Sprake van lucratief belang door vangnetbepaling; aftrekbaar verlies

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.172.198 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 17.090. Tevens is bij beschikking een bedrag van € 23.150 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.2. Na daartegen door belanghebbende gemaakte bezwaren, heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de rentebeschikking gehandhaafd.

1.3. De Rechtbank heeft het door belanghebbende tegen de uitspraken op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Tot de stukken van het geding behoort voorts het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6. Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgehad op 24 augustus 2020 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende alsmede, namens de Inspecteur, mr. [A] , bijgestaan door mr. [B] en mr. [C] .

1.7. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd.

1.8. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende was in 2014 werkzaam als CFO bij de [D] groep waarvan [E] B.V. (hierna: [E] ) de tophoudstervennootschap is.

2.2. In 2013 was de [D] groep in financieel zwaar weer gekomen. In een e-mail van 12 mei 2013 heeft een van de aandeelhouders ( [F] ) van de [D] groep aan belanghebbende onder meer geschreven:

2.3. Bij de herstructurering en herfinanciering van [E] zijn per 1 oktober 2013 diverse bankleningen en achtergestelde leningen op [E] omgezet in cumulatief preferente aandelen. Tevens zijn delen van deze leningen kwijtgescholden; zo heeft de [a-bank] € 15 miljoen van de door haar verstrekte lening van € 30 miljoen prijsgegeven. De resterende € 15 miljoen is afgelost. De banken [b-bank] en [c-bank] hebben bij de herfinanciering zekerheidsrechten gekregen op het door hen verstrekte kapitaal.

2.4. Eveneens op 1 oktober 2013 heeft [c-bank] Bank een lening van € 10.414.000 verstrekt aan [G] B.V. (hierna: de [G] lening). De aandeelhouders van [E] , [H] , [I] en [F] , hebben een garantie afgegeven voor de verplichtingen uit hoofde van deze lening.

2.5. Op 19 maart 2014 is de [J] B.V. (hierna: de [J] ) opgericht.

2.6. In het kader van de herstructurering is een management participatie plan (MPP) opgesteld. Voor zover hier van belang is daarin vermeld:

Ter zake van de MPP participaties zijn zogenoemde “watervalberekeningen” gemaakt. Daarbij wordt berekend welk bedrag aan de MPP-participaties zal toekomen bij verschillende exit-scenario’s.

2.7. Op 22 april 2014 zijn 836.450 certificaten van aandelen van nominaal € 1 per stuk en 90.000 certificaten van aandelen van nominaal € 0,01 per stuk uitgegeven aan het management van de [D] groep (hierna: de gewone MPP aandelen). In totaal zijn derhalve 836.450 + 90.000 = 926.450 aandelen bij het management geplaatst.

2.8. Het gestorte bedrag aan agio op de gewone MPP aandelen bedraagt in totaal€ 486.150.

2.9. Belanghebbende heeft op 22 april 2014 een koopovereenkomst met de [J] gesloten voor de levering van certificaten van gewone aandelen (hierna: de certificaten) in [E] . Hiervan hadden 90.000 certificaten een nominale waarde van € 0,01 per certificaat en 351.000 certificaten een nominale waarde € 1 per certificaat. Belanghebbende heeft hiervoor in totaal € 630.000 betaald (€ 351.900 aan nominaal aandelenkapitaal en € 278.100 aan agio). De certificaten van nominaal € 1 en van nominaal € 0,01 delen gelijkelijk in de winst. Belanghebbende is gerechtigd tot (351.000 + 90.000) / 926.450 x 100% = 47,6 % van de winst van de bij het management geplaatste gewone aandelen.

2.10. Uit de certificaathoudersovereenkomst van 22 april 2014, gesloten tussen de [J] , [E] en belanghebbende, volgt dat op belanghebbende als enige MPP-deelnemer een exit- clausule van toepassing was die tot uitkering zou kunnen leiden, zelfs als de onderneming niet zou worden verkocht. Ook is een anti-verwateringsclausule ter bescherming van zijn belang opgenomen. Tevens zijn in artikel 9, leden 1 en 6 van de certificaathoudersovereenkomst zogenoemde “badleaver-” en “goodleaver-” bepalingen opgenomen.

2.11. De aandeelhouders [H] , [I] en [F] , de [b-bank] en het management (inclusief belanghebbende) hebben op 22 april 2014 in totaal voor € 7.421.725 aan nominaal aandelenkapitaal op de gewone aandelen gestort.

2.12. In totaal is op 22 april 2014 voor € 24.128.000 aan agio op de gewone aandelen gestort.

2.13. In het kader van de hiervoor genoemde herfinanciering zijn naast uitgifte van de MPP aandelen tevens verschillende soorten cumulatief preferente aandelen (hierna: cum prefs) uitgegeven.

2.14. De cum prefs A zijn uitgegeven tegen een rentepercentage van 5, de cum prefs B tegen 8% en de cum prefs C tegen 1%.

2.15. Na de herfinanciering zag de kapitaalstructuur van [E] op 22 april 2014 er als volgt uit (bedragen in €):

2.16. De Balans van [E] (Consolidated statement of financial position) per 30 april 2014 met vergelijkende cijfers voor 30 april 2013 vermeldt onder meer de navolgende cijfers (€ 1.000):

2013/2014 2012/2013

Total Equity 126.950 (81.415)

Non current liabilities 49.570 120.134

Current liabilities 73.829 219.433

Total liabilities 123.399 219.433

2.17. In december 2014 is de waarde van de certificaten [E] en daarmee de waarde van de MPP aandelen gedaald naar € 1. Belanghebbende heeft de waarde van zijn certificaten eind 2014 afgewaardeerd tot € 1. Hij heeft hierdoor een verlies van € 629.999 geleden op zijn certificaten. Belanghebbende heeft dit verlies in zijn aangifte IB/PVV 2014 aangemerkt als negatieve inkomsten uit een lucratief belang. Op 30 oktober 2015 heeft hij een teruggave van € 325.070 ontvangen naar aanleiding van een voorlopige aanslag IB/PVV 2014. Op 5 april 2015 heeft belanghebbende al zijn certificaten verkocht aan [E] voor € 1.

2.18. Op 30 april 2015 zag de kapitaalstructuur van [E] er als volgt uit (bedragen in €):

2.19. De Inspecteur heeft het door belanghebbende in zijn aangifte IB/PVV 2014 aangegeven verlies van € 629.999 bij de aanslagregeling gecorrigeerd. Naar de mening van de Inspecteur was er voor belanghebbende geen sprake van een lucratief belang in [E] . Na daartegen door belanghebbende gemaakte bezwaren, heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar van 21 juli 2017 de aanslag en de beschikking belastingrente gehandhaafd.

2.20. Op 3 november 2017 heeft de Inspecteur bij [b-bank] een derdenonderzoek uitgevoerd. Het verslag vermeldt verklaringen van de heer [K] van [b-bank] met betrekking tot de totstandkoming van de omvang en dividendpercentages van de diverse cumulatief preferente aandelen. Het verslag van die verklaringen vermeldt voor zover hier van belang:

2.21. De Rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat de certificaten van aandelen van belanghebbende fiscaalrechtelijk niet zijn aan te merken als een afzonderlijke soort en dat het belang van belanghebbende daarom niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 3.92b, tweede lid, onderdeel a, van de Wet IB en dat evenmin sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3.92b, tweede lid, onderdeel b, van de Wet IB. Van een lucratief belang in de zin van artikel 3.92b, tweede lid van de Wet IB is daarom naar het oordeel van de Rechtbank geen sprake. Verder oordeelde de Rechtbank dat de certificaten van aandelen van belanghebbende ook niet kunnen worden aangemerkt als zelfstandige vermogensrechten die economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in artikel 3.92b, tweede lid, noch dat sprake is van overige rechten en verplichtingen als bedoeld in het vierde lid, zodat de certificaten van belanghebbende voor hem ook niet op grond van artikel 3.92b, vierde lid, van de Wet IB een lucratief belang vormden.

2.22. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. In hoger beroep is alleen nog in geschil het antwoord op de vraag of de door belanghebbende gehouden certificaten in [E] een zogenoemd lucratief belang in de zin van artikel 3.92b, vierde lid, van de Wet IB vormen. Niet in geschil is dat de certificaten aan belanghebbende zijn verstrekt als beloning voor zijn werkzaamheden. In hoger beroep is verder niet meer in geschil dat de door belanghebbende gehouden certificaten in [E] geen lucratief belang in de zin van artikel 3.92b, tweede lid, van de Wet IB vormen.

3.2. In het kader van de beantwoording van voornoemde vraag, verschillen partijen van mening over:

• de zakelijkheid van de vergoeding op de cum prefs,
• het karakter van het op de gewone aandelen gestorte agio, en
• of de [G] lening voor de toets van artikel 3.92b, vierde lid, Wet IB als informeel kapitaal dient te worden aangemerkt.

3.3. Indien geen sprake is van een lucratief belang, is in geschil of de Inspecteur terecht belastingrente ter hoogte van € 23.150 in rekening heeft gebracht.

3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.

3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur en tot vaststelling van de aanslag IB/PVV 2014 overeenkomstig de aangifte met dienovereenkomstige vermindering van het bedrag van de belastingrente.

3.6. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Artikel 3.92b van de Wet IB – voor zover hier van belang – luidt:

4.2. Bij de beoordeling van de vraag of het belang van belanghebbende in [E] kan worden aangemerkt als een lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92b, vierde lid, Wet IB is onder meer van belang of de certificaten van aandelen van belanghebbende gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in het tweede lid van dat artikel. Hierbij rijst de vraag aan de hand van welk criterium dat beoordeeld dient te worden. Het Hof zal die vraag als eerste onderzoeken.

4.3. Artikel 3.92b van de Wet IB is ingevoerd bij Wet van 11 december 2008 tot wijziging van enkele belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen, Stb 2008 nr. 547, Kamerstukken nr. 31 459). In de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van bedoelde in het vierde lid opgenomen bepaling, zijn de navolgende toelichtingen van de Staatssecretaris bij de behandeling van het betreffende wetsvoorstel in de Tweede Kamer opgenomen:

In een naar aanleiding van het wetsvoorstel door de kamerleden Van Dijck en Weekers ingediend amendement merken zij ter toelichting van dat amendement, onder meer op:

4.4. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is hieraan onder meer nog het volgende toegevoegd (Kamerstukken EK, nr. 31 459):

De leden van de CDA-fractie hebben de Staatssecretaris de navolgende uitleg van de bepalingen van artikel 3.92b, tweede en vierde lid voorgehouden:

De Staatssecretaris heeft daarop geantwoord:

4.5. Uit de hiervoor weergegeven passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de vangnetbepaling van artikel 3.92b, vierde lid Wet IB, is naar het oordeel van het Hof af te leiden dat voor de beoordeling van de vraag of een aandelenbelang een “lucratief belang” is in de zin van dat vierde lid, de aldaar bedoelde “feiten en omstandigheden” die in aanmerking dienen te worden genomen onder meer zijn:

• dat sprake is van een niet onder artikel 3.92b, tweede lid, Wet IB vallende situatie,
• of in de gegeven situatie sprake is van een hefboommechanisme, bijvoorbeeld – doch niet alleen – als gevolg van extreme financiering en/of onzakelijke rente- of (cumulatief preferent) dividend-percentages, waardoor,
• of de aandelen potentiële rendementen kunnen opleveren die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal (dat wil zeggen meer dan evenredig kunnen delen in het rendement op een totale investering) en/of het feitelijk op de investering gelopen risico, en
• of anderszins sprake is van een situatie van aandelen waarmee rendementen kunnen worden behaald die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal en/of het feitelijk op de investering gelopen risico.
• Daarbij dient het gehele feitencomplex in aanmerking te worden genomen.

Dit alles met het oogmerk om te beoordelen of, gelet op de feiten en omstandigheden, sprake is van een vermogensrecht, dat weliswaar niet valt onder het formele criterium van het tweede lid, doch economisch bezien overeenkomt of vergelijkbaar is met een aandeel als bedoeld in het tweede lid.

4.6. In hoger beroep is niet meer in geschil dat de aandelen van belanghebbende geen lucratief belang vormen in de zin van artikel 3.92b, tweede lid, Wet IB.

4.7. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat voor de beantwoording van de vraag of de aandelen van belanghebbende een lucratief belang vormen in de zin van het vierde lid, uitsluitend de in artikel 3.92b, tweede lid, letter a, Wet IB opgenomen formele toets van meer of minder dan 10%, dient te worden gehanteerd, echter met dien verstande dat – anders dan bij de toepassing bij het tweede lid – voor de toepassing van het vierde lid ook agio en informeel kapitaal tot het aandelenkapitaal dienen te worden gerekend. De Inspecteur beroept zich voor zijn zienswijze op de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer, met de reactie van de Staatssecretaris op door leden van de CDA Eerste Kamerfractie gestelde vragen. In het onderhavige geschil leidt dit in de zienswijze van de Inspecteur tot de conclusie dat de gewone aandelen meer dan 10% van het totale aandelenkapitaal uitmaken, op grond waarvan de aandelen van belanghebbende ook niet kwalificeren als een lucratief belang in de zin van het vierde lid.

4.8. Belanghebbende stelt – zo begrijpt het Hof belanghebbende mede in het licht van de door belanghebbende ter zitting gegeven toelichting – primair dat in de situatie van belanghebbende sprake is geweest van extreme financiering met het oogmerk excessieve rendementen te behalen, waarbij voor het cumulatief preferente aandelenkapitaal onzakelijk lage dividendpercentages zijn gehanteerd en verder (naar het Hof belanghebbende begrijpt: subsidiair) dat, ingeval van de door de Inspecteur in het kader van de beoordeling voor toepassing van het vierde lid voorgestane 10%-toetsing, geen waarde dient te worden toegekend aan het op de gewone aandelen gestorte agio (teller van de breuk) en dat de [G] lening dient te worden aangemerkt als informeel kapitaal (noemer van de breuk).

4.9. Het Hof heeft partijen, en met name de Inspecteur, tijdens de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van het Hof, voorgehouden dat de zienswijze van het Hof zou kunnen zijn dat voor de beoordeling in het kader van het vierde lid, een andere meer materiële toets dan de 10%-toets zoals deze door de inspecteur wordt voorgestaan, dient te worden gehanteerd. De Inspecteur heeft zich over die mogelijke zienswijze ter zitting kunnen uitlaten en heeft dat ook gedaan.

4.10. Bij de beoordeling van de vraag of de aandelen van belanghebbende zijn aan te merken als een lucratief belang als bedoeld in artikel 3.92b, vierde lid, Wet IB, zal het Hof nagaan in hoeverre sprake is van feiten en omstandigheden als bedoeld in onderdeel 4.5 hiervoor. De beantwoording door de Staatssecretaris van de vragen van de CDA senatoren in de Eerste Kamer, is naar het oordeel van het Hof onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de gehele tijdens de daaraan voorafgaande behandeling van het wetsvoorstel door de Staatssecretaris gegeven toelichtingen op dit onderdeel van het voorgestelde wetsartikel (4.4. en het eerste deel van 4.5.), als achterhaald dient te worden beschouwd. Daarbij merkt het Hof op dat de Staatssecretaris bij zijn beantwoording van de bedoelde vragen aangeeft “in grote lijnen” te kunnen instemmen met het exposé van de CDA-fractie, doch nergens expliciet aangeeft dat de toets van het vierde lid inderdaad (uitsluitend) dient plaats te vinden aan de hand van een aangepast 10%-criterium van het tweede lid. Zou de Staatssecretaris die visie hebben willen omarmen, dan had het voor de hand gelegen dat de Staatssecretaris dit ook volmondig zou hebben bevestigd, of beter nog, dit via een novelle in de wettekst tot uitdrukking zou hebben gebracht.

4.11. Uit het Consolidated statement of financial position van [E] per 30 april 2014 (2.16.) blijkt naar het oordeel van het Hof op zich niet van extreme financiering met vreemd vermogen. Wel blijkt uit de kapitaalstructuur van [E] per 22 april 2014 (2.15.) dat het nominaal aandelenkapitaal van [E] voor een substantieel deel bestaat uit cumulatief preferent aandelenkapitaal (€ 56.356.500 op een totaal nominaal aandelenkapitaal van € 63.778.225), welk grotendeels is ontstaan uit de eerdere financiering met vreemd vermogen. In feite heeft het cumulatief preferente aandelenkapitaal in zoverre de plaats van een deel van het vreemd vermogen overgenomen.

Anders dan belanghebbende stelt, acht het Hof, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van de diverse soorten cumulatief preferente aandelen onzakelijke dividendpercentages zijn overeengekomen. Bij de bepaling van de omvang van het ingevolge de herstructurering te plaatsen cumulatief preferente kapitaal in de verschillende soorten en bij de bepaling van de hoogte van de dividendpercentages is aansluiting gezocht bij de positie die de verschillende geldverstrekkers voorheen hadden. Uit het verslag van het derdenonderzoek bij [b-bank] (2.20.) leidt het Hof af dat partijen daarbij zakelijk hebben gehandeld.

4.12. Belangrijker acht het Hof de verklaring van belanghebbende dat in het kader van de herstructurering belanghebbende door [E] in gelegenheid is gesteld om een substantieel aantal gewone aandelen [E] te verwerven, teneinde belanghebbende te laten meeprofiteren van een mogelijk financieel herstel van het concern, en een mogelijke exit van de aandeelhouders uit [E] op middellange termijn. Het Hof acht dat geloofwaardig. Reeds in de e-mail van [F] van 13 mei 2013 (2.2.) wordt van een mogelijke exit binnen vijf jaar melding gemaakt. Ook de goodleaver-badleaver bepalingen in de certificaathoudersovereenkomst (2.10.) en de in het kader van de waterval gemaakte berekeningen bij verschillende exit-scenario’s (2.6.) wijzen in die richting.

4.13. In de waterval berekeningen die tussen het management en [E] zijn gehanteerd worden exit-scenario’s doorgerekend bij verschillende veronderstelde exit opbrengsten (€ 200 miljoen, € 290 miljoen, € 500 miljoen), bij een exit in ieder van de vijf jaren na toetreding. Het Hof heeft geen reden te veronderstellen dat deze tussen – in beginsel – onafhankelijk partijen gemaakte berekeningen op voorhand niet realistisch zouden zijn te noemen. Indien het Hof uitgaat van het voor belanghebbende minst gunstige geschetste scenario, te weten exit na vijf jaar bij een exit opbrengst van € 200 miljoen, dan zou het aan de gewone MPP aandelen toekomende aandeel € 2,7 miljoen bedragen. Daarvan zou 47,6% (2.9.) aan belanghebbende toekomen ofwel € 1.285.200. Dit op een aanvangsinvestering door belanghebbende van € 630.000. Bij een – kennelijk tussen partijen ook niet onrealistisch geachte (artikel 5.2 van het MPP, 2.6) – exit opbrengst van € 290 miljoen, zou aan belanghebbende een bedrag van ruim € 6,6 miljoen zijn toegekomen, dat wil zeggen een rendement van meer dan 1000%. In dit verband acht het Hof verder van belang de opmerking van de Inspecteur over de waterval berekeningen in diens verweerschrift in hoger beroep, welke het Hof onderschrijft:

4.14. Naar het oordeel van het Hof is in de onderhavige situatie sprake van een belang van belanghebbende in [E] , dat belanghebbende als gevolg van de relatief zeer omvangrijke funding van [E] met cumulatief preferent aandelenkapitaal, in staat had kunnen stellen, en ook de bedoeling had belanghebbende in staat te stellen, met een beperkte investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico, zelfs indien daarbij het relatief hoge risico van deze investering door belanghebbende in [E] (zie 2.2. en 2.6.) in aanmerking wordt genomen. Daarmee voldoet het belang van belanghebbende aan de criteria zoals deze door het Hof zijn verwoord onder 4.5., voor toepassing van de vangnetbepaling van artikel 3.92b, vierde lid, Wet IB: er is sprake is van een situatie van aandelen waarmee rendementen kunnen worden behaald die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal en/of het feitelijk op de investering gelopen risico.

4.15. Uit al het voorgaande volgt dat het gelijk aan belanghebbende is. De overige grieven behoeven geen behandeling meer.

Slotsom

Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond.

5. Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling van de Inspecteur. Van beroepsmatig verleende rechtsbijstand is niet gebleken.

6. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt uitspraak van de Rechtbank,
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vermindert de aanslag IB/PVV tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 542.199 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 17.090,
• vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig,
• gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 46 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 128 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. R. den Ouden, mr. I. Linssen, in tegenwoordigheid van dr. J.W.J. de Kort als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020.