Geen teruggaaf dividendbelasting voor Duits open-end beleggingsfonds

1.1. Op 12 juli 2019 heeft het Hof Den Bosch u ex art. 27ga van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verzocht om een prejudicieel antwoord op - kort gezegd – de vraag of een niet-ingezeten, fiscaal vrijgesteld Spezial -Sondervermögen zonder rechtspersoonlijkheid met één gerechtigde recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting op grond van art. 10 Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet Divb) in combinatie met het EU-rechtelijke verbod op belemmering van het vrije kapitaalverkeer (art. 63 VwEU). Het Hof heeft u daartoe de volgende vragen gesteld:

“1. Zijn fondsen voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2 (thans: lid 3), van de Wet Vpb uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke — in tegenstelling tot individuele — belegging? Is het voor het antwoord op deze vraag van belang of de enige deelgerechtigde tot het vermogen van een beleggingsfonds zelf voor gemene rekening belegt?

2. Zo vraag 1 aldus moet worden moet worden beantwoord dat uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke belegging fondsen voor gemene rekening zijn: hoe moet worden beoordeeld of een fonds is bestemd voor gemeenschappelijke, dan wel individuele belegging? Moet die beoordeling plaatsvinden aan de hand van een materiële beoordeling van de bedoeling van de partijen die het fonds hebben opgericht, dan wel op andere - en, zo ja, welke - wijze?

3. Indien de beoordeling in een voorliggend geval ertoe leidt dat een fonds transparant is voor fiscale doeleinden, in dier voege dat het voor die doeleinden niet als een zelfstandig lichaam kan worden aangemerkt, moet een - uitsluitend - door of namens een zodanig fonds ingediend verzoek tot teruggave van dividendbelasting dan worden geacht, mede, namens de deelgerechtigde(n) tot het vermogen van dat fonds te zijn ingediend, dan wel moet dat verzoek aan die deelgerechtigde(n) worden toegerekend, dan wel moet het teruggaveverzoek worden afgewezen op grond van de omstandigheid dat niet uitdrukkelijk namens de deelgerechtigde(n) om teruggave is verzocht.

4. Indien vraag 1 aldus wordt beantwoord dat ook een fonds voor individuele belegging als een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, zou kunnen worden gekwalificeerd: hoe moet worden beoordeeld of de bewijzen van deelgerechtigd-heid vrij verhandelbaar zijn in de in artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb bedoelde zin? Is daartoe beslissend hetgeen dienaangaande in de statuten is bepaald? Indien het in de statuten dienaangaande bepaalde niet beslissend is, aan de hand van welke (overige) factoren moet deze beoordeling (mede) plaatsvinden?

5. Heeft een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, niet zelfstandig in de heffing van vennootschapsbelasting zou worden betrokken, recht op teruggave van de van dat fonds geheven dividendbelasting ingevolge (thans) artikel 10, lid 2, van de Wet DB op de grond dat het als doelvermogen in de heffing van dividendbelasting is betrokken, zonder onderworpen te zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting? Heeft een zodanig beleggingsfonds onder de wetgeving tot 1 januari 2007, op Unierechtelijke gronden in verbinding met het tot 1 januari 2007 geldende artikel 10, lid 1, van de Wet DB, recht op een dergelijke teruggave?

6. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: aan de hand van welke normen moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is?

7. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: is dan nog van belang of en in hoeverre de heffing van dividendbelasting door Nederland in de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds is geneutraliseerd?

8. Leidt de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen met slechts één aandeelhouder niet voor een teruggave van dividendbelasting in aanmerking komen omdat hun kwalificatie als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb afstuit op de daarin vervatte aandeelhouderseisen tot een ongerechtvaardigde inbreuk op het recht op vrij kapitaalverkeer ingevolge (thans) artikel 63 VWEU?”

1.2. De belanghebbende is een Spezial-Sondervermögen , een naar Duits recht ingesteld open-ended beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Naar Duits recht is hij een doelvermogen. In hem kan alleen geparticipeerd worden door niet-natuurlijke personen. Hij is vrijgesteld van Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer . Hij is ingesteld door een [Bank] die vanaf zijn instelling steeds als enige gerechtigd is geweest tot zijn vermogen. Zijn vermogen wordt beheerd door een Kapitalverwaltungsgesellschaft , [A] , die hem vertegenwoordigt. [A] belegt in eigen naam, maar voor rekening en risico van [Bank] . Als bewaarder (Depotbank) van belanghebbendes vermogenstitels treedt op [B] . Volgens het Hof Den Bosch is de belanghebbende naar Nederlands recht fiscaal transparant omdat er structureel slechts één gerechtigde tot zijn vermogen is; volgens het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) is de belanghebbende ook naar Duits recht fiscaal transparant.

1.3. [Bank] is een Anstalt des öffentlichen Rechts met rechtspersoonlijkheid en is onderworpen aan Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer . ZIj is een (spaar)bank opgericht door Duitse gemeenten. Haar vermogen is niet in aandelen verdeeld. Zij streeft naar winst, maar heeft ook tot taak het dienen van het Gemeinwohl .

1.4. De belanghebbende heeft de inspecteur vergeefs met een beroep op het vrije kapitaalverkeer gevraagd om teruggaaf ex art. 10 Wet Divb van dividendbelasting ingehouden op dividenden op Nederlandse aandelen waarin zijn vermogen deels is belegd.

1.5. ’s Hofs vragen over de EU-rechtelijke vergelijkbaarheid van een Spezial-Sondervermögen met Nederlandse rechtsfiguren, met name met een al dan niet open fonds voor gemene rekening of een doelvermogen, zijn mijns inziens alleen relevant als dat Vermögen opbrengstgerechtigd is in de zin van art. 1(1) Wet Divb. Niet-opbrengstgerechtigden komen hoe dan ook niet in aanmerking voor teruggaaf (art. 10 Divb eist immers ‘te zijnen laste ingehouden’ dividendbelasting). Of de belanghebbende opbrengstgerechtigd is, moet vastgesteld worden naar Nederlandse fiscaalrechtelijke maatstaven, toegepast op de Duitse civielrechtelijke kenmerken en de feitelijke omstandigheden van het Vermögen . Als hij een voldoende zelfstandig rechtssubject is om onder art. 1(1) Wet Divb te vallen, dan moet bezien worden met welke Nederlandse rechtsfiguur zijn situatie het meest overeenkomt. Het EU-recht verplicht Nederland om hem fiscaal niet ongunstiger te behandelen dan die vergelijkbare ingezetene. Als de belanghebbende onvoldoende zelfstandig/afgescheiden is van zijn insteller om als opbrengstgerechtigde in de zin van art. 1(1) Wet Divb te gelden, dan is zijn insteller (een [Bank] ) de opbrengstgerechtigde en daarmee degene die het verzoek om teruggaaf moet doen.

1.6. Ik meen dat de prejudiciële vragen niet nodig zijn om het geschil te beslechten. Dat onderkent ook het Hof. Beantwoording levert daarom het risico op van spijt als later betere zaken met betere feiten en een beter geschil aan u worden voorgelegd, met name zaken met een niet -transparante belanghebbende, of met een transparante belanghebbende waarachter niet een overheidslichaam zit dat staatssteuncomplicaties oplevert die beoordeling belemmeren.

1.7. Als u in verband met de wenselijke opruiming van (tien)duizenden zaken bij de fiscus en de feitenrechters toch antwoordt, geef ik u de volgende antwoorden in overweging:

Antwoord 1: onder ‘fondsen voor gemene rekening’ ex art. 2(2) Wet Vpb vallen niet fondsen tot het vermogen waarvan structureel slechts één persoon is gerechtigd. Niet relevant of die enige gerechtigde een financiële instelling is die zelf voor gemene rekening van derden belegt.

Antwoord 2 : zowel de objectieve feiten als de (werkelijke) bedoelingen van de insteller van een fonds bepalen of het tot individuele of collectieve belegging dient. Die bedoelingen kunnen volgen uit een instellings- of beheersstatuut, maar ook als dat statuut toetreding door anderen zou voorzien of vrije verhandelbaarheid zou toelaten, kan objectief niet van ‘voor gemene rekening beleggen’ in de zin van art. 2(3) Wet Vpb worden gesproken, noch van een bedoeling daartoe, als het fonds reeds lang bestaat en er nooit meer dan één gerechtigde tot zijn vermogen is geweest en uit niets het concrete voornemen tot het op korte termijn plaatsen van participaties bij derden blijkt.

Antwoord 3: als niet de belanghebbende, maar [Bank] als opbrengstgerechtigde moet worden beschouwd, dan wordt de toegang tot het EU-recht onevenredig bemoeilijkt door art. 60 AWR juncto art. 6:11 Awb anders uit te leggen dan inhoudende dat ofwel belanghebbendes verzoek geacht wordt (mede) namens [Bank] gedaan te zijn, ofwel [Bank] ondanks termijnoverschrijding een nieuwe redelijke termijn krijgt om ofwel te bevestigen dat zij vertegenwoordigd wordt/werd, ofwel alsnog zelf een verzoek in te dienen.

Antwoord 4 : de al dan niet vrije verhandelbaarheid van participaties moet worden beoordeeld op basis van de feitelijke omstandigheden. De statuten zijn op zichzelf niet beslissend. Van belang zijn onder meer (i) de voorwaarden voor beheer en bewaring, (ii) het feitelijke handelen van de beheerder en de bewaarder, (iii) de openstelling van verkrijging van participaties en (iv) wat de statuten erover bepalen en of die bepalingen feitelijk betekenis hebben.

Antwoord 5: het EU-recht noopt ertoe om bij de uitleg van ‘doelvermogens’ in art. 3(1)(c) Wet Vpb te vermijden dat niet-ingezeten lichamen onderworpen worden die bij binnenlandse vestiging niet binnenlands belastingplichtig zouden zijn ex art. 2 Wet Vpb. Een ‘doelvermogen’ ex art. 3 Wet Vpb is dus bij binnenlandse vestiging vennootschapsbelastingplichtig en daardoor niet teruggaafgerechtigd, tenzij hij op grond van de aard van zijn werkzaamheden of de bestemming van zijn daarmee behaalde winst vrijgesteld zou zijn van vennootschapsbelasting. Dat lijkt niet het geval, maar dat is aan de feitenrechter. Niet van belang is of het om de periode vóór of ná 1 januari 2007 gaat omdat art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb EU-rechtconform moet worden uitgelegd, zulks in overeenstemming met de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat de wetgever ‘exact gelijke behandeling’ van binnen- en buitenlandse gevallen wenste.

Antwoord 6: een doelvermogen is een afzonderlijk vermogen dat naar Nederlandse recht geen rechtspersoon is, noch toebehoort aan een (rechts)persoon. Ook als de belanghebbende niet transparant zou zijn, verliest deze vraag zijn betekenis omdat ‘doelvermogen’ in art. 3 Wet Vpb EU-rechtelijk niet buiten de reikwijdte van art. 2 Wet Vpb voor ingezetenen kan worden uitgelegd. Daarmee is een ‘doelvermogen’ bij binnenlandse vestiging steeds belastingplichtig en dus niet teruggaafgerechtigd, tenzij hij op grond van de aard van zijn werkzaamheden of de bestemming van zijn daarmee behaalde winst vrijgesteld zou zijn van vennootschapsbelasting. Puur internrechtelijk komt ook de vraag of de belanghebbende een ‘doelvermogen’ is neer op de vraag of hij naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is of niet, het antwoord waarop afhangt van de feiten, die in cassatie niet kunnen worden onderzocht, en van Duits recht, de schending waarvan geen cassatiegrond is.

Antwoord 7: de vraag naar neutralisering door verrekening in de thuisstaat blijft relevant zowel bij beroep op art. (thans) 63 VwEU juncto art. 10(1) Wet Divb (vóór 2007) als bij beroep op art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb (vanaf 2007). Voor zover een ingezeten of niet-ingezeten dividendgerechtigde in enige eindheffing valt die hem in staat stelt de dividendbelasting te verrekenen, is teruggaaf ex art. 10 Wet Divb in strijd met de ratio van die bepaling.

Antwoord 8: weigering van teruggaaf is niet in strijd met EU-recht, omdat de belanghebbende als eenpersoons beleggingsvehikel niet vergelijkbaar is met een fbi. Ook als dat anders zou zijn, is nondiscriminatoire toepassing van de aandeelhouderseisen van art. 28 Wet Vpb op de belanghebbende niet in strijd met EU-recht (aldus ook de A-G Pitruzzella in de bij het HvJ EU aanhangige zaak Köln-Aktienfonds [A] 1).

2.1. De belanghebbende is een Spezial-Sondervermögen , i.e. een naar Duits recht ingesteld open-ended beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid. Het Hof heeft in zijn eerste tussenuitspraak vastgesteld dat die term open-ended weinig betekent nu er nooit meer dan één gerechtigde is geweest.2 Naar Duits recht is de belanghebbende een doelvermogen. Hij is vrijgesteld van de Duitse Körperschaftsteuer en Gewerbesteuer . In zijn vermogen kan alleen geparticipeerd worden door niet-natuurlijke personen. Het HvJ EU heeft in belanghebbendes zaak vastgesteld3 dat deelnemers in zo’n fonds worden geacht de door het fonds ontvangen dividenden zelf te ontvangen naar rato van hun participatie en dat zij daarover belasting betalen in overeenstemming met hun persoonlijke fiscale status naar Duits belastingrecht. Ik maak daaruit op dat de belanghebbende naar Duits recht fiscaal transparant is.

2.2. De belanghebbende is ingesteld door [Bank] ( [Bank] ). Zijn vermogen is een afgescheiden beleggingsvermogen, waartoe vanaf zijn instelling uitsluitend één persoon gerechtigd is geweest: [Bank] , die alle bewijzen van gerechtigdheid houdt. Belanghebbendes vermogen wordt beheerd door een Kapitalverwaltungsgesellschaft , [A] Investment GmbH ( [A] ), die hem vertegenwoordigt in het rechtsverkeer met derden. [A] belegt in eigen naam, maar voor rekening en risico van [Bank] . Als bewaarder (Depotbank ) van belanghebbendes vermogenstitels treedt op de [B] ( [B] ). De belanghebbende kan nieuwe bewijzen van gerechtigdheid uitgeven, maar alleen met toestemming van [Bank] . [Bank] kan haar bewijzen slechts met toestemming van [A] vervreemden aan derden, maar [A] kan toestemming alleen weigeren in de gevallen genoemd in de tussen [Bank] , [B] en [A] gesloten overeenkomst. Deze drie partijen zijn verder overeengekomen dat [A]

“(sich) verpflichtet (…), Anteile des Sondervermögens nur mit Zustimmung aller Anleger [dus alleen met toestemming van [Bank] ; PJW] an Dritte, die dem Übereinkommen beitreten, zu verkaufen.”4

Naar mijn indruk staat deze bepaling al in de weg aan gelijkstelling van de belanghebbende aan een open fonds voor gemene rekening in de zin van art. 2(2) Wet Vpb.

2.3. De belanghebbende hield aandelen in Nederlandse vennootschappen en heeft daarop in de geschiljaren dividenden ontvangen waarop 15% Nederlandse dividendbelasting is ingehouden, die hij in Duitsland niet kan verrekenen omdat hij is vrijgesteld van winstbelasting.

2.4. [Bank] is een Anstalt des öffentlichenRechts met rechtspersoonlijkheid en is onderworpen aan aan zowel de Körperschaftsteuer als de Gewerbesteuer . Zij is opgericht door samenwerkende Duitse gemeenten. Haar vermogen is niet in aandelen verdeeld: zij heeft geen aandeelhouders, deelgerechtigden of leden. [Bank] is een (spaar)bank en streeft naar winst, maar zij heeft ook een publieke taak ex art. 2 van de [Bankwet voor Deelstaat] , waaronder zekerstelling van concurrerende kredietverlening, bevordering van de spaarzin/vermogensvorming onder brede lagen van de bevolking en de financiële opvoeding van jongeren en startende ondernemers, en meer algemeen het dienen van het Gemeinwohl . [Bank] gebruikt haar inkomsten mede tot ondersteuning van sociale, culturele, sportieve, wetenschappelijke en educatieve activiteiten in haar regio. Zij is onderworpen

2.5. [Bank] wordt bestuurd door een Vorstand (dagelijks bestuur) dat onder toezicht staat van een Verwaltungsrat , die ook de leden van de Vorstand benoemt. De Verwaltungsrat bestaat uit vertegenwoordigers van de gemeenten die [Bank] hebben opgericht en werknemers van [Bank] . De gemeenten beslissen of de uit de [Bank] -werknemers voorgedragen kandidaat-Verwaltungsräte worden benoemd. Bij liquidatie van [Bank] komt een liquidatiesaldo ten goede aan (het samenwerkingsverband van) de gemeenten die haar hebben opgericht.

2.6. Als [Bank] haar belang in de belanghebbende tot haar Anlagebuch rekent, zijn de dividenden bij [Bank] effectief voor 95% vrijgesteld van Duitse winstbelasting, zonder verrekening van de Nederlandse dividendbelasting. Als [Bank] haar belang in de belanghebbende tot haar Handelsbuch rekent, zijn de dividenden belast, maar mét aanspraak op verrekening van Nederlandse dividendbelasting. Als de litigieuze dividendbelasting bij [Bank] geheel kan/kon worden verrekend met dier winstbelasting, hebben wij volgens mij geen zaak (zie HvJ EU De Groot 5 en Amurta 6). Het dossier bevat echter een verklaring dat het belang in de belanghebbende in de geschiljaren tot het Anlagebuch van [Bank] behoorde, waaruit ik opmaak dat de dividenden voor 95% waren vrijgesteld, uiteraard alsdan zonder verrekening.

2.7. In geschil is of de EU-vrijheid van kapitaalverkeer de belanghebbende recht geeft op teruggaaf van de Nederlandse dividendbelasting. Is de belanghebbende niet opbrengstgerechtigd in de zin van art. 1 Wet Divb en dus evenmin teruggaafgerechtigd ex art. 10 Wet Divb, dan is in geschil of de EU-vrijheid van kapitaalverkeer [Bank] recht geeft op teruggaaf van die dividendbelasting.

2.8. De Inspecteur heeft teruggaaf aan de belanghebbende geweigerd. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daartegen ongegrond verklaard. Tijdens de behandeling van belanghebbendes hogere beroep tegen die ongegrondverklaring heeft de Inspecteur het Hof Den Bosch verzocht om gelijktijdig prejudiciële vragen te stellen aan zowel het HvJ EU als de Hoge Raad.

2.9. Bij tussenuitspraak van 12 oktober 20177 heeft het Hof het HvJ EU gevraagd of, als het vrije kapitaalverkeer zou nopen tot teruggaaf van de dividendbelasting, die teruggaaf dan desniettegenstaande zou worden verhinderd door het staatssteunverbod (art. 107 en 108 VwEU), gegeven dat [Bank] volgens het Hof Den Bosch in wezen overheid is en teruggaaf aan een vergelijkbaar binnenlands overheidsbedrijf in de litigieuze jaren door de Europese Commissie werd aangemerkt als ongeoorloofde staatssteun. Op 2 mei 2019 heeft het HvJ EU geantwoord8 dat het Unierecht verhindert dat het Hof Den Bosch onderzoekt of het woonplaatsvereiste ex art. 2(3) Wet Vpb juncto art. 10(1) Wet Divb, dat in de weg staat aan teruggaaf aan een niet-ingezeten overheidsbedrijf, verenigbaar is met het vrije verkeer van kapitaal omdat dat onderzoek onlosmakelijk vastzit aan de vraag naar staatssteun, waarover alleen de Commissie gaat. Volgens het HvJ EU bestaat een dermate nauw verband tussen het doel en de werking van de teruggaafregeling en het woonplaatsvereiste dat als de teruggaafregeling leidt tot ongeoorloofde staatssteun (hetgeen ter uitsluitende beoordeling van de Commissie staat), de nationale rechter niet bevoegd is om te beoordelen of het woonplaatsvereiste verenigbaar is met het vrije verkeer van kapitaal. De rechter kan volgens het HvJ EU a fortiori geen teruggaaf verbinden aan een eventuele schending, door dat woonplaatsvereiste, van het vrije verkeer van kapitaal. Ik maak daaruit op dat de nationale rechter niet bevoegd is om teruggaaf te verlenen op basis van een vergelijking van [Bank] met ingezeten overheidsbedrijven in de litigieuze jaren.

2.10. Op basis van dit antwoord en de reeds gevelde oordelen in zijn eerste tussenuitspraak, zou het Hof Den Bosch het geschil kunnen beslechten, maar hij legt toch vragen aan u voor over met name de kwalificatie van lichamen en hun fiscale transparantie in verband met het ook door de partijen onderschreven belang van duidelijkheid over die vragen, die niet alleen in deze zaak maar ook in een groot aantal andere zaken rijzen. Het Hof Den Bosch is geen andere geschikte zaak bekend die prejudicieel aan u voorgelegd kan worden en heeft daarom bij een tweede tussenuitspraak van 12 juli 20199 de boven geciteerde prejudiciële vragen aan u voorgelegd.

3.1. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant10 heeft belanghebbendes beroepen tegen de teruggaafweigeringen ongegrond verklaard. Weliswaar achtte zij de belanghebbende fiscaal niet-transparant omdat (i) zijn vermogen is afgescheiden en een zekere zelfstandigheid heeft, (ii) hij jegens crediteuren onafhankelijk ten opzichte van [Bank] staat, (iii) belanghebbendes resultaten niet rechtstreeks toerekenbaar zijn aan [Bank] maar een uitdelingsbesluit nodig is [PJW: dit staat haaks op r.o. 13 van het HvJ EU in belanghebbendes zaak; zie 2.1 hierboven], (iv) hij als open-end fonds zonder toestemming van [Bank] aandelen kan uitgegeven, en (v) hij naar Duits fiscaal recht als zelfstandig, zij het subjectief vrijgesteld rechtssubject wordt aangemerkt. De rechtbank achtte de belanghebbende daarom vergelijkbaar met een fonds voor gemene rekening en heeft hem aangemerkt als doelvermogen in de zin van art. 3(1)(c) Wet Vpb. Dat de belanghebbende geen rechtspersoon is en mogelijk niet vergelijkbaar is met een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, doet daar volgens de Rechtbank niet aan af. Vervolgens heeft de Rechtbank echter geoordeeld dat de belanghebbende objectief onvoldoende vergelijkbaar is met een vrijgesteld lichaam ex art. 10(1) Wet Divb om bij vestiging in Nederland niet-onderworpen te zijn, zodat hij evenmin onder art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb valt, en dat hij evenmin vergelijkbaar is met een fiscale beleggingsinstelling (fbi) ex art. 28 Wet Vpb omdat hij geen instelling voor collectieve belegging is en dus geenszins aan de aandeelhouderseisen van die bepaling voldoet, terwijl zijn enige gerechtigde ( [Bank] ) een bank is die bij vestiging in Nederland vennootschapsbelastingplichtig zou zijn.

3.2. Bij eerste tussenuitspraak van 12 oktober 201711 heeft het Hof de belanghebbende aangemerkt als een individueel (privé)beleggingsfonds van [Bank] en niet als een fonds voor gemene rekening in de zin van art. 2(2) Wet Vpb. Een fonds dat bestemd is voor individuele of privébelegging en niet voor belegging voor gemene rekening, is volgens het Hof noch volgens de wettekst, noch wetshistorisch of teleologisch aan te merken als zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Een fonds voor individuele belegging zoals de belanghebbende is volgens het Hof onderdeel van het vermogen van de persoon die via een dergelijk fonds belegt. Dit zo zijnde, heeft het Hof ook de stelling verworpen dat de belanghebbende vergelijkbaar zou zijn met een fbi. Daarvoor is immers vergelijkbaarheid met een open fonds voor gemene rekening vereist, en die ontbreekt. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de omstreden teruggaveverzoeken moeten worden opgevat als teruggaveverzoeken namens [Bank] .

3.3. Het Hof heeft vervolgens, uitgaande van [Bank] als gerechtigde tot de omstreden Nederlandse dividenden, de teruggaafregeling van art. 10 Wet Divb getoetst aan het vrije kapitaalverkeer ex art. (thans) 63 VwEU, nu het om beleggingen gaat en niet om secundaire vestiging (en kennelijk ook niet om dienstverlening).

3.4. Als [Bank] wordt vergeleken met publiekrechtelijke rechtspersonen ex art. 2(1)(f) (thans (g)) Wet Vpb of met indirecte overheidsbedrijven ex art. 2(7) Wet Vpb wordt volgens het Hof het vrije kapitaalverkeer belemmerd omdat [Bank] in de litigieuze jaren geen teruggaaf krijgt en objectief vergelijkbare Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersonen of indirecte overheidsbedrijven wel, uitsluitend op grond van de plaats van vestiging binnen of buiten Nederland. [Bank] zou daarom volgens het Hof teruggaaf moeten krijgen, maar de Inspecteur heeft aangevoerd dat teruggaaf aan [Bank] nieuwe staatssteun zou zijn en daarom verboden. De beperkte vennootschapsbelastingplicht van ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen is door de Commissie aangemerkt als bestaande steun die onverenigbaar is met de interne markt en daarom afgeschaft moet worden. Naar aanleiding van deze stelling heeft het Hof twee prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld:

“(i) Is de uitbreiding van de reikwijdte van een bestaande steunregeling ingevolge een succesvol beroep van een belastingplichtige op het recht op vrij kapitaalverkeer van artikel 56 EG-Verdrag (thans: artikel 63 VWEU) een als wijziging in bestaande steun op te vatten nieuwe steunmaatregel?

(ii) Zo ja, verzet de taakuitoefening van de nationale rechter ingevolge artikel 108, lid 3, VWEU zich ertegen dat de belastingplichtige een belastingvoordeel wordt verleend waarop die belastingplichtige ingevolge artikel 56 EG-Verdrag (thans: artikel 63 VWEU) aanspraak maakt, dan wel dient een voorgenomen rechterlijke beslissing, houdende de verlening van dat voordeel, bij de Commissie te worden gemeld, dan wel dient de nationale rechter enige andere handeling te verrichten of maatregel te nemen, gezien de hem ingevolge artikel 108, lid 3, VWEU toebedeelde toezichthoudende taak?”

3.5. Het HvJ EU heeft deze vragen gezamenlijk behandeld en als volgt beantwoord:

“De artikelen 107 en 108 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat een nationale rechter niet kan beoordelen of een woonplaatsvereiste als aan de orde in het hoofdgeding verenigbaar is met artikel 56, lid 1, EG, thans artikel 63, lid 1, VWEU, wanneer de betrokken regeling voor de teruggaaf van dividendbelasting een steunregeling is.”

Dit betekent volgens het HvJ EU dat de nationale rechter geen teruggaaf kan verbinden aan een eventuele schending, door dat woonplaatsvereiste, van het vrij verkeer van kapitaal.

3.6. Het Hof Den Bosch meent dat hij op basis van dit antwoord en van de oordelen in zijn eerste tussenuitspraak het geschil kan beslissen. Hij stelt u niettemin prejudicieel vragen omdat (i) hij geen andere daarvoor geschikte zaak kent hoewel (ii) het van groot belang is, aldus ook de procespartijen, dat snel antwoord wordt verkregen op de rechtsvragen die in een zeer groot aantal andere zaken rijzen naar aanleiding van verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting.

3.7. Het Hof heeft u daarom bij een tweede tussenuitspraak van 12 juli 2019 de volgende acht prejudiciële vragen voorgelegd:12

“1. Zijn fondsen voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2 (thans: lid 3), van de Wet Vpb uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke — in tegenstelling tot individuele — belegging? Is het voor het antwoord op deze vraag van belang of de enige deelgerechtigde tot het vermogen van een beleggingsfonds zelf voor gemene rekening belegt?

2. Zo vraag 1 aldus moet worden moet worden beantwoord dat uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke belegging fondsen voor gemene rekening zijn: hoe moet worden beoordeeld of een fonds is bestemd voor gemeenschappelijke, dan wel individuele belegging? Moet die beoordeling plaatsvinden aan de hand van een materiële beoordeling van de bedoeling van de partijen die het fonds hebben opgericht, dan wel op andere — en, zo ja, welke - wijze?

3. Indien de beoordeling in een voorliggend geval ertoe leidt dat een fonds transparant is voor fiscale doeleinden, in dier voege dat het voor die doeleinden niet als een zelfstandig lichaam kan worden aangemerkt, moet een — uitsluitend — door of namens een zodanig fonds ingediend verzoek tot teruggave van dividendbelasting dan worden geacht, mede, namens de deelgerechtigde(n) tot het vermogen van dat fonds te zijn ingediend, dan wel moet dat verzoek aan die deelgerechtigde(n) worden toegerekend, dan wel moet het teruggaveverzoek worden afgewezen op grond van de omstandigheid dat niet uitdrukkelijk namens de deelgerechtigde(n) om teruggave is verzocht.

4. Indien vraag 1 aldus wordt beantwoord dat ook een fonds voor individuele belegging als een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb, zou kunnen worden gekwalificeerd: hoe moet worden beoordeeld of de bewijzen van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar zijn in de in artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb bedoelde zin? Is daartoe beslissend hetgeen dienaangaande in de statuten is bepaald? Indien het in de statuten dienaangaande bepaalde niet beslissend is, aan de hand van welke (overige) factoren moet deze beoordeling (mede) plaatsvinden?

5. Heeft een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds dat, bij denkbeeldige vestiging in Nederland, niet zelfstandig in de heffing van vennootschapsbelasting zou worden betrokken, recht op teruggave van de van dat fonds geheven dividendbelasting ingevolge (thans) artikel 10, lid 2, van de Wet DB op de grond dat het als doelvermogen in de heffing van dividendbelasting is betrokken, zonder onderworpen te zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting? Heeft een zodanig beleggingsfonds onder de wetgeving tot 1 januari 2007, op Unierechtelijke gronden in verbinding met het tot 1 januari 2007 geldende artikel 10, lid 1, van de Wet DB, recht op een dergelijke teruggave?

6. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: aan de hand

van welke normen moet worden beoordeeld of een beleggingsfonds een doelvermogen is?

7. Zo vraag 5, geheel of gedeeltelijk, bevestigend moet worden beantwoord: is dan nog van belang of en in hoeverre de heffing van dividendbelasting door Nederland in de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds is geneutraliseerd?

8. Leidt de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen met slechts één aandeelhouder niet voor een teruggave van dividendbelasting in aanmerking komen omdat hun kwalificatie als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28, lid 2, van de Wet Vpb afstuit op de daarin vervatte aandeelhouderseisen tot een ongerechtvaardigde inbreuk op het recht op vrij kapitaalverkeer ingevolge (thans) artikel 63 VWEU?”

3.8. De belanghebbende heeft zijn schriftelijke opmerkingen naar aanleiding van deze vragen bij u ingediend op 28 augustus 2019; de Staatssecretaris op 30 augustus 2019. De belanghebbende heeft op 9 september 2019 schriftelijk op de opmerkingen van de Staatssecretaris gereageerd en specifiek diens standpunt ter zake van de vragen 3 en 6 weersproken. De Staatssecretaris heeft op 11 september 2019 laten weten niet te zullen reageren op de schriftelijke opmerkingen van de belanghebbende.

A. Wet op de dividendbelasting 1965

4.1. Art. 1(1) Wet Divb bepaalt dat de dividendbelasting wordt geheven van de opbrengstgerechtigde:

“Onder de naam 'dividendbelasting' wordt een directe belasting geheven van degenen, die

(...) gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in (...) in Nederland gevestigde (...) vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.”

4.2. Art.10(1) Wet Divb, over teruggaaf van dividendbelasting aan niet-vennootschaps-belastingplichtigen, luidde in alle geschiljaren, voor zover hier relevant, als volgt:

“1. Aan een in Nederland gevestigde rechtspersoon die niet aan de vennootschaps-belasting onderworpen is, wordt op zijn verzoek (…) teruggaaf verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting, indien deze meer bedraagt dan € 23. (…). De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon niet de uiteindelijk gerechtigde is. (…).

Art. 10(2) Wet Divb luidde tot 1 januari 2008,13 voor zover hier relevant:

“2. Aan een vennootschap die voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt aangemerkt als beleggingsinstelling [sinds 1 augustus 2007 : als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969] wordt op haar verzoek (…) teruggaaf verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. De eerste volzin is niet van toepassing op dividendbelasting naar opbrengsten met betrekking waartoe de rechtspersoon (sinds 26 juli 2002 : vennootschap) niet de uiteindelijk gerechtigde is. (…).”

Met terugwerkende kracht naar 1 januari 2007 is het vierde lid van art. 10 Wet Divb per 11 juli 2008 als volgt komen te luiden:

“4. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd lichaam14 dat aldaar niet aan een belastingheffing naar de winst is onderworpen en dat, ware het in Nederland gevestigd geweest, ook alhier niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen. De eerste volzin is niet van toepassing met betrekking tot lichamen die een vergelijkbare functie vervullen als beleggingsinstellingen, bedoeld in artikel 6a of artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.”

B. Wet op de vennootschapsbelasting 1969

4.3. Art. 2 Wet Vpb somt de binnenlands belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting op. Art. 2(1) Wet Vpb luidde tot 1 januari 2008:

“1 Als binnenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de in Nederland gevestigde:

a. naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijk-heid, open commanditaire vennootschappen en andere vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

b. coöperaties en verenigingen op coöperatieve grondslag;

c. onderlinge waarborgmaatschappijen en verenigingen welke op onderlinge grondslag als verzekeraar of kredietinstelling optreden;

d. hiervoor niet genoemde verenigingen en andere dan publiekrechtelijke rechtspersonen, indien en voor zover zij een onderneming drijven;

e. fondsen voor gemene rekening;

(…).

2 Onder een fonds voor gemene rekening wordt verstaan een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, mits van de deelgerechtigdheid in het fonds blijkt uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid. Een fonds voor gemene rekening wordt als onderneming aangemerkt. De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaar aangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt.”

4.4. Art. 3 Wet Vpb somt de buitenlands belastingplichtigen op:

“Als buitenlandse belastingplichtigen zijn aan de belasting onderworpen de niet in Nederland gevestigde:

a. verenigingen en andere rechtspersonen;

b. open commanditaire vennootschappen en andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld;

c. doelvermogens;

die Nederlands inkomen genieten.”

4.5. Art. 25 Wet Vpb wijst de dividendbelasting als verrekenbare voorheffing aan voor zover zij heeft gedrukt op in de Nederlandse eindheffing betrokken opbrengsten. Het luidde tot 1 januari 2006 als volgt:

“Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, uitgezonderd (…), betrekking hebbende op bestanddelen van de winst en van het Nederlands inkomen.”

Vanaf 1 januari 2006 luidde art. 25(1) Wet Vpb als volgt:

“Als voorheffingen worden aangewezen de geheven dividendbelasting, uitgezonderd (…), behoudens voorzover (…) geheven naar opbrengsten (…) die geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen van het jaar.”

C. Parlementaire geschiedenis 1: opbrengstgerechtigdheid en teruggaaf van dividendbelasting

4.6. De memorie van antwoord15 bij de Wet Divb16 vermeldt over opbrengstgerechtigdheid:

“Artikel 1. (…). De ondergetekenden merken (…) op dat, (…), er toch wel steeds een natuurlijk persoon of lichaam rechtstreeks of door middel van certificaten gerechtigd zal zijn tot de opbrengst van die effecten. In dit verband zij nog vermeld dat er in geval van depotfractiebewijzen en participatiebewijzen in beleggingsfondsen sprake is van rechtstreeks genieten (verwezen zij naar het arrest van de Hoge Raad van 5 december 1951, B. 9123).”

4.7. De memorie van toelichting17 op de Wet Verhoging van de grenzen voor teruggaaf op verzoek van voorheffingen van de inkomstenbelasting en van de premieheffing volksverzekeringen18 zet het doel van de teruggaafregeling van art. 10 Wet Divb als volgt uiteen:

“(…). Deze regeling is getroffen omdat de dividendbelasting anders voor deze lichamen - juist omdat zij niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen - op geen enkele wijze zou kunnen worden verrekend.”

4.8. Deze teruggaafregeling is onder meer bedoeld voor niet-nijvere verenigingen en stichtingen, aldus de memorie van toelichting19 op de Wet Wijziging van de dividendbelasting 1981:20

“Binnen het Rijk gevestigde rechtspersonen die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen zijn, zoals verenigingen en stichtingen voor zover deze geen onderneming drijven, kunnen bij wege van aangifte teruggaaf verzoeken van de te hunnen laste ingehouden dividendbelasting (artikel 10 van de Wet op de dividendbelasting 1965).”

4.9. Bij nota van wijziging bij de Wet werken aan winst21 is aan art. 10 Wet Divb een vierde lid toegevoegd (zie 4.2 hierboven) dat teruggaaf van dividendbelasting aan in andere EU-lidstaten gevestigde lichamen mogelijk maakt. De toelichting daarop luidt:22

“De verruiming van de teruggaafregeling heeft tot gevolg dat naast in Nederland gevestigde rechtspersonen die niet onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting - in het bijzonder pensioenfondsen - ook vergelijkbare rechtspersonen die zijn gevestigd in een andere EU- lidstaat recht verkrijgen de ten laste van hen ingehouden Nederlandse dividendbelasting terug te vragen. Uitgangspunt hierbij is dat de in de andere EU-lidstaat gevestigde rechtspersonen in het land van vestiging niet onderworpen zijn aan een vennootschaps-belasting en - als zij in Nederland zouden zijn gevestigd - voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 eveneens niet onderworpen zouden zijn aan deze belasting.”

Ook uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer23 volgt dat de wetgever kennelijk vooral aan vrijgestelde pensioenfondsen dacht. Er blijk ook uit dat hij een ‘exact gelijke behandeling’ van ingezeten en vergelijkbare niet-ingezeten lichamen wenste:

“(…). Het huidige artikel 10 van de Wet op de dividendbelasting 1965 voorziet in een recht op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting voor in Nederland gevestigde vrijgestelde lichamen, zoals pensioenfondsen. Dit wetsvoorstel breidt de reikwijdte van de teruggaafregeling uit tot in andere EU-lidstaten gevestigde vrijgestelde lichamen. Op deze wijze ontstaat een exact gelijke behandeling, van een discriminatie van in Nederland gevestigde pensioenfondsen is dan ook geenszins sprake. Bij besluit van 17 december 1999, DB 99/3648, keurde de staatssecretaris van Financiën overigens goed dat in Nederland vrijgestelde lichamen gedurende het lopende jaar reeds een verzoek om teruggaaf kunnen doen. Dit verzoek tot eerdere teruggaaf wordt ingevolge voornoemd besluit tot ten hoogste tweemaal gedurende het lopende jaar verleend. Momenteel bezie ik of de frequentie van teruggaveverzoeken kan worden verhoogd.”

4.10. Bij de Wet Overige fiscale maatregelen II (2008)24 is met terugwerkende kracht naar 1 januari 2007 het criterium ‘rechtspersonen’ in art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb vervangen door ‘lichamen’. De memorie van toelichting,25 die opnieuw alleen pensioenfondsen met name noemt, licht dat als volgt toe:

“Via de Wet werken aan winst is met ingang van 1 januari 2007 de teruggaafregeling dividendbelasting verruimd. Daardoor kunnen ook in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde rechtspersonen Nederlandse dividendbelasting terugvragen. Daarbij geldt als voorwaarde dat de in de andere EU-lidstaat gevestigde rechtspersonen in het land van vestiging niet onderworpen zijn aan een winstbelasting en dat zij, als zij in Nederland zouden zijn gevestigd, niet onderworpen zouden zijn aan de vennootschapsbelasting. In de praktijk ziet de verruiming vooral op in de Europese Unie gevestigde pensioenfondsen.

Inmiddels is gebleken dat dergelijke buitenlandse pensioenfondsen, die overigens vergelijkbaar zijn met Nederlandse vrijgestelde pensioenfondsen, in het land van vestiging niet altijd rechtspersoonlijkheid hebben. Op basis van de huidige wettekst kunnen zij niet van de teruggaafregeling gebruik kunnen maken. Dat gevolg is echter niet beoogd. Daarom wordt voorgesteld de teruggaafregeling zodanig te wijzigen dat rechtspersoonlijkheid van het vrijgestelde lichaam niet vereist wordt.”

D. Parlementaire geschiedenis 2: ‘doelvermogens’ en ‘(open) fondsen voor gemene rekening’

4.11. Art. 2(1)(b) AWR verstaat – alleen voor de toepassing van de AWR zelf - onder ‘lichamen’ onder meer ‘doelvermogens.’ De bedoeling is om – als een heffingswet ‘doelvermogens’ als belastingplichtig zou aanwijzen – de algemene bepalingen voor lichamen ex de AWR op hen van toepassing te doen zijn. De term ‘doelvermogens’ werd overgenomen uit de Wet economische delicten (WED). De memorie van antwoord26 vermeldt dat de medewetgever de invulling van de term overliet aan de wetenschap en de rechtspraak:

“Ook in die wet [art. 15(1) WED; PJW] is geen nadere omschrijving van het begrip „doelvermogen" opgenomen. Nog afgezien van de moeilijkheid om van dit begrip een bevredigende definitie te geven, moet het wenselijk worden geacht de nadere bepaling van de inhoud van dit begrip aan wetenschap en jurisprudentie over te laten. Daarbij kan de Memorie van Toelichting op het ontwerp van de Wet op de economische delicten (zitting 1947— 1948, 603, no. 3) tot richtsnoer worden genomen. De in die toelichting gegeven uiteenzettingen omtrent het begrip doelvermogen geven daartoe een voldoend houvast. Het wordt aldaar omschreven als „het vermogen, bijeengebracht tot een bepaald doel, zonder dat voor het beheer daarvan een statuut of reglement is vastgesteld". Het kan, zo wordt in bedoelde toelichting vervolgens nog opgemerkt, „een stichting soms zeer nabij komen. Men kan in de eerste plaats denken aan een niet perfecte stichting; voorts aan een vermogen, bijeengebracht door een aantal personen, op economisch gebied werkzaam, welk vermogen feitelijk door één of meer personen wordt beheerd, terwijl het vastleggen van de rechtsvorm achterwege is gebleven". In het ontwerp Algemene wet worden de doelvermogens op één lijn gesteld met de andere in letter c genoemde lichamen. Deze gelijkstelling geldt blijkens de aanhef van artikel 2, eerste lid, alleen voor de onderhavige Algemene wet. Betekenis voor b.v. de belastingplicht uit hoofde van de heffingswetten kan daaraan dan ook niet worden toegekend. Voor de Algemene wet is gelijkstelling echter nodig om, indien een heffingswet ook een doelvermogen belastingplichtig verklaart, de bepalingen van het onderhavige wetsvoorstel, die speciaal op lichamen betrekking hebben — te denken valt aan de in de algemene beschouwingen van deze memorie reeds genoemde artikelen 40, 72, 73 en 77 —, ook voor zulk een doelvermogen van toepassing te doen zijn.”

4.12. In het eindverslag27 vroeg de vaste Commissie voor Financiën van de Tweede Kamer de Minister van Financiën waarom, gegeven de wenselijkheid van rechtszekerheid bij de heffing van belastingen, de vage term ‘doelvermogens’ in de AWR werd opgenomen als er geen omschrijving van kon worden gegeven. De minister zag echter geen bezwaar:

“De Minister herinnerde er nog aan, dat het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 een begrip kent, dat nagenoeg met „doelvermogen" overeenkomt, nl. „fondsen (beheren)", in artikel 3. Deze term heeft in de praktijk, voor zover bekend, nimmer tot moeilijkheden aanleiding gegeven. Gezien de bezwaren, die in de commissie tegen de introductie van „doelvermogen" blijken te leven, verklaarde de Minister zich intussen bereid dit punt nader te bezien. Naderhand heeft de Minister medegedeeld, dat hij ook na hernieuwde overweging er de voorkeur aan blijft geven van het begrip doelvermogen geen omschrijving in de wet op te nemen.”

4.13. De memorie van toelichting bij de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vermeldt dat de term ‘lichamen’ een verzamelbegrip is voor alle vennootschapsbelastingplichtigen28 en dat de term ‘doelvermogens’ een ‘sluitpost’ is voor buitenlandsrechtelijke afgezonderde vermogens die niet vallen onder de andere in art. 3 Wet Vpb genoemde niet-ingezeten rechtsvormen:29

“Artikel 3. Het onderwerpelijke artikel regelt de subjectieve belastingplicht van niet binnen het Rijk gevestigde lichamen vrijwel overeenkomstig het onder het Besluit geldende stelsel.

Het woord „doelvermogens" wordt in deze wet uitsluitend met betrekking tot buitenlandse belastingplichtigen gehanteerd. Het brengt een aansluiting tot stand met de bepaling van

artikel 2, eerste lid, letter c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Met het gebruik van deze term in het onderwerpelijke artikel wordt — evenals zulks geschiedde bij het opnemen van de uitdrukking „fondsen (beheren)" onder artikel 3 van het Besluit — beoogd een sluitpost aan te brengen om gevallen, waarin een door buitenlands recht beheerst, afzonderlijk vermogen optreedt dat naar Nederlandse rechtsbegrippen niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een rechtspersoon dan wel een commanditaire vennootschap op aandelen of een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, fiscaal op dezelfde wijze te kunnen behandelen als ten aanzien van de evengenoemde lichamen geschiedt. Indien een zodanig doelvermogen binnenlands inkomen oplevert zal dit, evenzeer als wanneer het toekwam aan een buitenlandse organisatie vallende onder een der zojuist opgesomde rechtsvormen, door de belasting worden getroffen. (…) Gelet op de velerlei vormen en gedaanten waarin zij kunnen optreden moet de mogelijkheid van een nauwkeuriger aanduiding uitgesloten worden geacht.”

4.14. Rechtspersoonlijkheid is niet vereist voor vennootschapsbelastingplicht, aldus de memorie van antwoord:30

“Artikel 2. (…). Of een bepaalde organisatievorm rechtspersoonlijkheid heeft is echter, naar het oordeel van de ondergetekenden, niet essentieel voor het antwoord op de vraag of deze organisatie al dan niet aan de vennootschapsbelasting moet worden onderworpen. In dit verband zij gewezen op de commanditaire vennootschap op aandelen en de verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid, welke in het Besluit 1942 en ook reeds in het Besluit op de Winstbelasting 1940 uitdrukkelijk zijn genoemd.”

De regering kondigde in dezelfde MvA aan dat zij met aanwijzingen zou komen voor de vennootschapsbelastingplicht van verschillende vormen van gemeenschappelijke belegging zonder rechtspersoonlijkheid. Zulke beleggingsfondsen kunnen volgens haar niet aangemerkt kunnen worden als vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen verdeeld is:31

“Zeer vele leden stellen de vraag of de nieuwe bepaling inzake de belastingplicht ten gevolge zou kunnen hebben dat voortaan aan de vennootschapsbelasting onderworpen zullen worden de niet in de vorm van een n.v. — of van een coöperatie — gegoten vormen van gemeenschappelijke belegging, zoals beleggingsdepots, beleggingsfondsen en soortgelijke geen rechtspersoonlijkheid bezittende combinaties van beleggers. De ondergetekenden merken naar aanleiding hiervan op dat voor zover hun bekend de meeste van deze combinaties, zo niet vrijwel alle, niet kunnen worden aangemerkt als een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.”

4.15. In de tweede nota van wijziging32 wordt voorgesteld om collectieve-beleggingsentiteiten die de beleggingsopbrengst meteen en geheel dooruitdelen aan inkomensbelastingplichtige beleggers, niet aan de vennootschapsbelasting te onderwerpen. Dat niet alleen via beleggingsmaatschappijen (veelal NV’s) collectief werd belegd, maar steeds meer ook via open beleggingsfondsen, werd volgens de regering verklaard doordat uitkeringen uit zo’n niet-belastingplichtig fonds niet steeds volledig belast konden worden bij de beleggers. Dat onderscheid tussen beleggingsmaatschappijen en open beleggingsfondsen achtte zij ongewenst:

“Naast het collectieve beleggen door tussenkomst van beleggingsmaatschappijen is in de laatste jaren de belangstelling zich in steeds toenemende male gaan richten op het collectieve beleggen in de vorm van zgn. open beleggingsfondsen. De ondergetekenden zien in deze gang van zaken enerzijds een verheugend verschijnsel, in zoverre de toeneming van het aantal uitgegeven bewijzen van deelneming in die fondsen voortvloeit uit besparingen op het inkomen en - wat de vastgoedfondsen betreft - in zoverre de woningbouw daardoor is bevorderd. Anderzijds ontveinzen zij zich niet dat de belangstelling voor deze fondsen goeddeels kan worden toegeschreven aan de omstandigheid, dat het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 deze fondsen niet in de heffing van die belasting betrekt, dat de Beschikking Beleggingsmaatschappijen niet of niet in voldoende mate een faciliteit inhoudt voor de belegging in onroerend goed en in effecten en dat de bestaande tekst van de Wet op de inkomstenbelasting 1964- en daarvóór de tekst van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 – niet voldoende grond biedt om uitkeringen op bewijzen van deelgerechtigdheid in deze open fondsen, evenals dividenden op aandelen in naamloze vennootschappen, steeds tot het volle bedrag in de belasting te betrekken. Bezinning op de vraag of de vermelde omstandigheden uit een oogpunt van fiscale rechtsgelijkheid ten aanzien van beleggers en beleggingsvormen de toets der kritiek kunnen doorstaan, heeft bij de ondergetekenden tot een ontkennend antwoord geleid. De open fondsen - welke veelal worden ingesteld door een financiële instelling die als beheerder gaat optreden, die de sfeer van activiteiten ten aanzien van het fonds bepaalt, en die de voorwaarden voor beheer en bewaring vaststelt en eerst daarna de gelegenheid open stelt tot het fonds toe te treden - zijn uitgegroeid tot instellingen die zich in financieel-economisch opzicht niet wezenlijk onderscheiden van naamloze vennootschappen die belegging van gelden in effecten of onroerend goed ten doel hebben. Weliswaar missen deze fondsen rechtspersoonlijkheid - het beheer en de bewaring van het fondsvermogen zijn, meestal elk afzonderlijk, toevertrouwd aan een naamloze vennootschap of vennootschap onder firma - maar dit doet niet af aan het feit dat zij in het maatschappelijk verkeer eenzelfde functie vervullen als de op hetzelfde terrein opererende naamloze vennootschappen. Bij een aantal fondsen gaat de gelijkenis met naamloze vennootschappen nog verder: als tegenhanger van een naast de directie gestelde raad van commissarissen treft men aldaar naast de beheerder aan een raad van bijstand, waarvan vervangende leden in enkele gevallen worden benoemd door de vergadering van houders van bewijzen van deelgerechtigdheid uit een gemeenschappelijke voordracht van de bestaande raad, de beheerder en de bewaarder. Nog in een ander opzicht blijkt een grote mate van overeenkomst met de naamloze vennootschap. Door de uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid die de houders daarvan kunnen vervreemden zonder toestemming van alle deelgerechtigden in het fonds, verdwijnt in de betrekkingen tussen het fonds en de deelgerechtigden en tussen de deelgerechtigden onderling het persoonlijke element geheel; de deelgerechtigden kennen elkander in de regel niet; de houder van een - op deze wijze vrij verhandelbaar - bewijs van deelgerechtigdheid is tot een anonieme figuur geworden. Onder deze omstandigheden is het niet verwonderlijk dat de band tussen de houder van een bewijs van deelgerechtigdheid in een fonds en het betrokken fonds maatschappelijk wordt ervaren als van gelijke aard als de verhouding tussen de houder van een aandeel in een naamloze vennootschap en die vennootschap. Aan de hier geschetste feitelijke situatie zou geen recht worden gedaan indien de open beleggingsfondsen alsmede de uitkeringen van deze fondsen fiscaal niet op dezelfde wijze zouden worden behandeld als de naamloze vennootschappen-beleggingsmaatschappijen en de uitkeringen van deze vennootschappen. De ondergetekenden zijn dan ook van oordeel, dat de hierbedoelde fondsen in beginsel moeten worden aangemerkt als belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting, zij het dat ten aanzien van deze fondsen evenmin als ten aanzien van beleggingsmaatschappijen in n.v.-vorm tot heffing van die belasting dient te worden overgegaan indien de beleggingsopbrengsten direct en ten volle worden uitgekeerd, en dat voor de heffing van de inkomstenbelasting de uitkeringen van deze fondsen ten volle als inkomsten moeten worden aangemerkt. Ten aanzien van de besloten beleggingsfondsen merken de ondergetekenden op, dat deze fondsen - beleggingsclubs, beleggingspools en dergelijke — de verschijningsvorm zijn van een samenwerking, waarbij het besloten karakter op de voorgrond staat. Verhandelbare bewijzen van deelgerechtigd-heid in de hiervoor aangegeven zin worden niet uitgegeven. De beheerder van het fonds behoort als regel tot de kring van deelgerechtigden, terwijl de instelling van het fonds ook door deelgerechtigden plaatsvindt. Het karakter van deze fondsen verschilt zo zeer van dat van naamloze vennootschappen dat de ondergetekenden geen aanleiding zien besloten beleggingsfondsen in de vennootschapsbelasting te betrekken.”

4.16. De artikelsgewijze toelichting vermeldt dat dergelijke fondsen voor gemene rekening niet als ‘doelvermogens’ zijn aangeduid omdat de term ‘fondsen’ beter aansluit bij het spraakgebruik en beter is omlijnd. Deze toelichting omschrijft ‘fonds’ als ‘een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid’, maar zegt ook dat het een species is van het genus ‘doelvermogens’:33

“Onderdeel I, letters C en D. Als binnenlandse belastingplichtigen worden hier geïntroduceerd „fondsen voor gemene rekening", (…) omschreven in het voorgestelde nieuwe tweede lid van artikel 2. (…). Al deze fondsen (…) fungeren als zelfstandige grootheden die in concurrentie treden met soortgelijke aan de heffing van vennootschaps-belasting onderworpen lichamen. Als kenmerk van de hierbedoelde fondsen kan nog worden vermeld dat voor het beheer van het fonds, of wel fondsvermogen, een statuut of reglement, veelal genaamd algemene voorwaarden van beheer en bewaring, is opgesteld.

In de begripsomschrijving is het woord „fondsen" en niet „doelvermogens" gebruikt. Hoewel het begrip fonds — een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid - een species is van het genus doelvermogen geven de ondergetekenden er de voorkeur aan te spreken van fonds. In de eerste plaats sluit dit woord aan bij het spraakgebruik, terwijl in de tweede plaats het begrip doelvermogen niet vast omlijnd is. In de memorie van antwoord op het wetsontwerp Algemene wet inzake rijksbelastingen (Zitting 1955-1956 - 4080, blz. 4, rechterkolom, eerste en tweede volle alinea) hebben de toenmalige Minister van Justitie en de toenmalige ambtsvoorganger van de tweede ondergetekende reeds gewezen op de moeilijkheid om van het begrip doelvermogen een bevredigende definitie te geven en hebben zij opgemerkt dat het wenselijk moet worden geacht de nadere bepaling van de inhoud van dit begrip aan wetenschap en jurisprudentie over te laten. Nu fondsen voor gemene rekening doelvermogens zijn en deze vermogens in artikel 2, eerste lid, letter c, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen begrepen worden onder de benaming lichamen, zijn de op lichamen betrekking hebbende artikelen in die wet mede van toepassing op deze fondsen. Dit is onder meer van belang met betrekking tot de vraag waar een fonds is gevestigd, aan wie een aangiftebiljet kan worden uitgereikt, tegen wie eventueel een strafvervolging kan worden ingesteld enz. Artikel 42 van die wet bepaalt dat de bevoegdheden van een lichaam kunnen worden uitgeoefend en zijn verplichtingen kunnen worden nagekomen door iedere bestuurder. Aangezien zonder twijfel de beheerder van een fonds, en in voorkomende gevallen mede de bewaarder, zijn te beschouwen als bestuurder van het fonds, ligt het voor de hand dat hun woonplaats, c.q. plaats van vestiging een belangrijke, zo niet de voornaamste rol zal spelen onder de omstandigheden waarnaar wordt beoordeeld waar een fonds is gevestigd.

Niet alle fondsen worden in artikel 2, tweede lid, als fonds voor gemene rekening aangemerkt. Dit is alleen het geval met de fondsen ter verkrijging van voordelen uit het beleggen of anderszins aanwenden van gelden voor gemene rekening van houders van bewijzen van deelgerechtigdheid in die fondsen. Door deze begripsomschrijving blijven - behalve voor zover zij onder artikel 2, eerste lid, letter d, zouden vallen - buiten de belastingheffing niet-rechtspersoonlijkheid bezittende fondsen die doeleinden op sociaal gebied nastreven zoals ondersteuningsfondsen, fondsen tot leniging van bepaalde noden, voorts jubileumfondsen enz. Een verder vereiste voor de belastingplicht van fondsen is dat zij „open" zijn hetgeen alleen het geval is als de bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds verhandelbaar zijn in die zin, dat vervreemding daarvan kan plaatsvinden zonder toestemming van alle deelgerechtigden. Besloten beleggingsclubs en soortgelijke combinaties waarbij aan deze eis niet wordt voldaan, blijven ten deze dus buiten beschouwing. Een eventueel statutair of reglementair vastgelegde voorwaarde dat voor vervreemding toestemming nodig is van enkele daartoe aangewezen deelgerechtigden heft de belastingplicht niet op. Het kenmerk van vrije verhandelbaarheid zal aan de feitelijke omstandigheden moeten worden getoetst. Zo zal bijvoorbeeld op een formele bepaling in de statuten dat bij verhandeling van een bewijs van deelgerechtigdheid de andere deelgerechtigden worden geacht hun toestemming te hebben verleend, niet kunnen worden gelet. De omschrijving van fondsen voor gemene rekening bestrijkt mede die gevallen waar de beheerder of de bewaarder van een fonds eerst na de aankoop van effecten, onroerende goederen of andere vermogensbestanddelen de verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid heeft opengesteld. (…). Voorts wordt bepaald dat fondsen voor gemene rekening als onderneming worden aangemerkt. Hiermede zijn de bepalingen met betrekking tot winst uit onderneming op deze fondsen van toepassing.”

4.17. De nadere memorie van antwoord34 op de Wet Vpb gaat in op ‘besloten’ beleggingsfondsen en merkt op dat die fiscaal transparant blijven, zodat:

“Vele andere leden kwam het bepaald onjuist voor de besloten beleggingspools en -clubs van de regeling voor beleggingsinstellingen uit te zonderen. Het ware (…) toch onverantwoord een besloten kring in een uitzonderingspositie te brengen in het bijzonder wanneer daaraan voordelen verbonden zijn zelfs boven privébelegging. Zulks zou de kloof tussen de kleine en de grote belegger ten onrechte verbreden. De ondergetekenden mogen erop wijzen dat de hierbedoelde pools en clubs een vorm van samenwerking zijn, waarbij (…) het besloten karakter op de voorgrond staat. Bij deze verschijningsvormen gaat het niet zelden om een aantal werknemers die periodiek gelden bijeenbrengen om deze voor gemene rekening te beleggen in aandelen, premie-obligaties en dergelijke. Als beheerder van zulk een pool of club pleegt één of meer van deze werknemers op te treden. Kenmerkend voor deze samenwerkingsvormen is dat de rechtstreekse band tussen deelnemers en onderliggende waarden blijft bewaard, derhalve zonder de aanwezigheid van een naar buiten als zelfstandig orgaan optredende instelling, zoals bij open beleggingsfondsen. Indien deze vorm van collectief beleggen dan ook wordt geplaatst tegenover [open fondsen voor gemene rekening; PJW], behoeft het, naar het de ondergetekenden voorkomt, geen verder betoog dat een gelijke fiscale behandeling van besloten en van open beleggingsfondsen niet in overeenstemming zou zijn met de maatschappelijke realiteit. Zij zijn dan ook van oordeel dat de huidige toestand waarbij de deelgerechtigden in besloten beleggingsclubs en dergelijke voor de heffing van de inkomstenbelasting als rechtstreekse belegger in de onderlinge waarden worden beschouwd, dient te worden bestendigd.

(…).

Deze leden vroegen voorts of er een besloten fonds ontstaat indien alle bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds in één of enkele handen komen. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Ook in dit geval verliezen de bewijzen van deelgerechtigdheid het karakter van vrije verhandelbaarheid niet. De belastingplicht van het fonds blijft dan bestaan totdat dit karakter aan de bewijzen wordt ontnomen bij wijziging van de statuten of voorwaarden voor beheer en bewaring dan wel tot liquidatie van het fonds wordt overgegaan.”

4.18. Het verslag van het mondeling overleg35 vermeldt dat de Staatssecretaris het volgende opmerkte over niet-open fonds voor gemene rekeningen en hun ‘volkomen “transparence fiscale”:

“Een niet-open fonds voor gemene rekening is onder het Besluit op de Vennootschaps-belasting 1942 niet belastingplichtig. De deelnemer in het fonds geniet de opbrengsten van de beleggingen op het moment dat deze door het fonds worden verkregen. Koerswinsten worden niet door de inkomstenbelasting getroffen. Het ontwerp brengt in deze situatie geen verandering. Inderdaad treedt hier volkomen „transparence fiscale" op.“

E. Beleidsbesluiten

4.19. Een beleidsbesluit van 18 december 200436 geeft een toetsingskader voor beantwoording van de vraag of een buitenlands samenwerkingsverband als fiscaal transparant moet worden aangemerkt. Onderdeel 3.2 van dat Besluit verklaart echter dat het niet wordt toegepast op “rechtsfiguren die vergelijkbaar zijn met de vereniging, de stichting, het fonds voor gemene rekening, de trust en overige doelvermogens”. Dit besluit is vervangen door een besluit van 22 december 2009,37 dat opmerkelijkerwijs rechtsvormen met één gerechtigde als ‘samenwerkingsverband’ aanmerkt, maar dat opnieuw niet gaat over “de rechtsvormen die vergelijkbaar zijn met de vereniging, de stichting, het fonds voor gemene rekening (zie hiervoor het Besluit van 11 januari 2007, nr. CPP2006/1870M) [zie 4.21 hieronder; PJW], de trust en overige doelvermogens.”

4.20. In een Resolutie van 29 augustus 198838 heeft de Staatssecretaris niet-onderworpen fondsen als volgt gekarakteriseerd:

“(…). Van een niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen fonds (een zogenaamd besloten fonds) is sprake indien het een fonds betreft waarbij

a. hetzij de vervreemding van de bewijzen van deelgerechtigdheid in beginsel onbeperkt kan plaatsvinden, mits daarvoor de toestemming van alle participanten verkregen is;

b. hetzij de vervreemding van de bewijzen van deelgerechtigdheid uitsluitend kan geschieden aan het fonds zelf of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie van de participant, zonder dat daarvoor de toestemming van alle participanten vereist is.

Indien de statuten of voorwaarden van deelneming van een fonds beide mogelijkheden van vervreemding toestaan dan dienen de bewijzen van deelgerechtigdheid als verhandelbaar te worden aangemerkt en is het betreffende fonds uit dien hoofde niet besloten en derhalve wel aan de vennootschapsbelasting onderworpen. Dit standpunt is in het verleden al eerder ingenomen (Tweede Kamer, zitting 1979-1980, 15 975, nr. 1, vraag 81).”

4.21. Bij beleidsbesluit van 27 maart 200639 is die Resolutie geactualiseerd en bij beleidsbesluit van 11 januari 200740 vervangen. Dat nieuwe Besluit houdt onder meer in:

“1. Inleiding

Fondsen voor gemene rekening zijn belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting vanwege de beoogde neutraliteit van belastingheffing ten opzichte van beleggings-maatschappijen die wel rechtspersoonlijkheid bezitten. Fondsen voor gemene rekening missen weliswaar rechtspersoonlijkheid maar zij vervullen in het maatschappelijke verkeer dezelfde functie als de op hetzelfde terrein opererende naamloze vennootschappen. Daarbij onderscheiden fondsen voor gemene rekening zich in financieel-economisch opzicht niet wezenlijk van naamloze vennootschappen die het beleggen van gelden in effecten of vastgoed ten doel hebben. In tegenstelling tot de wettelijke bepalingen, wordt in het spraakgebruik onderscheid gemaakt tussen enerzijds open fondsen voor gemene rekening, waarmee gedoeld wordt op het fonds zoals beschreven in artikel 2, eerste lid onderdeel e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb), juncto het tweede lid van dat artikel, en anderzijds besloten fondsen voor gemene rekening. Deze laatsten zijn onder voorwaarden fiscaal transparant, dat wil zeggen dat zij niet belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting. In het vervolg van dit besluit worden de (niet-wettelijke) termen open en besloten fondsen gebruikt. Mede door de fiscale transparantie is het besloten fonds voor gemene rekening een geschikte samenwerkingsvorm voor het bundelen van internationaal pensioenvermogen, het zogenoemde ‘asset pooling’ (…).

2. Definitie

Op grond van artikel 2, eerste lid, onderdeel e, juncto het tweede lid, van de Wet Vpb is een fonds voor gemene rekening ‘een fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden….’.

(…).

De activiteiten van een fonds voor gemene rekening zijn gericht op het bijeenbrengen van vermogen door meerdere personen met een (of meerdere) gemeenschappelijke beleggingsdoel(en). Deelname vindt plaats via participatiebewijzen (bewijzen van deelgerechtigdheid). Het fonds voor gemene rekening heeft geen specifieke rechtsvorm, maar is een samenwerkingsverband met doorgaans een (zelfstandige) bewaarder en een (zelfstandige) beheerder.

3. Toestemmingsvereiste bij verhandelen van participaties

Van een zogenoemd open fonds voor gemene rekening is sprake, wanneer de participaties vrij verhandelbaar zijn. Dat wil zeggen dat voor de vervreemding van de participaties niet de toestemming van alle participanten nodig is. Zo’n open fonds voor gemene rekening is belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Van een zogenoemd besloten fonds is allereerst sprake indien het een fonds betreft waarbij de vervreemding van de bewijzen van deelgerechtigdheid in beginsel onbeperkt kan plaatsvinden, mits daarvoor de toestemming van alle participanten verkregen is. Deze toestemming behoeft echter niet langer actief te worden verleend. [toegevoegd per 11 januari 2007: Indien voor een toetreding of een vervanging aan alle participanten schriftelijk toestemming is gevraagd en die toestemming niet binnen vier weken wordt geweigerd, mag er van worden uitgegaan dat de toestemming is verleend. De genoemde termijn gaat lopen op de dag na die waarop aan alle participanten schriftelijk toestemming is gevraagd. Het begrip toestemmingsvereiste in dit besluit wordt op deze wijze uitgelegd. ] Verder geldt een fonds als besloten als de vervreemding van de bewijzen van deelgerechtigheid uitsluitend kan geschieden aan het fonds zelf of aan bloed- en aanverwanten in de rechte lijn van de participant, ook zonder dat daarvoor de toestemming van alle participanten vereist is. Ook indien de participaties uitsluitend te vervreemden zijn aan het fonds zelf en het fonds deze participaties na koop in portefeuille houdt om vervolgens deze participaties eventueel opnieuw uit te geven, blijft er sprake van een besloten fonds voor gemene rekening.

Een zogenoemd besloten fonds voor gemene rekening is niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De participanten worden rechtstreeks in de belastingheffing betrokken.

De feitelijke omstandigheden en de inhoud van de statuten of voorwaarden van deelneming bepalen of sprake is van het verlenen van toestemming bij het verhandelen van de participaties.

(…).”

A. Het Hof van Justitie van de EU

A.1 Kwalificatie en status van buitenlandse rechtsvormen; geen wederzijdse erkenning; wel nationale behandeling; dat buitenlandse rechtsvorm binnenslands niet bestaat is niet relevant

5.1. De zaak Walter Stauffer 41 betrof een in Italië gevestigde stichting van algemeen nut, die eigenaar was van een bedrijfspand in Duitsland. Duitsland kende een belastingvrijstelling voor rechtspersonen die uitsluitend en rechtstreeks doelen van algemeen nut nastreven, maar alleen voor onbeperkt belastingplichtigen (ingezetenen). Het HvJ EG achtte de lidstaten niet verplicht om buitenlandse stichtingen die in hun vestigingsstaat als algemeen nuttig zijn aangemerkt ook binnen hun eigen jurisdictie automatisch als zodanig te erkennen. Wanneer een zodanige stichting echter óók beantwoordt aan de nationale voorwaarden voor erkenning en de bevordering van identieke algemene belangen nastreeft, is zij vergelijkbaar met ingezeten erkend algemeen-nuttige stichtingen en kan haar de vrijstelling niet onthouden worden, tenzij daarvoor een dwingende reden van algemeen belang bestaat:

“27 De omstandigheid dat de belastingvrijstelling voor inkomsten uit verhuur enkel wordt toegepast ten gunste van stichtingen van algemeen nut die in beginsel in Duitsland onbeperkt belastingplichtig zijn, benadeelt stichtingen die hun zetel in een andere lidstaat hebben en kan een belemmering van het vrije kapitaal‑ en betalingsverkeer vormen.

(…).

39 (…) verplicht het gemeenschapsrecht, (…), de lidstaten niet om ervoor zorg te dragen dat buitenlandse stichtingen die in hun lidstaat van herkomst zijn erkend als van algemeen nut, op hun grondgebied automatisch dezelfde erkenning krijgen. De lidstaten beschikken in dit opzicht immers over een beoordelingsmarge waarvan zij in overeenstemming met het gemeenschapsrecht gebruik moeten maken (zie in die zin arrest van 9 februari 2006, Kinderopvang Enschede, C‑415/04, Jurispr. blz. I‑1385, punt 23). In deze omstandigheden kunnen zij vrijelijk beslissen, welke belangen van de gemeenschap zij willen bevorderen door het toekennen van voordelen aan verenigingen en stichtingen die belangeloos met deze belangen verbonden doelstellingen nastreven.

40 Dit neemt niet weg dat wanneer een stichting die in een lidstaat is erkend als van algemeen nut tevens voldoet aan de daartoe in de wetgeving van een andere lidstaat gestelde voorwaarden en de bevordering van identieke gemeenschapsbelangen nastreeft, hetgeen de nationale autoriteiten van deze laatste staat, de rechterlijke instanties daaronder begrepen, dienen te beoordelen, de autoriteiten van deze lidstaat deze stichting het recht op gelijke behandeling niet kunnen weigeren op de enkele grond dat zij niet op hun grondgebied is gevestigd.

(…).”

5.2. De zaak Aberdeen Property 42 betrof de vraag of een Luxemburgse, aldaar niet-onderworpen SICAV (Société d'investissement à capital variable ) die Finse dividenden ontving, voor de Finse bronheffing op dividend vergelijkbaar was met een ingezeten kapitaalvennootschap. Het HvJ EG oordeelde dat, nu een ingezeten kapitaalvennootschap objectief niet was onderworpen voor Fins dividend, ook een niet-ingezeten ontvangende kapitaalvennootschap gevrijwaard moest worden van Finse winstbelastingheffing in de vorm van dividendbelasting, zelfs als zij in haar thuisland niet onderworpen zou zijn:

“39 In casu wordt niet betwist dat een naamloze vennootschap en een beleggingsfonds naar Fins recht die in Finland zijn gevestigd en dividenden ontvangen van een andere vennootschap die eveneens in deze lidstaat is gevestigd, in beginsel van belasting hierop zijn vrijgesteld, terwijl dividenden die door een ingezeten vennootschap worden uitgekeerd aan een niet-ingezeten vennootschap die niet wordt beschouwd als een vennootschap in de zin van artikel 2 van richtlijn 90/435, aan bronbelasting zijn onderworpen.

40 Aangezien een ingezeten vennootschap winstbelasting verschuldigd is over de door haar uitgekeerde dividenden, wordt een niet-ingezeten dividendgerechtigde vennootschap die niet wordt beschouwd als een vennootschap in de zin van artikel 2 van richtlijn 90/435, geconfronteerd met een opeenvolgende belasting van deze dividenden, gelet op het feit dat hierover bronbelasting wordt ingehouden, terwijl een dergelijke opeenvolgende belasting wordt vermeden voor dividenden die worden ontvangen door een ingezeten naamloze vennootschap of beleggingsfonds.

41 Een dergelijk verschil in fiscale behandeling van dividenden op grond van de plaats van de zetel van de moedermaatschappij kan een beperking van de vrijheid van vestiging vormen, die in beginsel verboden is door de artikelen 43 EG en 48 EG, aangezien dit de uitoefening van de vrijheid van vestiging door in andere lidstaten gevestigde vennootschappen minder aantrekkelijk maakt, zodat zij zouden kunnen afzien van de verkrijging, de oprichting of het behoud van een dochteronderneming in de lidstaat die hen verschillend behandelt (zie in die zin arrest Denkavit Internationaal en Denkavit France, reeds aangehaald, punten 29 en 30).

(…)

50 In de eerste plaats kan de omstandigheid dat het Finse recht geen vennootschappen kent met dezelfde rechtsvorm als een SICAV naar Luxemburgs recht, op zich geen verschillende behandeling rechtvaardigen, aangezien dit de vrijheid van vestiging volledig zou uithollen, gelet op het feit dat het vennootschapsrecht van de lidstaten niet volledig is geharmoniseerd op communautair niveau.

51 In de tweede plaats vormt de door de Finse regering aangevoerde omstandigheid dat een SICAV in Luxemburg niet over haar inkomsten wordt belast, zo dit al vast zou staan, geen verschil tussen deze vennootschap en een ingezeten naamloze vennootschap waardoor een verschillende behandeling van de door deze twee soorten vennootschappen ontvangen dividenden op het gebied van de bronbelasting zou worden gerechtvaardigd.”

A.2 Neutralisering van een belemmerende bronstaatheffing door verrekening in de woonstaat

5.3. De zaak Amurta 43 betrof een Portugese vennootschap die 14% van de aandelen in een Nederlandse BV hield. Als Amurta in Nederland was gevestigd, zou zij recht hebben gehad op de deelnemingsvrijstelling en zou inhouding van dividendbelasting op uitkeringen door de BV achterwege zijn gebleven. Het HvJ EG achtte het onthouden van de inhoudings-vrijstelling discriminatoir, maar die discriminatie zou kunnen worden geneutraliseerd door verrekening in Portugal op basis van het Nederlands-Portugese belastingverdrag:

“25 In casu introduceren de artikelen 4 en 4a Wet DB juncto artikel 13 Wet Vpb, ter fine van de vrijstelling van inhouding aan de bron van dividendbelasting, een verschil in behandeling tussen (…) ontvangende vennootschappen die in Nederland hun zetel hebben (…) en (…) ontvangende vennootschappen die niet in Nederland zijn gevestigd.

(…).

27 (…), benadeelt deze regeling, binnen het kader van de belastingheffing op dividenden, ontvangende vennootschappen die niet in Nederland zijn gevestigd en die een deelneming bezitten van tussen de 5 % en 25 % van het kapitaal van een Nederlandse vennootschap, ten opzichte van ontvangende Nederlandse vennootschappen met een vergelijkbare deelneming. (…).

(…).

37 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat dividend ontvangende ingezeten aandeelhouders zich met betrekking tot maatregelen die een lidstaat heeft getroffen om opeenvolgende belastingheffingen of dubbele economische belasting van door een ingezeten vennootschap uitgekeerde winst te voorkomen of te verminderen, niet noodzakelijkerwijs in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van dividend ontvangende aandeelhouders die ingezetenen zijn van een andere lidstaat (arrest van 14 december 2006, Denkavit Internationaal en Denkavit France, C‑170/05, Jurispr. blz. I‑11949, punt 34).

38 Zodra een lidstaat, hetzij unilateraal hetzij door het sluiten van overeenkomsten, niet alleen ingezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders voor het dividend dat zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, aan de inkomstenbelasting onderwerpt, benadert de situatie van deze niet-ingezeten aandeelhouders evenwel die van de ingezeten aandeelhouders (reeds aangehaalde arresten Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 68, en Denkavit Internationaal en Denkavit France, punt 35).

39 (…).

40 Vastgesteld moet worden dat de dubbele economische belasting, die drukt op dividenden die worden uitgekeerd aan niet in Nederland gevestigde ontvangende vennootschappen, uitsluitend voortvloeit uit de uitoefening door deze lidstaat van zijn fiscale bevoegdheid, waardoor over deze dividenden dividendbelasting wordt geheven, terwijl voornoemde staat heeft besloten deze dubbele economische belasting te voorkomen voor ontvangende vennootschappen die in Nederland hun zetel hebben of een vaste inrichting waartoe de aandelen in de uitkerende vennootschap behoren.

(…).

75 (…) is het vaste rechtspraak dat een ongunstige fiscale behandeling die in strijd is met een fundamentele vrijheid, niet kan worden gerechtvaardigd door andere fiscale voordelen, als die voordelen al bestaan (reeds aangehaald arrest Verkooijen, punt 61).

76 (…).

77 (…) aangezien deze ontvangende vennootschappen zich met betrekking tot de doelstelling van het voorkomen van dubbele economische belasting in een vergelijkbare situatie bevinden als ontvangende vennootschappen die in Nederland hun zetel hebben (…), het Koninkrijk der Nederlanden verplicht is erop toe te zien dat, wat het in zijn nationale recht vervatte mechanisme ter voorkoming of vermindering van opeenvolgende belastingheffingen of dubbele economische belasting betreft, in een andere lidstaat gevestigde ontvangende vennootschappen op dezelfde wijze worden behandeld als in Nederland gevestigde ontvangende vennootschappen.

78 Bijgevolg kan het Koninkrijk der Nederlanden zich niet beroepen op het bestaan van een voordeel dat unilateraal wordt verleend door een andere lidstaat, teneinde te ontsnappen aan de ingevolge het Verdrag op hem rustende verplichtingen.

79 Aan de andere kant valt niet uit te sluiten dat een lidstaat erin slaagt de eerbiediging van zijn uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren door met een andere lidstaat een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting te sluiten (zie in die zin reeds aangehaald arrest Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 71).

(…).

83 Derhalve dient de nationale rechter vast te stellen of in het hoofdgeding rekening moet worden gehouden met het DBV en, in voorkomend geval, na te gaan of met dit verdrag de gevolgen kunnen worden geneutraliseerd van de in het kader van de beantwoording van de eerste vraag in punt 28 van het onderhavige arrest genoemde beperking van het vrije verkeer van kapitaal.

84 Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord dat een lidstaat niet met een beroep op het bestaan van een volledig belastingkrediet dat door een andere lidstaat unilateraal wordt verleend aan een in die andere lidstaat gevestigde ontvangende vennootschap, kan ontsnappen aan de uit de uitoefening van zijn heffingsbevoegdheid voortvloeiende verplichting tot het voorkomen van dubbele economische belasting van dividenden, wanneer hij dubbele economische belasting van dividenden uitgekeerd aan op zijn grondgebied gevestigde ontvangende vennootschappen voorkomt. Beroept een lidstaat zich op een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting dat hij heeft gesloten met een andere lidstaat, dan staat het aan de nationale rechter om vast te stellen of in het hoofdgeding rekening moet worden gehouden met dit verdrag en, in voorkomend geval, na te gaan of met dit verdrag de gevolgen van de beperking van het vrije verkeer van kapitaal kunnen worden geneutraliseerd.”

Onopgehelderd blijft waaróm unilaterale verrekening door Portugal niet voldoende zou zijn voor neutralisering en waaróm het HvJ verrekening ex een bilateraal belastingverdrag eist, hetgeen onverenigbaar is met zijn expliciet anders luidende arrest in de zaak De Groot .44 Het is evident (i) dat het voor de dividendontvanger om het even is op welke basis zijn woonstaat een belemmering door een bronstaatheffing wegneemt en (ii) dat een verplichting tot terugaaf in de bronstaat ondanks verrekening in de woonstaat slechts tot zinloze bureaucratie leidt: de betrokkene moet teruggaaf in de bronstaat vragen, hetgeen denkelijk niet soepeler loopt dan de verrekening waarop hij recht heeft in zijn woonstaat, terwijl de bronstaat een resititutie uiteraard zal renseigneren aan de woonstaat, die vervolgens uiteraard een verleende verrekening ongedaan zal maken door naheffing, wellicht met boete, omdat na teruggaaf geen recht op verrekening in de woonstaat bestaat. Daar heeft de adressaat van de verkeersvrijheden dus niets aan. Waar de soevereine jurisdictie-uitoefening van de twee betrokken lidstaten niet tot enige verkeersbelemmering leidt (doordat zij op welke wijze dan ook is opgeheven), is het HvJ EU bovendien mijns inziens niet bevoegd iets te vinden; er is dan immers geen verkeersbelemmering.

Ik merk volledigheidshalve op dat ook uit het eerdere arrest Denkavit Internationaal en Denkavit France 45 en het latere arrest in de inbreukprocedure Commissie v. Italië 46volgt dat een discriminatie die veroorzaakt zou worden door een bronstaatheffing verdwijnt als zij in de woonstaat wordt geneutraliseerd door verrekening

A.3 Niet-ingezetenenregime hoeft niet identiek te zijn aan ingezetenenregime, als de belastingdruk voor niet-ingezetenen op hetzelfde binnenlandse inkomen maar niet hoger is

5.4. De zaak Truck Center 47 ging over de Belgische roerende voorheffing op rente ten laste van niet-ingezeten vennootschap waarvan een ingezeten vennootschap was vrijgesteld, maar die laatste was onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Het HvJ achtte dat verschil in heffings- en inningstechniek niet in strijd met de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer als de voorheffingsdruk niet hoger is dan de eindheffingsdruk:

“46 Deze verschillende regels inzake de inning van de belasting vormen dus het logische uitvloeisel van de omstandigheid dat ingezeten en niet-ingezeten renteontvangende vennootschappen aan verschillende belastingen zijn onderworpen.

47 Ten slotte zijn deze verschillende heffingstechnieken het gevolg van de verschillende situaties waarin deze vennootschappen zich bevinden met betrekking tot de inning van de belasting.

48 Terwijl ingezeten renteontvangende vennootschappen onder het rechtstreekse toezicht staan van de Belgische belastingautoriteiten, die de belasting soeverein kunnen innen, is dat immers niet het geval voor niet-ingezeten renteontvangende vennootschappen, aangezien voor de inning van de belasting bij deze laatste bijstand van de belastingadministratie van de andere lidstaat vereist is.

49 Naast het feit dat de verschillende behandeling waarin de belastingregeling in het hoofdgeding voorziet, situaties betreft die niet objectief vergelijkbaar zijn, vloeit uit deze regeling bovendien niet noodzakelijkerwijs een voordeel voor de ingezeten renteontvangende vennootschappen voort, aangezien (…) deze vennootschappen voorafbetalingen op de vennootschapsbelasting moeten verrichten, en (…) het tarief van de roerende voorheffing die wordt geïnd op aan een niet-ingezeten vennootschap betaalde rente, duidelijk lager is dan het tarief van de vennootschapsbelasting dat wordt toegepast op de inkomsten van de ingezeten vennootschappen die rente verkrijgen.”

5.5. De gevoegde zaken Miljoen , X. en Société Générale 48 leren dat dividendbelasting als eindheffing op uitgaand dividend onverenigbaar is met het vrije kapitaalverkeer voor zover die belasting hoger is dan het bedrag dat bij ingezetenen na verrekening met de eindheffing waaraan ingezetenen zijn onderworpen uiteindelijk wordt geheven:

“45 Voor de vraag of een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding het kapitaalverkeer beperkt moet worden opgemerkt dat op grond van die regeling zowel de aan een niet-ingezeten belastingplichtige als de aan een ingezeten belastingplichtige uitgekeerde dividenden aan een bronheffing van 15 % zijn onderworpen. In het geval van de niet-ingezeten belastingplichtige die dividenden ontvangt is die heffing echter definitief, terwijl bij de ingezeten belastingplichtige die dividenden ontvangt, of het nu gaat om een natuurlijke persoon of een vennootschap, sprake is van een voorheffing op de inkomstenbelasting respectievelijk een voorheffing op de vennootschapsbelasting.

(…)

47 Met betrekking tot de dividenden die worden uitgekeerd aan een in Nederland gevestigde vennootschap blijkt (…) dat deze over de dividenden na aftrek van de kosten wordt belast tegen een tarief van 25,5 % voor de hoogste belastingschijf. In dat geval kan de vennootschap (…) de als voorheffing ingehouden dividendbelasting verrekenen met de in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting. Wanneer het bedrag van deze laatste belasting ontoereikend is om het bedrag van de dividendbelasting ermee te kunnen verrekenen kan de vennootschap teruggaaf van deze laatste belasting krijgen. Wanneer daarentegen de aandeelhoudende vennootschap een niet-ingezeten vennootschap is, is de als voorheffing ingehouden dividendbelasting definitief.

48 Voor de beoordeling of een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die in de hoofdgedingen verenigbaar is met artikel 63 VWEU, is het aan de verwijzende rechterlijke instantie, die als enige de feiten in de bij haar aanhangige zaken kan kennen, na te gaan of voor de betrokken dividenden de toepassing op verzoekers in de hoofdgedingen van de in de nationale wettelijke regeling voorziene bronheffing van 15 % ertoe leidt dat voor die verzoekers uiteindelijk in Nederland de belastingdruk zwaarder is dan voor ingezetenen voor dezelfde dividenden.”

Over de vergelijkbaarheid van ingezetenen en niet-ingezetenen overwoog het HvJ EU:

“65 Om de vergelijkbaarheid van de situaties te kunnen beoordelen vraagt de verwijzende rechterlijke instantie zich af of enkel de aan de bron ingehouden dividendbelasting in aanmerking moet worden genomen of mede de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting waarmee, voor ingezeten belastingplichtigen, de dividend-belasting wordt verrekend.

(…).

69 In de hoofdgedingen moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk der Nederlanden ervoor heeft gekozen, zijn heffingsbevoegdheid uit te oefenen op dividenden die door ingezeten vennootschappen worden uitgekeerd aan belastingplichtigen die ingezetene van andere lidstaten zijn. Niet-ingezeten belastingplichtigen die die dividenden ontvangen bevinden zich dus voor het risico van meervoudige belasting van door de ingezeten vennootschap uitgekeerde dividenden in een situatie die vergelijkbaar is met die van ingezeten belastingplichtigen (…).

70 Het argument dat de regeringen (…) ontlenen aan het arrest Truck Center (C‑282/07, EU:C:2008:762), dat het verschil in behandeling van ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen slechts het verschil in situaties waarin die belastingplichtigen zich bevinden weergeeft aangezien de eerste belastingplichtigen de dividendbelasting kunnen verrekenen met een andere belasting, terwijl die dividendbelasting voor de tweede belastingplichtigen definitief is, moet worden verworpen. (…)

71 Vastgesteld moet (...) worden, in de eerste plaats, dat in de hoofdgedingen de beweerde beperking niet voortvloeit uit een verschil tussen de heffingstechniek voor ingezeten belastingplichtigen en die voor niet-ingezeten belastingplichtigen, maar het gevolg is van een aan ingezeten belastingplichtigen toegekend voordeel dat zich niet uitstrekt tot niet-ingezeten belastingplichtigen.

72 In de tweede plaats werd in de zaak (…) Truck Center (…) de betrokken roerende voorheffing alleen geïnd op aan niet-ingezeten vennootschappen betaalde rente. In de hoofdgedingen onderwerpt de toepasselijke wetgeving zowel ingezeten belastingplichtigen als niet-ingezeten belastingplichtigen aan dezelfde wijze van heffing van dividendbelasting, te weten een bronheffing.

73 In omstandigheden zoals die in de hoofdgedingen kan het verschil in behandeling tussen ingezeten belastingplichtigen die aan de inkomstenbelasting of de vennootschaps-belasting zijn onderworpen en niet-ingezeten belastingplichtigen die een bronheffing op dividenden ondergaan, dus geen rechtvaardiging vinden in een voor de toepassing van artikel 65, lid 1, onder a), VWEU relevant verschil in situatie. Voor de toepassing van die bepaling volstaat het immers niet om alleen de dividendbelasting als zodanig in de beschouwing te betrekken, maar moet de analyse zich uitstrekken tot de algehele belasting die drukt op de inkomsten van natuurlijke personen of de winst van vennootschappen uit het houden van aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen.

74 Hieruit volgt dat wanneer een lidstaat dividendbelasting aan de bron inhoudt op dividenden die worden uitgekeerd door in die lidstaat gevestigde vennootschappen, bij de vergelijking van de fiscale behandeling van een niet-ingezeten belastingplichtige en die van een ingezeten belastingplichtige in aanmerking moeten worden genomen, enerzijds de door de niet-ingezeten belastingplichtige verschuldigde dividendbelasting en anderzijds de inkomstenbelasting of vennootschapsbelasting die verschuldigd is door de ingezeten belastingplichtige en waarvan de heffingsgrondslag de inkomsten uit de aandelen waarvan die dividenden afkomstig zijn omvat.”

A.4 De fiscale positie van de belegger (dooruitdelingsplicht, althans belastingheffing bij belegger) in niet-ingezeten fonds is (dus) relevant als die ook relevant is bij een ingezeten beleggingsfonds

5.6. In de gevoegde zaken Santander 49 vroeg de Franse belastingrechter of bij de beoordeling van de vraag of niet-ingezeten icbe's50 voor de Franse dividendbelastingheffing al dan niet gelijk worden behandeld als ingezeten icbe's ook de fiscale positie van de beleggers in de icbe’s in aanmerking moest worden genomen. Het HvJ EU beantwoordde die vraag in dat geval ontkennend omdat Frankrijk ook bij ingezeten icbe’s geen gevolgen voor de bronheffing ten hunnen laste verbond aan de fiscale positie van hun participanten, zodat de ongunstiger heffing ten laste van niet-ingezeten icbe’s uitsluitend berustte op hun niet-ingezetenschap:

“16 (…) op grond van deze regeling een bronheffing van 25 % geldt voor de dividenden die een ingezeten vennootschap aan een niet-ingezeten icbe uitkeert, ongeacht of deze icbe in een andere lidstaat of in een derde staat is gevestigd, terwijl dergelijke dividenden niet worden belast wanneer zij aan een ingezeten icbe worden uitgekeerd.

(…).

27 Het staat aan elke lidstaat om met eerbiediging van het recht van de Unie zijn stelsel van belasting van winstuitkeringen te organiseren. Wanneer een nationale belastingregeling echter een onderscheidingscriterium vaststelt voor de belasting van winstuitkeringen, moet bij de beoordeling van de vergelijkbaarheid van de situaties rekening worden gehouden met dit criterium (zie in die zin arresten van 14 december 2006, Denkavit Internationaal en Denkavit France, C‑170/05, Jurispr. blz. I‑11949, punten 34 en 35; 18 juni 2009, Aberdeen Property Fininvest Alpha, C‑303/07, Jurispr. blz. I‑5145, punten 51‑54; 19 november 2009, Commissie/Italië, C‑540/07, Jurispr. blz. I‑10983, punt 43, en 20 oktober 2011, Commissie/Duitsland, C‑284/09, Jurispr. blz. I-9879, punt 60).

28 Enkel de criteria die in de betrokken regeling als relevante onderscheidingscriteria zijn vastgesteld, moeten in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of het uit een dergelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling een weerspiegeling vormt van objectief verschillende situaties. Wanneer een lidstaat ervoor opteert om zijn bevoegdheid tot het heffen van belastingen over de door ingezeten vennootschappen uitgekeerde dividenden uit te oefenen, en deze heffing uitsluitend doet afhangen van de vestigingsplaats van de begunstigde icbe’s, is de fiscale situatie van de deelnemers van deze icbe’s niet relevant bij de beoordeling of deze regeling discriminerend is.

29 Inzake de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde belastingwetgeving moet worden geconstateerd dat deze een op de vestigingsplaats van de icbe gebaseerd onderscheidingscriterium in het leven roept, waarbij enkel ten aanzien van niet-ingezeten icbe’s een bronheffing wordt ingehouden op de dividenden die zij ontvangen.

30 Voorts bestaat er, anders dan de Franse regering oppert, geen verband tussen het feit dat door ingezeten icbe’s ontvangen dividenden niet worden belast en het feit dat de deelnemers van deze icbe’s belasting over deze dividenden verschuldigd zijn. Aan de fiscale vrijstelling die voor ingezeten icbe’s geldt, is immers niet de voorwaarde verbonden dat de deelnemers van deze icbe’s over de uitgekeerde inkomsten worden belast.

31 In dit verband zij opgemerkt dat icbe’s die de ontvangen dividenden kapitaliseren geen nieuwe dividenden meer uitkeren die bij de deelnemers zouden kunnen worden belast. De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling schept dus geen enkele band tussen enerzijds de fiscale behandeling van de dividenden van nationale oorsprong die worden ontvangen door de — al dan niet ingezeten — kapitalisatie-icbe’s, en anderzijds de fiscale situatie van de deelnemers ervan.”

5.7. In de zaak Fidelity Funds 51achtte het Hof onverenigbaar met vrij kapitaalverkeer dat Denemarken ingezeten icbe’s vrijstelde van belasting over ontvangen dividenden op voorwaarde dat zij dooruitdeelden en dan zelf zouden inhouden ten laste van hun beleggers, terwijl niet-ingezeten icbe’s niet vrijgesteld werden omdat zij niet aan Deense inhoudingsplicht onderworpen konden worden, zulks omdat er een minder belemmerende maatregel denkbaar zou zijn, nl. dezelfde vrijstelling verlenen onder dezelfde voorwaarde, i.e. vrijwillige betaling van dezelfde inhoudingsbelasting als ingezeten icbe’s:

“41 In casu worden in Denemarken gevestigde icbe’s en in een andere lidstaat gevestigde icbe’s op grond van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling onderworpen aan een verschillende behandeling ten aanzien van dividenden die zij ontvangen van vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken.

42 Over dividenden die aan niet-ingezeten icbe’s worden uitgekeerd door vennootschappen die zijn gevestigd in Denemarken, wordt namelijk bronbelasting geheven. In Denemarken gevestigde icbe’s kunnen daarentegen voor deze dividenden worden vrijgesteld van bronbelasting mits zij voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov.

43 De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde nationale regeling leidt tot een ongunstige behandeling van dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten icbe’s, doordat op grond van die regeling bronbelasting wordt ingehouden op die dividenden en de mogelijkheid om vrijstelling van bronbelasting te genieten is voorbehouden aan ingezeten icbe’s.

(…).

84 Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.”

B. De Hoge Raad der Nederlanden

5.8. HR BNB 2013/3752 betrof een in Spanje gevestigde en daar winstbelastingplichtige vennootschap die meer dan 5% van de aandelen hield in een Nederlandse kapitaal-vennootschap. Zij had recht op teruggaaf van de te haren laste ingehouden dividend-belasting, net zoals een in Nederland gevestigde vennootschapsbelastingplichtige vennootschap met een deelneming groter dan 5%:

“4.3.1. (…). De artikelen 56 EG en 58 EG staan eraan in de weg dividenden die worden uitgekeerd aan een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde vennootschap, met een nationale regeling die beoogt om opeenvolgende belastingen of dubbele economische belasting van door een ingezeten vennootschap uitgekeerde winst te voorkomen, fiscaal anders te behandelen dan dividenden die worden uitgekeerd aan een in Nederland gevestigde vennootschap (zie HvJ 8 november 2007, Amurta SGPS, C-379/05, LJN BB9570, V-N 2007/57.16). Het verbod van een dergelijke discriminatie is gelijkelijk van toepassing op een verschillende behandeling met betrekking tot de inhouding van dividendbelasting en een verschillende behandeling met betrekking tot de teruggaaf van geheven dividendbelasting. Uit het vorenstaande volgt dat belanghebbende, als vennootschap die, in ieder geval in Spanje, is onderworpen aan de heffing van belasting over de winst, gelijke aanspraak heeft op teruggaaf van de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting als een in Nederland gevestigde, aan de heffing van vennootschaps-belasting onderworpen vennootschap zou hebben in geval over een aan die vennootschap uitgekeerd deelnemingsdividend dividendbelasting zou zijn ingehouden, en dat ook de mogelijkheid van belanghebbende om die aanspraak in rechte geldend te maken gelijkwaardig dient te zijn aan de daartoe ten dienste van een ingezeten vennootschap staande mogelijkheid. Voor dit een en ander maakt het geen verschil of belanghebbende in Nederland al dan niet buitenlands belastingplichtige was voor de vennootschaps-belasting.

(…)”

5.9. HR BNB 2014/2053 betrof een in Finland gevestigd open end beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid dat in Finland was vrijgesteld van winstbelasting. Met een beroep op het EU-vrije-kapitaalverkeer vroeg hij de te zijnen laste ingehouden Nederlandse dividendbelasting terug ex art. 10 Wet Divb. Niet in geschil was dat hij, ware hij in Nederland gevestigd, vennootschapsbelastingplichtig zou zijn geweest, en dat voor zijn vrijstelling in Finland niet vereist was dat hij zijn beleggingswinsten dooruitdeelde aan zijn deelnemers. In geschil was of het Finse fonds desondanks voor de toepassing van art. 10(1) Wet Divb voldoende vergelijkbaar was met een in Nederland gevestigd niet-onderworpen lichaam of een fbi, gegeven dat hij in zijn vestigingsstaat niet was onderworpen aan winstbelasting. U meende van niet:

“[art. 10(1) Wet Divb; PJW] is bedoeld om de subjectieve niet-onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting uit te breiden naar de voorheffing die de dividendbelasting is voor de (Nederlandse) vennootschapsbelasting. In cassatie staat vast dat belanghebbende, als hij in Nederland gevestigd zou zijn, wel onderworpen zou zijn aan de heffing van vennootschapsbelasting. Daardoor behoort hij niet tot de groep waarvoor de tegemoetkoming van artikel 10, lid 1, van de Wet DB 1965 bedoeld is. Hierin ligt geen discriminatie besloten. De bedoeling van die bepaling om behalve geen vennootschaps-belasting ook geen dividendbelasting te doen drukken op dividenden, is beperkt tot bepaalde rechtspersonen, die door de aard van hun activiteiten of de bestemming van de daarmee behaalde winst zijn uitgezonderd van onderworpenheid aan de vennootschaps-belasting. Tot andere rechtspersonen strekt die bedoeling zich niet uit. Belanghebbende dient, nu hij niet de kenmerken heeft die hem tot eerstbedoelde groep zouden doen behoren, te worden vergeleken met zulke andere rechtspersonen. Aangezien laatst-bedoelde groep geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting, kan belanghebbende dat recht evenmin claimen.”

5.10. De belanghebbende in de zaak HR BNB 2006/28854 was een houdster- en financierings-maatschappij die met twee in de VS gevestigde limited partnerships deelnam in een limited liability company (LLC). De belanghebbende was voor 20% gerechtigd in de LLC. In geschil was of de LLC fiscaal transparant was en zo neen, of het LLC-kapitaal geheel of ten dele in aandelen was verdeeld. De conclusie in die zaak vermeldde over fiscale transparantie:

“4.2. Nederlandse fiscaalrechtelijke kwalificatie van buitenlandsrechtelijke samenwerkings-verbanden (hierna: swv) begint bij vaststelling van de civielrechtelijke kenmerken van het desbetreffende swv naar buitenlands civiel recht, gevolgd door beoordeling naar Nederlandse fiscaalrechtelijke maatstaven of een swv met die civielrechtelijke kenmerken in Nederland zelfstandig belastingplichtig zou zijn voor de vennootschapsbelasting.55 De vraag is derhalve of de Amerikaansrechtelijke civiele kenmerken van de litigieuze LLC56 bij vestiging in Nederland zouden nopen tot het aannemen van transparantie (belastbaarheid van de deelnemers) of zelfstandige belastingplicht van de LLC.57 Schending van het recht van vreemde Staten is geen grond voor cassatie (art. 79, lid 1, sub b, Wet RO), zodat 's Hofs vaststellingen ter zake van de Amerikaanse civielrechtelijke kenmerken van de LLC in cassatie slechts beperkt (op begrijpelijkheid) ten toets kunnen komen. Zie ik het goed, dan worden 's Hofs (motiveringen van 's Hofs) vaststellingen op dit punt ook niet concreet bestreden, maar wordt volstaan met algemene tegenwerpingen inhoudende dat het bij een LLC ook anders kan zijn dan het Hof vaststelde. De tegenwerpingen houden dus niet in dat het in concreto in casu - bijvoorbeeld met betrekking tot de (beperkte) aansprakelijkheid van de participanten - ook daadwerkelijk anders is dan het Hof vaststelde.

4.3.

Van Eijsden58 komt op basis van literatuur en jurisprudentie tot vier criteria die bepalend zijn bij de beoordeling of een buitenlands swv fiscaal transparant is:

1. zijn de participanten rechtstreeks gerechtigd tot de resultaten van het swv (voor wiens rekening en risico wordt de onderneming van het swv gedreven)?;

2. zijn de participaties vrij verhandelbaar (is toestemming van alle participanten vereist)?;

3. heeft het swv rechtspersoonlijkheid?;

4. zijn de participanten beperkt of onbeperkt aansprakelijk voor de schulden van het swv?

4.4. In zijn reeds genoemde, inmiddels ingetrokken SNC-Besluit (…) noemde de Staatssecretaris van Financiën de volgende zes criteria:

• de noodzakelijkheid van een uitdelingsbesluit,
• de mate van aansprakelijkheid van de participanten,
• de eigendom van het ondernemingsvermogen,
• de verhandelbaarheid van de participaties,
• de verdeling in aandelen van het kapitaal, en
• de zelfstandige belastingplicht van het swv.

In zijn recente, vervangende besluit inzake kwalificatie van buitenlandse rechtsvormen59 laat de Staatssecretaris het uitdelingsbesluit vallen als zelfstandig criterium voor beleid omdat het zijns inziens te weinig onderscheidend vermogen bleek te hebben. Ook de zelfstandige belastingplicht is uit zijn lijst verdwenen.

4.5. Alle genoemde criteria zijn toegespitst op het onderscheid tussen de belastingplicht voor de inkomstenbelasting en de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting, met name op de vragen (i) of zich een juridisch en economisch van het vermogen van de participanten afgescheiden vermogen voordoet en (ii) of de persoonlijke samenwerking tussen de participanten voorop staat of de onpersoonlijke kapitaalverschaffing met het oog op de rentabiliteit daarvan. Bij een belastingplichtige voor de inkomstenbelasting geldt dat er 'juridisch, noch economisch verschil in financiële betekenis is tussen de beschikkingsmacht van de eigenaar over het privé-vermogen en die over het ondernemingsvermogen.'60 Belastingplicht voor de vennootschapsbelasting is geïndiceerd bij vrije overdraagbaarheid van de participaties,61 omdat alsdan de rentabiliteit op ingelegd kapitaal voorop staat en niet persoonlijke samenwerking.

4.6. De literatuur gaat er veelal vanuit - op basis van uw jurisprudentie; zie 4.7 - dat het eerste in 4.3 genoemde criterium (rechtstreekse gerechtigdheid) beslissend is en dat het tweede criterium pas aan de orde komt als bij toetsing aan het eerste criterium blijkt dat de resultaten van het swv rechtstreeks toekomen aan de participanten.62 De juistheid van dit uitgangspunt volgt mijn inziens uit de omstandigheid dat de open CV, het fonds voor gemene rekening en andere vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal vennootschapsbelastingplichtig zijn.63 Bij deze figuren kunnen de resultaten immers rechtstreeks voor rekening van de participanten komen, maar is toch sprake van vennootschapsbelastingplicht omdat de participaties vrij overdraagbaar zijn.64

4.7. In HR 31 december 1924, B. 3569, en HR 7 juni 1939, B. 6925, heeft u ter zake van twee buitenlandsrechtelijke samenwerkingsvormen geoordeeld dat indien de winst rechtstreeks aan de participanten toekomt, het swv niet belastingplichtig is (maar de participanten). Andersom: als de onderneming van het swv niet voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven, is op grond van deze jurisprudentie sprake van vennootschapsbelastingplicht. U koos destijds dus - expliciet - voor het eerste criterium.

4.8. Bij de beantwoording van de vraag of de resultaten van een swv rechtstreeks toekomen aan de participanten, is van belang of een uitdelingsbesluit noodzakelijk is, of het swv rechtspersoonlijkheid heeft65 en of de participanten onbeperkt aansprakelijk zijn voor de resultaten van het swv. De hierboven genoemde criteria 3 en 4 en de vraag of een uitdelingsbesluit nodig is, zijn mijns inziens dan ook uitwerkingen van het hoofdcriterium 'rechtstreeks toekomen’ (het rekening- en risicocriterium) en geven daarom op zichzelf niet de doorslag.”

U oordeelde als volgt over de vraag naar fiscale transparantie:

“3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de LLC voor Nederlandse fiscale doelen niet transparant is. Het heeft dat oordeel gebaseerd op de overwegingen (i) dat de participanten in casu slechts aansprakelijk zijn tot hun inleg, (ii) dat de onderneming van de LLC in casu eigendom is van de LLC en (iii) dat de onderneming van de LLC ook overigens in casu niet feitelijk voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven. Voorzover dat oordeel is gebaseerd op de uitleg van de LLC-agreement en het recht van de Staat Delaware, is het niet onbegrijpelijk. Het oordeel geeft voor het overige geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag of de participaties al dan niet overdraagbaar zijn, behoefde door het Hof niet te worden beantwoord. (…).

(…).”

5.11 . HR BNB 2007/27666 betrof de eigenaar van een aantal plantagekavels. Alle kaveleigenaren waren lid van een coöperatieve vereniging waarin zij alle uit hun eigendomsrechten voortvloeiende rechten en plichten hadden ingebracht met uitzondering van de juridische eigendom. In geschil was of hun gerechtigdheid in de coöp gelijk gesteld kon worden met participaties in een fonds voor gemene rekening. U oordeelde:

“3.4.2. Het Hof heeft (…) geoordeeld dat de bewijzen van deelgerechtigdheid niet verhandelbaar zijn. Het Hof heeft daartoe in aanmerking genomen dat de in artikel 2, lid 2, Vpb opgenomen term 'verhandelbaar' aldus moet worden uitgelegd dat het dient te gaan om een bewijs van deelgerechtigdheid dat als zodanig overdraagbaar is, en dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is omdat overdracht van de deelgerechtigdheid in het onderhavige fonds uitsluitend mogelijk is tezamen met de overdracht door de eigenaar van een kavel van zijn juridische eigendom daarvan en elke eigenaar de juridische eigendom van zijn kavel vrijelijk kan overdragen, ook zonder mede-overdracht van het lidmaatschap van de vereniging. Daaraan doet niet af - aldus het Hof - dat de verkrijger in die laatste situatie moet worden verplicht zelf lid te worden van de vereniging.

3.4.4. Middel 3 keert zich tegen het hiervoor onder 3.4.2 weergegeven oordeel. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als berustend op waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt derhalve.”

5.12. In zijn conclusie voor HR BNB 1990/567 over de heffing van (de in 2006 afgeschafte68) kapitaalsbelasting ten laste van een beleggingsfonds is A-G Moltmaker ingegaan op de verschillen en overeenkomsten tussen de termen ‘maatschap’ en ‘doelvermogen’ in art. 32 (oud) Wet BvR. Die bepaling luidde als volgt:

“1 Onder de naam 'kapitaalsbelasting' wordt een belasting geheven ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal in in Nederland gevestigde lichamen.

2 Onder lichamen worden verstaan verenigingen, andere rechtspersonen, vennootschappen en doelvermogens.

3Als lichamen worden niet aangemerkt fondsen ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden, indien na de instelling van het fonds toekenning van rechten van deelneming aan anderen dan deelgerechtigden of hun bloed- en aanverwanten in de rechte linie, alsmede vervreemding van rechten van deelneming aan anderen dan het fonds, deelgerechtigden en bedoelde verwanten is uitgesloten, dan wel voor die toekenning en vervreemding de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist.”

Moltmaker concludeerde:

“3.1 Van een doelvermogen in de ruimste zin zou men kunnen spreken in alle gevallen waarin door een aantal personen vermogen wordt bijeengebracht voor een bepaald materieel of ideëel doel. Van de gekozen vorm is afhankelijk in hoeverre sprake is van

a. samenwerking tussen de inbrengers

b. een afgescheiden vermogen

c. zeggenschap over dat vermogen.

In algemene zin kan worden gezegd, dat als men kiest voor een rechtspersoon (NV, BV, stichting, vereniging) de samenwerking zich in de regel beperkt tot de oprichtingsakte en de gezamenlijke inbreng, dat er een duidelijk afgescheiden vermogen is, dat wil zeggen onaantastbaar voor crediteuren van de inbrengers (de inbrengers zijn geen juridisch eigenaar meer) en dat de zeggenschap over dat vermogen is opgedragen aan een bestuur.

Kiest men niet voor rechtspersoonlijkheid, dan zijn de vorm en de mate van samenwerking, zeggenschap en de eigendomsverhoudingen in sterke mate afhankelijk van de tussen de deelnemers gesloten overeenkomst. Sommige vormen zijn - met behoud van een zekere mate van contractsvrijheid - in de wet geregeld (maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap), andere niet. Deze laatste, die berusten op overeenkomsten sui generis, zou men dan kunnen aanduiden als doelvermogens in engere zin.

(…)

3.7. Dat participatie in een vermogen in strijd zou zijn met het karakter van een doelvermogen, kan ik niet inzien. De eigendomssituatie is niet geheel doorzichtig. Wie is juridisch eigenaar van de activa van het fonds? Is dat de bewaarder en zijn de participanten slechts concurrente crediteuren van de bewaarder? Zijn de participanten economische eigenaren van het fondsvermogen of zijn ze meer? Het vermogen lijkt mij in ieder geval in dier voege afgezonderd, dat de crediteuren van een participant geen rechtstreeks verhaal hebben op de activa van het fonds (dat wil zeggen op een onverdeeld aandeel van de participant daarin). De situatie doet denken aan de Anglo-Amerikaanse trust met zijn gesplitste eigendom (legal owner naast de beneficial owner), zij het dat daar de eigendomsverhoudingen beter geregeld zijn dan i.c.

3.8. Ik zie ook geen principiële tegenstelling tussen het begrip doelvermogen en participatie-overeenkomsten of potovereenkomsten. In Personenassociaties (losbl.), Onderdeel I Burgerlijke maatschap, hoofdstuk I, par. 3 aant. 6 (W.J. Slagter) wordt de participatieovereenkomst gedefinieerd als de overeenkomst krachtens welke de ene partij op enige wijze deelt in de winsten van de andere partij. Een potovereenkomst wordt t.a.p. gedefinieerd als de overeenkomst krachtens welke enige partijen zich verbinden de door hen individueel gemaakte winsten in een pot te stoppen met de afspraak deze pot ('pool') volgens een bepaalde sleutel — anders dan op basis van de inbreng — tussen hen te verdelen. Hoewel zulks bepaald niet uit de definities volgt, lijkt het mij niet uitgesloten, dat onder bepaalde omstandigheden de hier bedoelde overeenkomsten tot het ontstaan van een doelvermogen kunnen leiden.

3.9. De in punt 2.3 geciteerde m.v.a. zegt op p. 17 l.k.:

'Het begrip doelvermogens is slechts vermeld om te voorkomen, dat bij bepaalde rechtsfiguren met een in aandelen verdeeld kapitaal de heffing achterwege zou moeten blijven op de enkele grond dat zij toevallig niet onder een van de andere lichamen zouden kunnen worden gerangschikt.'

en voorts op dezelfde pagina r.k.:

'Met betrekking tot de vraag van verscheidene leden of onder het begrip doelvermogen ook een beleggingsfonds wordt begrepen, merken de ondergetekenden op, dat in het algemeen een beleggingsfonds de vorm zal hebben van een maatschap (vennootschap) op aandelen en als zodanig reeds onder de kapitaalsbelasting zal vallen. In andere gevallen zal het begrip doelvermogen ook beleggingsfondsen kunnen omvatten.'

3.10. Gelet op het vorenstaande valt naar mijn mening het onderhavige fonds zoal niet onder het begrip maatschap (vennootschap), dan toch onder het begrip doelvermogen als bedoeld is in art. 32 lid 2 WBR. Cassatiemiddel II wordt derhalve vruchteloos voorgesteld. Tot nadere motivering van zijn rechtsoordeel was het hof ook hier niet gehouden, zodat ook cassatiemiddel III in zoverre faalt.”

Uw arrest in deze zaak was de einduitspraak na een prejudiciële procedure voor het HvJ EG (zaak 111/86, Amro Aandelen Fonds 69). U oordeelde dat de participaties in dat aandelenfonds moesten worden beschouwd als aandelen waarin het kapitaal van het fonds was verdeeld, en dat het fonds zelf een ‘doelvermogen’ was in de zin van art. 32(2) (oud) Wet BvR:

“4.1 Het hof heeft (in 5.1 van zijn uitspraak van 7 maart 1986) als vaststaand aangemerkt: belanghebbende is een beleggingsfonds voor gemeenschappelijke rekening en risico van derden die aan de beheerder van het fonds gelden ter beschikking stellen om deze te beleggen; tegenover het in contanten of anderszins door derden voor belegging beschikbaar gestelde vermogen worden aan die derden participaties of delen van participaties uitgegeven; de participaties hebben geen nominale waarde, het zijn eenheden waarin de mate van gerechtigdheid in het gemeenschappelijke vermogen van het fonds wordt uitgedrukt; belanghebbende houdt een register waarin elke participant wordt ingeschreven met vermelding van diens naam en het aantal van diens participaties.

Hiervan uitgaande heeft het hof in zijn einduitspraak terecht geoordeeld dat aan het voor de heffing van kapitaalsbelasting te stellen vereiste van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal tegen afgifte van participaties is voldaan. Uit hetgeen het hof heeft vastgesteld volgt immers dat de participanten in het kapitaal van het fonds deelnemen, ieder voor een breukdeel dat overeenkomt met het aantal van de door hen gehouden participaties. De participaties moeten dan ook worden beschouwd als aandelen waarin het kapitaal van het fonds is verdeeld. Het eerste middel dat tegen dit oordeel is gericht faalt derhalve.

4.2. Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld blijkt dat de participanten in het fonds een vermogen bijeenbrengen met de bedoeling het door de beheerder te doen beleggen. Aldus brengen de participanten een vermogen bijeen met een bepaald doel en werken zij in zoverre samen. Anders dan in de toelichting op het tweede middel wordt aangevoerd, volgt uit hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zijn arrest van 12 november 1987, nr. 279 229, voor recht heeft verklaard aangaande de (…) vraag over de uitlegging van artikel 3, lid 2, van de (…) richtlijn niet dat de afscheiding van het vermogen een ander doel behoeft te dienen dan dat van het Fonds. Met name behoeft die afscheiding volgens het arrest geen garantiefunctie te hebben zoals door belanghebbende bedoeld. Het Hof heeft in zijn uitspraak van 7 maart 1986 dan ook terecht geoordeeld dat belanghebbende moet worden beschouwd als een doelvermogen. Het tegen dit oordeel gerichte tweede middel faalt derhalve eveneens.”

5.13. De zaken HR BNB 1999/3570, HR BNB 1999/3671 en HR BNB 1999/3772 betroffen de heffing van schenkingsrecht over vermogen geschonken aan een irrevocable discretionary trust. U merkte de trust aan als een ‘doelvermogen’ en als de ‘verkrijger’ voor de heffing van schenkingsrecht. U overwoog (zaak HR BNB 1999/3573):

“3.6. Hier gaat het om door de settlor ingestelde irrevocable discretionary trusts, waarbij de protector (onder meer) het recht heeft om andere dan in de trustakte vermelde personen als beneficiaries aan te wijzen alsmede aan in de trustakte als beneficiaries aangewezen personen die status te ontnemen, terwijl de trustees vrij zijn in het bestuur over het vermogen en het doen van uitkeringen daaruit aan een of meer van de beneficiaries, maar door de protector kunnen worden ontslagen. De trustakten - het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de daarin geregelde rechtsgevolgen in overeenstemming zijn met het voor de trust geldende recht - laten omtrent de rechtspositie van de bij de trust betrokken personen met betrekking tot de trustgoederen geen andere gevolgtrekkingen toe dan de navolgende. De settlor heeft van de goederen die hij onder trustverband heeft gebracht, onherroepelijk afstand gedaan en de beschikkingsmacht erover verloren. Hij heeft slechts in zijn kwaliteit van beneficiary een verwachting, evenals de overige beneficiaries, dat te eniger tijd aan hem een uitkering uit het trustvermogen zal worden gedaan. Enig recht op een uitkering hebben de beneficiaries niet, ook niet een voorwaardelijk recht, nog daargelaten de bevoegdheid van de protector een beneficiary zijn hoedanigheid te ontnemen. De trustees zijn weliswaar eigenaar van de trustgoederen geworden en het bestuur erover is in hun handen gelegd, maar het trustvermogen blijft afgescheiden van hun overig vermogen en zij mogen hun bevoegdheden uitsluitend uitoefenen ten behoeve van de beneficiaries. Enige vermogenswaarde heeft het trustvermogen voor hen niet. De protector heeft met betrekking tot het functioneren van de trusts vergaande bevoegdheden gekregen, maar heeft geen enkel recht met betrekking tot de trustgoederen.

3.7. Hetgeen onder 3.6 is overwogen leidt tot de gevolgtrekking dat door het instellen van de trusts met betrekking tot de onder trustverband gebrachte goederen geen der bij de trusts betrokken personen in een positie is komen te verkeren dat hij naar Nederlands recht daaraan enig recht met een vermogenswaarde kan ontlenen.

3.8. Het voorgaande neemt niet weg dat het onder trustverband brengen van de goederen ten behoeve van de beneficiaries door de settlor is geschied uit vrijgevigheid. Ook is de settlor met die goederen verarmd. De elementen van een belastbare schenking zijn in zoverre aanwezig, maar omdat (de waarde van) het trustvermogen (nog) aan geen enkel rechtssubject kan worden toegerekend, lijkt een bevoordeelde te ontbreken.

3.9. In het Nederlandse fiscale recht is bekend het begrip doelvermogen, een tot een bepaald doel afgezonderd vermogen, dat niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een (rechts)persoon en wordt behandeld als een zelfstandige fiscale entiteit. Op onderscheiden plaatsen in de fiscale wetgeving is rekening gehouden met de omstandigheid dat in feite in het economische verkeer dergelijke doelvermogens optreden. De onderhavige trusts zijn, gelet op hetgeen onder 3.6 en 3.7 is overwogen, aan te merken als zodanige doelvermogens.

3.10. Aangezien in het stelsel van de Successiewet 1956 niet past dat een binnen het Rijk wonende persoon zich uit vrijgevigheid van zijn goederen ontdoet zonder dat dit leidt tot heffing van schenkingsrecht, en het begrip verkrijger in deze wet niet nader is gedefinieerd, brengt dit stelsel mede dat ook een doelvermogen als verkrijger kan worden aangemerkt. Nu het onder trustverband brengen van de goederen door de settlor uit vrijgevigheid is geschied, en hij met die goederen is verarmd, zijn alle elementen van een belastbare schenking aanwezig.”

5.14. De conclusie van 23 november 2018 in de bij u aanhangige zaken 18/01052, 18/01053, 18/01056, 18/01058, 18/01061, 18/01062, en 18/01065 betreft verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting van zeven Schotse open end authorised unit trusts . Die conclusie vermeldt het volgende over de verhouding tussen vennootschapsbelastingplicht, subjectieve belastingplicht voor de dividendbelasting (opbrengstgerechtigdheid ex art. 1(1) Wet Divb) en fiscale transparantie:74

“7.4 Subjectief belastingplichtig voor de dividendbelasting zijn dus kennelijk ‘natuurlijke personen en lichamen’. Het maakt daarbij blijkbaar niet uit of die ‘lichamen’ al dan niet rechtspersoonlijkheid bezitten, noch of zij zijn onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting of een andere winstbelasting. Ook een niet-rechtspersoon en ook een niet-Vpb-onderworpen rechtspersoon zijn subjectief belastingplichtig als zij opbrengstgerechtigd zijn als bedoeld in art. 1(1) Wet Vpb [bedoeld is: Wet Divb; PJW].

(…).

8.3. Ik meen (…) dat de uitkomst van het geschil bepaald wordt door de antwoorden op de vragen of de belanghebbende (i) opbrengstgerechtigde is in de zin van de Wet DB (en daarmee in beginsel toegang heeft tot art. 10 Wet DB), en tegelijk (ii) niet belastingplichtig zou zijn voor de vennootschapsbelasting als hij in Nederland was gevestigd (zou hij dat wel zijn, dan voldoet hij niet aan de voorwaarden voor teruggaaf). Voor het eerste is een zelfstandig fiscaalrechtelijk bestaan vereist, maar voor het tweede ware dat juist liever te vermijden, hetgeen het moeilijk volgbare verloop van het partijdebat wellicht kan verklaren. De stelling van de fiscus dat de belanghebbende naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is, impliceert het standpunt dat de belanghebbende niet opbrengstgerechtigd is in de zin van art. 1 Wet DB, waardoor hij geen toegang heeft tot art. 10 Wet DB.

8.4. 's Hofs uitspraak komt erop neer dat de belanghebbende fiscaal transparant is omdat hij niet vergelijkbaar is met een binnenlands belastingplichtig open fonds voor gemene rekening in de zin van (thans) art. 2(3) Wet Vpb omdat zijn participaties niet vrij verhandelbaar zijn en hij evenmin vergelijkbaar is met een buitenlands belastingplichtig doelvermogen in de zin van (thans) art. 3(1)(c) Wet Vpb omdat hij geen Nederlands inkomen geniet zoals bedoeld in art. 3(1) Wet Vpb. Ik merk op dat die laatste conclusie mij niet juist lijkt: daargelaten dat als de belanghebbende in Nederland zou zijn gevestigd, hij wel degelijk Nederlands inkomen had genoten (nl. de litigieuze dividenden), doet voor de relevante transparantievraag niet ter zake of al dan niet (binnenlands of buitenlands) inkomen wordt genoten. Relevant is slechts of een doelvermogen transparant is. Het enkele bestaan van art. 3(1) Wet Vpb impliceert dat een doelvermogen naar Nederlandse fiscale maatstaven niet transparant is.

8.5. Het Hof verwart naar mijn indruk bovendien belastingplicht voor de vennootschaps-belasting en non-transparantie. Dat een entiteit niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, impliceert niet dat die entiteit evenmin opbrengstgerechtigd is in de zin van art. 1(1) Wet DB. Het bestaan van art. 10 Wet DB bewijst het tegendeel. Uit die bepaling volgt juist dat voor teruggaaf vereist is dat de opbrengstgerechtigde die in de voorheffing is terechtgekomen niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. Als de belanghebbende een ‘doelvermogen’ is, voldoet hij aan beide voorwaarden, want doelvermogens worden in art. 2 Wet Vpb niet aangewezen als binnenlands belastingplichtig, maar zijn wel opbrengstgerechtigd en daarmee belastingplichtig voor de dividendbelasting. De belanghebbende is weliswaar geen ‘rechtspersoon’, zoals art. 10(1) Wet DB eist, maar uit lid 2 volgt dat dat ook niet hoeft: voor niet-ingezeten entiteiten zoals de belanghebbende is in verband met het EU-vrij-verkeer immers voldoende dat zij ‘lichaam’ zijn, hetgeen mijns inziens slechts betekent dat zij (naar Nederlandse maatstaven) fiscaal niet-transparant moeten zijn.”

5.15. De conclusie van 26 juni 2019 in de eveneens bij u aanhangige zaak met nr. 19/0129375 betreft de vraag of een naar Oostenrijks recht opgerichte en in Oostenrijk gevestigde Eigennützige Privatstiftung recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting. De conclusie vermeldt het volgende over de civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke kwalificaties van een buitenlandse entiteit:

“9.2 Ad (i): de klacht dat het Hof belanghebbendes Oostenrijkse rechtspersoonlijkheid genegeerd zou hebben, lijkt mij ongegrond. Die heeft het Hof juist erkend. Uw transparantierechtspraak houdt ook niet in dat de civielrechtelijke rechtspersoonlijkheid van de desbetreffende stichtingen wordt genegeerd. Het gaat bij de transparantierechtspraak om een andere vraag, nl. die of het vermogen van de als zodanig erkende rechtspersoon civielrechtelijk en feitelijk voldoende is afgescheiden van het vermogen van de oprichters/beleidsbepalers om die rechtspersoon ook fiscaalrechtelijk als de bezitter van het vermogen en de genieter van het inkomen te beschouwen, gegeven (i) de statuten en overige institutionele documentatie van de rechtspersoon, (ii) de overige (contractuele) juridische verhoudingen tussen de rechtspersoon en zijn oprichters/beleids-bepalers en (iii) de wijze waarop aan die documenten en contracten in de werkelijkheid uitvoering is of wordt gegeven. Civielrechtelijk wordt belanghebbendes bestaan dus volledig erkend, maar op basis van (juist) haar Oostenrijkse civielrechtelijke kenmerken en documenten zijn de rechtbank en het hof tot het oordeel gekomen dat haar vermogen en inkomsten naar Nederlands recht fiscaalrechtelijk onvoldoende zijn afgescheiden van dat/die van haar oprichter/alleenheerser. Dat oordeel berust enerzijds op uitleg van Oostenrijks recht, over eventuele schending waarvan niet met vrucht geklaagd kan worden in cassatie (zie art. 79 Wet RO) en anderzijds op waardering van feiten, waarover – behoudens onbegrijpelijkheid, die zich niet voordoet – in cassatie evenmin geklaagd kan worden.”

6.1. Volgens Marres76 maakt voor de toepassing van art. 1(1) Wet Divb niet uit wie of wat opbrengstgerechtigd is omdat elke opbrengstgerechtigde subjectief belastingplichtig is voor de dividendbelasting, maar is de bepaling van de opbrengstgerechtigde wel van belang voor onder meer teruggaaf van dividendbelasting, omdat op voet van art. 10(1) Wet Divb alleen gerestitueerd wordt aan de opbrengstgerechtigde:

“Men zou kunnen menen dat het niet relevant is wie nu precies de opbrengstgerechtigde is: zoals opgemerkt zijn alle opbrengstgerechtigden subjectief belastingplichtig, en de belasting wordt geheven door inhouding op de opbrengst. Het lijkt dus niet nodig om de opbrengstgerechtigde te identificeren. In veel gevallen is dat echter wel degelijk nodig, bijvoorbeeld om vast te stellen of er voldaan wordt aan de voorwaarden voor toepassing van een inhoudingsvrijstelling77 of teruggaaf,78 bij naheffing of bij de verrekening van dividendbelasting als voorheffing.79 Gelet op het karakter van dividendbelasting als voorheffing van IB en Vpb. ligt het in de rede om aan te sluiten bij dezelfde subjectbepaling.

Dat betekent: natuurlijke personen en lichamen.80 Tot de categorie lichamen zouden dan moeten worden gerekend de lichamen die belastingplichtig zijn of zouden kunnen zijn voor de vennootschapsbelasting, dus niet-transparante entiteiten (wel bijvoorbeeld de open CV en het doelvermogen maar niet de besloten CV en de EESV). Ook in de wetsgeschiedenis wordt gesproken over ‘een natuurlijk persoon of lichaam’ in de context van de vraag wie opbrengstgerechtigde is.81 De tweede vraag is wanneer een natuurlijk persoon of lichaam gerechtigd is tot de opbrengst van de in art. 1, lid 1, Div.B. genoemde aandelen, winst-bewijzen en geldleningen. In de wetsgeschiedenis is aan de orde gekomen ‘of moet worden aangenomen dat een andere mogelijkheid om tot de opbrengst van aandelen, enz. gerechtigd te zijn dan rechtstreeks of door middel van certificaten uitgesloten moet worden geacht’. De bewindslieden antwoordden (…) [zie 4.6 hierboven; PJW]. Men moet dus steeds nagaan wie, zoals de wettekst al eist, ‘rechtstreeks of door middel van certificaten gerechtigd is’. Dat is niet altijd eenduidig, men denke bijvoorbeeld aan gesplitste belangen bij aandelen. Tot de rechtstreeks gerechtigden behoren in ieder geval de vruchtgebruikers (…) en de eigenaren van een dividendbewijs.82 Naar mijn mening behoort daartoe ook de economisch eigenaar van de aandelen. Daarover kan twijfel bestaan, omdat de dividendbelasting een afdrachtsbelasting is en heffing plaatsvindt door de vennootschap (die dus over alle relevante gegevens dient te beschikken), en de economisch eigenaar slechts verbintenisrechtelijk aanspraak heeft op de opbrengst jegens de juridisch eigenaar van de aandelen en niet noodzakelijkerwijze jegens de vennootschap. Gelet op de functie van de dividendbelasting als voorheffing op de inkomsten- en vennootschapsbelasting, die wordt geheven van de economische eigenaar, ben ik van opvatting dat de economische eigenaar opbrengstgerechtigde is voor de dividendbelasting, en (dus) ook de dividendbelasting als voorheffing kan verrekenen.83”

6.2. De Vries en Sillevis84 vinden het fiscale gebruik van het begrip ‘fonds voor gemene rekening’ een overbodige fiscalisering van de privaatrechtelijke rechtsvorm van de (open) burgerlijke maatschap op aandelen die voor haar maten vermogen belegt:

“1. De Wet Vpb. 1969 bevat sinds haar invoering een nieuw type binnenlands belastingplichtig lichaam, het fonds voor gemene rekening, waarvan de definitie is vervat in art. 2, lid 2, eerste volzin. Aldaar wordt echter slechts een omschrijving aangetroffen die op een petitio principii berust omdat het fonds voor gemene rekening – dat in het systeem van de Wet niet meer te rangschikken is onder de ‘andere’ aandelenvennootschappen ex art. 2, lid 1, letter a, slot – immers slechts wordt gekenschetst als een ‘fonds’. Dit begrip is als zodanig in het privaatrecht onbekend, terwijl art. 2 lid 2 daaraan – behoudens ten aanzien van de doelomschrijving en de verhandelbaarheid van de uitgegeven bewijzen van deelgerechtigdheid – verder geen enkele inhoud toevoegt. Uit de parlementaire geschiedenis85 blijkt dat de wetgever hierbij een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid voor ogen heeft gestaan dat een species zou vormen van het begrip doelvermogen, hetwelk ook wordt genoemd in art. 3, letter c, Wet Vpb. 1969 en in art. 2, lid 1, letter c, AWR. Terecht hebben Van Soest c.s.86 opgemerkt dat deze opvatting niet juist kan zijn omdat een doelvermogen slechts past bij lichamen van het stichtingstype en niet bij fondsen voor gemene rekening die tot het verenigingstype behoren. Het doelvermogen is dus subjectloos en is daarom onzerzijds elders aangeduid als een object-entiteit zonder rechtspersoonlijkheid, terwijl het fonds voor gemene rekening is gekarakteriseerd als een corporatieve subject-entiteit zonder rechtspersoonlijkheid.87 De door de wetgever gezaaide verwarring komt bij nadere beschouwing voort uit een geheel overbodige fiscalisering van de privaatrechtelijke rechtsvorm der (open) burgerlijke maatschap op aandelen, welke de zuivere vermogensbelegging voor haar maten ten doel heeft. De burgerlijke maatschap op aandelen was als rechtsfiguur in het civiele recht reeds lang voor de invoering van de nieuwe Wet Vpb. bekend, hetgeen onder meer blijkt uit een arrest van de Hoge Raad uit het jaar 193588 waarop Scheltens89 nog eens uitdrukkelijk heeft gewezen. Het fonds voor gemene rekening voldoet dan ook aan alle essentialia van de burgerlijke maatschap, te weten de eis dat er door de vennoten iets in de gemeenschap wordt gebracht, hetwelk door de samenwerking der vennoten leidt tot het beoogde doel van het vermogensrechtelijke voordeel.90 De fiscale wetgever wenste evenwel – naar uit de MvT blijkt – slechts de burgerlijke maatschap op aandelen die een bedrijf uitoefent91 te begrijpen onder de ‘andere’ aandelenvennootschappen ex art. 2 lid 1, letter a, slot, terwijl bij tweede nota van wijziging de voor gemene rekening der maten vermogensbeleggende burgerlijke maatschap op aandelen zich te elfder ure een plaats als nieuw en afzonderlijk belastingsubject verwierf en met de naam fonds voor gemene rekening werd gesierd. Zelfs het in 1968 gewezen arrest van de Hoge Raad92 waar bij voor de toepassing van de Reg. Wet 1917 werd beslist dat een beleggingsfonds als een maatschap moet worden beschouwd welke – indien participatiebewijzen zijn uitgegeven – valt onder het begrip ‘andere’ aandelenvennoot-schappen ex art. 46 Reg. Wet 1917 vermocht niets te veranderen aan de onjuiste opvatting van de fiscale wetgever dat slechts de maatschap die een onderneming drijft een maatschap zou zijn.93

(…).

De positie van de nijvere maatschap op aandelen en van het fonds voor gemene rekening is in dit kader dus privaat- en fiscaalrechtelijk identiek. Daarom zou het begrip fonds voor gemene rekening – product van een overbodige fiscalisering van de rechtsfiguur der burgerlijke maatschap – uit de Wet dienen te verdwijnen.94 Zolang dit niet geschiedt fungeert de regeling inzake het fonds voor gemene rekening zonder enige grond als de lex specialis voor alle open beleggerscombinaties zonder rechtspersoonlijkheid.95 Dit brengt mede dat elke ‘open’ aandelen-vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid – bijv. een naar vreemd recht opgericht vennootschap, welke volgens Nederlandse fiscale maatstaven geen rechtspersoon is – die de zuivere vermogensbelegging ten doel heeft, doch niet voldoet aan de omschrijving van art. 2, lid 2 in het huidige systeem niet subjectief belastingplichtig kan zijn omdat zij niet meer onder het begrip ‘andere’ aandelenvennootschappen ex art. 2, lid 1, letter a kan worden gerangschikt. Bongaarts96 merkt terecht op dat met de verdwijning van het open fonds als belastingsubject ook de twijfel of een coöperatieve verenging een fonds voor gemene rekening kan zijn is uitgesloten.”

Over transparantie van buitenlandse rechtsvormen en over ‘doelvermogens’ schrijven zij:97

“Voor de toepassing van het Nederlandse belastingrecht wordt deze privaatrechtelijke hoofdregel inzake de erkenning van vreemde rechtspersonen – zowel op grond van de jurisprudentie98 als in de doctrine99 – echter terzijde gesteld in de gevallen waarin deze vreemde rechtspersonen de – volgens Nederlands privaatrechte beoordeelde – essentialia van de rechtspersoonlijkheid missen.100 Deze essentialia zijn naar onze mening voor alle typen van rechtspersonen het bestaan van een afgescheiden vermogen, gecompleteerd met rechtstreekse winst- of inkomensgerechtigdheid ten opzichte van hun (indirecte) vermogens- en winst (of inkomens-)gerechtigden, zoals aandeelhouders, deelnemers, leden, maten, firmanten e.d.101 Bij rechtspersonen van vennootschappelijke aard of met de stichtingsvorm geldt voort als essentiale dat hun existentie niet van rechtswege eindigt door de dood van alle belanghebbenden respectievelijk van het bestuur.102 Ontbreken deze vereisten dan kan de hier te lande gevestigde vreemde rechtspersoon niet als rechtspersoon subjectief belastingplichtig zijn. Bij wijze van conversie kan alsdan alleen de vreemde aandelenvennootschap binnenlands belastingsubject worden als ‘andere’ aandelenvennootschap/ niet rechtspersoon103 (art. 2, lid 1, letter a, slot) terwijl de – van haar rechtspersoonlijkheid ‘gezuiverde’-vreemde nijvere vereniging zonder conversie belastingplichtig blijft op grond van art. 2, lid 1, letter d, Wet Vpb 1969 juncto art. 2, lid 2, letter a, AWR.104 De naar vreemd recht bestaande nijvere stichting/rechtspersoon die – naar Nederlandse fiscale maatstaven beoordeeld rechtspersoonlijkheid mist, is een doelvermogen dat echter geen subjectieve belastingplicht in het leven vermag te roepen, aangezien het in de opsomming van de binnenlandse belastingplichtigen, anders dan bij de buitenlandse belastingplichtigen (art. 3, letter c), niet voorkomt.105 Een analoge redenering geldt voor de – van haar rechtspersoonlijkheid ontdane – elders gevestigde buitenlandse aandelenvennootschap of vereniging, die binnenlands inkomen genieten. De buitenlandse stichting, die binnenlands inkomen geniet en wier rechtspersoonlijkheid wordt genegeerd kan hier echter wel worden geconverteerd in een belastingplichtig doelvermogen. Bij de geconverteerde aandelenvennootschap is voor het intreden van de subjectieve (binnenlandse en buitenlandse) belastingplicht daarenboven vereist dat de aandelen in het vennootschappelijke kapitaal kunnen worden vervreemd zonder toestemming van alle vennoten106 – en zij mitsdien een open karakter bezit – terwijl voor de tot niet-rechtspersoon herleide vereniging en de tot doelvermogen gereduceerde stichting als eis geldt dat zij vermogensrechtelijk een afzonderlijke entiteit representeren.107 Wordt aan deze vereisten niet voldaan dan is de vreemde rechtspersoon fiscaal transparant en worden haar vermogen en haar winsten/ander inkomen rechtstreeks aan haar individuele deelgenoten – zo deze er zijn – toegerekend.”

6.3. Bongaarts en Essers108 schrijven over al dan niet vrije verhandelbaarheid van deelbewijzen in fondsen voor gemene rekening het volgende:

“2.3.1.4. Art. 2, lid 2, derde volzin, Wet Vpb 1969

De subjectieve belastingplicht van beleggingsdepots is afhankelijk van de vraag of hun deelbewijzen als verhandelbaar moeten worden aangemerkt. Waar precies de grens tussen verhandelbaar en niet verhandelbaar moet worden getrokken, kan onvoldoende duidelijk uit de tekst van art. 2, lid 2, Wet Vpb 1969 worden afgeleid. Het probleem wordt veroorzaakt door de gebrekkige redactie van art. 2, lid 2, Wet Vpb 1969: ‘De bewijzen van deelgerechtigdheid worden als verhandelbaar aangemerkt indien voor vervreemding niet de toestemming van alle deelgerechtigden is vereist, met dien verstande dat ingeval vervreemding uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie de bewijzen niet als verhandelbaar worden aangemerkt.’ Oorspronkelijk ontbrak het tweede deel van de slotzin en kon belastingplicht slechts worden vermeden door de vervreemding van de deelbewijzen steeds aan de toestemming van alle deelhebbers te binden. De bij amendement Notenboom c.s.109 toegevoegde slotzin zou men echter ook zo kunnen lezen dat beslotenheid alleen is gewaarborgd, indien de vervreemding van de bewijzen van deelgerechtigdheid ‘uitsluitend kan plaatsvinden aan het fonds voor gemene rekening of aan bloed- en aanverwanten in de rechte linie’. Uit de wetsgeschiedenis kan men afleiden dat deze interpretatie niet in de bedoeling van de wetgever heeft gelegen. De toevoeging van de slotzin aan art. 2, lid 2, Wet Vpb 1969 vond blijkens de toelichting bij het daartoe strekkende amendement-Notenboom c.s. plaats om ‘de grens tussen open en besloten duidelijker en realistischer vast te leggen’. Ongetwijfeld wilden zij voorkomen dat voor elke overdracht aan het fonds of aan bepaalde familieleden, steeds toestemming van alle deelhebbers moest worden gevraagd. Wij gaan er daarom van uit dat de slotzin van art. 2, lid 2, Wet Vpb 1969 geen beperking maar alleen een verduidelijking bevat. De slotzin laat wel ruimte voor manipulatie doordat de mogelijkheid wordt opengelaten dat vervreemding aan derden zonder toestemming van alle deelgerechtigden plaatsvindt via het fonds, namelijk door amortisatie en uitgifte van nieuwe deelbewijzen. Art. 2, lid 2, Wet Vpb 1969 bevat immers geen beperking van de mogelijkheid tot uitgifte van nieuwe deelbewijzen, na inkoop en amortisatie van de oude.110 Frustratie van de bepaling zou dus mogelijk zijn. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is in dit verband echter aangekondigd dat een wetswijziging zal moeten worden overwogen als de toekomstige ontwikkeling zodanig zou zijn dat de beoogde gelijkstelling tussen open fondsen en NV’s wordt gefrustreerd.111 Een andere benadering kan uit art. 32, lid 3, WBR 1970 worden afgeleid. In deze bepaling is, wellicht bewust, op een aantal punten van de definitie van art. 2, lid 2, Wet Vpb 1969 afgeweken. Van een ‘besloten’ fonds voor gemene rekening in de zin van art. 32, lid 3, WBR 1970 is slechts sprake indien zowel de overdracht aan derden, als de uitgifte van nieuwe participaties alleen met toestemming van alle deelhebbers kan plaatsvinden. Een besloten fonds voor gemene rekening in de zin van art. 32, lid 3, WBR 1970 kan dus niet vrijelijk nieuwe participaties uitgeven. Art. 2, lid 2, Wet Vpb 1969 bevat geen beperking van de mogelijkheid tot uitgifte van nieuwe deelbewijzen. Anderzijds is de definitie van art. 32, lid 3, WBR 1970 ruimer. Beslotenheid in de zin van die bepaling is ook gewaarborgd indien de vervreemding uitsluitend aan andere deelgerechtigden kan plaatsvinden; art. 2, lid 2, Wet Vpb 1969 laat - zonder toestemming van alle deelhebbers - alleen het fonds zelf en bloed- en aanverwanten in de rechte linie, als potentiële kopers toe. Art. 32, lid 3, WBR 1970 noemt daarnaast ook de deelgerechtigden.”

6.4. Vermeulen112 betoogt dat, wil sprake zijn van beleggen voor gemene rekening, er in beginsel minstens twee vermogens bijeengebracht moeten zijn:

“5.3 Gemene rekening

De wettelijke definitie bevat een collectief element: voor gemene rekening worden bepaalde activiteiten ontplooid. In de zinsnede ‘voor gemene rekening’ komt de collectiviteit tot uitdrukking. Mijns inziens dient deze eis ter afbakening van individueel vermogensbeheer. Het is dus van belang dat de gelden die de deelgerechtigden in het fonds inleggen zich vermengen en daardoor niet meer individueel traceerbaar zijn. Als gevolg daarvan hebben de deelgerechtigden een recht op een aandeel in een onverdeeld vermogen en delen zij naar rato van hun inleg in de kosten, de opbrengsten en de risico’s.

De vraag rijst uiteraard wat een collectief is. Dat is niet gedefinieerd, maar het zal in beginsel uiteraard moeten gaan om het bijeenbrengen van ten minste twee vermogens. Recent heeft Hof Arnhem in navolging van rechtbank Arnhem geoordeeld dat de omstandigheid dat er één deelgerechtigde is, meebrengt dat geen sprake is van het voor gezamenlijke rekening beleggen van vermogen. Dit lijkt mij in strijd met de wetsgeschiedenis waar het standpunt is ingenomen dat de fondsvoorwaarden beslissend zijn:

‘Deze leden vroegen voorts of er een besloten fonds ontstaat indien alle bewijzen van deelgerechtigdheid in een fonds in één of enkele handen komen. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Ook in dit geval verliezen de bewijzen van deelgerechtigdheid het karakter van vrije verhandelbaarheid niet. De belastingplicht van het fonds blijft dan bestaan totdat dit karakter aan de bewijzen wordt ontnomen bij wijziging van de statuten of voorwaarden voor beheer en bewaring dan wel tot liquidatie van het fonds wordt overgegaan.’

Hieruit kan worden opgemaakt dat een open fonds voor gemene rekening maar één deelgerechtigde kan hebben. Bij het opzetten van een nieuw beleggingsfonds zal dit ook dikwijls het geval zijn. Ook komt het voor dat er door uittreding (tijdelijk) maar één deelgerechtigde resteert. Het is mijns inziens redelijk om het collectiviteitsvereiste materieel te toetsen en daarbij gewicht toe te kennen aan de intenties van de beleggers. Is die op collectiviteit gericht, hetgeen bijvoorbeeld blijkt uit het feit dat de beheerder op zoek is naar andere beleggers, dan is naar mijn mening aan dit vereiste voldaan.”

6.5. Van Rosmalen113 heeft de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant en de eerste tussenuitspraak van hof ’s-Hertogenbosch in onze zaak met elkaar vergeleken:

“Voor de beoordeling of een niet in Nederland gevestigd SV als belastingplichtig rechtssubject voor de Wet VPB 1969 aan te merken is, volgt uit de rechtspraak dat bekeken moet worden met welke Nederlandse rechtsvorm het SV (het meest) vergelijkbaar is. Bij meerdere gelegenheden is geoordeeld dat een SV in beginsel gelijkenis vertoont met de Nederlandse (open) Fonds voor gemene rekening (FGR) en uit dien hoofde als doelvermogen kan kwalificeren.114 In deze rechtspraak wordt zodoende getoetst of de kenmerken van een (in het buitenland gevestigd) SV overeenstemmen met de vereisten van het FGR (zoals beschreven in art. 2 lid 3 Wet VPB 1969). Deze “tussenstap” is opmerkelijk te noemen. Immers, het FGR wordt niet in art. 3 Wet VPB 1969 (als potentieel buitenlands belastingplichtig rechtssubject) genoemd. Een vanuit wetstechnisch oogpunt meer zuivere benadering zou zijn om het SV te toetsen aan de beschrijving van het doelvermogen uit de wetsgeschiedenis, namelijk een “afzonderlijk vermogen dat naar Nederlandse rechtsbegrippen niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een rechtspersoon dan wel een commanditaire vennootschap op aandelen of een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid”.

Het effect van de gekozen benadering komt duidelijk naar voren in een recente uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch.115 Het betrof de situatie waarin een in Duitsland gevestigde bank als investeerder alle bewijzen van deelgerechtigdheid in een SV in haar bezit had. De betreffende bank was in Duitsland normaal belast. De rechtbank was van oordeel dat het SV gelijkenis vertoont met een Nederlands FGR en aldus moet worden aangemerkt als een doelvermogen in de zin van art. 3 lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969.116 Het hof kwam echter tot een andere conclusie en oordeelde dat het SV in dit geval niet als FGR kan kwalificeren, omdat i.c. het SV niet is bestemd voor beleggen voor gemene rekening. Het stond immers vast dat de bank sinds de oprichting van het SV onafgebroken de enige participant is geweest.117

Het hof overweegt daarbij dat “de wetgever steevast het oog [heeft] gehad op collectief beleggen. Een fonds dat niet is bestemd voor beleggen voor gemene rekening, maar voor individuele of privébelegging, is zowel wettekstueel als wetshistorisch als teleologisch niet vennootschapsbelastingplichtig. Een dergelijk fonds (voor individuele belegging) vormt onderdeel van het vermogen van degene die via een dergelijk fonds belegt. De fiscale gevolgen daarvan raken die belegger rechtstreeks.”118

Hoewel ik de analyse van het hof inzake de vereisten voor het bestaan van een (open) FGR goed kan volgen,119 meen ik dat het hof in deze uitspraak te kort door de bocht is gegaan in zijn conclusie dat “een fonds dat niet is bestemd voor beleggen voor gemene rekening, maar voor individuele of privébelegging, (…) zowel wettekstueel als wetshistorisch als teleologisch niet vennootschapsbelastingplichtig [is]”. Immers, mede gelet op de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis, laat een diskwalificatie als (open) FGR (hetzij door het ontbreken van collectiviteit of een ander vereiste van art. 2 lid 3 Wet VPB 1969) onverlet dat het SV als doelvermogen zou kunnen kwalificeren en als gevolg daarvan alsnog vennootschapsbelastingplichtig is. Deze analyse slaat het hof echter over. Aan de andere kant is in de wetsgeschiedenis (zoals hiervoor al aangehaald) opgemerkt “dat het wenselijk moet worden geacht de nadere bepaling van de inhoud van dit begrip [doelvermogen] aan wetenschap en jurisprudentie over te laten.”120 Het hof is aldus een zekere mate van vrijheid gegund om te oordelen dat in dit concrete geval kennelijk geen sprake kan zijn van een doelvermogen.121 Vanuit het oogpunt van de rechtsontwikkeling is de afwezigheid van een specifiek oordeel van het hof op dit punt daarom wat onbevredigend.122 Het hof had in het onderhavige geval bovendien steun kunnen vinden in de memorie van toelichting behorend bij de Wet op de economische delicten (waaraan art. 2 lid 1 onderdeel b AWR is ontleend en zo in de fiscale wet is terechtgekomen123), waarin de wetgever het begrip doelvermogen als volgt heeft omschreven: “Men kan (…) denken aan (…) een vermogen, bijeengebracht door een aantal personen (…)”.124 Aldus is te concluderen dat het element van collectiviteit mogelijk ook bij het begrip doelvermogen relevant is.

Overigens meen ik dat de uitkomst van ’s hofs oordeel vanuit EU-rechtelijk perspectief correct is. In het geval dat het Hof zou hebben geoordeeld dat een SV met één participant (zoals in het onderhavige geval) als doelvermogen kwalificeert, had dit tot fricties met het primaire EU-recht (vrijheid van vestiging) geleid. Immers, ingeval een dergelijk SV in Nederland zou zijn gevestigd, zou mogelijk in art. 2 lid 1 Wet VPB 1969 geen aanknopingspunt voor de heffing in de vennootschapsbelasting gevonden kunnen worden (er is namelijk geen sprake van een (open) FGR). De oorzaak van deze potentiële strijd met het primaire EU-recht ligt erin dat de definitie van doelvermogen in art. 3 lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969, zoals hiervoor al genoemd, breder is dan de definitie van een FGR in art. 2 lid 1 onderdeel f en art. 2 lid 3 Wet VPB 1969.125 Deze problematiek zou overigens niet spelen indien de rechtspraak zou oordelen dat een SV kan kwalificeren als een “andere niet rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschappen welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld” (zie onderdeel 3.2, hiervoor). Alsdan zou een SV onder het toepassingsbereik van art. 2 lid 1 onderdeel a Wet VPB 1969 vallen, indien deze in Nederland gevestigd zou zijn.

7.1. Het Hof Den Bosch heeft in zijn eerste tussenuitspraak tot prejudiciële verwijzing naar het HvJ - over de vraag of teruggaaf tot verboden (nieuwe) staatssteun zou leiden - al geoordeeld dat de belanghebbende naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is. Het Hof heeft dat oordeel in die tussenuitspraak niet als voorlopig of als veronderstelling aangemerkt. Zijn tweede tussenuitspraak vermeldt echter:

“4.1 Het geschil in de onderhavige zaken betreft, onder andere, het antwoord op de vraag of belanghebbende fiscaal transparant is. In de eerste tussenuitspraak heeft het Hof die vraag, bij wege van voorlopige oordelen, bevestigend beantwoord.”

Ik zie op dat vlak echter niets voorlopigs aan de eerste tussenuitspraak en ik zie daarom ook niet hoe het Hof op dat oordeel kan terugkomen als er geen onjuiste rechtskundige maatstaf aan ten grondslag ligt en zijn feitelijke oordelen en uitleg van Duits recht niet onbegrijpelijk zijn. Bovendien heeft ook het HvJ EU al geoordeeld (zie 2.1 hierboven) dat de belanghebbende (ook) naar Duits recht fiscaal transparant is.

7.2. Mijns inziens staat al vast dat de belanghebbende niet opbrengstgerechtigd was en dus evenmin teruggaafgerechtigd, waardoor nog slechts relevant zouden zijn de vragen over een eventueel teruggaafrecht van [Bank] . Uit de antwoorden van het HvJ EU volgt echter dat, wat het antwoord op die vragen ook moge zijn, aan [Bank] geen teruggaaf verleend kan worden omdat uitsluitend de Commissie daarover gaat. Daarmee lijken mij alle aan u gestelde prejudiciële vragen hypothetisch, althans onnodig voor de beslissing van het geschil. Het Hof merkt dat ook op (r.o. 4.2 en 4.3), maar wil toch graag antwoorden omdat die in vele andere – maar kennelijk niet bij het Hof - aanhangige zaken wél van belang zijn en hij geen andere geschikte zaak heeft om de wenselijke vragen te stellen. Ook de Rechtbank Zeeland-West-Brabant126 benadrukte eerder het belang van beantwoording van vragen over teruggaafgerechtigdheid van niet-ingezeten beleggingsfondsen voor een groot aantal andere (Duitse) zaken.

7.3. Het lijkt mij verstandiger om te wachten op - kennelijk in groten getale bij de eerste-aanlegrechter voorradige127 - wél geschikte zaken, want de kans op ongelukken lijkt mij groot als u in abstracto gaat luchtfietsen, hoe sierlijk en kundig ook. Uw antwoorden kunnen weer nieuwe vragen oproepen in die u onbekende zaken die ondervangen hadden kunnen worden als u die andere zaken wél zou kennen. Daar staat tegenover dat de gestelde vragen vroeger of later toch bij u terecht zullen komen – zij het minder abstract en met betere feiten en een beter geschil – en dat beantwoording (tien)duizenden dossiers bij de fiscus en bij de eerste-aanlegrechter kan helpen opruimen. Voor het geval u tot beantwoording besluit, concludeer ik dus toch maar verder, daarbij waarschuwende dat ik dus zo nu en dan wel eens abstract aan het luchtfietsen zou kunnen zijn, al dan niet sierlijk en kundig.

7.4. Alvorens in te gaan op de concrete vragen, neem ik even een algemeen aanloopje. De conclusies van 23 november 2018 in de bij u aanhangige zaken 18/01052, 18/01053, 18/01056, 18/01058, 18/01061, 18/01062, en 18/01065 (over teruggaafverzoeken van zeven Schotse open end authorised unit trusts ) en van 26 juni 2019 in de bij u aanhangige zaak 19/01293 (over een teruggaafverzoek van een Oostenrijkse éénpersoons-Privatstiftung ) betogen dat voor toegang tot (teruggaaf ex) art. 10 Wet Divb is vereist dat de verzoeker opbrengstgerechtigd is in de zin van art. 1(1) Wet Divb. Als er geen dividendbelasting ‘te zijnen laste’ is ingehouden, valt een verzoeker immers niet onder art. 10 Wet Divb: het gaat om de belastingplichtige voor de dividendbelasting . Is die persoon niet tevens belastingplichtig voor de eindheffing – in dit geval de vennootschapsbelasting – dan is de dividendbelasting als voorheffing op die eindheffing misplaatst en moet zij dus worden teruggegeven. Daarin voorziet art. 10 Wet Divb dan ook.

7.5. Voor niet-ingezeten opbrengstgerechtigden treedt de dividendbelasting echter in de plaats van de eindheffing waaraan ingezetenen zijn onderworpen. Lid 4 (thans lid 2) van art. 10 Wet Divb verleent daarom – sinds 2007 - ook teruggaaf aan opbrengstgerechtigden gevestigd in een EU- of EER-Staat die vergelijkbaar zijn met ingezetenen die niet aan de eindheffing onderworpen zijn.

7.6. Art. 3 Wet Vpb wijst onder meer niet-ingezeten ‘doelvermogens’ aan als (buitenlands) belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. De wetsgeschiedenis zegt daar niet veel meer over (zie 4.13 hierboven) dan dat het om een ‘sluitpost’ gaat voor niet-ingezeten entiteiten die binnenlands inkomen genieten en wier vermogen niet toebehoort aan een andere (rechts)persoon (die voor dat inkomen kan worden belast). Wellicht dacht de wetgever daarbij vooral aan trusts . Deze bepaling impliceert dat dergelijke doelvermogens naar Nederlands recht fiscaal niet transparant zijn. Zij worden immers expliciet aangewezen als belastingplichtig. Dat betekent mijns inziens dat zij ook dividendbelastingplichtig zijn, want de bedoeling van de dividendbelasting als bronheffing is om in elk geval alle eindheffingsplichtigen te treffen, zoals – expliciet - niet-ingezeten doelvermogens. Als de belanghebbende een ‘doelvermogen’ is in de zin van art. 3 Wet Vpb, is hij dus naar Nederlands recht fiscaal niet transparant en daarmee opbrengstgerechtigde voor de dividendbelasting. Hij heeft dan in beginsel toegang tot art. 10(4) (thans (2)) Wet Vpb, en kan zich ook rechtstreeks beroepen op art. 63 VwEU (vrij kapitaalverkeer) om dezelfde fiscale behandeling te verkrijgen als de ingezetenen bedoeld in art. 10(1) Wet Divb omdat een ingezeten doelvermogen zonder rechtspersoonlijkheid (dat niet onder één van de in art. 2 Wet Vpb genoemde rechtsvormen valt), niet aan vennootschapsbelasting is onderworpen. Als de belanghebbende een doelvermogen is in de zin van art. 3 Wet Vpb en bij vestiging in Nederland niet onder art. 2 Wet Vpb zou vallen (dus als ‘doelvermogens’ ziet op niet-ingezeten lichamen die niet onder art. 2 Wet Vpb vallen), heeft hij dus in beginsel recht op teruggaaf van dividendbelasting ex art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb.

7.7. Ik meen echter - bij nader inzien: zo ver was ik nog niet toen ik de conclusie in de zaken van de Schotse trusts 128 schreef - dat het EU-recht ertoe noopt om ‘doelvermogens’ in art. 3 Wet Vpb. zó uit te leggen dat er alleen onder kunnen vallen lichamen die bij binnenlandse vestiging onder de binnenlandse belastingplicht van art. 2 Wet Vpb zouden vallen. Een ruimere reikwijdte van ‘doelvermogens’ in art. 3 Wet Vpb zou immers bepaalde niet-ingezeten lichamen vennootschapsbelastingplichtig maken voor inkomsten waarvoor geen enkel ingezeten lichaam belast wordt. De kring van buitenlands vennootschapsbelastingplichtigen zou ruimer zijn dan de kring van binnenlands belastingplichtigen voor hetzelfde inkomen. Dat lijkt mij EU-rechtelijk een discriminatie van niet-ingezetenen waarvoor ik geen rechtvaardiging kan bedenken.

7.8. Voor de Nederlandse fiscale kwalificatie van niet-ingezeten ‘lichamen’ worden die lichamen op basis van hun buitenlands-civielrechtelijke kenmerken vergeleken met mogelijke Nederlandse equivalenten, maar daar komt men niet aan toe als er naar Nederlands fiscaal recht beoordeeld geen subject is dat civielrechtelijk en feitelijk voldoende zelfstandig is om als opbrengstgerechtigde van het dividend te worden beschouwd.129 De feitenrechter zal dus moeten onderzoeken of (i) belanghebbendes Duitse civielrechtelijke kenmerken (over de vaststelling waarvan in cassatie niet geklaagd kan worden) en (ii) de feitelijke omstandigheden het beleggingsvermogen naar Nederlandse fiscale maatstaven voldoende afscheiden van dat van [Bank] om de belanghebbende fiscaal als zelfstandig rechtssubject (als opbrengstgerechtigde) te beschouwen. Als [Bank] in feite over belanghebbendes vermogen kan beschikken alsof het haar eigen vermogen is, dan doet belanghebbendes Duits-civielrechtelijke vorm voor Nederlandse fiscale doeleinden niet ter zake en is hij geen opbrengstgerechtigde en dus geen teruggaafgerechtigde. Ook door een ingezeten stichting met wiens rechtspersoonlijkheid civielrechtelijk niets mis is, wordt fiscaalrechtelijk heen gekeken als de stichter in feite over het stichtingsvermogen kan beschikken c.q. blijkt te beschikken alsof het zijn eigen vermogen is.130

7.9. De belanghebbende lijkt in Duitsland een zelfstandig rechtssubject voor fiscale doeleinden: hij is formeel onderworpen aan de Duitse vennootschapsbelasting, maar daarvan subjectief vrijgesteld. Hoewel dit een zelfstandig bestaan als fiscaal rechtssubject suggereert, heeft het HvJ EU in belanghebbendes zaak vastgesteld (r.o. 13) dat hij naar Duits belastingrecht transparant is (zie 2.1 hierboven).

Vraag 1: individuele fondsen voor gemene rekening?

7.10. Het Hof heeft bij eerste tussenuitspraak materieel beoordeeld of een afgescheiden vermogen is bedoeld voor gezamenlijke of individuele belegging. Is het voor individuele belegging bedoeld, zoals de belanghebbende, dan is het volgens het Hof naar Nederlands recht fiscaal transparant. Daarmee bedoelt het Hof denkelijk dat de belanghebbende dan geen opbrengstgerechtigde is voor de dividendbelasting en daardoor evenmin teruggaafgerechtigd. Het Hof vraagt u desondanks, dus in abstracto, naar eventuele kwalificeerbaarheid van individuele beleggingsfondsen voor de vennootschapsbelasting :

“1. Zijn fondsen voor gemene rekening in de zin van artikel 2, lid 2 (thans: lid 3), van de Wet Vpb uitsluitend fondsen voor gemeenschappelijke - in tegenstelling tot individuele -belegging? Is het voor het antwoord op deze vraag van belang of de enige deelgerechtigde tot het vermogen van een beleggingsfonds zelf voor gemene rekening belegt?”

7.11. Met de vennootschapsbelastingplicht van ‘fondsen voor gemene rekening’ wilde de wetgever open vehikels tot gemene belegging die op onpersoonlijke NV’s lijken fiscaal vatten, zoals open beleggingsdepots, open beleggingsfondsen en vergelijkbare open beleggerscollectieven zonder rechtspersoonlijkheid die op NV-beleggingsmaatschappijen lijken (zie 4.14 hierboven). Hij had het oog op ‘collectief beleggen’ in de vorm van ‘open beleggingsfondsen’ (zie 4.15 en 4.17 hierboven). De wet omschrijft een ‘fonds voor gemene rekening’ als ‘fonds ter verkrijging van voordelen voor de deelgerechtigden door het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden,’ mits de participaties verhandelbaar zijn (art. 2(2) Wet Vpb). Deze wettekst en de boven (4.15) geciteerde wetsgeschiedenis dwingen mijns inziens tot de conclusie dat het bij (open) ‘fondsen voor gemene rekening’ gaat om belegging voor gezamenlijke rekening en risico van meer dan één persoon: er moeten deel gerechtigden zijn. Aldus ook de literatuur (zie met name Vermeulen en De Vries/Sillevis in onderdeel 6.4 resp. 6.2 hierboven). Dat wordt niet anders doordat de wetgever heeft verklaard dat het zo kan zijn dat tot het vermogen van een open fonds voor gemene rekening tijdelijk slechts één persoon is gerechtigd, zoals met name vóór opening van de inschrijving op de uit te geven participaties of ná een inkoop van de participaties van anderen zonder dat blijkt dat niet herplaatst zal worden, en dat het fonds in die omstandigheden niettemin zelfstandig belastingplichtig blijft (zie 4.17 hierboven).

7.12. Wordt structureel slechts voor individuele rekening en risico van één persoon belegd, zoals in casu, dan kan van ‘collectieve belegging’ of van belegging ‘voor gemene rekening’ niet worden gesproken, laat staan van ‘open’heid van het fonds. Dan heeft die ene persoon een deel van zijn individuele vermogen afgezonderd zonder daaraan rechtspersoonlijkheid te geven om op een bepaalde manier voor alleen hem belegd te worden. Ik zie niet in waarom dat anders zou zijn als die enige gerechtigde tot het gehele – niet door rechtspersoonlijkheid afgezonderde - fondsvermogen een financiële instelling is die mogelijk op haar beurt (wél) voor een collectief van derden (rekeninghouders) belegt, zoals [Bank] .

Vraag 2: hoe individuele en collectieve belegging van elkaar te onderscheiden?

7.13. Het Hof vraagt u of het gaat om de objectieve feiten of om de bedoelingen van de insteller(s) van het fonds of om nog andere maatstaven.

7.14. Zoals in 7.11 al opgemerkt, is de wetgever ingegaan op de vragen (i) of een fonds voor gemene rekening kan bestaan als er nog geen deelgerechtigden zijn (4.16 hierboven) en (ii) of een ‘open’ fonds voor gemene rekening ‘besloten’ wordt als er nog maar één deelnemer is (4.17 hierboven). De wetgever zag als “open” met name de fondsen die worden ingesteld door een financiële instelling die als beheerder optreedt, die de activiteiten van het fonds bepaalt, die de voorwaarden voor beheer en bewaring vaststelt en die gelegenheid biedt tot het fonds toe te treden. De omschrijving in de artikelsgewijze toelichting op art. 2 Wet Vpb (zie 4.16) van fondsen voor gemene rekening bestrijkt ook gevallen waarin de insteller/beheerder pas ná aankoop van beleggingsobjecten de inschrijving op participaties openstelt (‘open’ gaat). De nadere MvA bij de Wet Vpb 1969 (zie 4.17) verklaart dat bij open fondsen, anders dan bij besloten fondsen, niet de persoonlijke samenwerking voorop staat, maar de te behalen winst. Open fondsen voor gemene rekening zijn dan ook gelijkgesteld met een onderneming (art. 2(5) Wet Vpb). De toelichting op de tweede nota van wijziging van de Wet Vpb 1969 (zie 4.15 hierboven) vermeldt dat de persoonlijke samenwerking tussen fonds en deelgerechtigden en tussen deelgerechtigden onderling verdwijnt bij uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid die vervreemd kunnen worden zonder toestemming van alle deelgerechtigden, waardoor de deelgerechtigden elkaar in de regel niet kennen; de houder van een dergelijke vrij verhandelbare participatie is een anonieme figuur. Volgens die toelichting wordt de band tussen de houder van zo’n participatie en het fonds maatschappelijk ervaren als vergelijkbaar met die tussen een aandeelhouder in een naamloze vennootschap en die vennootschap.

7.15. Hoewel deze wetsgeschiedenis vooral ziet op de kwestie van de verhandelbaarheid van participaties, meen ik dat hieruit ook volgt dat zowel de (werkelijke) bedoelingen van de insteller als de objectieve feiten van belang zijn voor de beoordeling of een fonds als collectief of individueel beschouwd moet worden. Dat iets in een statuut staat, lijkt mij niet relevant als aannemelijk wordt gemaakt dat de werkelijke bedoelingen anders zijn of de feiten structureel anders zijn (als het statuut ook door de insteller ervan zelf genegeerd wordt). Dit strookt met de artikelsgewijze toelichting bij de Wet Vpb 1969 (zie 4.16) volgens welke de al dan niet vrije verhandelbaarheid van de participaties beoordeeld moet worden op basis van de feitelijke omstandigheden en dus geen betekenis toekomt aan een statutaire bepaling dat bij vervreemding van een participatiebewijs de andere deelgerechtigden geacht worden hun toestemming te hebben verleend.

7.16. Het antwoord op vraag 2 is daarom mijns inziens dat zowel de objectieve feiten als de (werkelijke) bedoelingen van de insteller van een fonds bepalen of het tot individuele of collectieve belegging dient. Die bedoelingen kunnen volgen uit een instellings- of beheersstatuut, maar ook als dat statuut toetreding door anderen of geheel vrije verhandelbaarheid zou voorzien, meen ik dat objectief – op basis van de feiten – niet van ‘voor gemene rekening beleggen’ in de zin van art. 2(3) Wet Vpb kan worden gesproken, noch van een bedoeling daartoe, als het fonds reeds lang bestaat en er nooit meer dan één gerechtigde tot zijn vermogen is geweest en uit niets het concrete voornemen blijkt tot het op korte termijn delen van de vermogensgerechtigdheid met anderen, zoals kennelijk in casu.

Vraag 3: kan een niet-opbrengstgerechtigde om teruggaaf vragen?

7.17. Vraag 3 gaat er – mijns in ziens terecht - van uit dat de belanghebbende fiscaal transparant is en vraagt of in dat geval diens teruggaafverzoek moet worden geacht mede namens [Bank] te zijn gedaan of moet worden toegerekend aan [Bank] , dan wel moet worden afgewezen omdat niet uitdrukkelijk namens [Bank] om teruggaaf is gevraagd.

7.18. Het EU-recht, met name de Überseering 131-rechtspraak van het HvJ EU, brengt mijns inziens mee dat – ongeacht de reikwijdte van het belanghebbende-begrip in art. 8:1 Awb en in art. 26a(1) AWR - belanghebbendes fiscale procesbevoegdheid in Nederland moet worden erkend. U zie nader onderdeel 8.10 van de conclusie van 23 november 2018 in de bij u aanhangige zaken met nrs. 18/01052, 18/01053, 18/01056, 18/01058, 18/01061, 18/01062 en 18/01065 (Schotse trusts ). Ook het beginsel van de effectiviteit van het EU-recht wijst die kant op: als de belanghebbende te goeder trouw kon menen dat hij de opbrengstgerechtigde ex art. 1(1) Wet Divb was en op grond van EU-recht gerechtigd tot teruggaaf van de dividendbelasting, en pas door een rechterlijke uitspraak ná verloop van de teruggaafverzoektermijn van art. 21c Uitv. Reg. AWR 1994 (tekst 2002- 2008: drie jaar)132,133 blijkt dat niet hij, maar [Bank] als opbrengstgerechtigde moet worden beschouwd, dan wordt de toegang tot het EU-recht mijns inziens onevenredig bemoeilijkt134 door art. 60 AWR juncto art. 6:11 Awb anders uit te leggen dan inhoudende dat ofwel belanghebbendes verzoek geacht wordt (mede) namens [Bank] gedaan te zijn, ofwel (als de Ontvanger schriftelijke zekerheid veiliger vindt) [Bank] ondanks termijnoverschrijding een nieuwe redelijke termijn krijgt om ofwel te bevestigen dat zij vertegenwoordigd wordt/werd door de belanghebbende, ofwel alsnog zelf een verzoek in te dienen.

Vraag 4: hoe de verhandelbaarheid van bewijzen van deelgerechtigdheid te beoordelen?

7.19. Vraag 4 komt alleen aan de orde als een niet-ingezeten individueel beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid naar Nederlands recht fiscaal niet transparant is (Hof: als zo’n fonds als open fonds voor gemene rekening kan worden beschouwd). Het Hof wil dan weten:

“4. (…) hoe moet worden beoordeeld of de bewijzen van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar zijn in de in artikel 2, lid 2, van de Wet Vpb bedoelde zin? Is daartoe beslissend hetgeen dienaangaande in de statuten is bepaald? Indien het in de statuten dienaangaande bepaalde niet beslissend is, aan de hand van welke (overige) factoren moet deze beoordeling (mede) plaatsvinden?”

7.20. Volgens de artikelsgewijze toelichting bij de tweede nota van wijziging bij de Wet Vpb 1969, waarbij het fonds voor gemene rekening in art. 2 Wet Vpb werd opgenomen (zie 4.16 hierboven) moet de al dan niet vrije verhandelbaarheid beoordeeld worden op basis van de feitelijke omstandigheden. Volgens de wetgever moet bijvoorbeeld voorbijgegaan worden aan een statutaire bepaling inhoudende dat bij vervreemding van een participatie de andere deelgerechtigden geacht worden in te stemmen. Daaruit blijkt dat de statuten op zichzelf niet beslissend zijn voor de beoordeling van de verhandelbaarheid van participaties. Kenmerkend voor besloten fondsen is volgens de wetgever (zie 4.17 hierboven) dat de rechtstreekse band tussen deelnemers en belegde waarden blijft bestaan, zonder een jegens derden als zelfstandig orgaan optredende instelling zoals bij open beleggingsfondsen. Voor besloten fondsen voor gemene rekening geldt ‘transparence fiscale,’ aldus verslag van het mondeling overleg over het wetsvoorstel Vpb 1969 (zie 4.18), zodat de participant in een besloten fonds dividenden geniet op het moment waarop het fonds hen ontvangt.

7.21. Uit de parlementaire geschiedenis (zie 4.16 en 4.17 hierboven) volgt verder dat de volgende gezichtspunten van belang zijn voor de beoordeling van al dan niet vrije verhandelbaarheid: (i) de voorwaarden voor beheer en bewaring, (ii) het feitelijke handelen van de beheerder en de bewaarder, (iii) de publieke openstelling van verkrijging van participaties en (iv) hetgeen de statuten op dat punt bepalen en de feitelijke naleving daarvan.

7.22. Daarmee zal de feitenrechter het moeten doen.

7.23. Ik herhaal dat dit alles in belanghebbendes zaak niet van belang lijkt, nu hij volgens het Hof Den Bosch – mijns inziens terecht – als fiscaal transparant en daarmee als niet-opbrengstgerechtigd moet worden beschouwd, althans niet als fonds voor gemene rekening kan worden beschouwd. Ook het HvJ EU heeft de belanghebbende als fiscaal transparant aangemerkt (zie 2.1). Voor [Bank] lijkt mij een en ander evenmin van belang, nu [Bank] een vennootschapsbelastingplichtige bank is en ofwel ook bij vestiging in Nederland vennootschapsbelastingplichtig zou zijn (en dus niet teruggaafgerechtigd), ofwel (aldus het Hof Den Bosch) bij vestiging in Nederland in de geschiljaren vergelijkbaar was met de toen nog vrijgestelde publiekrechtelijk lichamen ex art. 2(7) (oud) wet Vpb; omdat die vrijstelling volgens de Commissie verboden staatssteun was, is de Nederlandse rechter volgens het HvJ EU niet bevoegd teruggaaf te verlenen op basis van de verkeersvrijheden omdat die beoordeling onlosmakelijk samenhangt met de staatssteunbeoordeling waartoe alleen de Commissie bevoegd is.

Vraag 5: fictief binnenlands gesitueerde doelvermogens voor en na 1 januari 2007

7.24. Het Hof Den Bosch wil weten of het voor een opbrengstgerechtigd niet-ingezeten doelvermogen dat bij vestiging in Nederland niet vennootschapsbelastingplichtig zou zijn, uitmaakt of het om dividenden gaat van vóór of ná de wijziging van art. 10 Wet Divb op 1 januari 2007. Vóór die datum zou de teruggaafgrond art. (thans) 63 VwEU zijn (gelijke behandeling als de rechtspersonen genoemd in art. 10(1) Wet Divb). Ná die datum zou de teruggaafbasis zijn het toen ingevoerde art. 10(4) (thans (2)) Wet DivB. Het Hof laat daarbij kennelijk vooralsnog in het midden of de belanghebbende zo’n doelvermogen is. Uitgangspunt van de vraag is dat de teruggaafverzoeker een ‘doelvermogen’ is. Of dat werkelijk zo is, daarover gaat vraag 6.

7.25. Zoals bleek (zie 4.13 en 7.6), zegt de wetsgeschiedenis over de aanwijzing van niet-ingezeten ‘doelvermogens’ als (buitenlands) vennootschapsbelastingplichtig in art. 3 Wet Vpb niet veel meer dan dat het om een ‘sluitpost’ gaat voor niet-ingezeten rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid die binnenlands inkomen genieten en wier vermogen niet toebehoort aan een andere (rechts)persoon. Deze aanwijzing impliceert wel dat deze niet-ingezeten doelvermogens naar Nederlands recht fiscaal niet transparant zijn (mits zij voldoende zijn afgescheiden van hun insteller(s)). Als de belanghebbende een zelfstandig niet-ingezeten ‘doelvermogen’ ex art. 3 Wet Vpb, is hij daarmee ook opbrengstgerechtigde voor de dividendbelasting. Nu fiscaal zelfstandige doelvermogens zonder rechtspersoonlijkheid in art. 2 Wet Vpb niet als binnenlands belastingplichtig worden aangewezen, lijkt de belanghebbende dus, als hij een doelvermogen ex art. 3 Wet Vpb is, in beginsel recht op teruggaaf van dividendbelasting ex art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb te hebben, en vóór invoering van die bepaling recht op gelijke behandeling te hebben als de adressaten van art. 10(1) Wet Divb op grond van het vrije kapitaalverkeer (thans art. 63 VwEU).

7.26. Zoals boven (7.7) betoogd, meen ik echter dat het EU-recht ertoe noopt om ‘doelvermogens’ in art. 3(1)(c) Wet Vpb aldus uit te leggen dat niet-ingezeten lichamen die bij binnenlandse vestiging niet belastingplichtig zouden zijn onder art. 2 Wet Vpb, er niet onder vallen. Een ruimere invulling van die term zou een discriminatie van niet-ingezetenen zou inhouden. Dat betekent dat de vraag geen voorwerp heeft, maar ik ga er toch op in omdat hij ook vraagt naar mogelijke verschillen tussen het teruggaafregime vóór 2007 en het teruggaafregime vanaf 2007.

7.27. Art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb eist voor recht op teruggaaf niet alleen niet-onderworpenheid bij vestiging in Nederland, maar ook niet-onderworpenheid in het thuisland van het lichaam. Die laatste eis kan mijns inziens EU-rechtelijk niet gesteld worden (zie onderdeel 6.9 van de conclusie voor HR BNB 2014/20135 en onderdeel 8.6 van de conclusies van 23 november 2018 in de aanhangige Schotse trust -zaken136), tenzij hij tot hetzelfde resultaat leidt als de rechtspraak van het HvJ EU inzake het de EU-verkeersvrijheden.

7.28. Art. 10(1) Wet Divb voorziet in teruggaaf van dividendbelasting aan in Nederland gevestigde rechtspersonen die niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. De wetgever had daarbij het oog op niet-nijvere verenigingen en stichtingen (zie 4.8) en (andere) lichamen bij wie winststreven ontbreekt of bijzaak is en behartiging van een algemeen maatschappelijk of sociaal belang voorop staat (zie ook artt. 5 en 6 Wet Vpb). In HR BNB 2014/20 (zie 5.9 hierboven) overwoog u dan ook dat het doel van de regeling is om de subjectieve niet-onderworpenheid aan vennootschapsbelasting uit te breiden naar de dividendbelasting voor bepaalde rechtspersonen die vanwege (i) de aard van hun activiteiten of (ii) de bestemming van de daarmee behaalde winst niet zijn onderworpen aan vennootschapsbelasting. Tot andere rechtspersonen strekt die bedoeling zich niet uit en buitenlandse rechtsvormen die niet gekenmerkt worden door ontbreken van winststreven of door winstbestemming aan een algemeen belang moeten daarom met die andere rechtspersonen worden vergeleken, aldus HR BNB 2014/20.

7.29. De artt. 5 en 6 Wet Vpb sommen de lichamen op die door de aard van hun activiteiten of de bestemming van de daarmee behaalde winst worden vrijgesteld van vennootschapsbelasting. De aard van belanghebbendes activiteiten en de bestemming van zijn beleggingswinst lijken mij niet gericht op de algemene belangen waarop de vrijstellingen in de artt. 5 en 6 Wet Vpb zien, maar de feitenrechter heeft vastgesteld dat de enige gerechtigde in de belanghebbende ( [Bank] ) naast winst ook de bevordering van het Gemeinwohl beoogt. Het staat aan de feitenrechter om de activiteiten van de belanghebbende en de (uiteindelijke, traceerbare) bestemming van zijn beleggingswinsten te onderzoeken, maar de aard van zijn activiteiten (beleggen) lijkt mij niet tot teruggaaf te kunnen leiden; wel zou de eventuele maatschappelijke of sociale (uiteindelijke) bestemming van zijn beleggingswinsten (door [Bank] ) kunnen stroken met de ratio van de vrijstellingen in art. 5 en 6 Wet Vpb, maar op het eerste oog lijkt mij het winststreven van [Bank] aan vergelijkbaarheid met ingezeten teruggaafgerechtigden in de weg te staan. Dat winststreven lijkt geenszins bijzaak, gegeven onder meer haar (wettelijke) doel om een goede kredietverleningsconcurrentie te bevorderen. [Bank] zal ook niet voor niets aan zowel Körperschaftsteuer als Gewerbesteuer onderworpen zijn.

7.30. Beoordeeld op basis van alleen EU-recht (thans art. 63 VwEU), i.e. voor de periode tot 1 januari 2007, toen art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb nog niet bestond, ziet het er dus naar uit dat de belanghebbende geen recht op teruggaaf kan doen gelden. Het EU-recht verplicht Nederland niet om de buitenlandse civielrechtelijke kwalificatie of fiscaalrechtelijke vrijstelling van een buitenlands lichaam over te nemen (HvJ EG Walter Stauffer en Aberdeen Property en HR BNB 2014/20; Zie 5.1, 5.2 en 5.9 hierboven), maar slechts om een niet-ingezeten lichaam niet ongunstiger te behandelen dan een – op basis van de ratio van nationaal recht - materieel vergelijkbaar ingezeten lichaam. Ervan uitgaande, zoals vraag 5 doet, dat de belanghebbende opbrengstgerechtigd is, moet hij dus voor de periode vóór 2007 vergeleken worden met een ingezeten niet-transparant beleggingsfonds. Een dergelijk beleggingsfonds was vennootschapsbelastingplichtig. Het kon weliswaar de dividendbelasting verrekenen, maar omdat het tarief van de vennootschapsbelasting aanzienlijk hoger was dan dat van de dividendbelasting en beleggingsfondsen typisch hun beleggingen niet vreemd financieren en dus geen rentekosten hebben, werd de belanghebbende niet ongunstiger belast dan een ingezeten niet-transparant beleggingsfonds werd. Geen van beiden had recht op teruggaaf. Anders gezegd: vóór 2007 slaagde Nederland voor de Truck Center - en Miljoen -test (zie 5.4 en 5.5 hierboven; zie ook de zaken Gerritse ,137Turpeinen 138 en Bouanich 139): een lidstaat mag niet-ingezetenen volgens een afwijkend stelsel belasten (bronheffing in plaats van eindheffing, bruto met laag tarief in plaats van netto met hoog tarief, etc.), mits de resulterende belastingdruk voor de niet-ingezetene niet hoger is dan de belastingdruk op hetzelfde inkomen bij de vergelijkbare ingezetene.

7.31. Ná 2007 slaagt Nederland mijns inziens nog steeds voor die EU-test, maar op 1 januari 2007 heeft de wetgever art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb ingevoerd. Die bepaling bevat niet met zoveel woorden een Truck Center - en Miljoen -test, maar kent een recht op teruggaaf toe aan een buitenlands ‘lichaam’ als aan drie voorwaarden is voldaan: (i) vestiging in een EU/EER-Staat; (ii) niet aan winstbelasting onderworpen in die vestigingsstaat en (iii) evenmin aan Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen bij vestiging in Nederland. De wetgever wilde daarmee voldoen aan de EU-rechtelijke vrij-verkeernorm dat grensoverschrijdende gevallen niet ongunstiger worden behandeld dan vergelijkbare binnenlandse gevallen. Uit de parlementaire geschiedenis (zie 4.8, 4.9 en 4.10 hierboven) volgt dat de wetgever niet-ingezeten vrijgestelden die vergelijkbaar zijn met ingezeten niet-nijvere stichtingen en verenigingen en ingezeten pensioenfondsen, zorginstellingen, openbare leeszalen, etc., gelijk wilde behandelen. Het ging hem met name om pensioenfondsen (zie 4.9 en 4.10 hierboven). De wettekst eist echter niet dergelijke vergelijkbaarheid, maar stelt alleen de drie genoemde voorwaarden. Daaraan voldoet een ‘doelvermogen’ als bedoeld in art. 3 Wet Vpb als ‘doelvermogen’ wordt uitgelegd als iets dat bij binnenlandse vestiging niet onder art. 2 Wet Vpb zou vallen. Zoals betoogd, meen ik echter dat het EU-recht ertoe noopt ‘doelvermogen’ in art. 3 Wet Vpb uit te leggen als omvattende alleen verschijnselen die bij binnenlandse vestiging onder art. 2 Wet Vpb zouden vallen, zodat een ‘doelvermogen’ ex art. 3 Wet Vpb in geval van binnenlandse vestiging per definitie vennootschapsbelastingplichtig is en daardoor niet teruggaafgerechtigd.

7.32. Wordt er echter vanuit gegaan – zoals ik nog deed in de conclusie voor HR BNB 2014/20 en de conclusies in de aanhangige Schotse trust -zaken – dat ‘doelvermogen’ aan art. 3 Wet Vpb een ruimer bereik geeft dan art. 2 Wet Vpb binnenslands heeft, dan rijst de vraag of de wettekst (drie criteria) de doorslag geeft of de bedoeling van de wetgever, dan wel of die tekst en die bedoeling met elkaar stroken. Een Spezial-Sondervermögen zoals de belanghebbende lijkt mij, zoals bleek, op basis van de aard van zijn werkzaamheden (beleggen) niet vergelijkbaar met een niet-nijvere vereniging of stichting of een pensioenfonds, zorginstelling, openbare leeszaal, etc., maar eventuele algemeen-nuttige besteding van zijn winst (via zijn insteller [Bank] ) maakt hem mogelijk vergelijkbaar met de in artt. 5 en 6 Wet Vpb vrijgestelden, al lijkt mij dat niet waarschijnlijk (zie 7.29 hierboven). Die vergelijkbaarheid moet worden bepaald op basis van de feiten en het Duitse (contracten)recht dat zijn positie beheerst.

7.33. Uit de wetsgeschiedenis (de MvA EK, geciteerd in 4.9 hierboven) blijkt dat de wetgever met de thuis-niet-onderworpen-test een ‘exact gelijke behandeling’ van ingezeten en vergelijkbare niet-ingezeten lichamen beoogde; dat hij dus een Truck Center - en Miljoen -test wilde invoeren. Ik meen daarom dat de thuis-niet-onderworpen-test uitgelegd moet worden als een Truck Center - en Miljoen -test. Dat strookt met de algemene plicht van de nationale rechter om zijn nationale recht zoveel mogelijk EU-rechtconform uit te leggen, i.e. volgens de Truck Center - en Miljoen -rechtspraak van het HvJ EU. Dat betekent dat als een niet-ingezeten lichaam in zijn thuisstaat wél onderworpen is, maar desondanks vergelijkbaar is met de adressaten van art. 10(1) Wet Divb omdat hij feitelijk geen belasting betaalt in verband met de aard van zijn activiteit of zijn winstbestemming, toch recht op teruggaaf bestaat. Andersom: is een niet-ingezeten lichaam thuis niet onderworpen, dan is dat geen grond voor teruggaaf als die niet-onderworpenheid niet is gebaseerd op dezelfde gronden als de niet-onderworpenheid van de adressaten van art. 10(1) Wet Divb.

7.34. Het antwoord op vraag 5 luidt daarom mijns inziens ontkennend (geen recht op teruggaaf), ongeacht of het om de periode vóór of ná 1 januari 2007 gaat, omdat de belanghebbende qua aard van zijn activiteiten en qua winstbestemming niet vergelijkbaar is met de ingezeten adressaten van art. 10(1) Wet Divb. Als hij een doelvermogen is in de zin van art. 3 Wet Vpb, zoals de vraag veronderstelt, impliceert dat mijns inziens bovendien dat hij bij binnenlandse vestiging vennootschapsbelastingplichtig en dus niet teruggaafgerechtigd zou zijn omdat het EU-recht er mijns inziens toe noopt om de kring van buitenlands belastingplichtigen in art. 3 Wet Vpb niet ruimer te trekken dan de kring van binnenlands belastingplichtigen in art. 2 Wet Vpb.

Vraag 6: Wat is een ‘doelvermogen’?

7.35. Met vraag 6 wil het Hof Den Bosch weten op basis van welke criteria moet worden bepaald of een beleggingsfonds een ‘doelvermogen’ is. Ik meen dat ook als de belanghebbende niet transparant zou zijn, deze vraag zijn betekenis verliest omdat ‘doelvermogen’ in art. 3 Wet Vpb mijns inziens, zoals betoogd, EU-rechtelijk niet uitgelegd kan worden als meer omvattende dan hetgeen bij binnenlandse vestiging onder art. 2 Wet Vpb zou vallen. Daarmee is een ‘doelvermogen’ in de zin van art. 3 Wet Vpb bij binnenlandse vestiging steeds belastingplichtig en heeft hij dus geen teruggaafrecht ex art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb, tenzij hij op grond van de aard van zijn werkzaamheden of de bestemming van zijn daarmee behaalde winst vrijgesteld zou zijn van vennootschapsbelasting. Zoals betoogd, zou de belanghebbende mijns inziens echter niet op die grond zijn vrijgesteld.

7.36. Voor het geval u daarover anders denkt, ga ik in op een zuiver internrechtelijke interpretatie van ‘doelvermogen’. Zoals in 4.13 bleek, is ‘doelvermogen’ in art. 3 Wet Vpb “een sluitpost”, bedoeld om buitenlandsrechtelijk afgezonderde vermogens in de vennootschapsbelasting te kunnen betrekken die Nederlandsrechtelijk geen rechtspersoon zijn en ook niet toebehoren aan een rechtspersoon, een CV op aandelen of een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid. De wetgever wilde dergelijke afgezonderde vermogens fiscaal hetzelfde behandelen als de andere in art. 3 Wet Vpb genoemde buitenlands belastingplichtigen (destijds: niet-ingezeten rechtspersonen, CV’s op aandelen (thans: open CV’s140) en verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid). Die andere aangewezen buitenlands belastingplichtigen kunnen onder de huidige tekst van art. 3(1)(a en b) Wet Vpb worden aangeduid als rechtspersonen en kapitaalvennootschappen. Een nauwkeuriger aanduiding van wat hij met ‘doelvermogen’ in art. 3 Wet Vpb bedoelde, achtte de wetgever uitgesloten.

7.37. De belanghebbende heeft kennelijk een statuut en hij heeft Anteilscheine uitgegeven, maar slechts aan één gerechtigde: [Bank] . Hij heeft nooit meer dan één gerechtigde gehad en uit niets blijkt het concrete voornemen om daar op korte termijn verandering in te brengen. Het lijkt mij dat belanghebbendes vermogen, dat niet afgezonderd is in een rechtspersoon, daarmee “toebehoort” aan [Bank] in de zin van de geciteerde wetsgeschiedenis en dus onvoldoende is afgescheiden van het vermogen van [Bank] om de belanghebbende naar Nederlands recht als zelfstandig belastingplichtig aan te merken. In wezen komt ook de vraag of de belanghebbende een ‘doelvermogen’ is in de zin van art. 3 Wet Vpb is daarmee internrechtelijk neer op de vraag of hij naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is of niet. Het antwoord daarop hangt af van de feiten, die in cassatie niet kunnen worden onderzocht, en van Duits recht, de schending waarvan geen cassatiegrond is.

Vraag 7: neutralisering in Duitsland van eventuele discriminerende Nederlandse heffing

7.38. Vraag 7 is ten aanzien van de belanghebbende niet relevant als hij fiscaal transparant is, hetgeen volgens zowel het Hof Den Bosch als het HvJ EU het geval is, zodat ook ik daarvan uitga, ook omdat die kwalificatie mij correct lijkt. De neutraliseringsvraag verplaatst zich dan naar de opbrengstgerechtigde [Bank] . [Bank] is echter ofwel niet vergelijkbaar met de adressaten van art. 10 Wet Divb (als zij als bank belastingplichtig zou zijn bij vestiging in Nederland), ofwel (volgens het Hof) gelijk te stellen met een (destijds) niet-belastingplichtig overheidslichaam en alsdan evenmin gerechtigd tot teruggaaf, omdat daaraan verboden-staatssteunaspecten vastzitten die volgens het HvJ EU niet door de Nederlandse rechter, maar uitsluitend door de Commissie beoordeeld mogen worden (zie 2.9 hierboven).

7.39. Vraag 7 is dus voor deze procedure niet relevant. Ik ga er niettemin in abstracto op in. Het Hof Den Bosch vraagt zich af of onderscheid moet worden gemaakt tussen gevallen waarin de niet-ingezeten opbrengstgerechtigde zich beroept op art. (thans) 63 VwEU juncto art. 10(1) Wet Divb (op EU-nondiscriminatierecht) en de gevallen waarin de opbrengstgerechtigde zich beroept op art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb (op intern recht dat beoogt de EU-rechtelijke nondiscriminatienorm uit te voeren). In het eerste geval is volgens de rechtspraak van het HvJ EU, met name de zaak Amurta ,141 van belang of een eventueel discriminatoir bevonden Nederlandse heffing in de thuisstaat van de gerechtigde kan worden verrekend met een lokale eindheffing (neutralisering); in het tweede geval lijkt eventuele neutralisering niet relevant omdat art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb voor teruggaaf niet de voorwaarde stelt dat de dividendbelasting onverrekbaar is in de thuisstaat van de opbrengstgerechtigde.

7.40. Ik meen dat dat onderscheid niet moet worden gemaakt. Geen teruggaaf ex art. 10 Wet Divb komt mijns inziens toe aan een opbrengstgerechtigde die de dividendbelasting kan doen verdwijnen in enige binnen- of buitenlandse eindheffing. Met het criterium ‘niet-onderworpen in de thuisstaat’ in art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb wilde de wetgever gelijke behandeling bereiken met ingezeten niet-onderworpen rechtspersonen. Die rechtspersonen kunnen de dividendbelasting niet verrekenen. De hele gedachte achter art. 10 Wet Divb. – ook achter art. 10(4) (thans (2)) - is juist voorkoming van niet-verrekenbaarheid van de voorheffing bij opbrengstgerechtigden die niet in een eindheffing vallen en daarom niet kunnen verrekenen. Valt een ingezeten of niet-ingezeten dividendgerechtigde wél in enige binnenlandse of buitenlandse eindheffing die hem in staat stelt de dividendbelasting te verrekenen, dan is teruggaaf ex art. 10 Wet Divb mijns inziens duidelijk in strijd met de ratio van die bepaling.

7.41. Ik merk daarbij op dat om de boven (5.3, slot) uiteengezette redenen het De Groot -arrest van het HvJ mijns inziens good law is en het in 5.4 geciteerde Amurta -arrest bad law die de interne markt niet dient maar slechts bureaucratie veroorzaakt waarmee de adressaat van de verkeersvrijheden niets opschiet. Omdat hij er niets mee opschiet – met teruggaaf in de bronstaat wordt immers geen belemmering weggenomen, want die is al weggenomen door verrekening in de woonstaat – valt de verdragseis die het HvJ EU in Amurta stelt, mijns inziens buiten de bevoegdheid van dat Hof: het HvJ EU is mijns inziens niet bevoegd om primair EU-recht zodanig uit te leggen dat de adressaat van dat EU-recht er niets aan heeft terwijl die uitleg tegelijk wél de - ook volgens het Hof - tot de nationale soevereiniteit behorende heffingsbevoegdheid van de lidstaten aantast. Als er geen belemmering van het vrije verkeer (meer) is, is het HvJ bij afwezigheid van toepasselijk secundair EU-recht mijns inziens niet bevoegd. Een bilateraal belastingverdrag geldt overigens slechts bij de gratie van twee nationale goedkeurings- of implementatiewetten. Het door het HvJ EU gecreëerde zinloze onderscheid tussen verrekening op basis van een nationale voorkomingswet en verrekening op basis van een nationale goedkeurings- of implementatiewet lijkt mij daarom behalve materieel betekenisloos ook gekunsteld. Het HvJ EU heeft nooit aangegeven dat hij zijn expliciet andersluidende arrest De Groot als onjuist beschouwt en intrekt, laat staan waaróm dat arrest onjuist zou zijn. Om deze redenen meen ik dat in voorkomende gevallen De Groot als recht geldt; niet de verdragseis ex Amurta .

7.42. Ik meen dat het antwoord op vraag 7 bevestigend luidt. De vraag naar verrekening in de thuisstaat blijft relevant zowel voor gevallen waarin de niet-ingezeten opbrengstgerechtigde zich beroept op art. (thans) 63 VwEU juncto art. 10(1) Wet Divb als voor gevallen waarin hij zich beroept op art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb.

Vraag 8: zijn de aandeelhouderseisen ex art. 28 Wet Vpb verenigbaar met het vrije kapitaalverkeer?

7.43. Ook vraag 8, over de EU-rechtelijke aanvaardbaarheid van de aandeelhouderseisen die art. 28 Wet Vpb stelt voor toepassing van het fbi-regime, is niet relevant als de belanghebbende fiscaal transparant is, hetgeen volgens zowel het Hof Den Bosch als het HvJ EU het geval is. Ik ga er toch op in in verband met andere aanhangige gevallen waarvoor het antwoord van belang kan zijn.

7.44. Een fonds zoals de belanghebbende, met (structureel, altijd) slechts één gerechtigde, voldoet niet aan de voorwaarden die art. 28(2) Wet Vpb aan de participatie in het fonds stelt om voor de status van fiscale beleggingsinstelling (fbi) in aanmerking te komen. Het Hof Den Bosch wil weten of het stellen van die participatie-eisen de EU-rechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer schendt.

7.45. Het antwoord op die vraag luidt mijns inziens ontkennend, alleen al omdat de belanghebbende geen “fonds voor gemene rekening” is in de zin van art. 28 Wet Vpb. Algemener gesteld: gezien de ratio van art. 28 Wet Vpb is de belanghebbende niet vergelijkbaar met een fbi. Het doel van het fbi-regime is voorkomen dat collectieve belegging door met name particulieren door middel van inleg in bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten zwaarder belast wordt dan individuele belegging. In het geval van de belanghebbende is structureel geen sprake van enige collectieve belegging of enige gemene rekening: hij is een individueel beleggingsvehikel van [Bank] .

7.46. Ook als dat anders zou zijn, noopt het EU-recht geenszins tot dezelfde behandeling als die van een fbi, nog daargelaten dat zulks de belanghebbende per saldo niets zou opleveren omdat alsdan de voorwaarde voor teruggaaf zou zijn dat eerst vrijwillig hetzelfde bedrag aan de Nederlandse fiscus wordt betaald als een fbi bij verplichte dooruitdeling moet inhouden en afdragen. U zie het hierboven (5.7) geciteerde HvJ-arrest in de zaak Fidelity Funds en de (tweede) aanvullende conclusie in de bij u aanhangige zaak met nrs. 16/03954 en 17/02428 (Köln-Aktienfonds [A] ), door u verwezen naar het HvJ EU en aldaar bekend onder nummer C-156/17.142 De belanghebbende komt echter zelfs niet in aanmerking voor toelating tot de mogelijkheid van voldoening van de van fbi’s geheven uitgangsbelasting, nu hij niet aan de aandeelhouderseisen voldoet. U heeft de zaak Köln-Aktienfonds [A] onder meer verwezen voor de vraag of de Nederlandse aandeelhouderseisen in art. 28 Wet Vpb het EU-recht schenden. De A-G Pitruzzella heeft in die zaak geconcludeerd dat dat niet het geval is. Hij stelt het HvJ EU voor om uw vraag over de EU-rechtelijke aanvaardbaarheid van de aandeelhouderseisen als volgt te beantwoorden:143

“1. Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat als in het hoofdgeding aan de orde is, op grond waarvan aan een niet-ingezeten icbe teruggaaf wordt geweigerd van dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die zij van in deze lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat zij niet aannemelijk maakt dat is voldaan aan bepaalde in de regelgeving van deze lidstaat gestelde aandeelhouderseisen, mits de belastingautoriteiten deze eisen zonder onderscheid aan zowel ingezeten als niet-ingezeten icbe’s stellen, en mits het verschil in behandeling op grond van het criterium of het lichaam al dan niet aan de effectenbeurs van Amsterdam is genoteerd, de facto niet met zich brengt dat in Nederland gevestigde lichamen gunstiger worden behandeld. Het staat aan de verwijzende rechter om dat na te gaan.”

8.1. Ik meen dat de prejudiciële vragen hypothetisch zijn, althans abstract, althans niet nodig om het geschil te beslechten. Beantwoording levert daarom het risico op van spijt als later betere zaken met betere feiten en een beter geschil aan u worden voorgelegd, met name zaken met een niet -transparante belanghebbende of met een transparante belanghebbende waarachter niet een overheidslichaam zit dat staatssteuncomplicaties oplevert die beoordeling belemmeren.

8.2. Als u in verband met de wenselijke opruiming van (tien)duizenden zaken bij de fiscus en de feitenrechters besluit om betere zaken niet af te wachten, geef ik u in overweging de prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden:

Antwoord 1: onder ‘fondsen voor gemene rekening’ ex art. 2(2) Wet Vpb vallen niet fondsen tot het vermogen waarvan structureel slechts één persoon is gerechtigd. Niet relevant of die enige gerechtigde een financiële instelling is die zelf voor gemene rekening van derden belegt.

Antwoord 2 : zowel de objectieve feiten als de (werkelijke) bedoelingen van de insteller van een fonds bepalen of het tot individuele of collectieve belegging dient. Die bedoelingen kunnen volgen uit een instellings- of beheersstatuut, maar ook als dat statuut toetreding door anderen zou voorzien of vrije verhandelbaarheid zou toelaten, kan objectief niet van ‘voor gemene rekening beleggen’ in de zin van art. 2(3) Wet Vpb worden gesproken, noch van een bedoeling daartoe, als het fonds reeds lang bestaat en er nooit meer dan één gerechtigde tot zijn vermogen is geweest en uit niets het concrete voornemen tot het op korte termijn plaatsen van participaties bij derden blijkt.

Antwoord 3: als niet de belanghebbende, maar [Bank] als opbrengstgerechtigde moet worden beschouwd, dan wordt de toegang tot het EU-recht onevenredig bemoeilijkt door art. 60 AWR juncto art. 6:11 Awb anders uit te leggen dan inhoudende dat ofwel belanghebbendes verzoek geacht wordt (mede) namens [Bank] gedaan te zijn, ofwel [Bank] ondanks termijnoverschrijding een nieuwe redelijke termijn krijgt om ofwel te bevestigen dat zij vertegenwoordigd wordt/werd, ofwel alsnog zelf een verzoek in te dienen.

Antwoord 4 : de al dan niet vrije verhandelbaarheid van participaties moet worden beoordeeld op basis van de feitelijke omstandigheden. De statuten zijn op zichzelf niet beslissend. Van belang zijn onder meer (i) de voorwaarden voor beheer en bewaring, (ii) het feitelijke handelen van de beheerder en de bewaarder, (iii) de openstelling van verkrijging van participaties en (iv) wat de statuten erover bepalen en of die bepalingen feitelijk betekenis hebben.

Antwoord 5: het EU-recht noopt ertoe om bij de uitleg van ‘doelvermogens’ in art. 3(1)(c) Wet Vpb te vermijden dat niet-ingezeten lichamen onderworpen worden die bij binnenlandse vestiging niet binnenlands belastingplichtig zouden zijn ex art. 2 Wet Vpb. Een ‘doelvermogen’ ex art. 3 Wet Vpb is dus bij binnenlandse vestiging vennootschapsbelastingplichtig en daardoor niet teruggaafgerechtigd, tenzij hij op grond van de aard van zijn werkzaamheden of de bestemming van zijn daarmee behaalde winst vrijgesteld zou zijn van vennootschapsbelasting. Dat lijkt niet het geval, maar dat is aan de feitenrechter. Niet van belang is of het om de periode vóór of ná 1 januari 2007 gaat omdat art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb EU-rechtconform moet worden uitgelegd, zulks in overeenstemming met de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat de wetgever ‘exact gelijke behandeling’ van binnen- en buitenlandse gevallen wenste.

Antwoord 6: een doelvermogen is een afzonderlijk vermogen dat naar Nederlandse recht geen rechtspersoon is, noch toebehoort aan een (rechts)persoon. Ook als de belanghebbende niet transparant zou zijn, verliest deze vraag zijn betekenis omdat ‘doelvermogen’ in art. 3 Wet Vpb EU-rechtelijk niet buiten de reikwijdte van art. 2 Wet Vpb voor ingezetenen kan worden uitgelegd. Daarmee is een ‘doelvermogen’ bij binnenlandse vestiging steeds belastingplichtig en dus niet teruggaafgerechtigd, tenzij hij op grond van de aard van zijn werkzaamheden of de bestemming van zijn daarmee behaalde winst vrijgesteld zou zijn van vennootschapsbelasting. Puur internrechtelijk komt ook de vraag of de belanghebbende een ‘doelvermogen’ is neer op de vraag of hij naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is of niet, het antwoord waarop afhangt van de feiten, die in cassatie niet kunnen worden onderzocht, en van Duits recht, de schending waarvan geen cassatiegrond is.

Antwoord 7: de vraag naar neutralisering door verrekening in de thuisstaat blijft relevant zowel bij beroep op art. (thans) 63 VwEU juncto art. 10(1) Wet Divb (vóór 2007) als bij beroep op art. 10(4) (thans (2)) Wet Divb (vanaf 2007). Voor zover een ingezeten of niet-ingezeten dividendgerechtigde in enige eindheffing valt die hem in staat stelt de dividendbelasting te verrekenen, is teruggaaf ex art. 10 Wet Divb in strijd met de ratio van die bepaling.

Antwoord 8: weigering van teruggaaf is niet in strijd met EU-recht, omdat de belanghebbende als individueel beleggingsvehikel niet vergelijkbaar is met een fbi. Ook als dat anders zou zijn, is nondiscriminatoire toepassing van de aandeelhouderseisen van art. 28 Wet Vpb op de belanghebbende niet in strijd met EU-recht.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden 

Advocaat-Generaal