Kruislings schenken; beroep op eigenwoningvrijstelling terecht niet gehonoreerd (1)

1 Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over de vraag of bij kruislings schenken dubbel gebruik gemaakt kan worden van de vrijstelling in de schenkbelasting voor de zogenoemde ‘jubelton’. Bij kruislings schenken doen twee personen elk aan het kind van de ander een schenking. Dit is in het bijzonder verleidelijk in het kader van de tot € 100.000 verruimde eigenwoningvrijstelling (art. 33(7) SW 1956). Die eigenwoningvrijstelling mag in principe meermaals worden toegepast, maar er mag wel maar één keer een beroep op worden gedaan in een specifieke relatie schenker-begiftigde. Door schenkingen over en weer aan elkaars kind te doen, is het idee dat de jubelton twee keer belastingvrij kan worden gegeven; één keer door een rechtstreekse schenking aan het eigen kind, en één keer bij de kruislingse schenking.

1.2

Belanghebbende en zijn zus hebben van hun moeder elk € 100.000 gekregen. Een dag later ontvingen zij ieder een schenking van € 100.000 van [A] (Z). De moeder van belanghebbende heeft rond die tijd aan de kinderen van Z in totaal eveneens € 200.000 geschonken. Belanghebbende heeft voor beide door hem ontvangen schenkingen een beroep gedaan op de eigenwoningvrijstelling. De Inspecteur heeft het beroep op die vrijstelling voor de schenking van Z afgewezen en een aanslag schenkbelasting opgelegd. Over die aanslag gaat het geschil.

1.3

De Rechtbank overwoog dat belanghebbende de schenking krachtens derdenbeding heeft gekregen; in werkelijkheid is er volgens de Rechtbank geen sprake van een gift van Z aan belanghebbende, maar van een (indirecte) gift van de moeder aan belanghebbende. Het Hof oordeelde dat de kruislingse schenking fiscaal moet worden gekwalificeerd. Als dit niet het door de Inspecteur voorgestane gevolg heeft, is fraus legis aan de orde. Zowel fiscale kwalificatie als fraus legis heeft volgens het Hof tot gevolg dat de door belanghebbende van Z ontvangen schenking geacht wordt te zijn ontvangen van de moeder.

1.4

In deze conclusie sta ik in hoofdstuk 4 eerst stil bij de eigenwoningvrijstelling zoals die vanaf 1 januari 2017 in art. 33 SW 1956 was opgenomen en de voorwaarden voor toepassing daarvan. Verder sta ik nog specifiek stil bij de kruislings schenken-constructie. Tijdens de parlementaire behandeling van zowel de verruiming in 2013 als de verruiming in 2017 is namelijk aandacht besteed aan het kruislings schenken, en ook na de verruiming in 2017 is de Staatssecretaris in parlementaire stukken uitvoerig hier op ingegaan.

1.5

Omdat het fiscale schenkingsbegrip is gekoppeld aan het civiele giftbegrip, moet eigenlijk eerst de voorvraag worden beantwoord of er civielrechtelijk wel een gift aan het kind van de ander heeft plaatsgevonden. In hoofdstuk 5 behandel ik daarom de civielrechtelijke kwalificatie van kruislingse schenkingen. Daartoe geef ik eerst achtergrond bij het giftbegrip, de schenking onder last en het derdenbeding. Ik meen dat voor de civiele beoordeling van de kruislingse schenking essentieel is of de gemaakte afspraken in rechte afdwingbaar zijn. Dat die afdwingbaarheid beslissend is, heeft te maken met het onderscheid tussen ‘do et das ’ en ‘do ut des ’ in relatie tot het geobjectiveerde schenkingsbegrip. Complicatie in deze zaak is het Hof zich niet heeft uitgelaten over die civiele kwalificatie (5.34-5.36).

1.6

In hoofdstuk 6 ga ik vervolgens in op de (zelfstandige) fiscale kwalificatie en fraus legis. Ik geef achtergrond bij elk van die leerstukken. Hoewel de leerstukken gelijkenissen met elkaar vertonen, zijn zij niet hetzelfde. Bij een zelfstandige fiscale kwalificatie wordt de fiscale kwalificatie rechtstreeks vastgesteld (civiele kwalificatie ≠ zelfstandige fiscale kwalificatie). Als fraus legis wordt toegepast, wordt afgeweken van de civiele en fiscale kwalificatie die normaliter zou zijn toegekend aan de rechtshandeling(en) (civiele kwalificatie = fiscale kwalificatie ≠ fraus legis kwalificatie).

1.7

In hoofdstuk 7 geef ik weer langs welke lijnen de civiele en fiscale beoordeling van de kruislingse schenking concreet plaatsvindt:

1.8

In hoofdstuk 8 volgt de beoordeling van de klacht. Ik lees de bestreden uitspraak zo, dat het Hof veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat civielrechtelijk belanghebbende geacht wordt de kruislingse schenking van Z te hebben ontvangen. De vraag is dan of dit aan de hand van een zelfstandige fiscale kwalificatie of fraus legis fiscaal moet worden gecorrigeerd. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de schenkingen over en weer in een nauw verband staan tot elkaar. Dat is mijns inziens onvoldoende om de schenking fiscaal te kwalificeren als een schenking van de moeder aan het eigen kind. Toepassing van fraus legis is bij zo’n nauw verband niet bij voorbaat uitgesloten. Belanghebbende betoogt dat de wetgever de mogelijkheid van het kruislings schenken (impliciet) heeft aanvaard door na te laten specifieke anti-ontgaanswetgeving te maken. Ik meen dat in het algemeen uit zo’n nalaten niet een (impliciete) aanvaarding kan worden afgeleid. Daar komt bij dat uit de wetsgeschiedenis duidelijk naar voren komt dat de wetgever deze constructie niet heeft willen aanvaarden. In de uitspraak van het Hof ligt besloten dat voor het samenhangend geheel van rechtshandelingen de beweegreden van de betrokkenen, waaronder dus ook belanghebbende, het ontgaan van de belastingwet was. Dat is mijns inziens voldoende voor toepassing van fraus legis in dit geval. De klacht van belanghebbende faalt daarom.

1.9

De (veronderstelde) mogelijkheid om door middel van kruislings schenken dubbel te kunnen ‘jubelen’ heeft enige bekendheid gekregen, tot advertenties in het blad Arts en Auto aan toe. Daarom lijkt het mij opportuun dat de Hoge Raad uitsluitsel geeft over de vraag hoe nauw de vaststaande samenhang tussen de kruislingse schenkingen moet zijn voor een correctie aan de hand van een civiele duiding van wat werkelijk overeengekomen is, een zelfstandige fiscale kwalificatie en/of fraus legis. Mijn voorkeur gaat uit naar een correctie op basis van het civiele recht. Civiel zal naar mijn inschatting vaak al recht kunnen worden gedaan aan wat de beide schenkers werkelijk hebben beoogd door te beoordelen of een overeenkomst tot stand is gekomen aan de hand van wat partijen over een weer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en daarin te betrekken de bedoeling van de betrokken partijen, die mede kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan, de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten, de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen en de overige omstandigheden.

1.10

Mogelijk is voor toepassing van fraus legis een iets minder strak verband nodig om de betrokken rechtshandelingen als een samenstel in aanmerking te nemen dan in het civiele recht geldt. Maar dan zal er wel een verband tussen beide schenkingen moeten bestaan dat die juridische afdwingbaarheid dicht nadert. De Hoge Raad zou als handreiking aan de feitenrechter en de praktijk wel een wat meer algemene regel kunnen formuleren voor de toepassing van fraus legis. Die regel zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat als de kruislingse schenkingen niet als los van elkaar staand kunnen worden gezien, kan worden aangenomen dat de schenkingen kruislings zijn gedaan met het overwegende oogmerk om schenkbelasting te verijdelen.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

Belanghebbende en zijn zus (de belanghebbende in de zaak met nr. 24/01828) hebben beiden op 12 juli 2017 een schenking van € 100.000 ontvangen van hun moeder. Een dag later, op 13 juli 2017, hebben belanghebbende en zijn zus ieder een schenking van eveneens € 100.000 ontvangen van mevrouw Z (in totaal heeft Z dus € 200.000 geschonken). De moeder heeft op haar beurt aan ieder van de vier kinderen van Z € 0.000 geschonken (in totaal dus € 200.000). Z en de vader van belanghebbende hielden ieder 32,97% van de aandelen in [B] Beheer B.V.

2.2

Bij de aangiften schenkbelasting is voor alle schenkingen een beroep gedaan op de eigenwoningvrijstelling. Eerder hadden de kinderen van Z al een beroep gedaan op de eigenwoningvrijstelling ter zake van schenkingen die zij van Z hadden ontvangen. Zowel belanghebbende en zijn zus als de kinderen van Z hebben dus tweemaal een beroep gedaan op de eigenwoningvrijstelling.

2.3

De Inspecteur heeft het beroep op de eigenwoningvrijstelling bij belanghebbende slechts eenmaal gehonoreerd: ten aanzien van de schenking die belanghebbende heeft ontvangen van Z is de eigenwoningvrijstelling niet toegepast. In een brief waarin hij dit heeft aangekondigd schrijft de Inspecteur dat hij gelet op de onderlinge relaties, de hoogte van de schenkingen en de periode van de schenkingen het aannemelijk acht dat een verband bestaat tussen de schenkingen van Z aan de kinderen van moeder (waaronder belanghebbende) enerzijds en de schenkingen die moeder aan de kinderen van Z heeft gedaan anderzijds. Hij beschouwt de schenking van Z aan belanghebbende daarom als een schenking die hij heeft ontvangen van zijn moeder. Als gevolg hiervan is belanghebbende € 9.468 aan schenkbelasting verschuldigd.

Rechtbank Den Haag 1

2.4

Voor de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur terecht het beroep op de eigenwoningvrijstelling bij de schenking verkregen van Z heeft afgewezen.

2.5

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de schenkingen over en weer, bezien in onderling verband, zijn afgestemd en enkel zijn gedaan in de zekerheid dat deze kruislingse schenkingen zouden worden geëffectueerd. Onder die omstandigheden heeft de Inspecteur terecht het standpunt ingenomen dat belanghebbende de schenking krachtens derdenbeding heeft gekregen. Tussen de moeder en Z is een overeenkomst tot stand gekomen die erop neer komt dat de bewuste schenkingen aan de kinderen van de ene schenker zouden worden gedaan onder de voorwaarde dat die ook, tot hetzelfde (totaal) bedrag, aan de kinderen van de andere schenker zouden worden gedaan. In werkelijkheid is geen sprake van een gift van Z aan belanghebbende, maar van een (indirecte) gift van de moeder aan belanghebbende. De wet noch de wetsgeschiedenis biedt ruimte voor het standpunt dat de eigenwoningvrijstelling ook op de schenking door Z aan belanghebbende zou moeten worden toegepast. Gelet op het voorgaande kon in het midden blijven of sprake is van fraus legis.

Gerechtshof Den Haag 2

2.6

Bij het Hof concentreerde het geschil zich op dezelfde vraag als bij de Rechtbank.

2.7

Het Hof ging eerst in op de ‘naar het Hof begrijpt, door de lnspecteur voorgestane’ fiscaalrechtelijke kwalificatie van de kruislingse schenkingen. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 december 19993 merkte het Hof op dat fiscale kwalificatie aan de orde kan zijn als de aan de gekozen rechtsvorm verbonden fiscale gevolgen niet aanvaardbaar zijn gezien het economische resultaat ervan en gelet op de strekking van de belastingwet. Doel en strekking van de eigenwoningvrijstelling is dat deze vrijstelling slechts eenmalig toepassing vindt, aldus het Hof. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat uit de gegeven feiten en rechtshandelingen volgt dat sprake is van een door de wetgever ongewenste vorm van kruislings schenken die leidt tot strijd met doel en strekking van de SW 1956. Deze fiscale kwalificatie heeft tot gevolg dat de door belanghebbende ontvangen schenking door Z geacht wordt te zijn ontvangen van moeder, hetgeen ertoe leidt dat de eigenwoningvrijstelling niet op die schenking kan worden toegepast.

2.8

Het tweede anker waar het Hof voor is gaan liggen is wetsontduiking. Voor het geval de fiscale kwalificatie niet zou leiden tot het door de Inspecteur voorgestane gevolg, heeft het Hof de toepassing van fraus legis onderzocht. Het Hof oordeelde dat is voldaan aan het norm- en motiefvereiste. Met betrekking tot het normvereiste verwees het Hof naar de overwegingen omtrent de strekking van de belastingwet die zijn gegeven in het kader van de fiscale kwalificatie. Met betrekking tot het motief heeft het Hof het aannemelijk geacht dat het kruislings schenken geen ander motief heeft gediend dat het ontgaan van schenkbelasting: gesteld noch gebleken is dat er andere motieven aan de kruislingse schenkingen ten grondslag hebben gelegen. Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat het kruislings schenken steeds weer met andere derden kan worden toegepast: het aanvaarden van het kruislings schenken zou de weg openen naar een herhaalbaar en willekeurig ontgaan van schenkbelasting. Dit is niet de bedoeling van de wetgever geweest. De toepassing van fraus legis leidt ertoe dat de schenking door Z geacht wordt te zijn gedaan door moeder, hetgeen ertoe leidt dat de eigenwoningvrijstelling niet op die schenking kan worden toegepast.

2.9

Het Hof heeft nog overwogen dat als de wetgever de mogelijkheid van kruislings schenken onder ogen heeft gezien, dit niet in de weg staat aan fiscale herkwalificatie of toepassing van fraus legis. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich over het kruislings schenken meermalen uitgelaten en aan de Tweede Kamer meegedeeld dat hij dit als constructie beschouwt die in het traject van het doen van aangifte en het opleggen van de aanslag schenkbelasting zal worden bestreden. De wetgever heeft derhalve geenszins vertrouwen gewekt dat het kruislings schenken niet zou worden bestreden met een beroep op bijvoorbeeld fiscaalrechtelijke kwalificatie of fraus legis.

3 Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.

3.2

Het beroepschrift in cassatie bevat niet een onderverdeling in cassatiemiddelen als zodanig. Met enige goede wil vat ik het cassatieberoep zo op dat het in feite neerkomt op één klacht, te weten dat het weigeren van de vrijstelling een schending van het recht vormt (beroepschrift in cassatie, p. 2). Ter onderbouwing van deze klacht bestrijdt belanghebbende het oordeel van het Hof dat fraus legis dient te worden toegepast. Met nog iets meer goede wil vat ik het cassatieberoep echter op als ook betrekking hebbend op het oordeel van het Hof dat de schenkingen fiscaal zelfstandig dienen te worden gekwalificeerd. De klacht in cassatie – althans, zoals ik die opvat – is namelijk niet beperkt tot enkel het fraus legis-oordeel, maar bestrijdt het weigeren van de vrijstelling als zodanig. Bovendien berust een belangrijk deel van de motivering dat fraus legis dient te worden toegepast op overwegingen die het Hof heeft gedaan in het kader van fiscale kwalificatie (2.8).

3.3

Mijn goede wil jegens het cassatieberoep heeft ook met het volgende te maken. De Inspecteur had subsidiair een beroep gedaan op fraus legis4, maar heeft – voor zover ik kan nagaan – zich niet expliciet beroepen op fiscale (her)kwalificatie. De Inspecteur had zich meer subsidiair wel beroepen op ‘strijd met letter en geest van de Successiewet’. Het Hof heeft dit denkelijk opgevat als een beroep op fiscale (her)kwalificatie. Het Hof overweegt immers dat het “eerst ingaat op de, naar het Hof begrijpt , door de lnspecteur voorgestane fiscaalrechtelijke kwalificatie” (ovw. 5.4.1 van de Hofuitspraak, zie 2.7). Het Hof heeft – voor zover ik in het dossier kan nagaan – de mogelijkheid van fiscale (her)kwalificatie niet als zodanig voorgehouden aan partijen.5 Ik vind het onder die omstandigheden dan te streng als belanghebbendes cassatieberoep bij voorbaat niet tot cassatie zou kunnen leiden omdat hij de fiscale (her)kwalificatie als zodanig niet zou hebben aangevochten.

3.4

Ik vermoed dat de Staatssecretaris mij deze ‘goede wil’ jegens het cassatieberoep niet kwalijk zal nemen: ook hij gaat in het verweerschrift ervan uit dat de klacht zich mede richt tegen de fiscale herkwalificatie (verweerschrift in cassatie, p. 1-2). De Staatssecretaris wordt dus niet overvallen door deze ruime lezing van de klacht.

3.5

Belanghebbende voert ter onderbouwing van de klacht aan dat niet is voldaan aan het norm- en motiefvereiste. Het motief van de schenking was de aflossing van de eigenwoningschuld. Voorts voert belanghebbende aan dat de wetgever heeft onderkend dat de mogelijkheid tot kruislings schenken bestaat en bewust ervoor heeft gekozen geen specifieke maatregel hier tegen op te nemen in de wet, terwijl die oplossing simpel zou zijn. Gebruik is gemaakt van de ruimte die wetgever willens en wetens heeft laten bestaan. Bovendien is belanghebbende geen onderdeel van de transacties, terwijl de vrijstelling wel wordt geweigerd bij belanghebbende. Belanghebbende betoogt verder dat toepassing van art. 31 AWR (richtige heffing) meer recht zou doen aan de casus, maar ook dan zou niet aan alle voorwaarden zijn voldaan. Tevens is hier de rechtszekerheid in het geding, nu de wetgever zou hebben verzuimd duidelijke wetgeving te maken.

3.6

De Staatssecretaris stelt dat het Hof op goede gronden heeft geoordeeld dat het beroep op fiscale herkwalificatie slaagt. Het kruislings schenken leidt volgens hem tot strijd met doel en strekking van de eigenwoningvrijstelling, inhoudende dat de vrijstelling slechts eenmalig toepassing vindt. Dat belanghebbende geen onderdeel is van enige afspraak, mist feitelijke grondslag volgens de Staatssecretaris, en bovendien geldt dat voor fiscale herkwalificatie niet noodzakelijk is dat de belastingplichtige betrokken was bij alle handelingen.

3.7

Voorts meent de Staatssecretaris dat ook het oordeel dat fraus legis dient te worden toegepast in cassatie standhoudt. Het oordeel van het Hof dat belastingverijdeling het doorslaggevende motief is geweest, is feitelijk en niet onbegrijpelijk. De stelling van belanghebbende dat het doel van de schenking was de aflossing van de eigenwoningschuld van belanghebbende, miskent dat daarvoor geen kruislingse schenking nodig is met een tweede beroep op de eigenwoningvrijstelling. Het aanvaarden van de door belanghebbende beoogde fiscale gevolgen zou de weg openen naar een herhaalbaar en willekeurig ontgaan van schenkbelasting, hetgeen duidelijk niet conform de bedoeling van de wetgever is.

3.8

Als laatste merkt de Staatssecretaris op dat het Hof terecht het standpunt heeft verworpen dat de wetgever het kruislings schenken (impliciet) zou hebben aanvaard. Belanghebbende klaagt ten onrechte dat de rechtszekerheid in het geding is: uit de wetsgeschiedenis volgt duidelijk dat het kruislings schenken door de wetgever als een in het reguliere toezicht te bestrijden constructie zal worden beschouwd.

4 De verruimde eigenwoningvrijstelling

4.1

In art. 33 SW 1956 zijn de vrijstellingen van schenkbelasting geregeld. Art. 33 SW 1956 luidde ten tijde van de schenking (in 2017) voor zover relevant als volgt:6

“Van schenkbelasting is vrijgesteld, hetgeen wordt verkregen: (…)

5°. door een kind van de ouders, tot een bedrag van € 5.320, met dien verstande dat dit bedrag voor een kind tussen 18 en 40 jaar voor één kalenderjaar wordt verhoogd, mits op deze verhoogde vrijstelling in de aangifte een beroep wordt gedaan, tot een bedrag van:

a. € 5.526;

b. € 3.176, onder bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden, indien het bedrag is bestemd voor de betaling van kosten van een studie of de opleiding voor een beroep ten behoeve van dat kind en deze kosten aanzienlijk hoger zijn dan gebruikelijk, of;

c. € 00.000, onder bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden, indien het bedrag een schenking ten behoeve van een eigen woning betreft; (…)

7°. in alle andere gevallen: € 2.129, met dien verstande dat dit bedrag voor iemand tussen 18 en 40 jaar voor één kalenderjaar, onder bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden, wordt verhoogd tot een bedrag van €  100.000 indien het een schenking ten behoeve van een eigen woning betreft en mits op deze vrijstelling in de aangifte een beroep wordt gedaan;”

4.2

Er zijn dus twee soorten vrijstellingen. Er bestaat een jaarlijkse vrijstelling waaraan in beginsel geen verdere voorwaarden zijn verbonden. Daarnaast kan die vrijstelling één keer (want voor één kalenderjaar) worden verhoogd met bepaalde extra vrijstellingen, waaronder de eigenwoningvrijstelling (‘jubelton’).

4.3

De voorwaarden waaraan moet worden voldaan om de eigenwoningvrijstelling te kunnen toepassen, zijn in cassatie niet in geschil. Ik laat het daarom bij een opsomming van de voorwaarden zoals die in 2017 golden.7

• De schenking dient onvoorwaardelijk te zijn; alleen de ontbindende voorwaarde dat de schenking vervalt voor zover niet is voldaan aan de voorwaarden van de vrijstelling mag worden gesteld (art. 5(1)(a) Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting).

• De schenking moet daadwerkelijk worden betaald (schuldigerkenningen voldoen dus niet aan deze voorwaarde) (art. 5(1)(b)(1°) Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting).

• De begiftigde moet tussen de 18 en 40 jaar oud moet zijn.8

• De schenking en de besteding van de schenking mag gespreid plaatsvinden, zij het dat spreiding slechts mogelijk is over de twee op het jaar van de schenking volgende jaren (art. 33a(2) SW 1956).

• In de aangifte schenkbelasting moet een beroep op de vrijstelling worden gedaan.

• De begiftigde moet desgevraagd met schriftelijke bescheiden kunnen doen blijken dat de schenking tijdig overeenkomstig de voorwaarden is besteed (art. 5 (1)(b)(3°) Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting).

• De eigenwoningvrijstelling is, in tegenstelling tot de andere eenmalig verhoogde vrijstellingen, niet beperkt tot de relatie ouder-kind. In principe kan de eigenwoningvrijstelling dus worden toegepast bij schenkingen verkregen van wie dan ook. Er kan echter slechts één keer een beroep worden gedaan op de eigenwoningvrijstelling door een begiftigde ten aanzien van schenkingen verkregen van één en dezelfde persoon.9 Dit moet dus worden bezien vanuit de relatie tussen de schenker en de begiftigde.10 Een begiftigde kan meerdere keren de vrijstelling toepassen, maar kan dit maar eenmaal doen bij schenkingen van een bepaalde schenker. Hierbij geldt dat partners (art. 1a SW 1956 jo. art. 5a AWR) voor de berekening van schenkbelasting als één en dezelfde persoon worden aangemerkt (art. 26(1) SW 1956).

4.4

De eigenwoningvrijstelling gold ook vóór 2017, maar is met ingang van het jaar 2017 gewijzigd.11 Zo is het bedrag van de vrijstelling per 2017 verhoogd naar € 100.000. Ook is de mogelijkheid van het schenken van een jubelton structureel opengesteld voor derden, waar die voorheen beperkt was tot de relatie ouders-kind. De beleidsmatige achtergrond van deze verruimingen is dat de wetgever een bijdrage wilde leveren aan de reductie van de relatief hoge Nederlandse eigenwoningschuld. Het ging om het “wegwerken van uit de crisis voortvloeiende onderwaterproblematiek en het verminderen van de financiële kwetsbaarheid van gezinnen”.12

4.5

In 2013 en 2014 gold wel al eens een tijdelijke verruiming van de vrijstelling voor schenkingen ten behoeve van de eigen woning: ook toen bedroeg die vrijstelling € 100.000 en gold de vrijstelling tevens bij schenkingen van derden.13 Die tijdelijke verruiming kende overigens geen leeftijdseis en was daarmee dus nog ruimer dan de structurele verruiming van de eigenwoningvrijstelling in 2017. Die tijdelijke verruiming had dan ook een ander ‘beleidsmotief’ namelijk: het weer op gang helpen van de woningmarkt (en de bouw).14

4.6

Men kan zich natuurlijk de vraag stellen of de verruimde eigenwoningvrijstelling inderdaad bijdraagt aan het verminderen van de financiële kwetsbaarheid van de eigenwoningbezitters. Het overgrote deel van de financieel kwetsbare eigen woningbezitters zal immers niet kunnen terugvallen op ouders of derden die hen een ton kunnen of willen schenken. Het is dan ook niet zo verwonderlijk dat SEO Economisch Onderzoek in een evaluatie van de verruimde eigenwoningvrijstelling in opdracht van het ministerie van Financiën tot de conclusie kwam dat de schenkingsvrijstelling in de praktijk vooral werd gebruikt om schenkingen te doen aan een kleine groep huishoudens die al een relatief goede financiële uitgangspositie hebben.15 Na deze evaluatie is in het coalitieakkoord van kabinet Rutte-IV opgenomen dat de verruimde eigenwoningvrijstelling zou worden afgeschaft.16 De verruimde eigenwoningvrijstelling is inderdaad ook in 2023 eerst afgebouwd en vanaf 1 januari 2024 afgeschaft.17

Kruislings schenken

4.7

Eén van de voorwaarden voor de toepassing van de verruimde eigenwoningvrijstelling is dat er slechts één keer door een begiftigde een beroep kan worden gedaan op de verruimde eigenwoningvrijstelling ten aanzien van een bepaalde schenker (4.3). De hoofdregel is dat de verkrijger per schenker eenmaal in zijn leven van één van de regelingen gebruik kan maken.18 Dit geldt overigens niet alleen voor de verruimde eigenwoningvrijstelling, maar ook voor de andere verhoogde vrijstellingen (4.1).

4.8

Zoals gezegd moet de eenmaligheid van de eigenwoningvrijstelling worden beoordeeld op grond van de relatie schenker-begiftigde. Een begiftigde kan dus meermaals een beroep doen op de eigenwoningvrijstelling, als de schenkingen maar door verschillende schenkers worden gedaan. Reeds bij de tijdelijke verruiming van de eigenwoningvrijstelling in 2013 en 2014 kwam het idee van de kruislingse of spiegelbeeldige schenking naar voren. Dat houdt kort gezegd in dat twee schenkers ieder tweemaal een ton schenken: eenmaal aan de persoon die ze zelf graag de schenking willen doen toekomen, en eenmaal aan degene die de ander graag een schenking wil doen toekomen. Door deze kruislingse schenkingen wordt dan bereikt dat de begiftigden elk tweemaal kunnen ‘jubelen’. Door meer dan twee schenkers en begiftigden in het plan te betrekken kan het kruislings schenken worden uitgebreid tot in beginsel eindeloos complexe spirograaf-schenkingen. Honderd kapitaalkrachtige schenkers kunnen immers elk € 10 miljoen in gelijke delen van € 100.000 laten toevloeien aan honderd begiftigden, waarbij elke schenker eigenlijk de bedoeling heeft slechts één van de honderd begiftigden € 10 miljoen te geven. Die begiftigden moeten, voor het onderste uit de fiscale kan, al dat geld dan wel besteden aan de aankoop van een nieuwe woning.

4.9

Tijdens de parlementaire behandeling van de tijdelijke verruiming van de eigenwoningvrijstelling werd vanuit de Tweede Kamer de vraag gesteld of er bij een kruislingse schenking van twee keer € 100.000 door twee broers wel daadwerkelijk sprake is van een schenking aan het kind van de ander. De leden van de PvdA-fractie noemden dit ‘een mogelijk onbedoeld effect’, terwijl de leden van de CDA- en D66-fracties spraken over ‘misbruik’. De Staatssecretaris stelde in antwoord op deze vragen dat door de afspraak het eigen kind in feite € 200.000 krijgt van de eigen ouder waarvan € 100.000 via de broer. Hij kondigde aan dat de fiscus dergelijke constructies in het ‘reguliere toezicht’ zou bestrijden:19

“Verder vragen de leden van de fractie van de PvdA om een reactie op een mogelijk onbedoeld effect dat de NOB signaleert: in plaats van dat een ouder € 200.000 schenkt aan zijn eigen kind, schenkt hij € 100.000 aan zijn eigen dochter en € 100.000 aan de dochter van zijn broer. Zijn broer doet hetzelfde, waardoor bewerkstelligd wordt dat € 200.000 per persoon belastingvrij is ontvangen. De leden van de fractie van de PvdA vragen of dit effect kan optreden en wat hiertegen zal worden gedaan. De leden van de fractie van het CDA vragen of de Belastingdienst wel in de gelegenheid is om misbruik in de vorm van kruislingse schenkingen te bestrijden wanneer dit veel mankracht kost. Ook de leden van de fractie van D66 vragen naar misbruikmogelijkheden in verband met de verhoogde vrijstelling voor schenkingen aan derden. Iemand kan inderdaad van meer personen een schenking ontvangen die, wanneer die wordt gebruikt voor de eigen woning of het aflossen van een schuld in verband met die eigen woning, is vrijgesteld. Dit past geheel in de gedachte van deze tijdelijke verruiming. In de geschetste situatie waarbij twee broers hebben afgesproken kruislings te schenken aan elkaars kind is het echter de vraag of hier wel sprake is van een schenking aan het kind van de ander. In feite krijgt door de afspraak met de broer het eigen kind € 200.000 van de eigen ouder waarvan € 100.000 via de broer, en ontvangt het kind van die broer ook € 200.000 van de eigen vader. Voor de schenkbelasting geldt dat voor de helft van de totale schenking een beroep kan worden gedaan op de tijdelijk verhoogde vrijstelling van € 100.000. De Belastingdienst zal dergelijke constructies bestrijden in het reguliere toezicht. De constatering dat iemand van meerdere personen (al dan niet in familieverband) een schenking heeft ontvangen kan daarbij een signaal zijn.”

4.10

“[…] Deze twee vragen interpreteer ik als een vraag naar het toezicht op de constructie van de spiegelbeeldige schenking. Deze constructie, waarbij bijvoorbeeld twee broers hebben afgesproken schenkingen te doen aan elkaars kind, leidt niet tot een dubbele vrijstelling. Zoals al in de nota naar aanleiding van het verslag bij het Belastingplan 2014 is vermeld, krijgt bijvoorbeeld het eigen kind door de afspraak met de broer € 200.000 van de eigen ouder waarvan € 100.000 via de broer en ontvangt het kind van die broer ook € 200.000 van de eigen vader. Voor de schenkbelasting geldt dat voor de helft van de totale schenking een beroep kan worden gedaan op de vrijstelling van € 100.000. De vorm waarin de compensatie van de schenking plaatsvindt, namelijk door een spiegelbeeldige schenking of anderszins, maakt voor de herkwalificatie geen verschil. In genoemde nota naar aanleiding van het verslag wordt verder vermeld dat de Belastingdienst dergelijke constructies zal bestrijden in het reguliere toezicht. De constatering dat iemand van meerdere personen (al dan niet in familieverband) een schenking heeft ontvangen kan daarbij een signaal zijn. De Belastingdienst beschikt over voldoende informatie om toezicht te houden op dit soort constructies. Er is data-analyse mogelijk op een combinatie van schenkingen aan één persoon door meerdere schenkers en op schenkingen van één persoon aan meerdere ontvangers. Om van de regeling gebruik te kunnen maken moet altijd verplicht een aangifte schenkbelasting worden ingeleverd, waardoor de identiteit van alle schenkers en ontvangers die eventueel betrokken zouden zijn in een constructie bekend is bij de Belastingdienst.”

4.11

Deze waarschuwende opmerkingen door de wetgever hebben het kruislings jubelen niet tegen kunnen houden. In 2019 zijn er Kamervragen gesteld over de kruislings schenken-constructie naar aanleiding van een advertentie die was geplaatst in het blad ‘Arts en Auto’. Blijkens berichtgeving van de Telegraaf werd in de advertentie een oproep gedaan aan ouders die al eens een jubelton aan hun kind hadden geschonken om zich te melden via het prozaïsche e-mailadres ‘schenkingwoning@gmail.com ’ teneinde kruislings te gaan schenken.20 De Staatssecretaris antwoordde op de Kamervraag of hij de ‘wenselijkheid’ van de constructie kon toelichten, dat hij de constructie in strijd acht met zowel de letter als de geest van de SW 1956:21

“De reden voor het doen van kruislingse schenkingen – jij schenkt aan mijn kind onder de voorwaarde dat ik aan jouw kind schenk – is gelegen in het feit dat een ouder een schenking wil doen aan zijn eigen kind voor diens eigen woning, maar dat kind voor die schenking geen beroep meer kan doen op de verhoogde vrijstelling schenkbelasting voor de eigen woning, omdat het kind al eerder een beroep op een verhoogde vrijstelling schenkbelasting heeft gedaan wegens een schenking van dezelfde ouder(s). Via de omweg van kruislings schenken wil men bereiken dat het kind toch een beroep kan doen op die vrijstelling, stellende dat de schenking afkomstig is van een ander. In een dergelijk geval zal het beroep op de vrijstelling niet gehonoreerd worden. Dit standpunt heeft mijn ambtsvoorganger eerder aan de Tweede Kamer aangegeven tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2014 en het Belastingplan 2016. Ik acht het gebruik van kruislingse schenkingen ten einde de verhoogde vrijstelling schenkbelasting voor de eigen woning voor een tweede maal te verkrijgen ongewenst en de toepassing van de vrijstelling in een dergelijk geval in strijd met de letter en geest van de Successiewet 1956.”

4.12

“Juridisch is er bij deze constructie sprake van een samenstel van rechtshandelingen. De ouder van het ene kind heeft een overeenkomst gesloten met de ouder van het andere kind. Door de overeenkomst verarmt de ouder en verrijkt het (eigen) kind. Het blijft dus een schenking van de ouder aan het eigen kind. In die verhouding kan niet meer dan eenmaal de vrijstelling worden toegepast. Ook als er wordt verkregen door middel van een derdenbeding is de verkrijging belast. De ene ouder heeft immers de verkrijging van de andere ouder bedongen ten behoeve van het eigen kind. Tot slot: in de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting zijn nadere voorwaarden gesteld voor de toepassing van de verhoogde vrijstelling voor een schenking ten behoeve van de eigen woning. Een van deze voorwaarden is dat de schenking onvoorwaardelijk wordt gedaan. Op het moment dat de ene ouder met de andere ouder overeenkomt dat hij diens kind een schenking doet onder voorwaarde dat deze ouder ook zijn kind een schenking doet, is deze niet onvoorwaardelijk en is de schenkvrijstelling ook om die reden niet van toepassing.”

4.13

Verder merk ik hier nog op dat de Staatssecretaris te kennen heeft gegeven dat uit de wetsgeschiedenis “duidelijk blijkt dat de wetgever de eenmalig verhoogde vrijstelling voor de eigen woning niet heeft bedoeld voor kruislingse eigenwoningschenkingen”. Ook kreeg hij de vraag of hij voornemens is wijzigingen voor te stellen om er voor te zorgen dat dergelijke ‘onwenselijke fiscale constructies’ in de toekomst niet meer mogelijk zijn. Hij antwoordde hierop dat de gekozen constructie in zijn visie niet tot een tweede toepassing van de vrijstelling leidt, de Belastingdienst alert is op zulke situaties en onjuiste toepassing van de vrijstelling zal corrigeren.22

5 Civielrechtelijke kwalificatie

5.1

Voordat kan worden beoordeeld of de kruislingse schenking fiscaal kan worden ‘gecorrigeerd’, moet eigenlijk eerst de voorvraag worden beantwoord of civielrechtelijk wel een schenking aan het kind van de ander heeft plaatsgevonden. In deze zaak is dat echter enigszins spaak gelopen.

5.2

De Inspecteur was bij de Rechtbank en het Hof primair van mening dat de schenking aan het kind van de ander moet worden aangemerkt als een schenking aan het eigen kind op de grond dat het eigen kind een aanspraak kan ontlenen aan een derdenbeding (vgl. 4.12). De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende de schenking krachtens derdenbeding heeft gekregen en dat daarom ‘in werkelijkheid’ een (indirecte) gift van de moeder aan belanghebbende moet worden geconstateerd (2.5). Hoewel de Inspecteur blijkens zijn verweerschrift in hoger beroep bij diezelfde primaire opvatting bleef voor het Hof, heeft het Hof de juistheid van het oordeel van de Rechtbank in het midden gelaten. Het Hof heeft geoordeeld dat de kruislingse schenking fiscaal kan worden gecorrigeerd door middel van fiscale (her)kwalificatie dan wel fraus legis (2.7-2.9).

5.3

Partijen klagen in cassatie niet over deze gang van zaken. In cassatie zijn strikt genomen dus alleen de fiscale correctiemogelijkheden in geschil, en niet de civielrechtelijke duiding van de kruislingse schenking. Toch besteed ik in dit hoofdstuk aandacht aan die civiele duiding, ook met het oog op andere zaken waar de kruislingse schenkingsproblematiek speelt. Dat heeft er mee te maken dat een civiele kwalificatie van de schenking nodig is om de toepassing van fiscale correctiemogelijkheden op die schenking te kunnen beoordelen. Die volgorde vloeit voort uit het gegeven dat het belastbaar feit voor de schenkbelasting (art. 1(7) SW 1956) in de basis aanknoopt bij de gift in de zin van 7:186(2) BW. Als de kruislingse schenking civielrechtelijk een gift is aan het eigen kind, is er voor de schenkbelasting een schenking aan het eigen kind. In dat geval is geen fiscale correctie nodig om tot de conclusie te kunnen komen dat aan het eigen kind is geschonken.

5.4

Eerst behandel ik de voorwaarden die gelden voor het aannemen van een schenking (art. 1(7) SW). Daarna geef ik enige civielrechtelijke achtergrond bij de begrippen ‘schenking onder last’ en ‘derdenbeding’. Daarop volgt een tussenbeschouwing waarin ik behandel langs welke lijnen de kruislingse schenking mijns inziens civielrechtelijk moet worden beoordeeld. Ik sluit af met wat dit alles voor gevolg kan hebben voor deze zaak.

Vooraf

5.5

Civielrechtelijk is de schenking een bijzondere variant van de gift, maar fiscaalrechtelijk is elke gift een schenking. In deze conclusie gebruik ik het woord ‘schenking’ in de ruime fiscale betekenis van dat begrip, tenzij het zinsverband anders dicteert. Enigszins inconsequent duid ik degene die de schenking ontvangt aan als ‘de begiftigde’, omdat ‘de beschonkene’ onbedoelde connotaties oproept.

Voorwaarden voor een schenking

5.6

A-G Pauwels schetst in zijn conclusie van 25 augustus 2023 de criteria die gelden bij de beantwoording van de vraag of een gift is gedaan, en daarmee een schenking voor de schenkbelasting. Ik verwijs naar hetgeen hij hierover heeft geschreven:23

“4.2 Schenkbelasting wordt geheven “over de waarde van al wat krachtens schenking wordt verkregen van iemand die ten tijde van de schenking in Nederland woonde” (art. 1(1)(2°) SW). Onder schenking wordt voor de toepassing van de SW onder meer verstaan de ‘gift’ als bedoeld in art. 7:186(2) BW. Art. 1(7) SW (tekst vanaf 2010) luidt namelijk als volgt:

“Onder schenking wordt voor de toepassing van deze wet verstaan de gift, bedoeld in artikel 186, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, voor zover artikel 13 niet van toepassing is, en voorts de voldoening aan een natuurlijke verbintenis als bedoeld in artikel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.”

Voor zover art. 1(7) SW aansluit bij het begrip gift is het fiscale schenkingsbegrip dus gelijk aan het civielrechtelijke giftbegrip en moet het begrip dus naar civielrechtelijke maatstaven worden uitgelegd. (…)

4.4

Thans sluit het fiscale schenkingsbegrip aan bij het civielrechtelijke giftbegrip in art. 7:186(2) BW. Dat artikellid luidt als volgt:

“Als gift wordt aangemerkt iedere handeling die er toe strekt dat degeen die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt. Zolang degene tot wiens verrijking de handeling strekt, de prestatie niet heeft ontvangen, noch daarop aanspraak kan maken, worden handelingen als bedoeld in de eerste volzin niet beschouwd als gift.”

4.5

Er is sprake van een gift als er een handeling is verricht die er toe strekt een ander ten koste van zijn of haar eigen vermogen te verrijken. Het civielrechtelijke giftbegrip, en daarmee het fiscale schenkingsbegrip, is ruimer dan het civielrechtelijke schenkingsbegrip. Civielrechtelijk is een schenking een overeenkomst om niet tussen de schenker en de begiftigde, oftewel een tweezijdige rechtshandeling (art. 7:175(1) BW). Een verschil is onder meer dat het civielrechtelijke giftbegrip ziet op ‘iedere handeling’ en dat ‘om niet’ geen element van het giftbegrip is. Asser/Perrick licht dit als volgt toe:

“De gift kan zowel een zelfstandige handeling zijn, als een bevoordeling als onderdeel van een groter geheel. Onder het begrip ‘gift’ vallen allerlei rechtsfiguren. In de eerste plaats de schenking. Dan de overeenkomsten (anders dan schenkingen), met ongelijkwaardige prestaties (bijvoorbeeld verkoop onder waarde), waarover nr. [269]. Daarnaast eenzijdige rechtshandelingen, zoals afstand van de ontbonden gemeenschap van goederen overeenkomstig art. 1:103 BW, verwerping van de nalatenschap overeenkomstig art. 4:190 BW of verwerping van een legaat op grond van art. 4:201 BW. HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:262 verwierp op de voet van art. 81 RO het cassatieberoep tegen het oordeel van het hof dat in casu de verwerping van de nalatenschap geen gift was omdat de bevoordelingsbedoeling ontbrak. Verder het derdenbeding, mits met bevoordelingsbedoeling gestipuleerd en zonder dat dit met de begiftigde is overeengekomen. Ten slotte kan ook een feitelijk handelen een gift inhouden. Men denke aan het bouwen op andermans grond of het ontginnen van andermans grond. In alle genoemde gevallen is vanzelfsprekend vereist dat met bevoordelingsbedoeling werd gehandeld en dat de begiftigde zich daarvan bewust is.”

4.6

Uit de zinsnede ‘er toe strekt’ in art. 7:186 BW blijkt dat er bedoeld moet zijn dat er een vermogensverschuiving plaatsvindt; de handeling moet de strekking hebben om een verarming en verrijking te bewerkstelligen. Dit betekent dat er sprake moet zijn van een bevoordelingsbedoeling. Dat is ook het geval bij een schenking. De motieven van de schenker die tot de bevoordelingsbedoeling hebben geleid, zijn in beginsel niet relevant. Uitgegaan moet worden van een geobjectiveerd schenkingsbegrip: zolang de verarmer maar de verrijking van de ander heeft gewild, is sprake van een bevoordelingsbedoeling. In verband met de bevoordelingsbedoeling is relevant dat het gaat om zowel de bewustheid van de bevoordeling als de wil tot bevoordeling, en dat de aanwezigheid van de wil niet kan worden afgeleid louter uit de aanwezigheid van de bevoordelingsbewustheid bij de degene die bevoordeelt. A-G Wissink vat samen:

“2.8 Kortom, bewustheid van bevoordeling is niet voldoende (‘ik handel terwijl ik weet dat u daardoor wordt verrijkt’). Er moet een bevoordelingsbedoeling zijn, dat wil zeggen dat de wil van de handelende partij moet zijn gericht op de verrijking van de ander (‘ik handel omdat ik wil dat u daardoor wordt verrijkt’). Buiten beschouwing kan blijven, waarom die wil er is; dit betreft slechts de motieven van de handelende partij (‘ik wil u verrijken, omdat …’).”

4.7

De vraag of er sprake is van een bevoordelingsbedoeling moet worden getoetst op het moment dat de handeling plaatsvindt. De aanwezigheid van een familie- of vriendenrelatie kan een aanwijzing zijn dat de handeling met een bevoordelingsbedoeling is verricht, maar ook niet meer dan dat. Evenzo kan de omstandigheid dat er geen familie- of vriendenrelatie bestaat een contra-indicatie zijn voor een bevoordelingsbedoeling.

4.8

Zo bezien zijn er drie voorwaarden wil er sprake zijn van een gift. Er dient sprake te zijn van (1) een bevoordelingsbedoeling van de schenker jegens de begiftigde (liberaliteit), welke zowel bewustheid van als de wil tot bevoordeling veronderstelt, (2) een verarming van de schenker ten koste van zijn eigen vermogen en (3) een verrijking van de begiftigde.”

5.7

De Rechtbank heeft geoordeeld dat ‘in werkelijkheid’ een schenking aan het eigen kind heeft plaatsgevonden. Dit heeft de Rechtbank gegrond op de overweging dat een derdenbeding is overeengekomen. Voor de Rechtbank en het Hof is door de Inspecteur meer subsidiair de stelling ingenomen dat de kruislingse schenking een schenking onder last is.24 Ik behandel hierna daarom op hoofdlijnen de civielrechtelijke achtergrond van de schenking onder last en het derdenbeding.

Schenking onder last

5.8

5.9

Kortom: een last kan op van alles zien. Voor de lezer waarschijnlijk wel bekende voorbeelden zijn de last dat het geschonkene gedeeltelijk ten goede moet komen aan een goed doel en de last van vruchtgebruik van de ouderlijke woning die door vader en moeder wordt geschonken aan een kind. Een last kan ook zijn dat de schenking alleen voor bekostiging van een studie gebruikt mag worden. Er zijn eindeloos veel, soms zeer exotische, lasten te bedenken. Enige bekendheid in dit kader geniet Choupette, de Birmaanse kat van Karl Lagerfeld. Zij ‘erfde’ naar verluid een substantieel deel van de nalatenschap van haar steenrijke baasje. Van degene die de last op zich nam om dit substantiële deel van de nalatenschap van de modekoning te besteden aan het onderhoud van de kat zou overigens al lange tijd elk spoor ontbreken.27

5.10

Wat belangrijk is, is dat het geschonkene wel enige waarde moet behouden. In feite moet telkens de rekensom worden gemaakt: ‘geschonken vermogensbestanddeel -/- last’. Als die som niet tot een positief resultaat leidt, kan niet meer worden gesproken van een schenking onder last. Er is in zo’n geval immers geen verrijking meer. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als aan de schenking de last is verbonden dat de begiftigde het verkregene geheel ten goede moet doen komen aan een door de schenker bepaalde filantropische instelling. Een andere situatie is dat iemand een woning geschonken krijgt onder de last dat hij de hypotheek die op die woning rust afbetaalt en die hypotheek gelijk aan of hoger is dan de waarde van de woning.

Derdenbeding

5.11

Het derdenbeding is geregeld in art. 6:235 BW:

“1. Een overeenkomst schept voor een derde het recht een prestatie van een der partijen te vorderen of op andere wijze jegens een van hen een beroep op de overeenkomst te doen, indien de overeenkomst een beding van die strekking inhoudt en de derde dit beding aanvaardt.

2. Tot de aanvaarding kan het beding door degene die het heeft gemaakt, worden herroepen.

3. Een aanvaarding of herroeping van het beding geschiedt door een verklaring, gericht tot een van de beide andere betrokkenen.

4. Is het beding onherroepelijk en jegens de derde om niet gemaakt, dan geldt het als aanvaard, indien het ter kennis van de derde is gekomen en door deze niet onverwijld is afgewezen.”

5.12

Asser/Sieburgh beschrijft het derdenbeding als een afspraak waarbij de ene partij – de bedinger of stipulator genaamd – van de andere partij – de belover, promissor of promittens – iets, doorgaans een prestatie, ten behoeve van een derde bedingt. “Zoals bij een gewone overeenkomst doorgaans een van de partijen zich jegens de wederpartij verbindt tot een prestatie aan de wederpartij, zo verbindt krachtens een derdenbeding een van de partijen zich jegens de wederpartij tot een prestatie aan een derde.” Een ‘prestatie’ moet ruim worden opgevat: dit kan zowel een actieve handeling zijn (iets geven of doen) als een passieve handeling (iets nalaten of, om bij de Asser te blijven, ‘een niet-doen’). Er kan ook een last worden verbonden aan het derdenbeding.28

5.13

Een derdenbeding komt slechts in beeld in gevallen waarin – het woord zegt het al – iemand als een derde, en dus niet als partij, bij (de totstandkoming van) de overeenkomst kan worden aangemerkt. Een derdenbeding is niet aan de orde in alle gevallen waarin derden op een of andere wijze betrokken worden bij een overeenkomst. Beslissend is of de derde zijn aanspraak op de prestatie rechtens zou kunnen effectueren. Feitelijke bevoordelingen van derden vallen hier in principe dus buiten:29

“Het beding wordt gemaakt ten behoeve van een derde. Derde is ieder die niet partij is geweest bij de overeenkomst. (…) Indien een gevolmachtigde iets bedingt ten behoeve van zijn volmachtgever of een voogd voor zijn pupil, wordt dus geen beding ten behoeve van een derde gemaakt, omdat degene die vertegenwoordigd werd partij is bij de overeenkomst.

Het derdenbeding waarbij een prestatie wordt bedongen doet een verbintenis ontstaan ten laste van de belover en ten behoeve van de derde-bevoordeelde. Krachtens deze verbintenis heeft de derde het recht zijn aanspraak op de prestatie jegens de belover geldend te maken. Indien door een overeenkomst een derde slechts feitelijk wordt bevoordeeld is van een derdenbeding geen sprake.

Wanneer de koper de betaling van een schuld van de verkoper voor zijn rekening neemt, kán dat een beding zijn ten behoeve van een derde, de schuldeiser van de verkoper. Het zal echter geen betoog behoeven dat wanneer krachtens de overeenkomst een van de partijen een geldbedrag aan de andere partij verschuldigd wordt en zij afspreken dat de betaling zal plaatshebben aan een derde, men niet steeds met een derdenbeding te doen heeft. Uitsluitend wanneer de derde aan de overeenkomst een eigen recht kan ontlenen is een beding ten behoeve van een derde gemaakt. Of dit het geval is, moet door uitleg van de overeenkomst worden vastgesteld. (…)”

5.14

Uit art. 6:235 BW volgt dat de derde het beding moet aanvaarden om recht te krijgen op de voor hem bedoelde prestatie. Dit dient normaliter te geschieden door een op die aanvaarding gerichte verklaring aan een of beide partijen bij de overeenkomst, al kan de ‘verklaring’ ook impliciet zijn (bijvoorbeeld doordat de derde nakoming van het beding vordert). Een verklaring is echter niet nodig voor het aannemen van een aanvaarding als het beding onherroepelijk is en jegens de derde om niet is gemaakt: voldoende is dan dat de derde kennis heeft genomen van het beding en dit niet onverwijld heeft afgewezen. Na aanvaarding van het derdenbeding wordt de derde partij bij de overeenkomst en verkrijgt hij het recht op de prestatie.30

5.15

Een derdenbeding vormt (onderdeel van) een overeenkomst. Dat betekent ook dat de vraag of er een derdenbeding is, moet worden beantwoord door uitleg van de overeenkomst. Dit brengt bijvoorbeeld mee dat de wilsvertrouwensleer (art. 3:33-3:35 BW) van toepassing is bij de uitleg of er een derdenbeding bestaat. De Hoge Raad heeft voorts beslist dat een derdenbeding aan de orde kan zijn zelfs als de oorspronkelijke partijen dit niet bewust hebben beoogd.31

5.16