Beoordeling arbeidsovereenkomst of ondernemerschap

Prejudiciële beslissing  In de zaak van

1. UBER B.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, tevens INCIDENTEEL GEÏNTIMEERDE in hoger beroep, hierna: Uber,advocaten: S.F. Sagel en I.L.N. Timp,

2. chauffeur 1 h.o.d.n. bedrijf 1 , wonende te woonplaats, 3. chauffeur 2 h.o.d.n. bedrijf 2, wonende te woonplaats, 

4. chauffeur 3 h.o.d.n. bedrijf 3, wonende te woonplaats,

5. chauffeur 4 h.o.d.n. bedrijf 4, wonende te woonplaats,

6. chauffeur 5 h.o.d.n. bedrijf 4, wonende te woonplaats,

7. chauffeur 6 h.o.d.n. bedrijf 5, wonende te woonplaats,

8. chauffeur 7 h.o.d.n. bedrijf 6, wonende te woonplaats,

GEVOEGDE PARTIJEN in hoger beroep,

hierna: de Chauffeurs,

advocaat: F.E. Vermeulen,

tegen

FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING,

gevestigd te Utrecht,

GEÏNTIMEERDE, tevens INCIDENTEEL APPELLANTE in hoger beroep,

hierna: FNV,

advocaat: M.S. van der Keur.

1. Het geding in feitelijke instanties en de prejudiciële procedure

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 8937120 CV EXPL 20-22882 van de rechtbank Amsterdam van 13 september 2021;

b. de arresten in de zaak 200.300.335/01 van het gerechtshof Amsterdam van 22 maart 2022, 19 juli 2022, 3 oktober 2023 en 13 februari 2024.

Bij voormeld tussenarrest van 13 februari 2024 heeft het hof op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.

Uber, de Chauffeurs en FNV hebben ieder schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot beantwoording prejudiciële vragen als in de conclusie onder 11.4-11.15 en 14.12-14.13 vermeld.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1. Deze prejudiciële zaak gaat over het gezichtspunt ‘ondernemerschap’ binnen het toetsingskader voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst dat de Hoge Raad heeft uiteengezet in hetDeliveroo- arrest van 24 maart 2023.1 De zaak gaat verder over de vraag of de rechter op basis van art. 3 lid 2 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV) een algemeen oordeel kan geven over de kwalificatie van overeenkomsten van werkenden, allen werkzaam bij dezelfde opdrachtgever/werkgever.

2.2. Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1-2.18. Het gaat, samengevat, om het volgende:

(i) FNV stelt zich – onder meer – ten doel het behartigen van de belangen van werkenden. Zij onderhandelt over en sluit collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: cao’s) en bewaakt de naleving daarvan.

(ii) FNV is tot in ieder geval 1 januari 2023 partij bij de CAO Taxivervoer geweest. De CAO Taxivervoer is de afgelopen jaren op verschillende momenten algemeen verbindend verklaard geweest.

(iii) Uber maakt deel uit van het internationaal opererende Uber-concern. Zij exploiteert de Uber-app, waarmee gebruikers tegen betaling personenvervoer per auto (hierna ook: taxivervoer) kunnen boeken.

(iv) Op het Nederlandse taxivervoer zijn diverse regelingen van toepassing, waaronder de Wet Personenvervoer 2000 (hierna: Wp2000), het Besluit Personenvervoer 2000 (hierna: Bp2000) en andere (ministeriële) regelingen. Volgens art. 76 lid 1 Wp2000 heeft degene onder wiens verantwoordelijkheid en voor wiens rekening en risico personen per auto worden vervoerd, een vergunning nodig: de zogenoemde ondernemersvergunning. Deze vergunning kan aan een rechtspersoon of een natuurlijke persoon worden verstrekt.

(v) Een taxichauffeur is op grond van art. 81 lid 3 Bp2000 verplicht te beschikken over een chauffeurskaart. Daarvoor moet worden voldaan aan een aantal voorwaarden, zoals het bezit van een rijbewijs B, een geneeskundige verklaring, een verklaring omtrent het gedrag (hierna: VOG) en een certificaat van het afronden van de opleiding tot taxichauffeur.

(vi) Uber richt zich op de ‘bel- en bestelmarkt’. Hierbij wordt het personenvervoer telefonisch geboekt of digitaal besteld via een applicatie zoals de Uber-app.

(vii) Uber biedt aan taxichauffeurs de mogelijkheid om via het Uber-platform actief te zijn op de bel- en bestelmarkt. Daartoe dienen zij zich aan te melden op de website of in de Uber-app. Na het aanmaken van een account en het invullen van een aantal basisgegevens, worden drie opties voor taxichauffeurs getoond:

a. taxichauffeurs die geen chauffeurskaart of ondernemersvergunning hebben, kunnen (nog) niet actief worden op het Uber-platform;

b. taxichauffeurs die een chauffeurskaart hebben maar geen ondernemersvergunning, kunnen gaan rijden voor een “Fleet Partner” als “driver under partner”. Fleet Partners (of: wagenparkpartners) zijn chauffeurs die andere chauffeurs inzetten om vervoersdiensten te verrichten;

c. taxichauffeurs die beschikken over een chauffeurskaart én een ondernemersvergunning, kunnen direct toegang krijgen tot het Uber-platform om als “zelfstandig Uber Partner” taxivervoer aan te bieden via de Uber-app.

(viii) Om daadwerkelijk toegang te krijgen tot het Uber-platform dienen chauffeurs akkoord te gaan met de “Voorwaarden voor onafhankelijke Uber-partners”. In deze voorwaarden (versie geldig vanaf 12 juli 2020), is bepaald, voor zover hier van belang:

“Belangrijkste PrincipesUber BV bezit de rechten van de Partner-app via welke u in contact komt met Passagiers. Met de Partner-app beschikt u over mogelijkheden om met een chauffeurskaart en/of taxivergunning Ritten aan te bieden aan Passagiers in Nederland.Wanneer u een Rit aanbiedt, sluit u een overeenkomst rechtstreeks met de Passagier.Als u akkoord gaat met deze Voorwaarden voor Uber-partners, doet u dit als zelfstandig ondernemer, niet als onze medewerker. U bepaalt zelf of, wanneer en waar u de Partner-app gebruikt.(…).”

(ix) Uber wijzigt van tijd tot tijd eenzijdig de Voorwaarden, waarmee de chauffeurs bij het openen van de Uber-app dan voor gebruik eerst akkoord moeten gaan.

(x) Na het inloggen op de Uber-app kan de chauffeur taxiritten aangeboden krijgen. Aan de passagier wordt door Uber een verwachte ritprijs opgegeven. Bepalend voor de definitieve ritprijs is de uiteindelijke route die door de chauffeur, in overleg met de passagier, wordt gereden.

(xi) De chauffeur heeft vervolgens de keuze om de rit te accepteren, te negeren of te weigeren door op een knop in de app te klikken. Nadat een rit door de chauffeur is geaccepteerd, kan hij deze rit alsnog annuleren. Bij een annuleringspercentage van meer dan 20% kan de toegang tot de Uber-app door Uber worden geblokkeerd. Na het volmaken van de rit, wordt de passagier gevraagd de chauffeur te waarderen op een schaal van 1 tot 5.

(xii) Uber kan eenzijdig een chauffeur van de Uber-app uitsluiten.

(xiii) Uber maakt bij het aanbieden van de rit via haar app gebruik van een algoritme. Kort gezegd komt het erop neer dat het algoritme, op basis van alle relevante gegevens van alle chauffeurs en passagiers op een bepaald moment in een bepaalde groep, zoals opstapplaats en bestemming van de passagiers en locatie en rijrichting van de chauffeurs, bepaalt wie welke rit aangeboden krijgt. De chauffeur die de rit als eerste accepteert, krijgt de rit in beginsel toebedeeld.

(xiv) De passagier betaalt de ritprijs aan Uber. Uber betaalt de chauffeurs wekelijks (of desgevraagd dagelijks) de totaalsom van gemaakte ritten uit via Uber Payments B.V. Uber houdt op de ritprijs 25% aan servicekosten in.

(xv) Uber behandelt en beslist geschillen tussen een passagier en een chauffeur, zoals over de ritprijs. Uber kan eenzijdig de door de passagier betaalde ritprijs (deels) retourneren, waarna de chauffeur het lagere bedrag krijgt uitbetaald.

(xvi) Uber hanteert voor de chauffeurs de status of rang Gold, Platinum of Diamond. Om een bepaalde rang te bereiken moet een chauffeur naast een minimum aantal punten (verkregen met ritten), een beoordeling van ten minste 4,85 (uit 5) en een annuleringspercentage (zijnde het alsnog annuleren van de rit na acceptatie daarvan) van niet meer dan 4% hebben. De status geeft de chauffeur voordelen ten aanzien van de ritten. Naast deze rangen hanteert Uber nog andere rangen, zoals UberPro, die van invloed zijn op de beloning.

(xvii) FNV heeft Uber aangesproken op het naleven van de CAO Taxivervoer. Uber heeft dat geweigerd, waarbij zij zich op het standpunt stelt dat haar chauffeurs zelfstandigen zijn.

2.3. In deze procedure vordert FNV, voor zover thans van belang, dat:

I. voor recht zal worden verklaard dat voor de periodes dat de CAO Taxivervoer algemeen verbindend verklaard is (geweest), de arbeidsvoorwaarden van deze CAO van toepassing zijn op de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg;

II. Uber zal worden veroordeeld om over de periodes dat de CAO Taxivervoer algemeen verbindend verklaard is (geweest), deze integraal na te leven jegens de chauffeurs die haar daarom verzoeken en het (achterstallige) salaris te voldoen waarop zij ingevolge deze CAO recht hebben onder overlegging van een deugdelijke specificatie voor iedere maand waarin de chauffeur voor Uber werkzaam is geweest;

III. meer specifiek, Uber zal worden veroordeeld om aan ieder van de onder I genoemde chauffeurs die haar daarom vraagt en haar daartoe de benodigde gegevens heeft verstrekt, onder overlegging van een deugdelijke specificatie, voor de periode dat de CAO algemeen verbindend is/was verklaard en hij voor Uber werkzaam is (geweest) een loon te voldoen overeenkomstig de CAO Taxivervoer;

IV. Uber zal worden veroordeeld tot betaling aan FNV van € 500.000, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te betalen bedrag aan schadevergoeding.

2.4. De rechtbank2 heeft, voor zover thans van belang:

I. voor recht verklaard dat voor de periodes dat de CAO Taxivervoer algemeen verbindend verklaard is (geweest) de arbeidsvoorwaarden van deze CAO van toepassing zijn op de chauffeurs die zich in persoon jegens Uber hebben verbonden om personen met een personenauto te vervoeren over de weg;

II. Uber veroordeeld om voor de periodes dat de CAO Taxivervoer algemeen verbindend verklaard is (geweest), deze integraal na te leven jegens de onder I bedoelde chauffeurs;

III. Uber veroordeeld tot betaling aan FNV van € 50.000, aan schadevergoeding.

2.5. In hoger beroep hebben de Chauffeurs zich gevoegd aan de zijde van Uber. Het hof3 heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad:

1. Is het mogelijk dat, wanneer het (eventuele) ondernemerschap van een werker buiten beschouwing wordt gelaten, de tussen deze werker en diens opdrachtgever/werkgever gesloten overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst, terwijl met het wel in beschouwing nemen van dat (eventuele) ondernemerschap, dezelfde overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst kwalificeert?

2. Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend is, betekent dat dan dat de arbeidsrelatie ten aanzien van precies hetzelfde werk, verricht ten behoeve van dezelfde opdrachtgever/werkgever, verricht door de ene werker (niet zijnde een ondernemer) anders wordt gekwalificeerd dan de arbeidsrelatie ten aanzien van datzelfde werk verricht door een andere werker (wel zijnde een ondernemer)?

3. Dient het aspect ‘ondernemerschap’, zoals genoemd in overweging 3.2.5 van voornoemd arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023, aldus te worden opgevat (visie 1) dat dit ondernemerschap zich beperkt tot die aspecten van ondernemerschap zoals die zich voordoen in de specifieke relatie tussen deze werker en deze opdrachtgever/werkgever (bijvoorbeeld ten aanzien van een grotere vrijheid van werktijden of werkplaats dan werknemers in een vergelijkbare situatie plegen te hebben, dan wel grotere winst- of verlieskansen dan werknemers in een vergelijkbare situatie plegen te hebben), of (visie 2) dat voor dit ondernemerschap ook van belang zijn aspecten die betrekking hebben op de (ondernemers)situatie van de desbetreffende werker buiten de specifieke relatie tussen deze werker en deze opdrachtgever/werkgever, of (visie 3) moet dit ondernemerschap op een nog andere manier worden uitgelegd?

4. Kan een algemeen oordeel over de kwalificatie van de arbeidsrelatie van een groep werkers, allen werkzaam bij dezelfde opdrachtgever/werkgever, plaatsvinden in het kader van een vordering als bedoeld in art. 3 lid 2 Wet AVV of kan dit, gelet op de procedurele waarborgen die daarbij gelden, slechts geschieden in het kader van een procedure als bedoeld in art. 3:305a e.v. BW?

3. Beantwoording van de prejudiciële vragen

De eerste, tweede en derde prejudiciële vraag

3.1. In het Deliveroo- arrest4 heeft de Hoge Raad over de vraag wanneer een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst het volgende overwogen (de nummering van omstandigheden in rov. 3.2.5 is toegevoegd; voetnoten zijn weggelaten):

“3.2.3 Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen.3.2.4Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.3.2.5Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn [i] de aard en duur van de werkzaamheden, [ii] de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, [iii] de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, [iv] het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, [v] de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, [vi] de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, [vii] de hoogte van deze beloningen, en [viii] de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn [ix] of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.3.2.6De vragen of aanleiding bestaat voor nadere algemene regels of uitgangspunten ten aanzien van omstandigheden die de kwalificatie als arbeidsovereenkomst bepalen, mede ter afgrenzing van het werken als zelfstandig ondernemer, zoals de vraag of aanleiding bestaat voor nadere invulling van het begrip in dienst van met de inbedding van het werk in de organisatie van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, en of er aanleiding is voor het gebruik van een rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld op grond van de hoogte van de tegenprestatie voor het werk, hebben de aandacht van de Nederlandse en Europese wetgever. De Hoge Raad ziet daarom op dit moment geen aanleiding voor rechtsontwikkeling ter zake van deze onderwerpen.” 

3.2.Uit het arrest van het hof van 3 oktober 20235 blijkt over de aanleiding voor het stellen van de prejudiciële vragen het volgende.

Voor de beantwoording van de vraag of de verhouding tussen Uber en de voor haar werkzame chauffeurs is aan te merken als een arbeidsovereenkomst, heeft het hof de omstandigheden van het geval, in het bijzonder de in rov. 3.2.5 van hetDeliveroo- arrest genoemde omstandigheden, besproken. (rov. 5.5)

Over omstandigheid (ix), door het hof als ‘ondernemerschap’ aangeduid, hebben de Chauffeurs onbetwist gesteld dat zij hebben te gelden als ondernemer. Het hof houdt er rekening mee dat voor een substantieel deel van de overige voor Uber werkzame chauffeurs sprake is van ondernemerschap. (rov. 5.5.7)

Toepassing van de omstandigheden (i)-(viii) leidt ertoe dat de elementen die bijdragen aan de kwalificatie ‘arbeidsovereenkomst’ zwaarder wegen dan de elementen die daarvoor een contra-indicatie vormen. (rov. 5.6)

Vervolgens heeft het hof in rov. 5.6 overwogen:

“Indien het zijn van ondernemer van de Chauffeurs en een deel van de overige chauffeurs zou betekenen dat ook daarmee rekening houdend, alle omstandigheden van het geval (eerste zin van overweging 3.2.5 van het Deliveroo-arrest) tot de conclusie leiden dat de Aansluitingsovereenkomst niet kwalificeert als arbeidsovereenkomst en voor een ander deel van de overige chauffeurs wel (omdat niet dan wel onvoldoende gebleken is dat zij ondernemer zijn) dan zou dat betekenen dat precies dezelfde werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van Uber, in het ene geval wel worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst, en in het andere geval niet. Dat lijkt in strijd te zijn met de onder andere door de Autoriteit Consument & Markt (…) gehanteerde opvatting, dat zelfstandigen die zij-aan-zij werken met werknemers – waarmee bedoeld wordt dat zij het zelfde werk uitvoeren – voor de mededingingswetgeving geacht worden geen ‘echte’ zelfstandigen te zijn, zodat zij anders dan echte zelfstandigen prijsafspraken mogen maken (…).Aan die, wat het hof betreft zeer ongewenste, consequentie (ene geval wel, andere niet) kan worden ontkomen door het element ‘ondernemerschap’ aldus op te vatten dat dit uitsluitend betrekking heeft op het ondernemerschap zoals zich dat in de onderhavige rechtsverhouding (in dit geval: tussen Uber en de Chauffeurs/chauffeurs) manifesteert (…). Dat ‘interne’ ondernemerschap kan dan zien op aspecten zoals het commercieel risico (…) en op de winstmogelijkheden die de Chauffeurs/chauffeurs in de onderhavige relatie hebben. Met andere woorden, van belang is dan of de Chauffeurs/chauffeurs kunnen/moeten meedelen in de winst of het verlies van Uber, en de winst- of verlieskansen dus niet uitsluitend betrekking hebben op de hoeveelheid gewerkte uren en op de duur van de opdracht. Dat zou dan betekenen dat aspecten van (extern) ondernemerschap die zich helemaal buiten het gezichtsveld van Uber afspelen, zoals het aantal andere opdrachtgevers dat de Chauffeurs/chauffeurs naast Uber hebben, geen rol spelen. Het hof is zich er echter van bewust dat in de derde volzin van overweging 3.2.5 van het Deliveroo-arrest het aantal andere opdrachtgevers wel expliciet genoemd is.”

3.3. Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien (Deliveroo- arrest, rov. 3.2.5). De Hoge Raad heeft in hetDeliveroo- arrest tussen de genoemde omstandigheden die onder meer van belang kunnen zijn, geen rangorde aangebracht. Op dit terrein is wetgeving in voorbereiding.6 De Hoge Raad ziet voor het aanbrengen van een rangorde ook thans geen aanleiding. Ook de omstandigheid (ix) “of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt”, is niet als zodanig van ander gewicht dan de andere genoemde omstandigheden.

3.4. Niet uit te sluiten valt derhalve dat het voor het antwoord op de vraag of een overeenkomst te kwalificeren valt als arbeidsovereenkomst, verschil maakt of in aanmerking wordt genomen of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen als hiervoor in 3.3 bedoeld. Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidt derhalve bevestigend.

3.5. Uit het antwoord op de eerste prejudiciële vraag vloeit voort dat het zich kan voordoen dat de arbeidsrelatie ten aanzien van hetzelfde werk, verricht ten behoeve van dezelfde opdrachtgever/werkgever, ten aanzien van werkenden die zich in het economisch verkeer als ondernemer gedragen of kunnen gedragen als hiervoor in 3.3 bedoeld, anders te kwalificeren valt dan ten aanzien van andere werkenden. Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag luidt derhalve ook bevestigend.

3.6.1. Ook de derde prejudiciële vraag heeft betrekking op de overweging in rov. 3.2.5, derde volzin, van hetDeliveroo- arrest dat ook van belang kan zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt. Deze volzin bevat geen beperking tot omstandigheden die zich voordoen in de, door de te kwalificeren overeenkomst beheerste, verhouding tussen degene die de werkzaamheden verricht en de opdrachtgever/werkgever. Een beperking zoals in de derde prejudiciële vraag aangeduid als ‘visie 1’ verdraagt zich ook niet met het feit dat in rov. 3.2.5, tweede volzin, van hetDeliveroo -arrest omstandigheden zijn genoemd die zich voordoen in de verhouding tussen degene die de werkzaamheden verricht en de opdrachtgever/werkgever en die al dan niet aanwijzingen kunnen vormen dat degene die de werkzaamheden verricht dat als ondernemer doet. Te denken valt bijvoorbeeld aan de omstandigheid of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.

3.6.2. Het antwoord op de derde prejudiciële vraag is derhalve dat de beoordeling of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, zoals bedoeld in rov. 3.2.5, derde volzin, van hetDeliveroo -arrest, ook ziet op omstandigheden die zich niet in de, door de te kwalificeren overeenkomst beheerste, verhouding tussen degene die de werkzaamheden verricht en de opdrachtgever/werkgever voordoen.

De vierde prejudiciële vraag

3.7.1. In zijn arrest van 3 oktober 2023 heeft het hof, voor zover van belang, het volgende overwogen over de aanleiding voor de vierde prejudiciële vraag.

Uber en de Chauffeurs hebben geconcludeerd dat FNV niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de door FNV gevorderde verklaringen voor recht niet op grond van art. 3 Wet AVV kunnen worden gegeven. Zij hebben aangevoerd dat FNV haar vorderingen in het kader van een collectieve actie (art. 3:305a BW) had moeten instellen. (rov. 5.8.1)

De wijze waarop FNV haar vorderingen heeft ingestoken (‘een verklaring voor recht met betrekking tot alle Uber chauffeurs’) maakt het niet goed mogelijk een onderscheid aan te brengen tussen de verschillende chauffeurs (rov. 5.8.2).

In het kader van een collectieve actie kunnen belanghebbenden aan de rechtbank te kennen geven zich uit de collectieve actie te ‘bevrijden’ (art. 1018f Rv), de zogenoemde ‘opt-out’. Aldus heeft de wetgever een regeling getroffen die het mogelijk maakt dat belanghebbenden niet tegen hun zin gebonden raken door een uitspraak in een procedure waarin zij zelf geen partij waren. (rov. 5.8.3)

Art. 3 Wet AVV kent een dergelijke opt-out mogelijkheid niet. Dat is ook begrijpelijk, omdat de werking van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niet ter vrije bepaling van partijen staat. Evenmin is dit zo voor de kwalificatie of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst is. (rov. 5.8.4)

Niet uitgesloten is dat sommige chauffeurs op basis van een arbeidsovereenkomst werken en anderen niet. Niet uitgesloten is dat de ene groep anders moet worden beoordeeld dan de andere. Art. 3 Wet AVV lijkt niet erin te voorzien een dergelijk onderscheid aan te brengen, biedt althans geen procedurele waarborgen om dat te bereiken. De art. 3:305a e.v. BW en de daarop voortbouwende art. 1018b e.v. Rv kennen die waarborgen wel. Het hof acht het van groot maatschappelijk belang dat de Hoge Raad zich erover uitlaat of een collectieve vordering strekkende tot het kwalificeren van een tussen partijen bestaande verhouding als arbeidsovereenkomst op grond van art. 3:305a e.v. BW moet worden ingesteld, dan wel of het ook mogelijk is om dat op grond van art. 3 Wet AVV te doen. (rov. 5.8.5)

Voorts heeft het hof in rov. 3.7 van zijn arrest van 13 februari 2024 de vierde prejudiciële vraag laten voorafgaan door de volgende overweging:

“In overweging 3.2.5 van het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:443) is vermeld dat het van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien afhangt of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Daarmee is denkbaar dat de situatie van de ene werker bij een opdrachtgever/werkgever afwijkt van die van de andere werker bij die opdrachtgever/werkgever. Ook is denkbaar dat de situatie van de ene groep werkers afwijkt van die van een andere groep werkers, allen bij dezelfde opdrachtgever/werkgever. Gelet op deze overweging heeft het hof de volgende prejudiciële vraag: (…).”

3.7.2. Ingevolge art. 3 lid 1 Wet AVV is ieder beding tussen de werkgever en de werknemer dat strijdig is met algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen nietig en gelden in plaats daarvan de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. Op grond van art. 3 lid 2 Wet AVV kunnen werkgevers- en werknemersverenigingen met leden die partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen van toepassing zijn, steeds de nietigheid inroepen van met die cao-bepalingen strijdige bedingen. In deze bevoegdheid om de nietigheid in te roepen ligt het recht besloten om nakoming van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen te vorderen.7 Een redelijke uitleg van art. 3 lid 2 Wet AVV brengt mee dat de daar bedoelde werkgevers- en werknemersverenigingen ook de nietigheid kunnen inroepen van bedingen in een overeenkomst die een werkgever en een werknemer ten onrechte niet beschouwen als een arbeidsovereenkomst, en dat zij nakoming kunnen vorderen van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen die op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn. Deze uitleg strookt met de bedoeling van de wetgever om (onder meer) met art. 3 lid 2 Wet AVV een effectieve civielrechtelijke handhaving van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen mogelijk te maken.8

3.7.3. Hetgeen hiervoor in 3.7.2 is overwogen brengt mee dat de rechter in het kader van een vordering op de voet van art. 3 lid 2 Wet AVV gehouden kan zijn te beoordelen of tussen een werkgever/opdrachtgever en werkenden gesloten overeenkomsten kunnen worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomsten waarop algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen van toepassing zijn. Hieraan doet niet af dat de werkenden niet als partij zijn betrokken in de procedure en dat niet dezelfde procedurele waarborgen gelden als in het kader van een door een werknemersvereniging ingestelde collectieve actie op de voet van art. 3:305a BW (waaronder de ‘opt-out’-mogelijkheid van art. 1018f Rv). Ingevolge art. 3 lid 2 Wet AVV hebben de in die bepaling bedoelde verenigingen een eigen recht om de nietigheid in te roepen van bedingen die strijdig zijn met algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen en nakoming van deze cao-bepalingen te vorderen. Anders dan in het kader van een collectieve actie (ingevolge het in art. 3:305a lid 2 BW opgenomen representativiteitsvereiste), hoeft een werknemersvereniging in het kader van een vordering op grond van art. 3 lid 2 Wet AVV niet aan te tonen dat zij beschikt over voldoende steun van de werkenden. Ook komt aan een mogelijk kwalificatieoordeel van de rechter in een procedure op de voet van art. 3 lid 2 Wet AVV – anders dan aan een uitspraak in een collectieve actie, die in beginsel bindend is voor alle personen die behoren tot de nauw omschreven groep personen wier belangen in de collectieve vordering worden behartigd (art. 1018f Rv en art. 1018k Rv) – geen gezag van gewijsde toe in een latere procedure tussen de werkende en de werkgever/opdrachtgever, nu de werkende geen partij was in eerstbedoelde procedure (art. 236 lid 1 Rv).

3.7.4. De rechter zal in een procedure op de voet van art. 3 lid 2 Wet AVV geen algemeen oordeel kunnen geven over de kwalificatie van tussen de werkgever/opdrachtgever en werkenden gesloten overeenkomsten indien blijkt dat de individuele omstandigheden van de (groepen) werkenden daarvoor te veel uiteenlopen. Voor zover de rechter bij de kwalificatie van de overeenkomsten wel oordelen kan geven voor bepaalde (groepen) werkenden, kan de rechter dit tot uitdrukking brengen in het dictum van de uitspraak, bijvoorbeeld op de wijze zoals voorgesteld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 14.5.

3.7.5 Het antwoord op de vierde prejudiciële vraag is derhalve dat een algemeen oordeel over de kwalificatie van overeenkomsten van werkenden met dezelfde opdrachtgever/werkgever kan plaatsvinden in het kader van een vordering als bedoeld in art. 3 lid 2 Wet AVV en dat dit niet slechts mogelijk is in het kader van een procedure als bedoeld in art. 3:305a e.v. BW.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

• beantwoordt de vragen op de hiervoor in 3.4, 3.5, 3.6.2 en 3.7.5 weergegeven wijze;
• begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1.800,-- aan de zijde van Uber, op € 1.800,-- aan de zijde van de Chauffeurs en op € 1.800,-- aan de zijde van FNV.

Deze beslissing is gegeven door de president G. de Groot als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, S.J. Schaafsma, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op21 februari 2025 .