Toepassing BOR; toerekening panden aan projectontwikkeling (1)

1.1. Aan belanghebbende is wegens verkrijging uit de nalatenschap van [Y] (erflaatster) een aanslag in de erfbelasting opgelegd, gedagtekend 27 oktober 2015, naar een belaste verkrijging van € [B BEDRAG] (de aanslag). Bij afzonderlijk gegeven beschikking heeft de Inspecteur een bedrag van € [C BEDRAG] aan heffingsrente in rekening gebracht (de beschikking heffingsrente).

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag gegrond verklaard, de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belaste verkrijging van € [E BEDRAG] met een bedrag van € [BEDRAG 13] aan voorwaardelijke vrijstelling en de in rekening gebrachte heffingsrente verminderd tot € [G BEDRAG] .

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 46. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belaste verkrijging van € [BEDRAG 29] met bedrag van € [BEDRAG 26] aan voorwaardelijke vrijstelling, de bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente verminderd tot een bedrag van € [BEDRAG 30] , de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 303,60 en de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 46 te vergoeden.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 126. Bij uitspraak van 12 maart 2020, kenmerk 18/00446, ECLI:NL:GHAMS:2020:1168, heeft het Gerechtshof Amsterdam de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, behalve de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belaste verkrijging van € [BEDRAG 35] met een bedrag van € [BEDRAG 36] aan voorwaardelijke vrijstelling, de bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente verminderd tot een bedrag van € [BEDRAG 37] , de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 590,60 en de Inspecteur opgedragen aan belanghebbende een bedrag van € 126 aan griffierecht te vergoeden.

1.5. Tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. De Hoge Raad heeft bij arrest van 18 juni 2021, nummer 20/01486, ECLI:NL:HR:2021:952 (het verwijzingsarrest) het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam vernietigd, behalve de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, de Staatssecretaris van Financiën opgedragen het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 131 aan belanghebbende te vergoeden, de Staatssecretaris van Financiën veroordeeld in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op 1/5e van € 5.407 is € 1.081,40 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en het geding verwezen naar dit Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van zijn arrest.

1.6. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid zowel belanghebbende als de Inspecteur gebruik heeft gemaakt.

1.7. De Inspecteur is in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op de uitlating van belanghebbende, van welke gelegenheid de Inspecteur gebruik heeft gemaakt.

1.8. Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld om te reageren op de schriftelijke reactie van de Inspecteur. Belanghebbende heeft op 25 maart 2022 een nader stuk met zes bijlagen ingediend.

1.9. Op 6 april 2022 heeft een regiezitting plaatsgevonden bij het Hof. Tijdens die zitting is met partijen de aard en omvang van de verwijzingsopdracht besproken en zijn de kaders van de inhoudelijke behandeling bepaald, alsmede is vastgesteld welke informatie van partijen daarvoor nog nodig is. Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan op 20 april 2022 een afschrift is verzonden aan partijen.

1.10. De Inspecteur heeft op 6 mei 2022 een nader stuk ingediend. Belanghebbende heeft bij e-mail van 7 mei 2022 een nader stuk met twee bijlagen ingediend. De Inspecteur heeft bij e-mail van 17 mei 2022 een pleitnota ingediend.

1.11. De mondelinge behandeling van de zaak is hervat ter zitting van het Hof van 18 mei 2022. Partijen zijn verschenen. De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd. Ter zitting zijn tevens behandeld de hoger beroepen van [familielid 1] , kenmerk BK-21/00417, [familielid 2] , kenmerk BK-21/00419, [familielid 3] , kenmerk BK-21/00420, en [familielid 4] , kenmerk BK-21/00421, die eveneens zien op aanslagen in de erfbelasting wegens verkrijgingen uit de nalatenschap van erflaatster. Voor zover in die zaken door partijen stukken zijn overgelegd, worden die stukken geacht ook in de onderhavige procedure te zijn overgelegd. Tevens wordt hetgeen door partijen in die zaken voor het overige is aangevoerd, aangemerkt als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.

1.12. Het Hof heeft het onderzoek heropend om partijen gezamenlijk een berekening te laten maken van de BOR en het bedrag van de belaste verkrijging, uitgaande van de door het Hof aan hen doorgegeven waarde van tot het ondernemingsvermogen te rekenen panden. Belanghebbende en de Inspecteur hebben bij gezamenlijk bericht van 15 juli 2022 de gevraagde berekeningen ingediend en hebben niet binnen de gestelde termijn kenbaar gemaakt gebruik te willen maken van het recht nader ter zitting te worden gehoord. Daarop heeft het Hof het onderzoek gesloten.

Feiten

2.1. Belanghebbende is de dochter van erflaatster en is tezamen met haar zuster en drie kleinkinderen van erflaatster (hierna tezamen te noemen: de erven) voor gelijke delen gerechtigd tot de nalatenschap van erflaatster. Erflaatster is overleden op [overlijdensdatum 1] 2012.

2.2. Erflaatster was tot in 1989 gehuwd met [F] . Krachtens de op de ontbinding van het huwelijk volgende boedelscheiding is erflaatster (on)middellijk houdster geworden van (certificaten van) aandelen in de volgende vennootschappen:

• [ A BEDRIJF] , thans [A BEDRIJF] B.V. (hierna: [A BEDRIJF] BV)
• [ B BEDRIJF] B.V. (hierna: [B BEDRIJF] BV)
• [ C BEDRIJF] B.V. (hierna: [C BEDRIJF] BV)

Deze vennootschappen worden hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als ‘ [A BEDRIJF] ’.

2.3. [A BEDRIJF] is opgericht door [F] , overleden in [overlijdensdatum 2] . Met ingang van [A DATUM] vervult [G] , de […] van [F] , de functie van algemeen directeur binnen [A BEDRIJF] . [A BEDRIJF] houdt zich bezig met de ontwikkeling en verhuur van vastgoed. Zij had ten tijde van het instellen van het onderhavige beroep ongeveer 42 medewerkers in dienst, werkzaam bij de afdelingen financiën (14 medewerkers), juridische zaken (2 medewerkers), secretariaat (2 medewerkers), makelaardij/commercieel (8 medewerkers), marketing (1 medewerker), projectontwikkeling (4 medewerkers) en technisch beheer (10 medewerkers). De vastgoedportefeuille bestaat uit ongeveer 300 objecten (2.800 verhuurbare eenheden).

2.4. De erven hebben gezamenlijk aangifte erfbelasting gedaan naar een zuiver saldo van de nalatenschap van € [H BEDRAG] . In de toelichting bij de aangifte erfbelasting inzake het overlijden van erflaatster is onder meer het volgende opgenomen:

In de toelichting op de aangifte is tevens het volgende opgenomen:

2.5. Bij de tot behoud van rechten opgelegde aanslag is de bedrijfsopvolgingsregeling (hierna: BOR) van artikel 35b van de Successiewet 1956 (hierna: SW) niet toegepast. Het bezwaar tegen de aanslag betreft het niet toepassen van de BOR.

2.6. In de bezwaarfase heeft de Inspecteur een onderzoek ingesteld bij [A BEDRIJF] . Het verslag van de bevindingen van dit onderzoek (hierna: het Verslag) is als bijlage C (C1 t/m C14) bij het verweerschrift in eerste aanleg gevoegd. In hoofdstuk 5 van het Verslag is onder meer opgenomen:

2.7. Op grond van de bevindingen van het onderzoek heeft de Inspecteur bij de uitspraak op bezwaar het vermogen van [A BEDRIJF] voor een deel aangemerkt als ondernemingsvermogen, waaronder de waarden van de volgende panden:

De Inspecteur heeft verder 100% van de post Onderhanden Werk ad € [BEDRAG 31] – deze post ziet op de waarde van het in 2012 in ontwikkeling zijnde pand [ADRES 12] , [G STAD] , exclusief een waarde van € [BEDRAG 38] die is toegerekend aan de voor de verhuur bestemde winkelplint van dat pand – en 19,88% (€ [BEDRAG 39] ) van de overige activa tot de materiële onderneming gerekend. Op grond van deze uitgangspunten heeft de Inspecteur de BOR toegepast op € [BEDRAG 40] en de aanslag erfbelasting ten name van belanghebbende verlaagd naar € [BEDRAG 41] .

2.8. Nadat de uitspraak op bezwaar was gedaan, heeft de Inspecteur geconstateerd dat ook het pand [ADRESSEN 3] te [E STAD] met een waarde van € [BEDRAG 14] tot het ondernemingsvermogen moet worden gerekend.

2.9. Naar aanleiding van door belanghebbende in hoger beroep verstrekte informatie heeft de Inspecteur in de hogerberoepsfase alsnog de volgende panden tot de activiteit projectontwikkeling in plaats van verhuur gerekend:

2.10. Uitgaande van het bovenstaande heeft de Inspecteur de totale waarde van de activa van [A BEDRIJF] op 31 december 2012 berekend op € [BEDRAG 43] en de voor de BOR kwalificerende activa op € [BEDRAG 44] (bestaande uit vastgoed ten bedrage van € [BEDRAG 45] , de post Onderhanden Werk van € [BEDRAG 31] en overige activa van € [BEDRAG 46] ). De totale verkrijging per erfgenaam is door de Inspecteur becijferd op € [BEDRAG 47] (bestaande uit ondernemingsvermogen van € [BEDRAG 48] en overig vermogen van € [BEDRAG 49] ). Hieruit volgt voor belanghebbende een belaste verkrijging van € [BEDRAG 35] met een bedrag van € [BEDRAG 36] aan voorwaardelijke vrijstelling.

2.11. Het Gerechtshof Amsterdam heeft het voor de BOR in aanmerking te nemen ondernemingsvermogen vastgesteld conform de berekeningen van de Inspecteur.

2.12. Tot de stukken van het geding behoort een op 18 oktober 2010 met de huurder van de bedrijfsruimte aan de [ADRES 13] te [H STAD] gesloten overeenkomst, waarin onder meer het volgende is bepaald:

Het verwijzingsarrest

3. In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad, voor zover thans van belang, overwogen:

Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen na verwijzing

4.1. Na verwijzing is in geschil welke tot de verwijzingsopdracht behorende panden in redelijkheid aan de projectontwikkelingsactiviteiten kunnen worden toegerekend, teneinde het voor de BOR in aanmerking te nemen ondernemingsvermogen te berekenen.

4.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behalve de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag tot een aanslag naar een belaste verkrijging van € [BEDRAG 51] met een bedrag van € [BEDRAG 52] aan voorwaardelijke vrijstelling.

4.3. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behalve de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vermindering van de aanslag tot een aanslag naar een belaste verkrijging van € [BEDRAG 35] met een bedrag van € [BEDRAG 36] aan voorwaardelijke vrijstelling.

Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing

Omvang van de verwijzingsopdracht

5.1. Volgens de verwijzingsopdracht dient nader te worden onderzocht welke panden in redelijkheid kunnen worden toegerekend aan de projectontwikkelingsactiviteiten. Naar het oordeel van het Hof houdt de omvang van de verwijzingsopdracht verband met de klachten over de vermogensetikettering die in hoger beroep naar voren zijn gebracht en waarnaar bovendien specifiek in het cassatieberoepschrift is verwezen. Gelet op de (onderdelen van de) cassatiemiddelen die doel hebben getroffen, gaat het meer in het bijzonder om de onderdelen 4.17 en 4.18 van de motivering van het hoger beroep en de onderdelen 3.2.1 tot en met 3.2.9 van het tiendagenstuk in hoger beroep (zie de toelichting op middel II, onderdeel iii), bijlage 6 bij de motivering van het hoger beroep (zie de toelichting op middel V, onderdeel i), alsmede (wederom) onderdeel 4.18 van de motivering van het hoger beroep (zie de toelichting op middel V, onderdeel ii).

5.2. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de verwijzingsopdracht op de volgende (categorieën) panden ziet:

• Verhuurde panden die in redelijkheid aan de ondernemingsactiviteiten toerekenbaar zijn (middel II, onderdeel iii);
• Panden waarvan de huurders zijn uitgekocht (middel V, onderdeel i); en
• Het pand [ADRES 16] te [A STAD] ; het voormalige kantoorpand van [A BEDRIJF] (middel V, onderdeel ii).

Categorie 1: verhuurde panden toerekenbaar aan de ondernemingsactiviteiten

5.3. Anders dan belanghebbende betoogt, leidt het feit dat middel II, onderdeel iii, in cassatie doel heeft getroffen, naar het oordeel van het Hof niet ertoe dat in beginsel alle verhuurde panden binnen de verwijzingsopdracht c.q. categorie 1 vallen. In r.o. 2.4.3 van het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad immers geoordeeld dat belanghebbende de kwalificatie van ‘een aantal panden’ heeft betwist en dat het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam daarom in zoverre onvoldoende is gemotiveerd. Overigens heeft de Hoge Raad het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam bevestigd dat de projectontwikkelings- en verhuuractiviteiten tezamen niet één onderneming vormen (zie r.o. 2.4.2 van het verwijzingsarrest), zodat het toerekenen in zijn algemeenheid van alle verhuurde panden aan categorie 1 ook hierop afstuit.

5.4.1. In het beroepschrift in cassatie wordt in de toelichting op middel II, onderdeel iii, verwezen naar onderdeel 4.18 van de motivering van het hoger beroep. Uit de derde alinea van dit onderdeel van de motivering valt af te leiden dat panden die zijn (her)ontwikkeld en daarna zijn verhuurd, volgens belanghebbende op grond van het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2251, BNB 1997/347 (hierna: het pottenbakkersarrest), ten minste tot het keuzevermogen behoren en derhalve tot het ondernemingsvermogen dienen te worden gerekend. Naar het oordeel van het Hof dient dit betoog na verwijzing te worden beoordeeld, nu het Gerechtshof Amsterdam deze stelling onbesproken heeft gelaten. Na verwijzing heeft belanghebbende in een Excel-overzicht in kolom 3 de verhuurde panden opgenomen ter zake waarvan thans met een beroep op het pottenbakkersarrest wordt betoogd dat deze als ondernemingsvermogen kwalificeren (zie ‘Excel bij bijlage 1’ bij het op 7 mei 2022 ingediende nader stuk).

5.4.2. Het betoog van belanghebbende faalt. In het onderhavige geval is immers sprake van een wezenlijk andere situatie dan in het pottenbakkersarrest, omdat de betreffende onroerende zaken (met uitzondering van het pand [ADRES 16] te [A STAD] , categorie 3; zie hierna onder 5.13 e.v.) niet werden gebruikt ‘ten behoeve van’ of ‘in’ de materiële onderneming (de projectontwikkelingsactiviteiten), maar daar een product van zijn. In het verleden (her)ontwikkelde panden die in het onderhavige jaar (2012) worden verhuurd, kunnen in redelijkheid niet aan de projectontwikkelingsactiviteiten worden toegerekend.

5.5.1. In het beroepschrift in cassatie wordt in de toelichting op middel II, onderdeel iii, voorts verwezen naar de onderdelen 3.2.1 tot en met 3.2.9 van het tiendagenstuk in hoger beroep. In onderdeel 3.2.5 van het tiendagenstuk wordt in het kader van de etiketteringsleer betoogd dat verhuurde panden als onderpand dienen bij het aantrekken van financiering ten behoeve van de aanschaf van ontwikkelingspanden en op die grond kwalificeren als ondernemingsvermogen. Ook deze stelling heeft het Gerechtshof Amsterdam onbesproken gelaten. R.o. 4.4.5 van de uitspraak van 12 maart 2020, waarin de stelling dat ‘de verhuurde onroerende zaken als onderpand (kunnen) dienen voor de financiering van projectontwikkeling’ aan bod komt, ziet immers slechts op de vraag of de activiteiten van de vennootschappen op het gebied van projectontwikkeling en op het gebied van verhuur een zodanige verwevenheid tonen dat die activiteiten tezamen moeten worden gekwalificeerd als één onderneming. Het Hof oordeelt hierover als volgt.

5.5.2. Na verwijzing betoogt belanghebbende dat indien wordt uitgegaan van een pro rata toerekening van de hypothecaire schulden aan het ondernemingsvermogen, zoals de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag heeft gedaan, op grond van het onlosmakelijke verband tussen de hypothecaire schulden en de verhuurde panden die tot zekerheid dienen voor deze schulden, die panden óók tot het ondernemingsvermogen moeten worden gerekend. Omdat sprake is van een paraplu-financiering, heeft belanghebbende geen specifieke panden aangedragen maar een pro rata deel van de verhuurde panden berekend van € [BEDRAG 53] , dat tot het voor de BOR kwalificerende vermogen dient te worden gerekend.

5.5.3. Het Hof verwerpt dit betoog. De enkele omstandigheid dat de hypothecaire schulden (deels) aan het ondernemingsvermogen zijn toegerekend, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat verhuurde panden als onderpand fungeren voor de financiering van projectontwikkelingsactiviteiten en aldus dienen ter versteviging van de onderneming in projectontwikkeling (vgl. HR 29 augustus 1984, ECLI:NL:HR:1984:AW8456, BNB 1985/15). Belanghebbende heeft de stelling dat een deel van het verhuurde onroerend goed tot zekerheid dient voor de financiering van de projectontwikkelingsactiviteiten, onvoldoende onderbouwd. In de hogerberoepsprocedure heeft belanghebbende één voorbeeld aangedragen (zie hogerberoepschrift, onderdeel 2.2.21 en bijlage 17). Dit voorbeeld betreft de opzegging van de hypotheek voor het [ADRES 4 EN 5] op 1 december 2014 en de vestiging van een nieuwe hypotheek op 8 mei 2017. Belanghebbende heeft gesteld dat in de tussenliggende periode in verband met een voorgenomen verbouwing van het [ADRES 4 EN 5] , dat object als onderpand is vervangen door het verhuurde object ‘ [NAAM] ’ aan de [ADRES 17] te [A STAD] . Die – door de Inspecteur betwiste – stelling is echter niet nader onderbouwd. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat een recht van hypotheek is gevestigd op ‘ [NAAM] ’, noch dat dit alles geschiedde omdat de bank een hypotheekrecht op het minder risicovolle beleggingsvastgoed eiste.

5.6.1. Ten aanzien van de in 5.4.1, laatste volzin, bedoelde panden heeft belanghebbende na verwijzing ook andere gronden aangedragen ter onderbouwing van het standpunt dat die panden in redelijkheid kunnen worden toegerekend aan de projectontwikkelingsactiviteiten. Nu deze panden behoren tot de na verwijzing te beoordelen panden, heeft het Hof ook de overige door belanghebbende aangedragen gronden ten aanzien van de betreffende panden beoordeeld.

5.6.2. In de eerste plaats betoogt belanghebbende met een beroep op het arrest HR 2 november 1983, BNB 1984/6, dat verhuurde panden waartoe de intentie tot herontwikkeling bestaat, tot het ondernemingsvermogen behoren. Daarbij is volgens belanghebbende in de initiatieffase maar in elk geval in de planontwikkelingsfase sprake van aan de projectontwikkelingsactiviteiten toerekenbaar ondernemingsvermogen. Dit betoog faalt, omdat belanghebbende ten aanzien van de hier te beoordelen panden (te weten: [ADRES 18] te [A STAD] , [ADRES 19] te [A STAD] , [ADRESSEN 4] te [A STAD] en [ADRESSEN 5] te [A STAD] ) niet aannemelijk heeft gemaakt dat op het moment van overlijden de intentie bestond om deze te herontwikkelen. Een enkele verwijzing in algemene zin naar de initiatief- en planontwikkelingsfase is onvoldoende.

5.6.3. In de tweede plaats betoogt belanghebbende dat diverse panden als zogenoemde koppelaankoop op grond van het arrest HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV8959, BNB 2012/244, tot het ondernemingsvermogen moeten worden gerekend. Ten aanzien van het hier te beoordelen pand, te weten: [ADRES 20] te [A STAD] , heeft belanghebbende aangevoerd dat het is aangekocht samen met het vastgoed gelegen aan de [ADRES 21] en [ADRES 22] . Belanghebbende heeft echter niet gesteld dat dit object alleen kon worden gekocht tezamen met de andere genoemde objecten, zodat de voor de toepassing van de koppelaankoop-jurisprudentie benodigde feiten niet zijn gesteld. Het betoog faalt derhalve.

5.6.4. Ter zake van vier te beoordelen panden (te weten: [ADRESSEN 6] te [A STAD] , [ADRESSEN 4] te [A STAD] , [ADRES 23] te [A STAD] en het [WINKELCENTRUM I] te [I STAD] ) heeft belanghebbende, al dan niet na verwijzing, tevens aangevoerd dat huuruitkopen hebben plaatsgevonden en dat op die grond de betreffende panden tot het ondernemingsvermogen voor de toepassing van de BOR behoren. Het Hof verwijst voor een beoordeling van dit betoog naar onderdeel 5.12 van deze uitspraak (zie respectievelijk onder 5.12.4, 5.12.5, 5.12.6 en 5.12.2).

5.6.5. Ten aanzien van het [WINKELCENTRUM I] heeft belanghebbende bovendien betoogd dat indien wordt vastgesteld dat met betrekking tot een winkelcentrum ontwikkelingsactiviteiten plaatsvinden, het gehele winkelcentrum tot het ondernemingsvermogen dient te worden gerekend. Naar het oordeel van het Hof kan dit object niet op deze grond aan de projectontwikkelingsactiviteiten worden toegerekend, omdat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat op het moment van overlijden ten aanzien van (een deel van) dit winkelcentrum sprake was van (her)ontwikkeling.

5.7.1. Naar het oordeel van het Hof behoren de overige door belanghebbende na verwijzing aangedragen (categorieën) panden – afgezien van de hiervoor beoordeelde panden uit kolom 3 van het na verwijzing door belanghebbende overgelegde Excel-overzicht, en voor zover deze bovendien niet vallen onder categorie 2 of 3 – niet tot de verwijzingsopdracht.

5.7.2. Wat betreft de panden die in 1979 zijn ingebracht vanuit de IB-onderneming van [F] , geldt in het bijzonder dat deze panden buiten het bestek van de verwijzingsopdracht vallen, omdat het Gerechtshof Amsterdam over deze panden heeft geoordeeld in het kader van het vertrouwensbeginsel (r.o. 4.9 van de uitspraak van 12 maart 2020) en middel V, onderdeel iii, alleen betrekking heeft op de verwerping van het beroep op het vertrouwensbeginsel (in de toelichting op dit onderdeel wordt slechts verwezen naar de toezegging in de praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten van de Belastingdienst); deze klacht is door de Hoge Raad in r.o. 2.4.4 van het verwijzingsarrest verworpen. Voor de resterende (categorieën) panden geldt dat deze gelet op het hiervoor onder 5.1 tot en met 5.3 overwogene buiten de verwijzingsopdracht vallen.

Categorie 2: huuruitkooppanden

5.8. Volgens belanghebbende is de verwijzingsopdracht niet beperkt tot herbeoordeling van de vijf door het Gerechtshof Amsterdam in r.o. 4.7.5 van zijn uitspraak van 12 maart 2020 beoordeelde huuruitkooppanden. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat ook huuruitkopen die in de periode voorafgaand aan 2012 hebben plaatsgevonden en die zijn gevolgd door (her)ontwikkeling in of na het jaar 2012, in de beoordeling dienen te worden betrokken, zoals bijvoorbeeld – aldus belanghebbende – geldt ten aanzien van het [WINKELCENTRUM H] te [H STAD] . Belanghebbende stelt zich verder op het standpunt dat het slechts in de beoordeling betrekken van huuruitkopen die hebben plaatsgevonden in het jaar 2012, zich niet verhoudt met het fiscale ondernemingsbegrip, omdat in dat geval voorbij zou worden gegaan aan het karakter van de duurzaamheid van de onderneming.

5.9. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat uit het verwijzingsarrest volgt dat de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam met betrekking tot de vijf huuruitkooppanden onvoldoende is gemotiveerd (zie r.o. 4.7.5 van de uitspraak van 12 maart 2020), aangezien dat hof enerzijds overweegt dat de arbeid die gemoeid is met huuruitkoop hoort bij de activiteit ‘projectontwikkeling’, maar anderzijds ter bepaling van het voor de BOR in aanmerking te nemen ondernemingsvermogen de berekening van de Inspecteur volgt, terwijl daarin drie van de vorenbedoelde vijf huuruitkooppanden tot de categorie ‘verhuur’ zijn gerekend. De Inspecteur concludeert na verwijzing dat de betreffende drie panden niet kunnen worden toegerekend aan de projectontwikkelingsactiviteiten, omdat deze rond het moment van overlijden werden verhuurd en uitkoop heeft plaatsgevonden om een beter huurcontract met een andere huurder te kunnen sluiten.

5.10.1. Naar het oordeel van het Hof gaat het na verwijzing niet alleen om herbeoordeling van de vijf door het Gerechtshof Amsterdam in r.o. 4.7.5 van zijn uitspraak beoordeelde huuruitkooppanden, aangezien in de toelichting op middel V, onderdeel i, onder verwijzing naar bijlage 6 bij het hogerberoepschrift door belanghebbende is betoogd dat de vaststelling dat huuruitkoop vijfmaal heeft plaatsgevonden, onjuist is, en die klacht in cassatie doel heeft getroffen. Na verwijzing heeft belangende zeven additionele huuruitkooppanden aangedragen (zie kolom 7 van het na verwijzing door belanghebbende overgelegde Excel-overzicht), welke panden ook al waren opgenomen in bijlage 6 bij het hogerberoepschrift. Gelet op het hiervoor overwogene, behoren de door belanghebbende na verwijzing aangedragen huuruitkooppanden tot de verwijzingsopdracht.

5.10.2. De Inspecteur heeft de panden [ADRES 15] te [A STAD] en [ADRES 24] te [A STAD] reeds tot de projectontwikkelingsactiviteiten gerekend; die huuruitkooppanden zijn in zoverre tussen partijen niet in geschil. Uit het nader stuk van belanghebbende voor de zitting van 18 mei 2022 volgt dat tussen partijen ook de toerekening door de Inspecteur van het pand [ADRES 25] te [J STAD] aan de verhuuractiviteiten niet langer in geschil is.

5.11. Naar het oordeel van het Hof valt een huuruitkoop niet in alle gevallen onder de ontwikkelingsactiviteiten, maar moet deze hebben plaatsgevonden met het oog op die activiteiten en mag deze dus geen betrekking hebben op het daaropvolgend kunnen aangaan van een nieuw huurcontract. Een zodanige huuruitkoop hoeft niet in het overlijdensjaar (2012) te hebben plaatsgevonden. Indien de huuruitkoop heeft plaatsgevonden in de periode voorafgaand aan 2012, kan het betreffende pand in redelijkheid tot het vermogen van de door [A BEDRIJF] in 2012 gedreven onderneming worden gerekend als die huuruitkoop heeft plaatsgevonden met het oog op (her)ontwikkeling in of na het jaar 2012. Het betreffende object kan dan vanaf het moment van de huuruitkoop worden toegerekend aan de projectontwikkelingsactiviteiten. Anders dan de Inspecteur betoogt, is in dit verband niet van belang of op het moment van de huuruitkoop nagenoeg zeker is – veelal door verkrijging van de bouwvergunning – dat de voorgenomen herontwikkeling doorgang zal vinden.

5.12. Over de onderstaande panden, waarop de verwijzingsopdracht betrekking heeft, oordeelt het Hof als volgt.

[ADRES 14] te [H STAD] (onderdeel van het [WINKELCENTRUM H] )

5.12.1. In 2014 is gestart met de herontwikkeling van het winkelcentrum, waarbij de winkelpassage op de eerste verdieping is verbouwd en geïntegreerd in de winkels op de begane grond. Het Hof leidt uit de stukken van het geding en de door partijen ter zitting van 18 mei 2022 daarop gegeven nadere toelichting af dat de onderhavige in 2010 overeengekomen huuruitkoop ziet op de verplaatsing van de huurder van [ADRES 13] naar [ADRES 14] , en dat deze verplaatsing heeft plaatsgevonden met het oog op de voorgenomen herontwikkeling van het winkelcentrum. Het standpunt van de Inspecteur dat geen acht dient te worden geslagen op de onder 2.12 vermelde overeenkomst omdat het – eerst na verwijzing ingebrachte – stuk tardief is, wordt verworpen. Het staat belanghebbende vrij wat betreft tot de verwijzingsopdracht behorende panden in deze verwijzingsprocedure nieuwe stukken in te brengen. Uit vorenbedoelde overeenkomst blijkt dat de onderhavige huuruitkoop heeft plaatsgevonden met het oog op de herontwikkeling van het winkelcentrum. Naar het oordeel van het Hof kan het gehele winkelcentrum met een waarde van € [BEDRAG 54] in redelijkheid aan de projectontwikkelingsactiviteiten worden toegerekend. Bij dit oordeel heeft het Hof meegewogen dat het plan, zoals omschreven in de vorenbedoelde overeenkomst, overeenkomt met het plan dat in latere jaren daadwerkelijk is gerealiseerd, alsmede dat het ging om herontwikkeling van het gehele winkelcentrum en niet slechts van één ‘unit’.

[ADRES 26] te [I STAD] (onderdeel van het [WINKELCENTRUM I] )

5.12.2. Het [WINKELCENTRUM I] is in de periode 2008-2010 herontwikkeld. De oplevering heeft plaatsgevonden in 2011, met een officiële opening op 10 juni 2011. De huuruitkoop heeft plaatsgevonden in 2012, derhalve na vorenbedoelde ontwikkelingsactiviteiten. Het object kan niet in redelijkheid worden toegerekend aan de projectontwikkelingsactiviteiten.

[ADRES 27] te [A STAD]

5.12.3. De huuruitkopen hebben eerst plaatsgevonden in 2014 en 2015, waarna in 2015 verbouwingswerkzaamheden hebben plaatsgevonden. Het pand kan niet in redelijkheid worden toegerekend aan de projectontwikkelingsactiviteiten.

[ADRESSEN 6] te [A STAD]

5.12.4. De huuruitkoop heeft plaatsgevonden in 2010, waarna in 2015 op initiatief en voor rekening van de huurder investeringen zijn gedaan in het winkelpand. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat de huuruitkoop heeft plaatsgevonden met het oog op ontwikkelingsactiviteiten. Het pand kan niet in redelijkheid worden toegerekend aan de projectontwikkelingsactiviteiten.

[ADRESSEN 4] te [A STAD]

5.12.5. De huuruitkopen hebben plaatsgevonden in 2007. Daarna hebben diverse ontwikkelingswerkzaamheden plaatsgevonden, maar belanghebbende heeft niet gesteld dat daarvan in het jaar 2012 ook nog sprake was. Het pand kan niet in redelijkheid worden toegerekend aan de projectontwikkelingsactiviteiten.

[ADRES 23] te [A STAD]

5.12.6. Het pand is in de periode 2009-2010 gerenoveerd. De huuruitkoop heeft plaatsgevonden in 2013, derhalve na vorenbedoelde ontwikkelingsactiviteiten. Het pand kan niet in redelijkheid worden toegerekend aan de projectontwikkelingsactiviteiten.

[ADRESSEN 7] te [A STAD]

5.12.7. De huuruitkopen hebben plaatsgevonden in 2008 en 2013. De huuruitkoop in 2013 en de daaropvolgende verbouwingsactiviteiten hebben plaatsgevonden na 2012 en zijn derhalve niet relevant. Gesteld noch gebleken is dat de huuruitkoop in 2008 heeft plaatsgevonden met het oog op projectontwikkelingsactiviteiten. Het pand kan niet in redelijkheid worden toegerekend aan de projectontwikkelingsactiviteiten.

[ADRESSEN 8] te [A STAD]

5.12.8. In 2015 heeft huuruitkoop plaatsgevonden om een nieuw huurcontract te kunnen aangaan. Het pand kan niet in redelijkheid worden toegerekend aan de projectontwikkelingsactiviteiten.

[ADRES 28] te [A STAD]

5.12.9. Gesteld noch gebleken is dat de huuruitkoop heeft plaatsgevonden met het oog op projectontwikkelingsactiviteiten. Het pand kan niet in redelijkheid worden toegerekend aan de projectontwikkelingsactiviteiten.

Categorie 3: het pand [ADRES 16] te [A STAD]

5.13. Het pand [ADRES 16] te [A STAD] werd tot 2006 door [A BEDRIJF] gebruikt als kantoorpand. Niet in geschil is dat dit pand sinds 2006 wordt verhuurd aan derden. Belanghebbende beroept zich ter zake van dit pand op het pottenbakkersarrest.

5.14. Volgens de Inspecteur heeft belanghebbende geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [A BEDRIJF] in 2006 een onderneming dreef. Volgens de Inspecteur geldt bovendien dat, zo al zou moeten worden geoordeeld dat in 2006 sprake was van een onderneming, het pand duurzaam aan die onderneming is onttrokken door de functieverandering in 2006. Op het moment van overlijden van erflaatster was al zes jaar sprake van verhuur, zodat het pand op dat moment de sterkste band had met de verhuuractiviteit en daarom tot die activiteit moet worden gerekend.

5.15. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de activiteiten van [A BEDRIJF] op het gebied van projectontwikkeling in het onderhavige jaar een materiële onderneming vormen. Het Hof ziet geen aanleiding om daarover voor het jaar 2006 anders te oordelen. Op grond van het pottenbakkersarrest stond het belanghebbende vrij het voormalige kantoorpand, nadat het niet meer in eigen gebruik was bij de onderneming maar bestemd was voor verhuur, tot het ondernemingsvermogen te blijven rekenen. Naar het oordeel van het Hof kan dit pand – met een waarde van € [BEDRAG 55] – derhalve in redelijkheid aan de projectontwikkelingsactiviteiten worden toegerekend. Het andersluidende standpunt van de Inspecteur faalt.

Slotsom

5.16. Gelet op hetgeen is overwogen in 5.12.1 en 5.15, is het hoger beroep van belanghebbende gegrond. De aanslag dient te worden verminderd overeenkomstig de door partijen op 15 juli 2022 ingezonden berekeningen. Hieruit volgt voor belanghebbende een belaste verkrijging van € [BEDRAG 56] met een bedrag van € [BEDRAG 57] aan voorwaardelijke vrijstelling.

Proceskosten en griffierecht

6.1. Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten, waarbij alle in 1.11 vermelde zaken als samenhangend in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Bpb) worden beschouwd.

6.2.1. Ten aanzien van de kosten van de procedure vóór verwijzing zijn reeds proceskostenvergoedingen toegekend door de Rechtbank, het Gerechtshof Amsterdam en de Hoge Raad. De proceskosten van de procedure vóór verwijzing staan derhalve niet ter beoordeling van het Hof.

6.2.2. De proceskosten na verwijzing dienen op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Bpb en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen te worden vastgesteld op: € 6.831 (1 punt voor de uitlating naar aanleiding van het arrest, 1 punt voor het bijwonen van de regiezitting, 0,5 punt voor het verstrekken van schriftelijke inlichtingen en 0,5 punt voor het bijwonen van de nadere zitting, in totaal 3 punten, met een waarde van € 759 per punt en een wegingsfactor van 2 wegens het gewicht van de zaken en een wegingsfactor 1,5 wegens het aantal samenhangende zaken), waarvan te dezen een vijfde deel, derhalve € 1.366,20 in aanmerking wordt genomen.

6.3. De Rechtbank heeft de Inspecteur gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden. Het Gerechtshof Amsterdam heeft die beslissing in stand gelaten en heeft de Inspecteur gelast het griffierecht in hoger beroep aan belanghebbende te vergoeden. De Hoge Raad heeft die beslissing in stand gelaten. Het griffierecht in eerste aanleg en hoger beroep staan derhalve niet ter beoordeling van het Hof.

Beslissing

Het Gerechtshof:

• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behalve de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belaste verkrijging van € [BEDRAG 56] met een bedrag van € [BEDRAG 57] aan voorwaardelijke vrijstelling;
• vermindert de bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente tot € [BEDRAG 58] ; en
• veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het hoger beroep na verwijzing aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.366,20.

Deze uitspraak is vastgesteld door R.A. Bosman, Chr.Th.P.M. Zandhuis en F.G.F. Peters, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 20 september 2022 in het openbaar uitgesproken.