. Overigens heeft het hof veel méér omstandigheden betrokken bij zijn oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor zelfstandig ondernemerschap van de bezorgers, zie de argumenten a t/m g bij XVII (zie onder 12.1).

15.34. Subonderdeel 4.7 slaagt dus niet.

15.35. Subonderdeel 4.8 richt een motiveringsklacht tegen de oordelen van het hof dat op grond van de Regular -overeenkomst vanwege fiscale regelgeving geen btw -afdracht hoeft plaats te vinden (rov. 2.4) en dat tweederde van de bezorgers zich, in ieder geval wat de omzet belasting betreft, niet als ondernemer beschouwt (rov. 3.8.3). Dit gelet op het partijdebat, waar Deliveroo in feitelijk instanties heeft gesteld dat de kwalificatie ‘hobbymatig’ is gebaseerd op art. 2c lid 1 van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965, dat de ‘hobbymatige’ bezorger is vrijgesteld van de loon belasting (dus niet van de omzet belasting), dat de bezorgers door de Belastingdienst als btw-plichtig zijn aangemerkt, en dat bij de facturatie btw in rekening wordt gebracht. In het licht van deze stellingen zijn de hier bestreden oordelen onbegrijpelijk, althans behoefden ze nadere motivering, aldus dit subonderdeel. Als de kwalificatie ‘hobbymatig’ al van belang zou zijn, is dat gelet op het voorgaande eerder een aanwijzing dat de bezorgers zich niet als werknemer beschouwen dan dat zij zich niet als ondernemer zouden beschouwen. Loonbelasting is immers een typische belasting voor werknemers, aldus Deliveroo.

15.36. Kennelijk is hier sprake van een vergissing van het hof, zoals Deliveroo ook zelf opmerkt in haar schriftelijke toelichting (par. 239). De hobbymatige bezorger is namelijk niet vrijgesteld van de omzetbelasting, maar van de loonbelasting .345 In zoverre slaagt de klacht.

15.37. Het slagen van de klacht heeft echter geen gevolgen. Ook als ervan wordt uitgegaan dat de hobbymatige bezorgers geen loon belasting hoeven af te dragen, blijft het oordeel van het hof dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor zelfstandig ondernemerschap van de bezorgers overeind. De argumenten onder XVII (a), (b), (c), (d) en (f) gelden immers ook dan nog. Die argumenten zijn voldoende om het oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor zelfstandig ondernemerschap van de bezorgers, te dragen. Hierbij is aan te tekenen dat de fiscale kwalificatie van werkrelaties op dit moment weinig gewicht in de schaal kan leggen, gelet op enerzijds het handhavingsmoratorium (zie onder 6.8) en anderzijds het gegeven dat ervan uit moet worden gegaan dat er een groot aantal werkers is die zichzelf presenteren als zzp’er maar die eigenlijk als werknemer kwalificeren (zie onder 6.1, 6.2 en 6.7).

15.38. Ten slotte is nog op te merken dat het bepaald niet onbegrijpelijk is dat het hof tot de vaststelling is gekomen dat hobbymatige bezorgers op grond van de Regular -overeenkomst geen omzetbelasting hoeven af te dragen. Deliveroo heeft in par. 5.10 van de memorie van grieven namelijk het volgende aangevoerd:

15.39. In rov. 2.4, vierde volzin, overweegt het hof dat Deliveroo sinds 21 september 2018 twee soorten opdrachtovereenkomsten hanteert: de Regular -overeenkomst en de Unlimited -overeenkomst. Dat strookt met het onderscheid dat Deliveroo maakt in de hiervoor geciteerde par. 5.10 van de memorie van grieven. Nu in die passage onder (b) wél maar onder (a) níet wordt gerept van een KvK- en btw-registratie, is het niet onbegrijpelijk dat het hof in overweegt dat onder de Regular -overeenkomst geen btw-afdracht verplicht is (rov. 2.4, vijfde volzin) en dat bezorgers bij gebruik van de Unlimited -overeenkomst wel btw in rekening dienen te brengen en af te dragen (rov. 2.4, zesde volzin).346

15.40. Subonderdeel 4.8 slaagt, maar dat kan niet leiden tot vernietiging van het arrest.

15.41. Subonderdeel 4.9 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.8.3 op basis van de kwalificatie ‘hobbymatig’ concludeert dat de betreffende bezorgers ‘zich ’ niet als ondernemers beschouwen. Deze kwalificatie zegt immers niets over de verplichtingen van de bezorgers, maar slechts iets over de hoogte van het inkomen. Het betreft een fiscale kwalificatie, waarop Deliveroo noch de bezorgers invloed hebben.

15.42. Deze overweging moet zó worden begrepen dat de hobbymatige bezorgers zich in fiscale zin niet als ondernemer beschouwen (zie ook de bespreking van subonderdeel 4.6). De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

15.43. Subonderdeel 4.9 faalt.

15.44. Subonderdeel 4.10 klaagt dat het bovendien rechtens onjuist is dat het hof de veronderstelde opvatting van de bezorgers over het al dan niet zijn van ondernemer in de beoordeling betrekt. Daarmee miskent het hof dat de bedoeling van partijen geen rol speelt bij de vraag of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

15.45. Deze rechtsklacht slaagt niet. De partijbedoeling kan immers wel degelijk een rol spelen in de uitlegfase (maar niet in de kwalificatiefase). Hierbij is het geheel van verklaringen en gedragingen relevant, waarbij een belangrijke rol is weggelegd voor de feitelijke uitvoering van de overeenkomst (zie onder 7.16-7.19). Dat het hof in de uitlegfase meeweegt dat het merendeel van de bezorgers zich in fiscale zin niet als ondernemer beschouwt, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.

15.46. Subonderdeel 4.10 slaagt niet. Daarmee faalt onderdeel 4.

16. Onderdeel 5 – In dienst van

16.1. Het vijfde onderdeel bevat achttien subonderdelen en richt zich tegen rov. 3.9.1-3.9.12 van het bestreden arrest.

16.2. Subonderdeel 5.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat tussen de bezorgers en Deliveroo sprake is van een gezagsverhouding, rechtens onjuist is. Voor het bestaan van een gezagsverhouding is tenminste vereist dat enigerlei zeggenschap is bedongen over de wijze waarop de werkzaamheden dienen te worden verricht, terwijl het hof iets dergelijks niet heeft vastgesteld.

16.3. Verder bevat dit subonderdeel een rechts- en motiveringsklacht, die inhouden dat het hof in het kader van het vaststellen van de aanwezigheid van een gezagsverhouding ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het feit (i) dat bezorgers een grote mate van vrijheid hebben om zich aan en af te melden wanneer zij willen en om, indien aangemeld, aangeboden ritten al dan niet te accepteren, zonder dat dit tot directe consequenties leidt (rov. 3.7.4) en evenmin aan het feit (ii) dat het bezorgers vrijstaat (tegelijkertijd) voor concurrerende ondernemingen werkzaam te zijn (rov. 3.7.7). Die omstandigheden heeft het hof uitsluitend benoemd in het kader van het element ‘arbeid’. Voor zover het hof heeft gemeend dat deze omstandigheden niet van belang zijn voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof dat niet heeft gemeend, is het in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten.

16.4. Bij de bespreking van deze klachten is het volgende voorop te stellen. Bij de invulling van het element ‘in dienst van’ gaat het niet zozeer om het bestaan van een instructiebevoegdheid; veel belangrijker is het om te kijken naar de organisatorische inbedding van het werk. Daarbij is vooral van belang of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering of dat de werker zelf een eigen onderneming heeft (zie onder 8.6 e.v.). Bij de beoordeling hiervan kunnen verschillende omstandigheden van het geval een rol spelen.

16.5. Voor zover geklaagd wordt dat het hof niets heeft vastgesteld over ‘zeggenschap over het werk’ geldt het volgende. Als met ‘zeggenschap over het werk’ bedoeld wordt dat er sprake moet zijn van ‘instructiebevoegdheid’, getuigt dat van een te beperkte visie op het element ‘in dienst van’. In zoverre kan de klacht niet slagen.

16.6. Als ‘zeggenschap over het werk’ ruim worden ingevuld – zoals in het richtlijnvoorstel Platformwerk (zie onder 5.24) – is het in feite een overkoepelend begrip om aan te duiden of het werk ‘in dienst van’ plaatsvindt. Bij de beoordeling van die vraag kan een veelheid van factoren van belang zijn, zoals ook blijkt uit het richtlijnvoorstel (zie onder 5.22, a t/m e).

16.7. Het hof heeft een veelheid van gezichtspunten betrokken bij de vraag of voldaan is aan het element gezag/in dienst van (argumenten X tot en met XVII a tot en met f, zie onder 12.1). Daarmee mist de eerste klacht feitelijke grondslag.

16.8. Ook de overige klachten uit dit subonderdeel missen feitelijke grondslag. De klachten nemen terecht tot uitgangpunt dat de mate van vrijheid van de bezorgers om zich aan- en af te melden en om ritten al dan niet te accepteren, relevant kan zijn voor de vraag of sprake is van een gezagsverhouding. Uit de uitspraak blijkt echter niet dat het hof dit heeft miskend. Dit is juist het aspect dat volgens het hof het meeste wijst in de richting dat geen arbeidsovereenkomst zou bestaan. Het hof overweegt in rov. 3.12.1 (nogmaals) expliciet dat ‘slechts de aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid een omstandigheid is die eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst .’

16.9. In rov. 3.9.8, voorlaatste volzin, overweegt het hof (mijn onderstreping): ‘Het toekennen van bonussen vergroot de mogelijkheid van Deliveroo om invloed uit te oefenen op het gedrag van de bezorgers (bijvoorbeeld het accepteren van ritten die de bezorgers zonder die bonus niet zouden hebben aanvaard ). ’ Tegen de achtergrond van rov. 3.7.4, waarin de vrijheid onder het Free Login -systeem uitgebreid aan bod komt, was het hof niet gehouden om hier een verdere motivering aan te wijden.

16.10. Tot slot klaagt Deliveroo met dit subonderdeel nog dat het hof in het kader van het vaststellen van de aan- of afwezigheid van de gezagsverhouding geen aandacht heeft besteed aan het feit dat het bezorgers vrijstaat (tegelijkertijd) voor concurrerende ondernemingen werkzaam te zijn. Voor zover Deliveroo wijst op de vrijheid om tegelijkertijd aan (meerdere) concurrenten diensten te verlenen, mist dit feitelijke grondslag (zie de bespreking van subonderdeel 3.9). Voor het overige geldt dat het hof in rov. 3.7.7 (in cassatie tevergeefs bestreden, zie eveneens subonderdeel 3.9), heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat het bezorgers vrij staat voor een concurrerende onderneming te werken, geen omstandigheid is die van groot belang is voor de aan- dan wel afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Dit oordeel is weliswaar onder het tussenkopje ‘arbeid’ geplaatst, maar is in algemene bewoordingen geformuleerd en valt niet anders te begrijpen dan dat het niet beperkt is tot het element arbeid.

16.11. Subonderdeel 5.1 faalt.

16.12. Subonderdeel 5.2 richt twee rechtsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.2, dat de vrijheid van de bezorger om zelf de precieze route te bepalen niet op de afwezigheid (noch op de aanwezigheid) van een arbeidsovereenkomst duidt. Hiermee zou het hof (i) een onjuiste toetsing hebben aangelegd; en (ii) uitgegaan zijn van een onjuiste opvatting over het begrip gezagsverhouding.

16.13. Ten aanzien van (i) wordt geklaagd dat het hof – evenals in rov. 3.7.5 en 3.7.8 (zie subonderdeel 3.1) – (opnieuw) het bestaan van een arbeidsovereenkomst tot uitgangspunt heeft genomen. Het hof heeft immers niet ‘actief’ onderzocht of de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo als arbeidsovereenkomsten moeten worden aangemerkt, maar heeft ten onrechte ‘passief’ onderzocht of de bedoelde vrijheid van de bezorgers aanleiding vormt te oordelen dat niet sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het hof heeft dus een onjuiste toetsing aangelegd.

16.14. Ten aanzien van (ii) wordt geklaagd dat het hof miskent dat een (belangrijk) onderdeel van de gezagsverhouding is of de werkgever zeggenschap heeft over de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd. De bedoelde vrijheid van de bezorgers ten aanzien van de te kiezen route, illustreert dat Deliveroo een dergelijke zeggenschap niet heeft. De keuzevrijheid met betrekking tot de route vormt dus een contra-indicatie voor het bestaan van een gezagsverhouding en duidt dus – anders dan het hof heeft geoordeeld – op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst.

16.15. Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet tot uitgangspunt genomen. Het hof heeft onderzocht of de inhoud van de overeenkomsten voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (zie ook de bespreking van subonderdeel 3.1). FNV heeft aangevoerd dat sprake is van een gezagsverhouding, Deliveroo heeft erop gewezen dat het de bezorgers vrij staat de werkzaamheden uit te voeren op een wijze die hen goeddunkt, meer in het bijzonder dat zij de route mogen bepalen die zij willen rijden, en FNV heeft gesteld dat die vrijheid zeer betrekkelijk is (rov. 3.9.1). Tegen de achtergrond van deze stellingen komt het hof in rov. 3.9.2 tot het oordeel dat de vrijheid van de bezorger om zelf de precieze route te bepalen, betrekkelijk is. En dat die vrijheid niet duidt op de af- of aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Hieruit volgt niet dat het hof het bestaan van een arbeidsovereenkomst tot uitgangspunt zou hebben genomen, zodat de klacht onder (i) bij gebrek aan feitelijke grondslag niet slaagt.

16.16. Ook de andere rechtsklacht uit dit subonderdeel slaagt niet, nu ook deze klacht feitelijke grondslag mist. Het hof heeft in de omstandigheden van het geval – waarin de vrijheid van de bezorger om zelf de precieze route te bepalen, betrekkelijk is – geoordeeld dat deze vrijheid niet duidt op de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. In dat oordeel ligt niet besloten dat het hof van oordeel zou zijn dat zeggenschap van de werkverschaffer over de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd, van belang kan zijn bij de vraag of sprake is van gezagsverhouding is.

16.17. Subonderdeel 5.2 slaagt niet.

16.18. Subonderdeel 5.3 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 3.9.2, dat de vrijheid van de bezorgers om zelf de precieze route te kiezen slechts betrekkelijk is. Deze betrekkelijkheid lijkt gestoeld op de gedachte dat een bezorger de bestelling in circa 30 minuten moet afronden, maar een dergelijke verplichting is er niet en is ook niet door het hof vastgesteld. Integendeel: in de openingszin van rov. 3.9.2 overweegt het hof dat uit de gedingstukken niet blijkt dat aan de bezorgers een tijd wordt voorgeschreven binnen welke zij een bestelling moeten afleveren, en in het vervolg van rov. 3.9.2 stelt het hof slechts vast dat de gemiddelde bezorgtijd circa 30 minuten is. Het oordeel van het hof, dat de vrijheid van de bezorger om zelf de precieze route te kiezen slechts betrekkelijk is, is tegen deze achtergrond niet te volgen.

16.19. Het hof heeft met het hier bestreden oordeel tot uitdrukking gebracht dat de bezorgers in de praktijk weinig vrijheid zullen nemen om een eigen route te kiezen, ook al staat dat hen contractueel vrij. Dat oordeel heeft het hof, kort gezegd, als volgt gemotiveerd (rov. 3.9.2): beloning vindt plaats per bezorging, waaraan gemiddeld 30 minuten wordt besteed, waarbinnen de bezorger van zijn vertreklocatie naar het restaurant moet rijden, daar moet wachten tot de maaltijd gereed is en de maaltijd dan naar het opgegeven adres moet brengen. De bezorger zal dan – naar volgens het hof, in cassatie onbestreden, mag worden aangenomen – ‘kiezen voor de snelste route, eventueel rekening houdend met een veilige fietsroute. ’ Deze overweging is geenszins onbegrijpelijk. Het hof hoefde daar niet ook nog bij te betrekken dat de bezorgers druk ervaren van de klant die hun route via GPS-gegevens voortdurend kan volgen (rov. 3.9.7), want begrijpelijkerwijs kan ook dat ertoe leiden dat de bezorgers niet snel een andere route zullen kiezen; ook dit onderstreept de betrekkelijkheid van deze vrijheid. Tot slot is het oordeel van het hof niet erop gestoeld dat een bezorger de verplichting zou hebben om de bestelling in zo’n 30 minuten af te ronden; zoals in het subonderdeel ook wordt onderkend, overweegt het hof juist dat uit de gedingstukken niet blijkt dat de bezorgers een bezorgtijd wordt gesteld.

16.20. Subonderdeel 5.3 faalt.

16.21. Subonderdeel 5.4 richt een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.3, dat de mate waarin aanwijzingen worden gegeven op zichzelf niet veel zegt over de aan- dan wel afwezigheid van een arbeidsovereenkomst omdat de werkzaamheden van dien aard zijn dat daarvoor weinig aanwijzingen nodig zijn. Daarmee miskent het hof dat het er niet om gaat of in de praktijk al dan niet aanwijzingen worden gegeven, dan wel of daartoe vanwege de aard van de werkzaamheden aanleiding is, maar dat bepalend is of de bevoegdheid bestaat aanwijzingen te geven. Het hof heeft niets vastgesteld over die bevoegdheid en heeft evenmin vastgesteld dat in de praktijk aanwijzingen gegeven worden.

16.22. Zoals gezegd, is het veel belangrijker hoe het werk organisatorisch is ingebed, dan of de werkverschaffer een instructiebevoegdheid heeft (zie ook de bespreking van subonderdeel 5.1). Het al dan niet bestaan van een instructiebevoegdheid heeft weinig onderscheidend vermogen ten opzichte van de overeenkomst van opdracht (zie onder 8.9). Reeds hierop stuit de klacht af.

16.23. Aan het al dan niet bestaan van een bevoegdheid om aanwijzingen te geven, komt nog minder onderscheidend vermogen toe als het gaat om de uitvoering van eenvoudig werk, waarvoor een resultaatsverplichting bestaat (zie onder 4.28 en 8.10). Dat het hof overweegt dat ‘de mate waarin aanwijzingen gegeven worden, op zich zelf niet veel zegt over de aan- dan wel afwezigheid van een arbeidsovereenkomst ’ (rov. 3.9.3, laatste volzin), is dan ook terecht.

16.24. Tegen deze achtergrond is het ook zeker niet onbegrijpelijk dat het hof oog heeft voor de aard van de werkzaamheden en heeft overwogen dat de werkzaamheden van dien aard zijn dat daarvoor weinig aanwijzingen nodig zijn, dat bij het ophalen en bezorgen van voedsel weinig aanwijzingen nodig zijn en dat de werkzaamheden van ‘relatief eenvoudige aard ’ zijn (rov. 3.7.5, voorlaatste volzin). Het hof was ook niet gehouden om verdere vaststellingen te doen over de bevoegdheid van Deliveroo om aanwijzingen te geven, en evenmin over de vraag of dit in de praktijk wel of niet gebeurt. Overigens heeft het hof wél overwogen dat Deliveroo door middel van het algoritme ‘Frank’ het werk verdeelt (rov. 3.9.7) en dat via ditzelfde algoritme invloed wordt uitgeoefend op de wijze waarop het werk wordt verricht en de manier waarop bonussen worden toegekend (rov. 3.9.8). Dat betekent dat het hof zijn oordeel dat Deliveroo bevoegdheid heeft om instructies te geven ten aanzien van de uitvoering van het werk, breder heeft gemotiveerd.

16.25. Subonderdeel 5.4 slaagt niet.

16.26. Subonderdeel 5.5 bevat in feite dezelfde rechtsklacht als subonderdeel 5.4, maar dan gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.4 (en 3.9.5), dat voor de vraag of tussen de bezorgers en Deliveroo een gezagsverhouding bestaat, van belang is of het bezorgen van maaltijden tot de gewone bedrijfsarbeid van Deliveroo behoort. Het feit dat een bedrijf in staat is aanwijzingen te geven, betekent niet dat daartoe ook de bevoegdheid bestaat. De enkele omstandigheid dat de werkzaamheden tot de gewone bedrijfsarbeid behoren, duidt derhalve (nog) niet op een gezagsverhouding, zo wordt geklaagd.

16.27. Vooropgesteld: in cassatie staat vast dát de bezorgers werkzaamheden verrichten die behoren tot de kernactiviteiten van de bedrijfsvoering van Deliveroo. Het oordeel van het hof in rov. 3.9.5, dat ‘de bezorging van maaltijden een kernactiviteit van Deliveroo is ’, wordt immers enkel bestreden met de rechtsklacht uit dit subonderdeel 5.5.

16.28. De klacht slaagt niet. Het is terecht dat het hof dit aspect heeft meegewogen bij het beoordelen of sprake is van het verrichten van arbeid ‘in dienst van een ander’. Bij dat oordeel komt veel betekenis toe aan de organisatorische inbedding van het werk, waarbij een rol is weggelegd voor de vraag of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering (zie onder 8.6 e.v.). Het bezorgen van maaltijden behoort tot de reguliere bedrijfsactiviteiten van Deliveroo, zodat het hof daar terecht betekenis aan heeft toegekend.

16.29. Dit wordt niet anders doordat hierover niet als zodanig is beslist in het door het hof aangehaalde IVA/Queissen -arrest347 van de Hoge Raad, zoals Deliveroo aanvoert.348 Los van de vraag of de Hoge Raad in die uitspraak (zoals het hof in rov. 3.9.4 veronderstelt) heeft bedoeld dat het verrichten van gewone bedrijfsarbeid op een gezagsverhouding kan duiden, heeft de Hoge Raad in ieder geval niet het tegendeel beslist. In de rechtspraak van de civiele kamer is nog niet naar voren gekomen of bij het criterium van ‘organisatorische inbedding’ wordt aangesloten.

16.30. Voor het overige verwijs ik naar de bespreking van de subonderdelen 5.1 en 5.4.

16.31. Subonderdeel 5.5 slaagt niet.

16.32. Subonderdeel 5.6 klaagt over de onbegrijpelijkheid van rov. 3.9.6, waarin het hof overweegt dat Deliveroo de contractvorm op basis waarvan bezorgers hun werkzaamheden verrichten eenzijdig heeft gewijzigd (eerst arbeidsovereenkomst, toen opdrachtovereenkomst, met later de keuze tussen Regular en Unlimited ). Het hof gaat er in dit oordeel ten onrechte van uit dat omzetting van de rechtsverhouding zou hebben plaatsgevonden, terwijl Deliveroo heeft uiteengezet dat hiervan geen sprake is geweest. In het licht van die uiteenzetting – van de juistheid waarvan in cassatie bij wege van hypothetische grondslag moet worden uitgegaan, nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld – is het oordeel van het hof, dat Deliveroo de contractvorm op basis waarvan de bezorgers hun werkzaamheden verrichten eenzijdig heeft gewijzigd, onbegrijpelijk.

16.33. De klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, nu het hof niet van een omzetting van de rechtsverhouding uitgaat. De overwegingen van het hof vallen niet anders te begrijpen dan dat het hof bij zijn beoordeling of Deliveroo gezag uitoefent, relevantie heeft toegekend aan het feit dat Deliveroo eenzijdig de inhoud vaststelt van de contracten die zij aan haar bezorgers aanbiedt en dat Deliveroo in de loop der tijd hier veranderingen in heeft doorgevoerd. Dat het hof dit heeft meegewogen, is terecht.

16.34. Subonderdeel 5.6 slaagt niet.

16.35. Subonderdeel 5.7 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 3.9.6, dat Deliveroo de wijze waarop de werkzaamheden worden georganiseerd, heeft gewijzigd door de overstap van het SSB-systeem naar het Free Login -systeem. Die systemen betreffen immers niet de (inhoudelijke) organisatie van de werkzaamheden, maar slechts de manier en het tijdstip waarop bezorgers zich kunnen aanmelden om kenbaar te maken dat zij beschikbaar zijn voor het aannemen van bestellingen (rov. 2.5). Voor de bezorgers veranderde niets aan de vrijheid om zich aan en af te melden wanneer zij willen, om aangeboden bestellingen aan te nemen of te weigeren en om zelf te bepalen hoe – dat wil zeggen: met welk vervoermiddel, met welke bezorgtas en in welke kleding – zij de bestelling bij de klant afleveren. In dat licht is (ook) onbegrijpelijk dat deze overstap van systeem op een gezagsverhouding duidt. Tot slot wordt geklaagd dat, in het verlengde hiervan, onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 3.12.2, dat Deliveroo in de tijd dat zij het SSB-systeem hanteerde een grotere invloed had op de werkwijze van de bezorgers dan thans onder het Free Login -systeem.

16.36. De klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof de vervanging van het SSB-systeem door het Free Login -systeem beschouwt als een wijziging van de wijze waarop Deliveroo de werkzaamheden organiseerde. Blijkens rov. 2.5 behelst deze wijziging het afschaffen van de mogelijkheid om van tevoren sessies te reserveren (waarbij sommige bezorgers met ‘priority acces ’ op een vroeger tijdstip in de gelegenheid werden gesteld om te reserveren dan andere bezorgers). Het oordeel dat deze afschaffing een wijziging is van de wijze waarop de werkzaamheden worden georganiseerd, is niet onbegrijpelijk. Dat met deze overstap een aantal aspecten onveranderd bleef, zoals Deliveroo hier aanvoert, betekent uiteraard niet dat de afschaffing van de reserveringsmogelijkheid niet zou kunnen worden beschouwd als een wijziging van de manier waarop de werkzaamheden worden georganiseerd.

16.37. Evenmin slaagt de klacht dat het onbegrijpelijk is dat deze overstap duidt op een gezagsverhouding. In de laatste volzin van rov. 3.9.6 licht het hof dit oordeel voldoende begrijpelijk toe.

16.38. Dan resteert de klacht dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat Deliveroo in de tijd dat zij het SSB-systeem hanteerde, een grotere invloed had op de werkwijze van de bezorgers dan thans onder het Free Login -systeem. Deze klacht bouwt voort op de eerste klacht uit dit subonderdeel, die tevergeefs is voorgesteld. Daarmee faalt ook deze klacht. Ook overigens is van onbegrijpelijkheid geen sprake: onder het SSB-systeem kon een bezorger, afhankelijk van zijn rating , het ‘verdienen’ om op een vroeger tijdstip dan andere bezorgers sessies te reserveren (rov. 3.7.2), waarbij het weigeren van ritten tot nadelige consequenties voor die rating kon leiden (rov. 3.7.4). Langs deze weg oefende Deliveroo dus een grotere invloed uit op de werkwijze van de bezorgers dan onder het huidige Free Login -systeem, waarin een rating kennelijk geen rol speelt.

16.39. Subonderdeel 5.7 slaagt niet.

16.40. Subonderdeel 5.8 klaagt dat het hof heeft miskend dat controle iets anders is dan gezag. Die onjuiste rechtsopvatting blijkt uit het oordeel van het hof in rov. 3.9.7, dat het GPS-systeem Deliveroo een vergaande controlemogelijkheid geeft, die als vorm van gezag is aan te merken. Aan de hand van de GPS-informatie kan Deliveroo het gedrag van de bezorgers niet sturen en iets dergelijks is door het hof ook niet vastgesteld. Het enkele feit dat de bezorger de klant mogelijk niet wil teleurstellen en daarom de snelste route zal kiezen, is niet als een vorm van gezagsuitoefening aan te merken en staat bovendien los van het GPS-systeem. Ook zonder dit systeem zal de bezorger die de klant niet wil teleurstellen, de maaltijd zo snel mogelijk willen bezorgen en dus de snelste route kiezen, zo stelt Deliveroo.

16.41. Deze rechtsklacht slaagt niet. Inderdaad merkt het hof de vergaande controlemogelijkheid aan als een vorm van gezag (rov. 3.9.7, laatste volzin), maar dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Niet is in te zien waarom controle niet als een vorm van gezagsuitoefening zou kunnen gelden. Te wijzen is op het feit dat in de omschrijving van de uitzendovereenkomst (art. 7:690 BW) wordt gesproken over het verrichten van arbeid ‘onder toezicht en leiding’ (van een derde). In het Care4Care -arrest is door de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag of daarvan sprake is, moet worden beantwoord aan de hand van dezelfde maatstaven die gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in art. 7:610 BW.349 Hieruit volgt dat ‘controle’ (dat een synoniem voor ‘toezicht’ is350) een relevant gezichtspunt kan zijn bij de vaststelling of sprake is van een gezagsverhouding.

16.42. Deliveroo licht nog toe (par. 264 van haar schriftelijke toelichting) dat zij weliswaar met het GPS-systeem kan zien waar de bezorgers zich bevinden, maar dat om van gezag te kunnen spreken noodzakelijk is dat zij met die informatie ‘ook iets kan ’ richting de bezorgers, wat niet het geval is en wat het hof ook niet zou hebben vastgesteld.

16.43. Dit baat Deliveroo niet: het hof heeft immers wel degelijk vastgesteld wat Deliveroo met deze informatie kan en doet, namelijk delen met de klant (die op deze wijze de locatie van de bezorger voortdurend kan volgen). Zie rov. 3.9.7, waarin ook is overwogen dat het hof het aannemelijk acht dat deze GPS-bekendheid een druk op de bezorger uitoefent.

16.44. Subonderdeel 5.8 faalt.

16.45. Subonderdeel 5.9 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen hetzelfde oordeel uit rov. 3.9.7 als waartegen subonderdeel 5.8 is gericht. Het hof heeft slechts vastgesteld dat het GPS-systeem Deliveroo een controlemogelijkheid geeft. Dat is – los van het feit dat controle en gezag verschillende dingen zijn, zoals uiteengezet in subonderdeel 5.8 – evenwel onvoldoende om een gezagsverhouding aan te nemen. Het hof heeft niet vastgesteld dat controle ook daadwerkelijk plaatsvindt, laat staan dat Deliveroo daartoe bevoegd zou zijn. Daarmee is sprake van een onjuist en/of onbegrijpelijk oordeel, aldus Deliveroo.

16.46. Deze klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers wel degelijk vastgesteld dat Deliveroo ook van deze mogelijkheid gebruik maakt, zie de bespreking van subonderdeel 5.8.

16.47. Subonderdeel 5.9 slaagt dus niet.

16.48. Subonderdeel 5.10 richt een voortbouwklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.8, dat – zoals eerder is overwogen (rov. 3.7.3) – niet duidelijk is op grond van welke criteria ‘Frank’ ritten toedeelt en dat dit betekent dat Deliveroo een grote bemoeienis heeft met de wijze waarop de werkzaamheden worden verricht, nu zij het algoritme ‘Frank’ heeft ontworpen en voortdurend aanpast. Dit oordeel bouwt voort op de overweging uit rov. 3.7.3, waartegen de motiveringsklacht van subonderdeel 3.4 zich richt. Daarnaast wordt in subonderdeel 5.10 geklaagd dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat ‘Frank’ – zoals uit de vaststellingen van het hof in rov. 3.9.8 blijkt – slechts bepaalt aan welke bezorger een rit wordt aangeboden en aldus slechts de verdeling van het werk en niet de organisatie daarvan betreft. De omstandigheid dat Deliveroo ‘Frank’ heeft ontworpen en voortdurend aanpast, betekent derhalve niet dat Deliveroo bemoeienis heeft met de wijze waarop het werk wordt verricht.

16.49. De klachten slagen niet. Als gezegd (zie de bespreking van subonderdeel 3.4) valt rov. 3.7.3 niet anders te begrijpen dan dat het hof heeft geoordeeld dat het geavanceerde systeem Frank in elk geval de GPS-locatie van de bezorger betrekt bij het toedelen van bestellingen – dus dat Deliveroo op die wijze wel degelijk invloed uitoefent; de taken worden (begrijpelijkerwijs) niet willekeurig over alle aangemelde bezorgers verdeeld – en dat niet is komen vast te staan of dit algoritme ook nog andere criteria betrekt bij die toedeling. Kennelijk beschouwt het hof de verdeling van het werk als aspect van de organisatie van het werk, zo volgt uit de met dit subonderdeel 5.10 bestreden rov. 3.9.8. Dat is niet onbegrijpelijk. Deliveroo verdeelt de bestellingen onder haar bezorgers met het algoritme Frank, waarmee dus wordt bepaald welke bezorger op welk moment naar welk restaurant en daarna naar welke klant gaat, indien de bezorger de rit accepteert. Daarmee is de overweging van het hof dat Deliveroo (door middel van het door haar ontworpen en voortdurend aangepaste algoritme Frank) een grote bemoeienis heeft met de wijze waarop de werkzaamheden worden verricht (rov 3.9.8, zesde volzin), niet onbegrijpelijk.

16.50. Subonderdeel 5.10 faalt dus.

16.51. Subonderdeel 5.11 richt een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.8, dat het eenzijdig vastgestelde betaalmodel duidt op een vergaande bemoeienis van Deliveroo op het bezorgproces, en daarmee een aanwijzing van gezag vormt. Dit omdat het hof miskent dat niet iedere vorm van gedragsbeïnvloeding een vorm is van gezagsuitoefening, en dat gedragsbeïnvloeding door middel van de hoogte van de beloning juist bij een opdrachtovereenkomst gebruikelijk is. Het feit dat Deliveroo het belonings- en bonussysteem gebruikt om het gedrag van de bezorgers te sturen, zoals het hof in rov. 3.9.8 vaststelt, is juist een contra-indicatie voor het bestaan van een gezagsverhouding. Het hof noemt als voorbeeld dat Deliveroo de beloning voor stacked -orders heeft verhoogd om bezorging daarvan aantrekkelijker te maken. Dat Deliveroo hiervoor de beloning heeft moeten verhogen, illustreert evenwel juist dat Deliveroo geen gezag heeft over de bezorgers; anders had Deliveroo hen immers eenvoudigweg kunnen instrueren om stacked -orders aan te nemen en was een aanpassing van het beloningssysteem niet nodig geweest.

16.52. Deze klacht faalt. Uit de bestreden uitspraak blijkt niet dat het hof miskend zou hebben dat niet iedere vorm van gedragsbeïnvloeding een vorm van gezagsuitoefening is.

16.53. Het stond het hof overigens vrij om bij zijn beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding waarde toe te kennen aan het betaalmodel dat Deliveroo hanteert. Moderne gezagsuitoefening kan immers onder meer plaatsvinden door financiële stimulansen. Zie ook mijn conclusie voor het Participatieplaats -arrest, met verwijzing naar de conclusie van A-G Spuznar in de Uber - en UberPop -zaken bij het HvJ EU.351 Terecht richt Deliveroo dan ook geen motiveringsklacht tegen de overweging van het hof, dat het toekennen van bonussen de mogelijkheid van Deliveroo vergroot om invloed uit te oefenen op het gedrag van de bezorgers (rov. 3.9.8, dertiende volzin).

16.54. Subonderdeel 5.11 faalt.

16.55. Subonderdeel 5.12 stelt aan de orde dat sprake is van onbegrijpelijke oordeelsvorming in rov. 3.9.9, nu het hof niet duidelijk maakt wat het precies bedoelt te beslissen. Het hof benoemt enerzijds de stelling van Deliveroo dat bezorgers de werkzaamheden moeten uitvoeren met een eigen vervoermiddel en dat het hen vrij staat een eigen uitrusting (bezorgtas en (regen)kleding) te gebruiken en anderzijds hetgeen FNV daar tegenover heeft gesteld. Het hof maakt echter niet duidelijk welke van de stellingen het wel en welke het niet heeft gevolgd. Uit de overwegingen van het hof is bovendien niet op te maken of de vrijheid van de bezorgers ten aanzien van het vervoermiddel en de uitrusting in de ogen van het hof een aanwijzing vóór of tegen een gezagsverhouding vormt.

16.56. Rov. 3.9.9 bevat een weergave van het partijdebat rondom de vrijheid van de bezorgers om hun eigen vervoermiddel en eigen ‘gear’ (bezorgtas en (regen)kleding) te gebruiken. Deze overwegingen moeten zo gelezen worden, dat het hof niet een keuze maakt om hetzij de stellingen van Deliveroo hetzij de stellingen van FNV te volgen, maar beide stellingen als juist aanvaard. Dat is niet onbegrijpelijk, want de stellingen zijn met elkaar verenigbaar. De stellingen van FNV relativeren slechts het belang dat kan worden gehecht aan de door Deleveroo gestelde vrijheid van de bezorgers om hun eigen fiets en eigen ‘gear’ te gebruiken. Wat het hof in rov. 3.9.9 overweegt, leidt overigens ook niet tot onbegrijpelijkheid van de in rov. 3.9.11 opgenomen tussenconclusie, ‘dat de wijze waarop Deliveroo werkzaamheden door bezorgers laat uitoefenen, veeleer [duidt] op een gezagsrelatie, dan op de afwezigheid van een gezagsrelatie. ’

16.57. Subonderdeel 5.12 slaagt niet.

16.58. Subonderdeel 5.13 richt zich tegen rov. 3.9.10. Allereerst wordt geklaagd dat de oordeelsvorming van het hof onbegrijpelijk is. Het hof verbindt namelijk geen conclusies aan de vaststellingen uit rov. 3.9.10, dat restaurants en klanten de bezorgers als onderdeel van Deliveroo zien en niet als zelfstandig ondernemers, en dat de door Deliveroo opgestelde regelingen ervan uitgaan dat de bezorgers (her)kenbaar moeten zijn als bezorgers van Deliveroo. Voor zover rov. 3.9.10 zo moet worden begrepen dat de genoemde omstandigheden op een gezagsverhouding duiden, wordt in de eerste plaats geklaagd dat het hof dan heeft miskend dat het erom gaat hoe de verhouding tussen de bezorgers en Deliveroo contractueel is geregeld en dat de perceptie van derden, zoals restauranthouders en klanten, in dat verband niet ter zake doet. Daarom is evenmin van belang of de bezorgers zich in het maatschappelijk leven al dan niet als ondernemers manifesteren of presenteren, zoals het hof in rov. 3.9.10 en 3.9.12 overweegt. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof tevens miskent dat de bedoeling van partijen geen rol speelt bij de vraag of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Ook in dat opzicht is niet van belang hoe de bezorgers zich in het maatschappelijk leven manifesteren of presenteren (zie ook subonderdeel 4.10).

16.59. De eerste klacht slaagt niet. Uit de uitspraak volgt genoegzaam, zeker in combinatie met de direct op de bestreden overweging volgende tussenconclusie uit rov. 3.9.11, dat het op de aan- en niet op de afwezigheid van een gezagsrelatie wijst dat de restaurants en klanten de bezorgers als onderdeel van Deliveroo zien, en niet als zelfstandig ondernemers.

16.60. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde voor de twee rechtsklachten, maar die slagen evenmin. In cassatie is onbestreden dat de restaurants en klanten de bezorgers zien als onderdeel van Deliveroo, en niet als zelfstandig ondernemers (rov. 3.9.10, tweede volzin). Ook staat in cassatie vast dat op geen enkele wijze blijkt dat de bezorgers zich in het maatschappelijk leven als ondernemer manifesteren (rov. 3.9.10, eerste volzin). Het stond het hof vrij om aan deze omstandigheden betekenis toe te kennen bij de uitleg van de overeenkomst tussen de bezorgers en Deliveroo. Uit deze vaststellingen volgt immers dat de bezorgers zich tijdens het werk niet kunnen presenteren met hun eigen bedrijf, wat erop duidt dat zij geen zelfstandig ondernemer zijn. Dat laatste is een aanwijzing dat de bezorgers het werk verrichten ‘in dienst van de andere partij’ (zie onder 8.13 e.v.).

16.61. Voor zover wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de bedoeling van partijen geen rol speelt bij de vraag of de overeenkomsten als arbeidsovereenkomst moeten worden aangemerkt, verwijs ik naar de bespreking van subonderdeel 4.10.

16.62. Hiermee faalt subonderdeel 5.13.

16.63. Subonderdeel 5.14 klaagt dat sprake is van een onbegrijpelijk oordeel, daar waar het hof in rov. 3.9.10 overweegt dat de door Deliveroo opgestelde regelingen ervan uitgaan dat de bezorgers (her)kenbaar moeten zijn als bezorgers van Deliveroo, aangezien klanten blijkens die regelingen een klacht bij Deliveroo kunnen indienen. Doordat de klant de maaltijd via de app of de website van Deliveroo heeft besteld, weet de klant reeds dat de bezorging vanuit Deliveroo is verzorgd. Hoe de bezorgers zich in het maatschappelijk leven manifesteren, is daarvoor niet van belang. Uit het feit dat klanten blijkens de regelingen van Deliveroo een klacht kunnen indienen, is derhalve niet af te leiden dat bezorgers dus als bezorgers van Deliveroo (her)kenbaar moeten zijn.

16.64. Deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en richt zich tegen een niet-dragende overweging. Uit het arrest blijkt niet dat het hof bij zijn oordeelsvorming gevolgen heeft verbonden aan het enkele feit dat de door Deliveroo opgestelde regelingen ervan uitgaan dat de bezorgers (her)kenbaar moeten zijn als Deliveroo-bezorgers. De betreffende overweging is alleen bedoeld om verder inzichtelijk te maken dat het begrijpelijk is dát klanten en restaurants de bezorgers zien als onderdeel van Deliveroo.

16.65. Ook als dit anders zou zijn, kan de klacht niet slagen. Dat de bezorgers door de klant worden gezien als onderdeel van de bedrijfsvoering van Deliveroo, is wel degelijke een relevant gezichtspunt. Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, is het vaststaand feit dat de perceptie van de klant dat de bezorger onderdeel van Deliveroo is, zou zijn ingegeven doordat de klant via de app of de website van Deliveroo heeft besteld. Het is immers goed mogelijk dat een platform enkel vraag en aanbod van maaltijden bij elkaar brengt en geen eigen bezorgdienst levert. Dat is zelfs daadwerkelijk het geval: blijkens haar eigen stellingen opereert ook Deliveroo gedeeltelijk op deze wijze (zie CvA, par. 3.3): ‘Deliveroo biedt ook de mogelijkheid voor restaurants om zich via het platform aan te bieden zonder gebruik te maken van de bezorgservice van Deliveroo. Restaurants regelen dan hun eigen bezorgservice. ’

16.66. Subonderdeel 5.14 slaagt niet.

16.67. Subonderdeel 5.15 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.12, dat ruim tweederde van de bezorgers zich tegenover de Belastingdienst (en in het kader van de omzetbelasting) als ‘hobbymatig’ presenteert en daarmee niet als ondernemer. Dit oordeel acht Deliveroo onbegrijpelijk, onder verwijzing naar subonderdelen 4.7-4.9.

16.68. Subonderdeel 5.15 faalt, nu de klacht voortbouwt op de tevergeefs voorgestelde subonderdelen 4.7-4.9.

16.69. Subonderdeel 5.16 bevat een motiveringsklacht voor zover het oordeel van het hof in rov. 3.9.12, dat de bezorgers geen ondernemers zijn, althans zich niet als zodanig presenteren, mede erop is gebaseerd dat het werk voor de bezorgers meestal een bijbaantje is. In dat geval is sprake dat oordeel onbegrijpelijk, want de omvang van het inkomen en/of de tijd die een bezorger aan het werken voor Deliveroo besteedt, zegt niets over de vraag of een bezorger al dan niet een ondernemer is.

16.70. Aan de in dit subonderdeel genoemde voorwaarde is niet voldaan, nu het hof slechts ten overvloede heeft overwogen dat juist Deliveroo erop wijst dat het werk voor de bezorgers meestal een bijbaantje is. Het oordeel van het hof is dus niet op deze stelling gebaseerd.

16.71. Subonderdeel 5.16 slaagt niet.

16.72. Subonderdeel 5.17 klaagt dat het van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, dat het hof in rov. 3.9.12 de omstandigheid dat de bezorgers zich in het maatschappelijk leven niet als ondernemer zouden presenteren, heeft meegewogen als onderdeel van de maatschappelijke positie van partijen als bedoeld in het Groen/Schoevers -arrest. Onder verwijzing naar subonderdeel 2.1 wordt geklaagd dat het hof miskent dat de maatschappelijke positie van een partij van belang is in het kader van het Haviltex -criterium, dus bij de vaststelling van de overeengekomen rechten en verplichtingen, en niet bij de kwalificatie van een overeenkomst.

16.73. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de maatschappelijke positie van de bezorgers meegewogen bij de uitleg van de overeenkomst. Dat is terecht (zie onder 7.15). Uit het arrest blijkt niet dat het hof de maatschappelijke positie heeft meegewogen in de daarop volgende kwalificatiefase.

16.74. Subonderdeel 5.17 slaagt niet.

16.75. Subonderdeel 5.18 houdt in dat het bovendien systematisch onzuiver is dat het hof de omstandigheid dat de bezorgers zich niet als ondernemer manifesteren, meeweegt bij de kwalificatie van de overeenkomst. Dit aangezien ondernemerschap en werknemerschap elkaars tegenhanger zijn. De vraag die voorligt is juist of de bezorgers ondernemers of werknemers zijn. Het antwoord op die vraag kan niet een hulpmiddel zijn bij de beantwoording van die vraag.

16.76. Dit subonderdeel bevat geen zelfstandige klacht maar is in feite een herhaling van de tevergeefs voorgestelde rechtsklacht uit subonderdeel 4.6.

16.77. Subonderdeel 5.18 slaagt dus niet en daarmee faalt onderdeel 5.

17. Onderdeel 6 – Gedurende zekere tijd en het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW

17.1. Het zesde onderdeel bevat drie subonderdelen en richt zich tegen rov. 3.10.1. Er zijn geen klachten gericht tegen het oordeel van het hof dat is voldaan aan het in art. 7:610 BW neergelegde criterium dat de arbeid gedurende zekere tijd dient te worden verricht (rov. 3.10.4).

17.2. Subonderdeel 6.1 richt een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW zich ook leent voor toepassing in collectieve gevallen (rov. 3.10.1). Volgens dit subonderdeel kan het rechtsvermoeden alleen op individuele basis worden toegepast. Art. 7:610a BW heeft tot doel de positie van een werknemer te beschermen en derden – zoals FNV – kunnen aan dat artikel geen rechten ontlenen.

17.3. Subonderdeel 6.2 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.10.1, dat aan de voorwaarden voor toepassing van het rechtsvermoeden uit art. 7:610a BW is voldaan. Die voorwaarden zijn dat gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel ten minste twintig uren per maand, tegen beloning arbeid is verricht. Het hof heeft echter niets vastgesteld omtrent de vraag of de bezorgers drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand, werkzaamheden hebben verricht. Door het rechtsvermoeden desalniettemin toepasselijk te achten, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

17.4. Subonderdeel 6.3 bevat eveneens rechts- en motiveringsklachten, opgeworpen voor zover rov. 3.10.1 aldus moet worden begrepen dat naar oordeel van het hof is voldaan aan de eis dat drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel twintig uren per maand, is gewerkt, omdat Deliveroo haar betwisting ter zake onvoldoende heeft onderbouwd. In deze lezing komt het oordeel van het hof er in feite op neer dat Deliveroo (nader) had moeten stellen en onderbouwen dat de voorwaarden voor toepassing van art. 7:610a BW niet zijn vervuld. Hiermee heeft het hof ofwel miskend dat de stelplicht (en bewijslast) ter zake de toepasselijkheid van art. 7:610a BW bij FNV ligt, ofwel heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van Deliveroo in het kader van de betwisting van de voorwaarden voor deze toepasselijkheid. FNV heeft ter onderbouwing van haar beroep op art. 7:610a BW niet meer aangevoerd dan dat de gemiddelde duur van de overeenkomst van een bezorger langer is dan drie maanden en dat ‘de bezorger ’ gemiddeld aanmerkelijk meer dan twintig uren per maand werkt. Gelet op deze summiere stellingname, is het onjuist en/of onbegrijpelijk dat het hof van Deliveroo een nadere onderbouwing heeft verlangd van de betwisting dat aan de eisen voor toepassing van art. 7:610a BW is voldaan. In het bijzonder kan niet, zoals het hof kennelijk wil, van Deliveroo worden verlangd dat zij van alle bezorgers informatie overlegt waaruit blijkt dat niet is voldaan aan de eis dat drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel twintig uren per maand, is gewerkt. De omstandigheid dat Deliveroo zich op het standpunt heeft gesteld dat het vaststellen van het rechtsvermoeden slechts op individuele basis kan plaatsvinden, kan deze beslissing van het hof niet dragen, nu het hof dit standpunt heeft verworpen. Het is tegenstrijdig om enerzijds te oordelen dat het rechtsvermoeden ook op collectieve basis kan worden toegepast en anderzijds van Deliveroo te eisen dat zij op individueel niveau betwist dat aan de voorwaarden daarvoor is voldaan. Een eventuele informatieachterstand of bewijsnood aan de zijde van FNV kan de hoge eisen die het hof aan (de onderbouwing van) de betwisting door Deliveroo heeft gesteld, evenmin dragen. Deliveroo zou dan immers benadeeld worden door het feit dat sprake is van een collectieve in plaats van een individuele procedure, aangezien van een informatieachterstand of bewijsnood over de vraag of is voldaan aan de eis dat wekelijks dan wel twintig uren per maand is gewerkt, in een individuele procedure geen sprake zou kunnen zijn. De bezorger weet in dat geval zelf immers wanneer hij wel en niet heeft gewerkt. Het feit dat FNV en niet een individuele bezorger deze procedure heeft geëntameerd, mag niet in het nadeel van Deliveroo werken. Dat Deliveroo er blijk van heeft gegeven over gedetailleerde informatie te beschikken over de bezorgers, zoals het hof in rov. 3.10.1 overweegt, maakt dit niet anders.

17.5. Voor alle klachten van het zesde onderdeel geldt dat de overwegingen waartegen zij zich richten, niet dragend zijn voor de beslissing van het hof. Weliswaar heeft het hof in het licht van het partijdebat aanleiding gezien om overwegingen te wijzen aan het rechtsvermoeden uit art. 7:610a BW, maar het oordeel van het hof berust niet op die overwegingen. Dit volgt ook uit de slotzin van rov. 3.10.1, dat het rechtsvermoeden geen invloed heeft op het (eind)oordeel van het hof. Dat betekent dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden en daarom geen behandeling behoeven.

17.6. Subonderdeel 6 slaagt dus niet.

18. Onderdeel 7 – Overige omstandigheden

18.1. Het zevende onderdeel zeven subonderdelen en richt zich tegen rov. 3.11.1-3.11.6 van het bestreden arrest.

18.2. Subonderdeel 7.1 richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rov. 3.11.1-3.11.6. De kwalificatie van de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo moet plaatsvinden door toetsing van de inhoud daarvan aan de elementen van art. 7:610 BW, te weten ‘arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst van’ en ‘gedurende zekere tijd’. Er is geen ruimte om rekening te houden met omstandigheden die niet betrekking hebben op deze elementen. Voor zover het hof heeft gemeend dat die ruimte er wel is, geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof dat niet heeft gemeend, is het in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten, aangezien het ten aanzien van de in rov. 3.11.1- 3.11.6 genoemde omstandigheden niet duidelijk maakt in het kader van welk(e) element(en) die omstandigheden worden meegewogen, laat staan dat duidelijk zou zijn wat de relevantie van die omstandigheden met betrekking tot dat(/die) element(en) zou zijn.

18.3. Subonderdeel 7.2 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 3.11.1, dat het feit dat de ongevallenverzekering die Deliveroo voor de bezorgers heeft afgesloten ook voorziet in een vergoeding voor gederfde inkomsten ten gevolge van een ongeval tijdens de werkzaamheden, aansluit bij de rechten en verplichtingen die gelden op basis van een arbeidsovereenkomst. Deliveroo wijst erop dat een werknemer op grond van art. 7:629 BW bij iedere vorm van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte recht heeft op doorbetaling van loon, ongeacht de oorzaak van die arbeidsongeschiktheid, terwijl de ongevallenverzekering alleen inkomstenderving dekt als gevolg van een ongeval tijdens de werkzaamheden. De uitkering uit hoofde van de ongevallenverzekering sluit door deze beperking juist niet aan bij de rechten en verplichtingen die op basis van een arbeidsovereenkomst gelden, zodat de ongevallenverzekering – zo al sprake zou zijn van een relevante omstandigheid – veeleer tegen dan vóór een arbeidsovereenkomst pleit. Anders dan het hof lijkt te menen, gaat de ongevallenverzekering ook niet verder dan op grond van art. 7:658 lid 4 BW geldt, doordat de ongevallenverzekering ook voorziet in een vergoeding voor gederfde inkomsten. Ook inkomstenderving is immers schade die op de voet van art. 7:658 lid 4 BW voor vergoeding in aanmerking komt. In zoverre past de ongevallenverzekering juist bij de verplichtingen/aansprakelijkheden die een opdrachtgever heeft.

18.4. Subonderdeel 7.3 bevat een rechtsklacht. Dit subonderdeel is geformuleerd voor zover het oordeel dat de bezorgers werkzaam zijn op basis van arbeidsovereenkomsten mede is gebaseerd op de omstandigheid dat de hoogte van de beloning ontoereikend is om als zelfstandige een verzekering af te sluiten tegen de risico’s van arbeidsongeschiktheid en voorzieningen te treffen voor andere omstandigheden waarvan de arbeidsovereenkomst een voorziening kent (rov. 3.11.2). Het subonderdeel betoogt dat de hoogte van de beloning geen relevante factor is voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst.

18.5. Subonderdeel 7.4 klaagt dat het rechtens onjuist is dat het hof het oordeel, dat de bezorgers werkzaam zijn op basis van arbeidsovereenkomsten, mede heeft gebaseerd op de omstandigheid dat Deliveroo de bezorgers een aansprakelijkheidsverzekering aanbiedt (rov. 3.11.3). Het subonderdeel betoogt dat ook dit geen relevante factor is voor de kwalificatie van een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst.

18.6. Bij bespreking van de subonderdelen 7.1-7.4 valt het volgende voorop te stellen. In de bestreden uitspraak heeft het hof onderzocht of de inhoud van de overeenkomsten voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, zoals het ook heeft aangekondigd in rov. 3.5. Het hof heeft zijn oordeel dat aan elk van de vier elementen is voldaan, uitvoerig gemotiveerd (arbeid in rov. 3.7.1-3.7.8; loon in rov. 3.8.1-3.8.4; in dienst van in rov. 3.9.1-3.9.12; gedurende zekere tijd in rov. 3.10.1-3.10.4). De vele cassatieklachten die Deliveroo tegen deze overwegingen heeft gericht, falen (zie de bespreking van de onderdelen 2 t/m 5). Daarna besteedt het hof in rov. 3.11.1-3.11.6 nog aandacht aan overige omstandigheden, waartegen dit onderdeel 7 zich richt. In rov. 3.12.1 komt de hof tot de conclusie dat er slechts één omstandigheid is die eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst, namelijk de vrijheid die bezorgers hebben ten aanzien van het verrichten van de arbeid. Echter, die vrijheid is niet onverenigbaar met de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst (zie ook rov. 3.7.4, 3.7.5 en 3.7.8).

18.7. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of het hof ten onrechte relevantie heeft toegekend aan de in rov. 3.11.1-3.11.3 besproken omstandigheden, kort gezegd:

• de door Deliveroo afgesloten ongevallenverzekering, rov. 3.11.1;
• dat de beloning ontoereikend is voor het als zelfstandige afsluiten van verzekeringen en het treffen van voorzieningen, rov. 3.11.2; en
• dat Deliveroo gratis een aansprakelijkheidsverzekering aanbiedt, rov. 3.11.3.

Indien het hof deze omstandigheden niet bij zijn oordeelsvorming zou hebben betrokken, zou dat immers geen invloed hebben gehad op de beslissing: ook dan blijft staan dat er slechts één omstandigheid is die eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst (zie onder 18.6). Deze overwegingen dragen de beslissing van het hof dus niet zelfstandig. In zoverre mist Deliveroo belang bij haar klachten. Daarmee falen de subonderdelen 7.1 en 7.3.

18.8. Bij de klachten uit subonderdelen 7.2 en 7.4 bestaat slechts belang indien de omstandigheden rond de ongevallen- en aansprakelijkheidsverzekering het hof tot een ander oordeel had kunnen brengen, en dat is niet het geval. Zoals Deliveroo in subonderdeel 7.1 terecht tot uitgangspunt neemt, gaat het erom of de inhoud van de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo voldoet aan de elementen van artikel 7:610 BW, te weten ‘arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst van’ en ‘gedurende zekere tijd’. Het afsluiten van deze verzekeringen is echter geen omstandigheid die van invloed is op de aan- of afwezigheid van een van deze elementen (zie ook onder 7.24), zodat ook de subonderdelen 7.2 en 7.4 falen bij gebrek aan belang.

18.9. Subonderdeel 7.5 richt zich met twee rechtsklachten en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11.4, dat minder van belang is dat de door Deliveroo met de bezorgers gesloten overeenkomsten zijn gebaseerd op de Algemene Modelovereenkomst van de Belastingdienst ‘geen werkgeversgezag’. De eerste rechtsklacht is dat het hof met dit oordeel miskent dat het juist het doel van de op basis van de Wet DBA opgestelde modelovereenkomsten is om duidelijkheid te verschaffen over de vraag ofwel of niet sprake is van een arbeidsovereenkomst, zodat wel degelijk rekening is gehouden met de specifieke rechten en verplichtingen in dat verband. De tweede rechtsklacht wordt opgeworpen voor zover het oordeel van hof, dat de modelovereenkomsten minder van belang zijn, gestoeld is op de gedachte dat de fiscale kwalificatie van de arbeidsrelatie niet noodzakelijkerwijs samenvalt met de civiele kwalificatie. De vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt in fiscalibus immers niet anders beoordeeld dan in civilibus . Bovendien, zo luidt de motiveringsklacht uit dit subonderdeel, is het arrest van het hof in dat geval innerlijk tegenstrijdig, aangezien het hof op andere plaatsen – zoals in rov. 3.8.3 – juist wel rekening heeft gehouden met de fiscale behandeling van de relatie tussen de bezorgers en Deliveroo.

18.10. De klachten falen. Er was geen aanleiding voor het hof om meer dan een beperkte betekenis toe te kennen aan de modelovereenkomsten. In de eerste plaats omdat bij de modelovereenkomsten geen rekening is gehouden met de rechten en verplichtingen die partijen in het specifieke geval overeengekomen zijn. In de tweede plaats omdat in het algemeen vraagtekens kunnen worden gezet bij de betekenis van de modelovereenkomsten.352

18.11. De derde klacht uit het subonderdeel klaagt dat de bestreden uitspraak aan innerlijke tegenstrijdigheid lijdt. Daarvan is echter geen sprake; gelet op het voorgaande behoeft het geen verdere toelichting dat de overweging dat het hof het ‘van minder belang acht ’ dat ‘de Belastingdienst het werken conform de modelovereenkomst aanmerkt als niet zijnde in dienstbetrekking ’ geenszins in de weg staat om het fiscale perspectief op ondernemerschap in zijn oordeelsvorming te betrekken.

18.12. Subonderdeel 7.5 faalt.

18.13. Subonderdeel 7.6 is geformuleerd voor zover het hof de kwalificatie van de overeenkomsten als arbeidsovereenkomsten mede heeft gebaseerd op de overweging dat de bezorgers behoefte zouden kunnen hebben aan de bescherming van het arbeidsrecht (rov. 3.11.5). Daartegen wordt een rechtsklacht opgeworpen. Voor de kwalificatie van een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst is immers uitsluitend van belang of deze voldoet aan de omschrijving van art. 7:610 BW. Of de werker al dan niet juridische bescherming behoeft, doet daarbij niet ter zake. Bovendien heeft het hof slechts vastgesteld dat in geval van een bijbaantje behoefte aan bescherming ‘kan’ bestaan. Indien de behoefte aan bescherming al een relevante factor zou zijn bij de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst, kon het hof niet met deze algemene overweging volstaan, maar had het hof – per bezorger – moeten onderzoeken of die behoefte er in het concrete geval daadwerkelijk is.

18.14. Subonderdeel 7.7 is geformuleerd voor zover het hof bij de kwalificatie van de overeenkomsten tussen de bezorgers en Deliveroo als arbeidsovereenkomsten in rov. 3.11.5 tevens heeft meegewogen dat Deliveroo geen – naar oordeel van het hof: bevredigend – antwoord heeft kunnen geven op de vraag waarom zij bezorgers niet de keuze laat op basis van een arbeids- of opdrachtovereenkomst te werken. Dat oordeel is rechtens onjuist, want er is geen rechtsregel die voorschrijft dat degene die werkzaamheden wil laten verrichten, dat in beginsel op basis van een arbeidsovereenkomst zou moeten doen. Daarnaast staat de kwalificatie van een overeenkomst als een opdracht- of een arbeidsovereenkomst – zoals het hof in rov. 3.11.6 ook overweegt – niet ter vrije bepaling van partijen. Ook in zoverre is het onjuist en/of onbegrijpelijk dat het hof voor de beantwoording van die kwalificatievraag mede belang heeft gehecht aan het feit dat Deliveroo de bezorgers niet de keuze heeft gegeven op basis van een arbeids- of een opdrachtovereenkomst te werken.

18.15. De subonderdelen 7.6 en 7.7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

18.16. Beide subonderdelen richten zich tegen een niet-dragende overweging van het hof. Het hof licht toe in rov. 3.11.5 en 3.11.6, in samenhang gelezen, dat partijen niet de keuze hebben hoe hun manier van werken wordt gekwalificeerd. Dat het hof in dat kader opmerkt dat ook behoefte kan bestaan aan arbeidsrechtelijke bescherming wanneer het om een bijbaantje gaat, is dus een overweging ten overvloede: indien wordt voldaan aan de dwingendrechtelijke omschrijving uit art. 7:610 BW wordt de ongelijkheid in de relatie tussen werkgever en werknemer verondersteld aanwezig te zijn.

18.17. Subonderdelen 7.6 en 7.7 slagen dus niet, en daarmee faalt onderdeel 7.

19. Onderdeel 8 – Conclusie

19.1. Het achtste onderdeel bevat vier subonderdelen en richt zich tegen rov. 3.12.2.

19.2. De hier bestreden rov. 3.12.2 is in de uitspraak openomen onder het kopje ‘Conclusie’, direct na rov. 3.12.1. Voor een goed begrip citeer ik eerst die voorafgaande overweging (die in cassatie tevergeefs bestreden is):

19.3. Het is tegen deze achtergrond dat het hof zich ten slotte nog de vraag stelt of een onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende soorten opdrachtovereenkomsten die Deliveroo vanaf begin 2018 heeft gehanteerd, en tot de slotsom komt dat onvoldoende reden bestaat voor een dergelijk onderscheid (rov. 3.12.2). Kennelijk heeft het hof dus onderzocht of aanleiding bestond om de tot zoverre in de uitspraak opgenomen omstandigheden anders te wegen, afhankelijk van de vraag op basis van welke schriftelijke overeenkomst de betreffende bezorgers werkzaam zijn.

19.4. Onderdeel 8 richt zich tegen de argumenten waarmee het hof motiveert dat er onvoldoende reden is om een onderscheid te maken tussen de verschillende contracten en daarmee in de kwalificatie van de diverse bezorgers zoals deze vanaf begin 2018 werkzaam zijn.

19.5. Subonderdeel 8.1 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 3.12.2, dat het SSB-systeem zoals Deliveroo dat vóór 21 september 2018 hanteerde een grotere mate van invloed op de werkwijze van de bezorgers mogelijk maakte. Het SSB-systeem betreft immers niet de werkwijze van de bezorgers, maar slechts de manier en het tijdstip waarop bezorgers zich kunnen aanmelden om kenbaar te maken dat zij beschikbaar zijn voor het aannemen van bestellingen, waarbij Deliveroo verwijst naar subonderdeel 5.7.

19.6. Deze klacht deelt het lot van subonderdeel 5.7. Daarmee faalt subonderdeel 8.1.

19.7. Subonderdeel 8.2 bevat meerdere rechts- en motiveringsklachten. Allereerst wordt geklaagd dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel van het hof in rov. 3.12.2 is, dat de bezorger die hobbymatig werkzaam is naar de maatstaven van de omzetbelasting niet een ondernemer is, waarbij wordt verwezen naar subonderdeel 4.8. Daarnaast wordt geklaagd dat eveneens onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof het al dan niet zijn van ondernemer kennelijk als een aanwijzing voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst beschouwt en dat het hof (kennelijk) betekenis toekent aan de perceptie van de ondernemer ter zake. Verwezen wordt naar de subonderdelen 4.6-4.10, 5.13 en 5.18.

19.8. De eerste rechtsklacht uit dit subonderdeel voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, nu ter toelichting op de gestelde onjuistheid van het oordeel van het hof in rov. 3.12.2, dat de bezorger die hobbymatig werkzaam is naar de maatstaven van de omzetbelasting niet een ondernemer is, uitsluitend wordt verwezen naar subonderdeel 4.8. In dat subonderdeel is enkel een motiveringsklacht en geen rechtsklacht opgenomen, zodat (begrijpelijkerwijs) ook op die plaats een toelichting op deze rechtsklacht ontbreekt. Ook de eerste motiveringsklacht uit dit subonderdeel 8.2 faalt, om de redenen genoemd bij de bespreking van subonderdeel 4.8.

19.9. De overige twee klachten uit het onderdeel zien erop dat het hof het al dan niet zijn van ondernemer kennelijk beschouwt als een aanwijzing voor (en bedoeld zal zijn: dan wel tegen) het bestaan van de arbeidsovereenkomst, en dat het hof (kennelijk) betekenis toekent aan de perceptie van de ondernemer (bedoeld zal zijn: bezorger) ter zake. Deze klachten slagen evenmin, zoals volgt uit de bespreking van de subonderdelen 4.6 t/m 4.10, 5.13 en 5.18 (van welke subonderdelen een gedeelte eveneens op elkaar voortbouwt).

19.10. Subonderdeel 8.2 slaagt dus niet.

19.11. Subonderdeel 8.3 klaagt dat rechtens onjuist is dat het hof in rov. 3.12.2 in de beoordeling betrekt dat bezorgers met een Unlimited -contract er een grotere behoefte aan hebben dat hun overeenkomst als een arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd. Of al dan niet behoefte bestaat aan de bescherming van het arbeidsrecht, is immers geen relevante factor in het kader van de kwalificatie van een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst (zie subonderdeel 7.6).

19.12. Ook deze klacht faalt. De maatschappelijke positie van de werkende en de ratio van de regeling kunnen immers wel degelijk een rol spelen bij de vraag of in de gegeven omstandigheden sprake is van een arbeidsovereenkomst (zie onder 7.15 en 7.22). Tegen deze achtergrond kon het hof oordelen dat het geen aanleiding heeft gezien om de verschillende overeenkomsten op andere wijze uit te leggen.

19.13. Subonderdeel 8.3 slaagt niet.

19.14. Subonderdeel 8.4 , tot slot, bevat een motiveringsklacht. Geklaagd wordt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 3.12.2, dat de bezorgers die werkzaam zijn op basis van een Unlimited -contract er een grotere behoefte aan hebben dat hun overeenkomst als een arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd, omdat zij meer willen (kunnen) verdienen dan 40% van het minimumloon en zij dus voor hun levensonderhoud meer afhankelijk zijn van de bij Deliveroo verkregen verdiensten dan de hobbymatige bezorgers. Dit omdat het hof in dit verband ten onrechte niet in de beoordeling betrekt dat het de bezorgers – zoals het hof in rov. 3.7.7 heeft vastgesteld, althans zoals bij wege van hypothetische feitelijke grondslag moet worden aangenomen353 – vrij staat hun diensten tevens aan concurrenten van Deliveroo aan te bieden. Dat relativeert de afhankelijkheid van de bezorgers met een Unlimited -contract van Deliveroo, aldus de steller van het middel.

19.15. Deze motiveringsklacht faalt. Het is immers zowel de bezorgers met een Regular -contract als de bezorgers met een Unlimited -contract toegestaan om werkzaamheden te verrichten voor concurrenten. Begrijpelijkerwijs besteedt het hof geen kenbare aandacht aan deze gemeenschappelijke vrijheid, daar waar het – zoals hier in de bestreden overweging – overwegingen wijdt aan het onderscheid tussen beide groepen bezorgers.

19.16. Subonderdeel 8.4 slaagt dus niet.

19.17. Daarmee faalt onderdeel 8. Het middel leidt niet tot cassatie.

20. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G