23 september 2016
nr. 15/01732
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 5 maart 2015, nr. 13/01198, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. AWB 12/6130) betreffende een aan [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) over de periode 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1 Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidentele beroep naar voren gebracht.
De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 19 november 2015 geconcludeerd tot het gegrond verklaren van het beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2 Uitgangspunten in cassatie
2.1.
Belanghebbende houdt zich als ondernemer onder meer bezig met het op medisch voorschrift aanpassen van door cliënten ter beschikking gestelde confectieschoenen om deze geschikt te maken voor personen met een orthopedische aandoening. De confectieschoenen worden door de cliënten zelf in specifieke (speciaal)zaken gekocht en aan belanghebbende ter beschikking gesteld voor het aanbrengen van bedoelde aanpassingen. Daartoe moeten de confectieschoenen voldoen aan bepaalde eisen wat betreft model, snit, materiaal, kwaliteit en binnenmaat.
2.2.
Met het oog op het aanpassen van de confectieschoenen verricht belanghebbende de volgende werkzaamheden. Van de ter beschikking gestelde confectieschoenen verwijdert belanghebbende de binnenzool en de buitenzool. De binnenzijde van de schoenen en de bedding worden opengesneden en aan de binnenzijde wordt orthopedisch materiaal aangebracht op een zodanige wijze dat samen met een nieuwe binnenzool en buitenzool een voor de zieke voet geschikte bedding ontstaat. Van de confectieschoenen resteert na deze bewerkingen de zichtbare bovenkant en het dunne stukje leer waaraan de bovenkant is gehecht. De door belanghebbende op deze wijze gevormde schoenen zijn niet meer te gebruiken door een persoon met gezonde voeten. Na het voltooien van de werkzaamheden worden de schoenen weer in handen van de cliënt gesteld.
2.3.
Belanghebbende heeft over de door haar ontvangen vergoedingen voor de hiervoor in 2.2 bedoelde dienstverlening op aangifte omzetbelasting voldaan naar het verlaagde tarief van 6 percent, ervan uitgaande dat de werkzaamheden leiden tot de oplevering van orthopedisch schoeisel als bedoeld in post b.16 in samenhang gelezen met post a.35 van de bij de Wet op de omzetbelasting 1968 behorende tabel I (hierna: Tabel I).
De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het verlaagde tarief niet van toepassing is. Om die reden heeft hij bij de onderhavige naheffingsaanslag, uitgaande van een tarief van 19 percent, de volgens hem meer verschuldigde omzetbelasting nageheven.
2.4.1.
Het Hof heeft geoordeeld dat de schoenen na de hiervoor in 2.2 bedoelde werkzaamheden orthopedisch schoeisel zijn in de zin van post a.35 van Tabel I.
2.4.2.
Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende terecht het verlaagde tarief heeft toegepast aangezien zij roerende zaken, te weten orthopedisch schoeisel, heeft vervaardigd en opgeleverd in de zin van post b.16 van Tabel I. Daartoe heeft het Hof – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 19 november 2010, nr. 08/01021, ECLI:NL:HR:2010:BM6681, BNB 2011/42 (hierna: het arrest BNB 2011/42) - geoordeeld dat met de hiervoor in 2.2 weergegeven werkzaamheden en de daarbij gebruikte materialen in wezen een nieuwe schoen wordt gemaakt. In dit verband heeft het Hof overwogen dat uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 mei 1985, Van Dijk’s Boekhuis, nr. 139/84, BNB 1985/335, moet worden afgeleid dat het essentiële criterium voor ‘vervaardigen’ is dat een goed ontstaat dat tevoren niet bestond. Voor de vervaardiging van een nieuw goed is, aldus het Hof, niet noodzakelijk dat de functie van het oorspronkelijke goed is gewijzigd.
3 Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel
3.1.
Het middel is gericht tegen de hiervoor in 2.4.2 weergegeven oordelen van het Hof. Volgens het middel heeft het Hof met betrekking tot het begrip vervaardigen in de zin van post b.16 van Tabel I ten onrechte geoordeeld dat een functiewijziging niet is vereist. Het middel betoogt voorts dat, zo indien juist is de rechtsopvatting van het Hof dat niet in alle gevallen een functiewijziging is vereist om te concluderen tot de voortbrenging van een nieuw goed, het oordeel van het Hof dat nieuwe schoenen zijn vervaardigd onbegrijpelijk is, omdat na de aanpassingen aan de schoenen de zichtbare bovenkant van de aangekochte schoenen behouden is gebleven en de aanpassingen zich richten op de binnenzolen en de buitenzolen.
3.2.
Het middel faalt. De hiervoor in 2.4.2 weergegeven oordelen van het Hof getuigen niet van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het middel primair betoogt houdt het arrest BNB 2011/42 niet in dat met betrekking tot het begrip vervaardigen voor onroerende zaken een andere maatstaf geldt dan voor roerende zaken. De oordelen kunnen voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
4 Het voorwaardelijke incidentele beroep
Aangezien het incidentele beroep kennelijk alleen is ingesteld voor het geval het principale beroep zou slagen, maar dit geval zich niet voordoet, vervalt het beroep gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb.
5 Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
6 Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1860 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2016.
Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 497.
