Het benutten van een stichting voor de aanschaf van ziekenhuisinstrumenten en het verhuren daarvan met OB aan een ziekenhuis kwalificeert niet als misbruik van recht; het daarna vormen van een fiscale eenheid wel

Conclusie AG M.E. van Hilten Hof nrs. 07/01012 t/m 07/01016
Rb nrs. AWB 06/11006 t/m AWB 06/11009 en AWB 06/11011
Derde kamer (A)
Omzetbelasting 1 april 2001 - 30 juni 2002

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. M.E. VAN HILTEN
ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 1 oktober 2009 inzake:
X B.V.
tegen
de staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

In deze conclusie staat de vraag centraal of en in hoeverre een zogeheten 'ziekenhuisconstructie' moet worden ge(dis)kwalificeerd als misbruik van recht. Belanghebbende heeft in opdracht - én met een renteloze lening - van een ziekenhuis roerende zaken (ziekenhuisapparatuur) aangeschaft. Deze apparatuur verhuurt zij vervolgens aan het ziekenhuis. Op zichzelf lijkt daar niets mis mee. Punt is dat de aandelen van belanghebbende na verloop van vijf jaren na aanschaf van de goederen worden overgedragen aan het ziekenhuis. Dat heeft tot gevolg dat belanghebbende en het ziekenhuis een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) vormen, waardoor de verhuur niet meer in de heffing wordt betrokken, terwijl herziening van de omzetbelasting op de aanschaf van de goederen ook niet meer aan de orde is. De vraag in deze procedure is of de Inspecteur terecht wegens misbruik van recht belanghebbende de aftrek van voorbelasting ter zake van de aanschaf van de goederen heeft ontzegd.

2. Feiten en procesverloop

2.1. Belanghebbende is in 1990 opgericht. Bij notariële akte van 29 januari 2001 is haar naam gewijzigd in 'X B.V.' en is haar statutaire doelstelling gewijzigd. Vanaf 29 januari 2001 stelt belanghebbende zich - voor zover hier van belang - ten doel 'het op kostprijsdekkende wijze aanschaffen en exploiteren van roerende zaken ten behoeve van instellingen, werkzaam in de gezondheidszorg'.(1)

2.2. De aandelen in belanghebbende zijn vanaf 15 januari 2001(2) in handen van de Stichting Ziekenhuis B (hierna: de Stichting). De Stichting telt drie bestuursleden: een notaris, een registeraccountant en de adjunct-directeur van de Stichting Ziekenhuis F (hierna: het Ziekenhuis). Directeur van belanghebbende is G, tevens stafmedewerker van het Ziekenhuis. G ontvangt geen bezoldiging voor zijn directeurschap.

2.3. Belanghebbende heeft zich als ondernemer aangemeld bij de belastingdienst. Vanaf het tweede kwartaal 2001 is haar aangiftegedrag - voor zover hier relevant - als volgt:

Tijdvak Aangegeven als verschuldigd Aangegeven voorbelasting Resulterend verzoek om teruggaaf
2e kwartaal 2001 nihil f 499.578 -/- f 499.578
3e kwartaal 2001 f 9.409 (ter zake van verwerving
van goederen) f 86.937 -/- f 77.528
4e kwartaal 2001 f 4.779 (ter zake van leveringen
en diensten) f 47.385 -/- f 42.606
1e kwartaal 2002 nihil € 3.505 -/- € 3.505
2e kwartaal 2002 nihil € 743 -/- € 743

2.5. De huurovereenkomst

2.5.1. De huurovereenkomst is in wezen een raamovereenkomst. De concrete roerende zaken waarop de huurovereenkomst betrekking heeft (ik neem aan en ga ervan uit dat het gaat om ziekenhuisapparatuur), alsmede de huurprijs voor elk van die zaken en de data van aanvang en beëindiging van de huur van elk van die zaken, zijn gespecificeerd in bijlagen bij de huurovereenkomst, welke bijlagen overigens niet tot de stukken van het geding behoren. De huurovereenkomst ziet uitsluitend op zaken bestemd voor 'gebruik in het kader van de uitoefening van het bedrijf' van het Ziekenhuis (vgl. artikel 1 van de huurovereenkomst).(4)

2.5.2. Belanghebbende verbindt zich in de huurovereenkomst om bij haar in eigendom zijnde roerende zaken voor een periode van vijf jaar te verhuren aan het Ziekenhuis. De verhuurperiode wordt éénmaal verlengd met een periode van vijf jaar, tenzij het Ziekenhuis uiterlijk één jaar voor het eind van de huurperiode de huur van het desbetreffende goed opzegt (artikel 2 van de huurovereenkomst).(5)

2.5.3. Omtrent de huurprijs van de roerende zaken is in artikel 3 van de huurovereenkomst het volgende bepaald:
"3.1 (...) De huurprijzen zijn berekend op basis van de vaste kosten, te weten afschrijving, administratiekosten en managementfee(6). In de Huurprijzen zullen geen rentekosten worden berekend aangezien de door Verhuurder verrichtte(7) investeringen ter verwerving van het Gehuurde renteloos door Huurder zijn gefinancierd conform de (...) overeenkomst van geldlening (...)

3.2 Indien op enig moment gedurende de looptijd van de Huurovereenkomst Verhuurder om fiscale redenen genoodzaakt is de Huurprijzen te verhogen teneinde het Gehuurde op kostendekkende basis te kunnen blijven verhuren, komen partijen nu reeds voor alsdan overeen dat de Huurprijzen verhoogd mogen worden met een bedrag gelijk aan het fiscale nadeel dat Verhuurder lijdt ten gevolge van die fiscale redenen, partijen overigens genoegzaam bekend. (...)"

2.5.4. De huurprijs dient door het Ziekenhuis bij nabetaling te worden voldaan in één termijn per jaar (artikel 4.1 van de huurovereenkomst). Hier zij reeds vermeld dat de door het Ziekenhuis verschuldigde huursommen worden verrekend met de door belanghebbende te betalen bedragen aan aflossing van de hierna in onderdeel 2.6 omschreven geldlening (zie artikel 3.3 van de leenovereenkomst).

2.5.5. Wat betreft onderhoud en reparaties van de roerende zaken is in artikel 6 van de huurovereenkomst bepaald dat deze voor rekening van het Ziekenhuis komen. In dat verband (artikel 6.2 van de huurovereenkomst) heeft belanghebbende voor de looptijd van de huur alle fabrieksgaranties met betrekking tot de verhuurde zaken overgedragen aan het Ziekenhuis. Het Ziekenhuis heeft verklaard alle aanspraken uit dien hoofde uitsluitend tegenover de fabrikant over te nemen en heeft belanghebbende ter zake gevrijwaard.

2.5.6. In artikel 8 van de huurovereenkomst is bepaald dat belanghebbende niet aansprakelijk is voor zichtbare of onzichtbare gebreken van de verhuurde zaken. Het Ziekenhuis vrijwaart belanghebbende voor alle kosten, schaden en interessen veroorzaakt door gebruikers van de goederen alsmede tegen alle aanspraken van derden die verband houden met het gebruik van de goederen door gebruikers en ziekenhuispersoneel.

2.5.7. Op grond van artikel 9.1 van de Huurovereenkomst is het Ziekenhuis verplicht zich te verzekeren tegen schade aan of tenietgaan van de gehuurde roerende zaken.(8)

2.5.8. Na afloop van de huurperiode heeft het Ziekenhuis, zo is in artikel 13 van de huurovereenkomst bepaald, het recht de gehuurde zaken te kopen:
"13.1 (...) voor een bedrag dat gelijk is aan de op dat moment geldende waarde van het Gehuurde in het economische verkeer, exclusief BTW. De koopprijs zal tenminste(9) de alsdan geldende boekwaarde van het Gehuurde bedragen, vermeerderd met 5%, exclusief BTW. "

2.6. De leenovereenkomst

2.6.1. Krachtens de leenovereenkomst leent belanghebbende van het Ziekenhuis een bedrag dat gelijk is aan het netto geïnvesteerde bedrag inclusief omzetbelasting voor de aankoop van de roerende zaken die zijn vermeld in een bijlage bij de huurovereenkomst. Blijkens de considerans van de leenovereenkomst strekt de lening uitsluitend ter financiering van deze roerende zaken. De lening wordt blijkens artikel 2 van de leenovereenkomst renteloos aan belanghebbende verstrekt.

2.6.2. De aflossing van de lening is in artikel 3 van de leenovereenkomst als volgt geregeld:
"3.1 De Lening, exclusief het bedrag aan BTW, door Debiteur(10) te betalen ten behoeve van de aankoop van de Zaken (hierna: het "BTW-bedrag"), zal door Debiteur worden terugbetaald in achtereenvolgende jaarlijkse termijnen gelijk aan de afschrijvingsbedragen van de Zaken (...) met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden van dit artikel.

3.2 Het BTW-bedrag zal onverwijld na de teruggaaf daarvan door de fiscus door Debiteur aan Crediteur(11) worden voldaan als eerste aflossing van de lening.

3.3 Betaling van aflossingstermijnen zoals bedoeld in Artikel 3.1, zal plaatsvinden door verrekening met de door Crediteur aan Debiteur verschuldigde huurtermijnen uit hoofde van de Huurovereenkomst. Voor zover een huurtermijn over enig jaar minder bedraagt dan het in dat jaar te betalen aflossingsbedrag, zal het verschil door Debiteur aan Crediteur moeten worden voldaan op een nader door Crediteur aan te geven bank- of girorekening ten name van Crediteur, op het moment dat de betreffende huurtermijn door Crediteur aan Debiteur dient te worden voldaan.

3.4 Aan het einde van de Huurovereenkomst zal het alsdan resterende bedrag van de Lening door Debiteur aan Crediteur worden voldaan, onder aftrek van de eventueel door Crediteur aan Debiteur uit hoofde van de Huurovereenkomst verschuldigde bedragen, waaronder mede begrepen het eventueel verschuldigde uit hoofde van de overname van de Zaken op grond van Artikel 11 van de Huurovereenkomst, alsmede uit hoofde van de uitoefening van de koopoptie als bedoeld in Artikel 13 van de Huurovereenkomst. Indien na berekening van het resterende bedrag van de Lening (...) een batig c.q. negatief saldo resteert, zal dit door Crediteur, respectievelijk Debiteur zo spoedig mogelijk worden voldaan op een door Debiteur c.q. Crediteur nader aan te duiden bank- of girorekening ten name van de betreffende partij."

2.6.3. Belanghebbende heeft zich in artikel 6 van de leenovereenkomst verbonden geen verplichtingen tegenover andere geldschieters aan te gaan, noch enige zekerheid voor andere schulden te verlenen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het Ziekenhuis.

2.7. De pandovereenkomst

2.7.1. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen die zij tegenover het Ziekenhuis heeft uit hoofde van de leenovereenkomst, heeft belanghebbende zich verbonden ten behoeve van het Ziekenhuis een pandrecht te vestigen op de zaken die gefinancierd zijn met de geldlening. Het pandrecht is vastgelegd in de in punt 2.4 vermelde pandovereenkomst.

2.7.2. In de pandovereenkomst is, voor zover van belang, bepaald dat het Ziekenhuis ervoor zorgt dat de in pand gegeven zaken afdoende verzekerd zijn tegen schade aan of tenietgaan van de betreffende roerende zaken (artikel 3 van de pandovereenkomst). Belanghebbende verplicht zich in de pandovereenkomst om niet zonder voorafgaande toestemming van het Ziekenhuis de roerende zaken te verkopen of daarover anderszins te beschikken - anders dan de verhuur van de zaken aan het Ziekenhuis (artikel 4 van de pandovereenkomst). Ingevolge artikel 6 van de pandovereenkomst eindigt de verpanding wanneer de hoofdsom en al hetgeen belanghebbende overigens uit hoofde van de lening aan het Ziekenhuis verschuldigd is, betaald is.

2.8. Het Ziekenhuis verzorgt de dagelijkse administratie van belanghebbende op basis van een op 28 oktober 2001 gesloten 'Overeenkomst uitvoering administratie' (hierna: administratieovereenkomst). De administratieovereenkomst heeft blijkens artikel 1 daarvan betrekking op de complete administratie, waaronder begrepen het samenstellen van de jaarrekening en het voeren van de grootboekhouding, de inkoopadministratie en de verkoopadministratie. Ook draagt het Ziekenhuis op basis van deze overeenkomst zorg voor het opstellen van de overeenkomsten van huur en verhuur, de overeenkomsten van geldlening en de overeenkomsten van verpanding tussen belanghebbende en haar afnemers. De vergoeding voor deze werkzaamheden bestaat uit twee componenten: een vaste vergoeding van € 2.750 per jaar en een vergoeding per inkooptransactie ter grootte van € 230.

2.9. Het Ziekenhuis stelt jaarlijks een investeringsbegroting op. In overleg met de diverse artsen wordt de begroting ingevuld met apparatuur waarin men wenst te investeren. Het hoofd inkopen van het Ziekenhuis benadert mogelijke leveranciers, beoordeelt de apparatuur en vraagt offertes aan. Aan de hand van de offertes beslist het hoofd inkopen van welke leveranciers het Ziekenhuis de apparatuur wil betrekken. Vervolgens treedt hij in onderhandeling over voorwaarden, specificaties en prijs. De aan te schaffen apparatuur wordt vervolgens bij belanghebbende besteld. Belanghebbende plaatst dan een bestelorder bij de leverancier. Deze stuurt daarop een opdrachtbevestiging aan belanghebbende. In de opdrachtbevestiging zijn de specificaties van de gekochte apparaten opgenomen en wordt als afleveringsadres het Ziekenhuis vermeld. De apparatuur wordt rechtstreeks afgeleverd bij het Ziekenhuis. De leverancier stuurt de factuur naar belanghebbende, die de factuur ter ondertekening aan het hoofd inkopen van het Ziekenhuis voorlegt. Tevens tekent het hoofd inkopen van het Ziekenhuis een acceptatieverklaring, waarin hij verklaart dat het Ziekenhuis de apparatuur in goede orde heeft ontvangen en in gebruik heeft genomen.

2.10. Bij de ondertekening van voormelde acceptatieverklaring vangt de verhuur van de apparatuur aan.

2.11. Tot de gedingstukken behoort een brief van 25 januari 2007(12) van het Ziekenhuis - waarvan de naam inmiddels is gewijzigd in Stichting H - aan de Inspecteur(13). In deze brief bericht het Ziekenhuis de Inspecteur dat zij vanaf 12 april 2006 alle aandelen in belanghebbende houdt en dat zij sinds die datum het bestuur van belanghebbende vormt.

2.12. Bij vorenvermelde brief van 25 januari 2007 heeft het Ziekenhuis de Inspecteur verzocht bij beschikking te bepalen dat met ingang van 12 april 2006 tussen haar en belanghebbende een fiscale eenheid voor de omzetbelasting bestaat als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet.(14)

2.13. Bij de in punt 2.3 vermelde aangiften heeft belanghebbende verzoeken om teruggaaf van omzetbelasting ingediend tot de bedragen, vermeld in de laatste kolom van het in 2.3 opgenomen schema. De in aftrek gebrachte voorbelasting betreft de aan haar door de leveranciers van de in het geding zijnde roerende zaken in rekening gebrachte omzetbelasting.

2.14. De Inspecteur heeft elk van de teruggaafverzoeken bij beschikking afgewezen. De door belanghebbende daartegen tijdig ingediende bezwaarschriften zijn eveneens door de Inspecteur afgewezen.

3. Het geding voor de Rechtbank en het Hof

3.1. Belanghebbende is in beroep gekomen bij Rechtbank Haarlem (hierna: de Rechtbank). In geschil was - voor zover van belang - of belanghebbende de aan haar in de litigieuze periode in rekening gebrachte omzetbelasting in verband met de aanschaf van de roerende zaken in aftrek kan brengen. Bij in één geschrift vervatte uitspraken van 1 november 2007, nrs. AWB 06/11006 tot en met AWB 06/11009 en AWB 06/11011, LJN: BB7712, V-N 2008/20.2.4, heeft de Rechtbank beslist dat de roerende zaken niet aan belanghebbende zijn geleverd, doch aan het Ziekenhuis, en heeft zij belanghebbendes beroepen ongegrond verklaard.

3.2. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij Hof Amsterdam (hierna: het Hof). Voor het Hof was in geschil:
I. Of de leveranciers de onderhavige roerende zaken aan belanghebbende hebben geleverd, en zo ja:
II. Of belanghebbende de desbetreffende goederen heeft geleverd aan het Ziekenhuis, en zo neen:
III. Of de aftrek van de in het geding zijnde aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting wordt verhinderd omdat sprake is van misbruik van recht.

3.3. Anders dan de Rechtbank was het Hof van oordeel dat de roerende zaken aan belanghebbende zijn geleverd (geschilpunt I) en dat belanghebbende de roerende zaken niet heeft (door) geleverd aan het Ziekenhuis (geschilpunt II). Het Hof overwoog daartoe:
"2.5.3. Vaststaat dat de leverancier van de desbetreffende zaak die zaak heeft afgeleverd aan het Ziekenhuis. De omstandigheid dat de zaak door de leverancier niet wordt afgeleverd aan belanghebbende, aan wie de leverancier de juridische eigendom overdraagt, leidt er naar het oordeel van het Hof op zichzelf niet toe dat de levering plaatsvindt aan het Ziekenhuis. De vraag is of dit anders is nu belanghebbende en het Ziekenhuis de onder 2.1.3.(15) vermelde overeenkomsten hebben gesloten met betrekking tot de financiering en het gebruik van de zaak. Nu de leverancier bij deze overeenkomsten geen partij is, moet deze vraag naar het oordeel van het Hof ontkennend worden beantwoord. De omstandigheid dat degene aan wie de juridische eigendom van een zaak wordt overgedragen, met betrekking tot die zaak overeenkomsten sluit met een derde, die zijn mogelijkheden van aanwending en vervreemding van de zaak beknotten, leidt er niet toe dat de leverancier de zaak levert aan die derde. Wel kan die omstandigheid ertoe leiden dat, toegespitst op het onderhavige geval, belanghebbende geacht moet worden de zaak te hebben geleverd aan die derde, in casu het Ziekenhuis.

2.5.4. (...). Op grond van de leenovereenkomst en de huurovereenkomst verkrijgt het Ziekenhuis een overwegend economisch belang bij de zaak. Die overeenkomsten stellen het Ziekenhuis evenwel niet in staat om andere handelingen met de zaak te verrichten dan het gebruik ervan in het kader van de uitoefening van het bedrijf. Het Hof acht gelet op de inhoud en de strekking van de huurovereenkomst niet aannemelijk dat daarmee ook bedoeld is het vervreemden of verhuren van de zaak aan een derde. Hieruit volgt dat op grond van de leenovereenkomst en de huurovereenkomst en afgezien van de pandovereenkomst niet gezegd kan worden dat belanghebbende de desbetreffende zaak heeft geleverd aan het Ziekenhuis. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat belanghebbende zich door die overeenkomsten in aanzienlijke mate heeft beperkt in de mogelijkheid de beschikkingsmacht op andere wijze uit te oefenen dan door het ter beschikking stellen van de zaak aan het Ziekenhuis.

2.5.5. De inspecteur heeft gesteld dat op grond van de pandovereenkomst het Ziekenhuis na beëindiging van de verhuur van de zaak na verloop van vijf jaren de zaak onder zich kan houden, (...). De enkele omstandigheid dat theoretisch de mogelijkheid bestaat dat door een toekomstige gebeurtenis het Ziekenhuis de zaak ook na afloop van de huurperiode onder zich kan houden, is naar het oordeel van het Hof onvoldoende voor de gevolgtrekking dat bij de terbeschikkingstelling van de zaak aan het begin van de huurperiode de macht om als eigenaar over de zaak te beschikken is overgedragen aan het Ziekenhuis (...). In dit verband merkt het Hof nog op dat het Ziekenhuis op grond van het pandrecht de verpande zaak slechts kan verkopen en zich uit de opbrengst verhalen en dat overigens de verpande zaak niet ter beschikking komt van het Ziekenhuis.

2.5.6. Het Hof merkt nog op dat het vorenoverwogene tevens inhoudt dat belanghebbende zich niet heeft verplicht tot levering van de roerende zaken aan het Ziekenhuis. Het bepaalde in artikel 3, derde lid, van de Wet, in de destijds geldende tekst(16), is dan niet van toepassing."

3.4. Wat betreft geschilpunt III oordeelde het Hof dat de door belanghebbende en het Ziekenhuis gekozen constructie misbruik van recht vormt. De overwegingen die tot dit oordeel hebben geleid zijn de volgende:
"2.5.8. De inspecteur heeft gesteld dat de handelingen voortvloeiend uit het tussenschakelen van belanghebbende fiscaal dienen te worden genegeerd omdat sprake is van misbruik van recht, zoals omschreven in het arrest van het Hof van Justitie van 21 februari 2006, nr. C-255/02 (Halifax). Voor misbruik van recht in evenbedoelde zin is allereerst vereist dat het beoogde resultaat van de handelingen een belastingvoordeel is waarvan de toekenning in strijd is met een of meerdere doelen van de Europese regelgeving, in dit geval de Zesde richtlijn inzake omzetbelasting, en van de nationale wetgeving tot omzetting daarvan.

2.5.9. Partijen zijn het ter zitting er over eens geworden dat de desbetreffende roerende zaken aan het einde van de huurperiode van vijf jaren zijn afgeschreven tot op circa 55 procent van de aanschaffingsprijs. Rekening houdend met de in de huurprijs begrepen management fee van 5 procent van de afschrijving betekent dit dat belanghebbende ter zake van de verhuur van de zaken aan het Ziekenhuis in die periode omzetbelasting verschuldigd is geworden over circa 47,5 procent van de aanschaffingsprijs van de zaken. Belanghebbende vormt na ommekomst van die periode een fiscale eenheid met het Ziekenhuis. Het geheel van de onderhavige handelingen leidt ertoe dat met betrekking tot de aanschaf van roerende zaken die door het Ziekenhuis zullen worden gebruikt, niet-aftrekbare omzetbelasting wordt geheven over circa 47,5% van de aanschaffingsprijs van die zaken. Uitgangspunt van de Zesde richtlijn en de Wet is dat de omzetbelasting ter zake van de aanschaffing van goederen door een ziekenhuis, gelet op de aard van de prestaties van het ziekenhuis, niet of nagenoeg niet voor aftrek in aanmerking komt. Dit leidt tot een niet-aftrekbare omzetbelasting over (nagenoeg) het geheel van de aanschaffingsprijs. Uit een en ander volgt dat door de gekozen constructie de omzetbelastingdruk op de prestaties van het Ziekenhuis aanzienlijk wordt gereduceerd.

2.5.10. Het staat belastingplichtigen vrij om de voor de uitoefening van het bedrijf noodzakelijke goederen te kopen of op andere wijze ter beschikking te krijgen, bijvoorbeeld door huur of lease. Daarbij kunnen onder meer financieringsaspecten een rol spelen. Het uit de huur voortvloeiende voordeel gaat in het onderhavige geval echter veel verder en wordt veroorzaakt door de beperking van de niet-aftrekbare omzetbelasting tot de huursommen die in de voor de desbetreffende roerende zaak geldende herzieningsperiode - globaal vijf jaren - zijn vervallen. Dit wordt bereikt door na afloop van de herzieningsperiode zodanige maatregelen te treffen dat de huursommen niet meer onderworpen zijn aan omzetbelasting, in dit geval door de vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en het Ziekenhuis. Naar het oordeel van het Hof vormt de vorming van de fiscale eenheid een onderdeel van het geheel van transacties dat voor de beoordeling of sprake is van misbruik van recht in de beschouwingen moet worden betrokken. In dit verband is onjuist de stelling van belanghebbende dat misbruik van recht eerst kan ontstaan door de vorming van de fiscale eenheid en dat alle daaraan voorafgaande handelingen, zoals de aftrek van voorbelasting door belanghebbende, in stand dienen te blijven. Overigens acht het Hof onder de gegeven omstandigheden aannemelijk dat de vorming van een fiscale eenheid of een andere maatregel die verdere heffing van omzetbelasting over de huursommen onmogelijk maakt, door de bij de transacties betrokken partijen van meet af aan waren voorzien. Ook als de inhoud van de brief van de gemachtigde van belanghebbende inzake de aanbieding van een constructie met roerende zaken buiten beschouwing wordt gelaten, was het ten tijde van de opzet van de onderhavige constructie algemeen bekend dat die tot een van de standaardconstructies behoorde. In dit verband acht het Hof ook van belang dat voor elk kalenderjaar een afzonderlijke vennootschap werd opgericht, hetgeen zonder aandelenoverdracht en vorming van een fiscale eenheid na afloop van de voor de desbetreffende roerende zaken geldende herzieningstermijn overbodig zou zijn geweest.

2.5.11. Uit het onder 2.5.9. en 2.5.10. overwogene concludeert het Hof dat het in geding zijnde belastingvoordeel met betrekking tot het gebruik van de onderhavige roerende zaken in strijd is met de doelstellingen van de Zesde richtlijn en van de Wet.

2.5.12. Een tweede vereiste voor misbruik van recht is dat het verkrijgen van meerbedoeld belastingvoordeel het wezenlijke doel van de gekozen constructie was. Belanghebbende heeft steeds gesteld dat het onderhavige samenstel van transacties is gekozen teneinde de mogelijke nadelige gevolgen van de toepassing van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel r, van de Wet te voorkomen. Ter zitting heeft belanghebbende die stelling laten varen. Belanghebbende heeft ter zitting als verklaring voor de gekozen constructie gegeven dat aldus een financieringsvoordeel werd behaald doordat de omzetbelasting op de aanschaffingsprijs van de roerende zaken onmiddellijk in aftrek kon worden gebracht, terwijl de ter zake van de verhuur van die zaken verschuldigde omzetbelasting eerst van jaar tot jaar behoefde te worden voldaan. Dienaangaande zij opgemerkt dat dit streven op zichzelf een zakelijk niet-fiscaal karakter kan hebben in gevallen waarin niet wordt gemanipuleerd met de hoogte van de vergoeding voor de verhuur van de zaken en met de periode gedurende welke ter zake van de verhuur omzetbelasting verschuldigd is. Dat laatste is hier zoals overwogen, door de vorming van een fiscale eenheid, echter wel het geval. Alsdan kan de door belanghebbende [gegeven] toelichting niet voldoende grond vormen voor de stelling dat niet-fiscale overwegingen een meer dan bijkomende rol hebben gespeeld bij het opzetten van de onderhavige constructie.

2.5.13. Gelet op het onder 2.5.12. overwogene acht het Hof aannemelijk dat het behalen van een belastingvoordeel het wezenlijke doel van de gekozen constructie was. Zo al met die constructie ook andere doelen werden gediend, is de betekenis daarvan niet van dien aard dat het wezenlijke doel van de constructie een andere was."

3.5. Het Hof heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken van 17 november 2008, nrs. 07/01012 tot en met 07/01016, LJN: BG5059, V-N 2009/15.21 de uitspraken van de Rechtbank bevestigd.

4. Geding in cassatie

4.1. Belanghebbende heeft bij één geschrift tegen elk van de uitspraken van het Hof afzonderlijk beroep in cassatie ingesteld. Zij bestrijdt daarin het oordeel van het Hof dat de Inspecteur terecht wegens misbruik van recht haar verzoeken om teruggaaf van omzetbelasting heeft afgewezen.

4.2. Belanghebbende stelt zich in cassatie primair op het standpunt dat het Hof ten onrechte toekomstige omstandigheden in aanmerking heeft genomen bij zijn oordeel dat de in 2001 en 2002 geclaimde aftrek/teruggaaf van voorbelasting niet kon worden verleend wegens misbruik van recht. Toentertijd was in elk geval (nog) geen sprake was van misbruik van recht. De uitvoering van de huur- en leenovereenkomsten leveren op zich geen misbruik op.

4.3. Als toekomstige omstandigheden een rol mogen spelen bij de beoordeling of sprake is van misbruik van recht, stelt belanghebbende zich (subsidiair) op het standpunt dat zich in de onderhavige situatie geen transacties hebben voltrokken die de conclusie van het Hof dat sprake is van misbruik van recht, kunnen dragen. Bij de vorming van een fiscale eenheid is namelijk geen sprake van een transactie of een handeling, zodat de vorming van de fiscale eenheid niet kan worden betrokken bij 'het geheel van transacties' dat resulteert in misbruik van recht, noch kan belanghebbende worden tegengeworpen dat zij een uit de wet voortvloeiend voordeel - de vorming van een fiscale eenheid - geniet.

4.4. Meer subsidiair is belanghebbende van mening, althans zo begrijp ik haar, dat haar de teruggaaf van de litigieuze omzetbelasting niet kan worden geweigerd omdat zij niet degene is die misbruik van recht heeft gepleegd.

4.5. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

5. Ambtshalve: levering aan en niet door belanghebbende

5.1. De Staatssecretaris heeft geen (incidenteel) beroep in cassatie ingesteld tegen de oordelen van het Hof dat de roerende zaken door de leveranciers aan belanghebbende zijn geleverd en dat belanghebbende de roerende zaken niet aan het Ziekenhuis heeft (door)geleverd.

5.2. Terecht, naar ik meen.

5.3. Ik neem daarbij in aanmerking de arresten van de Hoge Raad van 23 november 2007(17) en van 30 november 2007(18), waarin de Hoge Raad, voortbordurend op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJ EG) van 8 februari 1990, SAFE, nr. 320/88, BNB 1990/271 m.nt. Reugebrink, omtrent de vraag wanneer de macht om als eigenaar te beschikken is overgedragen, overwoog:
"3.3.3. (...) verdient opmerking dat in geval de juridische eigendom niet is overgedragen, voor het aanwezig kunnen achten van een levering als bedoeld in artikel 3, lid 1, letter a, van de Wet niet voldoende is dat het (volledige) economische belang bij de zaak is overgedragen. Er dient immers macht om als eigenaar over de zaak te kunnen beschikken te zijn overgedragen, hetgeen het geval kan zijn wanneer de juridische eigenaar tevens een onherroepelijke volmacht heeft gegeven tot het vervreemden of bezwaren van de zaak, of wanneer de juridische eigenaar zich jegens de economische eigenaar ertoe heeft verplicht op verzoek mee te werken aan overdracht van de zaak aan een derde."(19)

5.4. Gelet op deze arresten en gezien de feiten in de voorliggende zaak als weergegeven in onderdeel 2 van deze conclusie, heeft het Hof mijns inziens terecht en uitgaande van de juiste rechtsopvatting geoordeeld dat de roerende zaken aan belanghebbende zijn geleverd en dat belanghebbende deze zaken niet aan het Ziekenhuis heeft geleverd. Voor het overige is het oordeel van het Hof omtrent deze geschilpunten van feitelijke aard, zodat het in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Ik acht het oordeel van het Hof ook geenszins onbegrijpelijk.

5.5. In cassatie moet er derhalve van worden uitgegaan dat de leveranciers de goederen aan belanghebbende hebben geleverd en dat belanghebbende deze niet heeft geleverd aan het Ziekenhuis.

6. Misbruik van recht

6.1. Enige feitelijke aannames vooraf

6.1.1. Alvorens over te gaan tot bespreking van het in cassatie nog resterende geschilpunt, te weten - kort gezegd - of in casu terecht teruggaaf is geweigerd wegens misbruik van recht, dienen enige aannames te worden gemaakt. Het gaat daarbij om de volgende feitelijke aspecten, die niet met zoveel woorden uit de uitspraak van het Hof blijken, doch die mijns inziens uit de gedingstukken voortvloeien en waarvan in cassatie mitsdien moet worden uitgegaan.

6.1.2. Zoals ik reeds opmerkte in de voetnoot bij punt 2.4 van deze conclusie, suggereren de schriftelijke huur-, leen-, en pandovereenkomst dat belanghebbende en het Ziekenhuis deze niet eerst op 1 november 2001 hebben gesloten, doch dat op deze datum de tussen partijen reeds bestaande (mondelinge) overeenkomsten schriftelijk zijn vastgelegd. Ik ga er in het navolgende van uit dat dit inderdaad het geval is. Zouden immers pas op 1 november 2001 overeenkomsten zijn gesloten, dan zou onverklaarbaar zijn waarom belanghebbende reeds in het tweede en derde kwartaal roerende zaken aanschafte voor verhuur aan het Ziekenhuis. Vaststaat immers dat de voorbelasting welke belanghebbende in de in het geding zijnde tijdvakken (dus ook die vóór het tijdvak waarin 1 november 2001 viel) in aftrek bracht, betrekking heeft op de aanschaf van aan het Ziekenhuis te verhuren roerende zaken. Daarbij komt dat vaststaat dat alle roerende zaken zijn afgeleverd bij het Ziekenhuis, spoedig na welke aflevering (zie punten 2.9 en 2.10) de verhuur een aanvang neemt. Alles bij elkaar genomen kan het mijns inziens niet anders zijn dan dat belanghebbende reeds vóór 1 november 2001 roerende zaken aan het Ziekenhuis verhuurde en - naar ik aanneem - de voor de aanschaf van deze zaken benodigde gelden leende van het Ziekenhuis.

6.1.3. Dat belanghebbende - ik verwijs naar de in punt 2.3 opgenomen tabel - in haar aangiften over het tweede en derde kwartaal van 2001, alsmede in die over het eerste en tweede kwartaal van 2002 geen ter zake van (leveringen en) diensten verschuldigde omzetbelasting heeft aangegeven, valt te verklaren uit het gegeven dat belanghebbende en het Ziekenhuis zijn overeengekomen (in artikel 4.1 van de huurovereenkomst, vermeld in punt 2.5.4 van deze conclusie) dat de huurprijzen in één jaarlijkse termijn achteraf worden voldaan. Kennelijk was pas in het vierde kwartaal van 2001 een jaartermijn ter zake van de verhuur van een roerende zaak verstreken.(20) Dat belanghebbende in de desbetreffende tijdvakken (nog) geen belasting ter zake van leveringen en diensten aangaf, laat derhalve onverlet dat zij gedurende die tijdvakken wel degelijk economische activiteiten verrichtte (namelijk de verhuur van apparatuur aan het Ziekenhuis), althans daar ga ik van uit.

6.1.4. Ten slotte, en dat is misschien een open deur: ik ga ervan uit dat het Ziekenhuis de van belanghebbende gehuurde roerende zaken niet alleen uitsluitend in het kader van de uitoefening van haar bedrijf (artikel 1.3 van de huurovereenkomst, zie punt 2.5.1) bezigde, maar ook dat dit gebruik vrijgestelde doeleinden betreft, dat wil zeggen doeleinden waarvoor op grond van artikel 11, lid 1, onderdeel c, dan wel onderdeel g, van de Wet, een vrijstelling van omzetbelasting geldt. Met andere woorden: goederen ter zake waarvan het Ziekenhuis geen recht op aftrek van voorbelasting had gehad als zij die goederen zelf had aangeschaft.

6.2. Het verschijnsel misbruik van recht: een overzicht

6.2.1. In vroeger tijden was het in omzetbelastingland min of meer gemeengoed dat fraus legis - letterlijk: wetsmisbruik, wetsbedrog(21) - een leerstuk is dat in de btw eigenlijk geen toepassing kan vinden. Als obstakels daarvoor werden genoemd de communautaire aard van de omzetbelasting (de nationale wetgever mag niet afwijken van de in de richtlijn voorgeschreven behandeling van transacties) en het sterk objectieve karakter van de omzetbelasting: motief en oogmerk waarmee een belastingplichtige handelt zijn in de omzetbelasting niet relevant, en juist bij de toepassing van fraus legis zijn subjectieve elementen doorslaggevend. Ik verwijs in dit verband bijvoorbeeld naar G.G.M. Kortenaar, Fraus legis in de omzetbelasting, in De Ware Koningin der belastingen (Reugebrinkbundel), Fed, Deventer 1990, blz. 61-76 en A. van Dongen, Fraus legis in de btw, WFR 1999/347. En in hun bijdrage 'De noodzaak van het beginsel misbruik van recht in de omzetbelasting' in: Maatschappelijk heffen, opstellen, op 8 december 2006 aangeboden aan Prof. dr. L.G.M. Stevens ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar fiscale economie aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, Kluwer, Deventer, 2006, blz. 473, concluderen Oerlemans en Van der Paardt - overigens na te hebben vastgesteld dat de Hoge Raad fraus legis nog nooit heeft toegepast in omzetbelastingzaken:
"De wetgever creëert zelf mogelijkheden die het gemakkelijk maken door middel van het kiezen van een andere structuur een belastingvoordeel te behalen en kan daardoor niet stellen dat wordt gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet."

6.2.2. Het lijkt erop dat ook de Hoge Raad van de opvatting uitging dat fraus legis en omzetbelasting zich niet (goed) tot elkaar verhouden, zij het dat hij wel de mogelijkheid openliet dat fraus legis zich 'in bijzondere omstandigheden' ook in de omzetbelasting zou kunnen voordoen. Die bijzondere omstandigheden hebben zich evenwel (nog) nooit voorgedaan. Tot op de dag van vandaag heeft de Hoge Raad het leerstuk van fraus legis niet toegepast in omzetbelastingzaken.(22) Verwezen zij naar de arresten van 16 september 1992, nr. 27162, LJN: ZC5077, BNB 1993/223 m.nt. Finkensieper en van 28 april 1999, nr. 33482, LJN: AA2744, BNB 1999/349 m.nt. Van Zadelhoff, waarin fraus legis wel aan de orde was.

6.2.3. De opvatting dat de omzetbelasting geen fraus legis kent, kan inmiddels echter als achterhaald te boek worden gesteld.

6.2.4. Zo weten we sinds het arrest van het HvJ EG van 29 april 2004, Gemeente Leusden en Holin Groep, C-487/01 en C-7/02, BNB 2004/260 m.nt. Van Zadelhoff, dat de bestrijding van misbruik een doel is dat door de Zesde richtlijn is erkend en wordt gestimuleerd. Ik citeer (en cursiveer):
"76. In dit verband zij eraan herinnerd dat de lidstaten overeenkomstig (...) vrijstelling verlenen voor de verhuur van onroerende goederen, onder de voorwaarden die zij vaststellen om (...) alle fraude, ontwijking en misbruik te voorkomen. Daaruit volgt dat de bestrijding van eventuele fraude, belastingontwijking en misbruik een doel is dat door de Zesde richtlijn is erkend en wordt gestimuleerd."

6.2.5. Al eerder, namelijk in een tweetal arresten op het gebied van vennootschapsrecht, te weten die van 12 mei 1998, Kefalas e.a., C-367/96, Jurispr. blz. I-1843 (punt 20) en van 23 maart 2000, Diamantis, C-373/97, Jurispr. blz. I-1599 (punt 33) had het HvJ EG overwogen dat in geval van misbruik geen beroep op het gemeenschapsrecht kan worden gedaan en dat de gemeenschapsregeling niet zo ruim mag worden toegepast dat zij misbruiken van ondernemers zou dekken. Uit het arrest Kefalas citeer ik de punten 20 en 21:
"20. Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen de justitiabelen in geval van misbruik of bedrog geen beroep op het gemeenschapsrecht doen (...)
21. Bijgevolg kan het niet in strijd met de communautaire rechtsorde worden geacht, dat de nationale rechterlijke instanties een nationale regel toepassen (...) om te beoordelen of van een uit een gemeenschapsbepaling voortvloeiend recht misbruik wordt gemaakt."

6.2.6. In het arrest van het HvJ EG van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C-110/99, BNB 2003/169 m.nt. Weber (inzake uitvoerrestituties) overweegt het HvJ EG min of meer uitdrukkelijk dat in geval van misbruik van recht de letter van de gemeenschapsregeling wijkt. Verwezen zij naar de punten 51 en 56 van dit arrest:
"51. In dit verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof, dat gemeenschapsverordeningen niet zo ruimt mogen worden toegepast, dat zij misbruiken van exporteurs zouden dekken (...). Het Hof heeft ook geoordeeld, dat het feit dat invoer en uitvoer (...) uitsluitend [hebben plaatsgevonden] met het doel de regeling te misbruiken om monetair compenserende bedragen te krijgen, zich tegen de toepassing van positieve monetaire compenserende bedragen verzet (...)
(...)
56. (...) De verplichting tot terugbetaling is (...)het loutere gevolg van de vaststelling dat de voorwaarden om recht te hebben op het uit de gemeenschapsregeling voorvloeiende voordeel, kunstmatig zijn gecreëerd, zodat de toegekende restituties onverschuldigd waren, en dus moeten worden terugbetaald."

6.2.7. Kortom: in geval van misbruik wijkt de letter van de (communautaire) wet. Maar: wat is misbruik van recht?

6.2.8. Beantwoording van die vraag vergt de vaststelling van enige uitgangspunten vooraf. Weliswaar heeft - ik gaf dat hiervóór al aan - als regel te gelden dat misbruik moet worden bestreden, maar daarbij moet er wel rekening worden gehouden met het gegeven dat van een ondernemer niet gevergd kan worden dat hij bij zijn keuze tussen twee transacties kiest voor de transactie die hem het meeste belasting kost. Hij heeft het recht zijn activiteiten zodanig te structureren dat de omvang van de belastingschuld beperkt blijft.(23) Bovendien moet de belastingplichtige kunnen vertrouwen op hetgeen in de wetgeving - nationaal of communautair - is bepaald. Deze drie uitgangspunten (misbruik bestrijden, mogen kiezen voor goedkopere structuren, en waarborgen legaliteits- of rechtszekerheidsbeginsel) moeten zo goed mogelijk met elkaar in evenwicht blijven.(24) Een bonafide keuze voor een minder belasting kostende structuur moet worden gehonoreerd, maar een malafide opzet dient de kop ingedrukt te worden. De grens daartussen is niet helemaal scherp, doch in de jurisprudentie van het HvJ EG komt inmiddels steeds duidelijker naar voren hoe deze afweging bij de toepassing van de btw-regelgeving moet worden gemaakt.

6.2.9. Een voorzet daartoe gaf het HvJ EG in punt 78 van het eerder aangehaalde arrest Gemeente Leusden/Holin Groep. Onder verwijzing naar zijn - ook al eerder aangehaalde - arrest van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C-110/99, BNB 2003/169 m.nt. Weber overweegt het HvJ EG (de cursivering is van mijn hand):
"78. Wat misbruik betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat daarvan sprake is wanneer kan worden aangetoond dat er enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden bestaat waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de gemeenschapsregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet is bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een uit de gemeenschapsregeling voortvloeiend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat (arrest van 14 december 2000, Emsland-Stärke, C-110/99, Jurispr. blz. I-11569, punten 52 en 53). (...)"(25)

6.2.10. In het arrest van 21 februari 2006, Halifax, C-255/02, BNB 2006/170 m.nt. Bijl gaf het HvJ EG vervolgens een nadere invulling aan de 'objectieve omstandigheden' en het 'subjectieve element' die tezamen misbruik van recht op btw-gebied bepalen. Daarbij hanteert het HvJ EG twee cumulatieve voorwaarden: (1) er wordt een belastingvoordeel verkregen in strijd met de bedoeling van de (communautaire en nationale) wettelijke bepalingen én (2) uit objectieve factoren blijkt dat het verkrijgen van een belastingvoordeel het wezenlijke doel is van de 'betrokken transacties'. Ik citeer de punten 74 en 75 van het arrest Halifax, waarbij de cursivering van mijn hand is:
"74 (...) om te kunnen vaststellen of er op BTW-gebied sprake is van misbruik, [MvH: is] kennelijk ten eerste vereist dat de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden die worden opgelegd door de desbetreffende bepalingen van de Zesde richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn, ertoe leiden dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt toegekend.
75 Ten tweede moet uit een geheel van objectieve factoren blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Zoals de advocaat-generaal in punt 89 van zijn conclusie heeft gepreciseerd, geldt het verbod van onrechtmatige praktijken immers niet wanneer er voor de betrokken economische activiteit een andere verklaring bestaat dan de loutere verkrijging van belastingvoordelen."(26)

6.2.11. In het voorgaande citaat behelst punt 74 het eerste - objectieve - aspect van misbruik, dat in wezen uiteenvalt in twee elementen: (i) het behalen van belastingvoordeel, waarvan (ii) de toekenning in strijd is met het door de bepalingen van Zesde richtlijn en de nationale wet beoogde doel. Punt 75 geeft vervolgens een nadere uitlegging van het subjectieve element van misbruik, waarvan reeds in meer algemene zin gewag werd gemaakt in het hiervoor in 6.2.9 aangehaalde arrest Gemeente Leusden/Holin Groep.

6.2.12. Uit het exact twee jaar na het arrest Halifax gewezen arrest Part Service(27) - en dan met name de punten 42-44 daarvan - leid ik overigens af dat het 'wezenlijke doel' waarover in punt 75 van het Halifax-arrest wordt gesproken, niet moet worden gelezen als 'enige doel', zoals het gebruik van het woord louter verderop in datzelfde punt 75 van het arrest Halifax suggereert(28), maar als 'doorslaggevende doel'.(29) Anders gezegd: wanneer er diverse redenen zijn om de betreffende transacties aan te gaan, maar deze transacties niet zouden zijn aangegaan als er geen belastingvoordeel te behalen was, dan moet het behalen van belastingvoordeel gezien worden als het wezenlijke doel van de handelingen.(30)

6.2.13. Het laatste woord over de invulling van de 'Halifax-criteria' in de btw lijkt overigens nog niet gezegd. Op 13 maart 2009 heeft de Engelse Court of Appeal in de zaak Weald Leasing Ltd. bij het HvJ EG een verzoek ingediend om een prejudiciële beslissing. (31) Ik kom daarop terug in onderdeel 6.8 van deze conclusie.

6.3. Belastingvoordeel

6.3.1. Uit (punt 74 van) het arrest Halifax moet worden afgeleid dat een essentiële voorwaarde voor misbruik van recht is dat er een belastingvoordeel wordt behaald: geen belastingvoordeel, geen misbruik van recht. Hierbij teken ik aan dat een financieringsvoordeel daar mijns inziens niet onder valt. Een financieringsvoordeel is iets anders. Het is - toegespitst op de omzetbelasting - een voordeel dat ontstaat doordat de ondernemer zijn (investerings)beslissing zó neemt dat hij niet in één keer alle omzetbelasting behoeft (voor) te financieren, maar dat uiteindelijk niet een lagere belastingdruk oplevert. Een voorbeeld daarvan is de keuze om een bedrijfsmiddel te huren, in plaats van het aan te schaffen.

6.3.2. Een belastingvoordeel daarentegen is in mijn visie een voordeel dat ontstaat doordat gekozen wordt voor een (juridische) vormgeving die ertoe leidt dat geen - of minder - (omzet)belasting drukt op een prestatie dan zonder die vormgeving het geval zou zijn geweest, bijvoorbeeld doordat met een 'vrijgestelde ondernemer'(32) een fiscale eenheid wordt gevormd, of door na afloop van de herzieningstermijn een goed (ver) beneden kostprijs te verkopen aan een ondernemer met vrijgestelde prestaties.

6.3.3. Het komt mij voor dat wanneer een financieringsvoordeel zou worden gerangschikt onder de noemer 'belastingvoordeel', de enkele keuze van een ondernemer om een goed niet te kopen maar te huren, al binnen de sfeer van rechtsmisbruik zou worden getrokken. Gezien het in punt 6.2.8 vermelde adagium dat een ondernemer het recht heeft te kiezen voor een methode die hem minder (onmiddellijke) belastingdruk oplevert, lijkt mij dat niet de bedoeling. Overigens zou bij een (mijns inziens te) ruime uitlegging van het begrip 'belastingvoordeel'(33) nog niet onmiddellijk sprake zijn van misbruik. Naar het mij voorkomt kan namelijk niet gezegd kan worden dat een dergelijk (mijns inziens ten onrechte) als 'belastingvoordeel' bestempeld voordeel in strijd met het doel van de richtlijn-, en de nationale bepalingen(34) is behaald (het tweede element van het eerste misbruikcriterium uit het arrest Halifax, zie 6.2.11). De richtlijn treedt immers - terecht - niet in de keuze van de ondernemer om te huren of te kopen, en evenmin in de hoogte van de huur- of koopprijs.(35)

6.3.4. Als we het in de onderhavige constructie over 'belastingvoordeel' hebben, gaat het - laat daarover geen misverstand bestaan - om belastingvoordeel voor het Ziekenhuis (die immers het recht op aftrek mist). In de verhuur van de apparatuur door belanghebbende aan het Ziekenhuis zie ik echter geen belastingvoordeel. Ontegenzeggelijk is belanghebbende in de onderhavige 'opzet' een tussengeschoven lichaam c.q. 'special purpose company', zoals dat in constructietermen heet, maar dat levert nog geen belastingvoordeel op. De enkele omstandigheid dat belanghebbende en het Ziekenhuis (bestuurlijk) gelieerd zijn, rechtvaardigt bij gebreke aan belastingvoordeel niet de conclusie 'dat er wel sprake van misbruik zal zijn'. In dit verband wijs ik op het arrest van het HvJ EG van 29 mei 1997, Skripalle, C-63/96, Jurispr. blz. I-2847:
"25. Dienaangaande wordt niet betwist, dat er tussen familieleden of tussen nauw met elkaar verbonden personen een gevaar voor belastingfraude of -ontwijking kan bestaan dat maatregelen rechtvaardigt als die welke volgens artikel 27 van de Zesde richtlijn mogen worden getroffen.(36)
26. Dit gevaar bestaat evenwel niet wanneer uit objectieve gegevens blijkt dat de belastingplichtige correct heeft gehandeld.(...)"(37)

In het arrest Skripalle ging het - zo blijkt uit de aangehaalde passage - om belastingfraude en -ontwijking en niet zozeer om misbruik van recht. Ik zie echter geen reden om met betrekking tot misbruik van recht een andere conclusie te trekken. Misbruik kan pas aan de orde komen wanneer belastingvoordeel wordt behaald. De enkele gelieerdheid van belastingplichtigen brengt nog geen belastingvoordeel met zich.

6.3.5. Dat geldt ook voor de keuze om de goederen te huren in plaats van rechtstreeks aan te schaffen. Die keuze brengt met zich dat de (bij het Ziekenhuis) niet-aftrekbare omzetbelasting gespreid en in stukjes in rekening wordt gebracht, namelijk over iedere huurtermijn. Uiteindelijk zou de totale belastingdruk over alle huurtermijnen niet lager zijn dan wanneer het Ziekenhuis de apparatuur rechtstreeks had aangeschaft (het is de - tevoren geplande - vorming van de fiscale eenheid die dat belet en ertoe leidt dat de belastingdruk uiteindelijk toch aanzienlijk lager is). Het Ziekenhuis hoeft door de keuze voor verhuur derhalve niet - zoals het geval zou zijn geweest bij rechtstreekse aanschaf - het totale omzetbelastingbedrag over de aanschafkosten van de apparatuur vooraf te financieren (het moet overigens via de lening de facto de totale kostprijs wel even voorschieten, zie ook artikel 3.2 van de in punt 2.6.2 van deze conclusie aangehaalde leenovereenkomst). Dit vormt mijns inziens echter geen belastingvoordeel, maar hooguit een financieringsvoordeel, óók als we daarbij de lening in de beschouwing betrekken.(38)

6.3.6. Ook in de hoogte van de huurprijs zelf kan geen belastingvoordeel worden gevonden. In de eerste plaats is de huurprijs op zich niet 'te' laag, wat er overigens ook zij van een dergelijke kwalificatie, in aanmerking nemende de subjectieve maatstaf van heffing die de omzetbelasting nu eenmaal kent.(39) Integendeel, de huurprijs is vastgesteld op de afschrijving, de administratiekosten en een managementfee (zie artikel 3.1 van de huurovereenkomst, aangehaald in punt 2.5.3 van deze conclusie) en ligt derhalve als ik het goed zie zelfs wat boven de kostprijs. Het enige voordeel dat mogelijk kan worden onderkend, is dat in de huurprijs geen rentekosten zijn begrepen, omdat de aanschaf van de apparatuur door belanghebbende wordt gefinancierd met een renteloze lening die het Ziekenhuis verschaft. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat in een geval als dit de financieringskosten/rentelasten geen deel uitmaken van de vergoeding die de verhuurder in rekening brengt aan de huurder die een renteloze lening heeft verstrekt. Ik verwijs naar de arresten van 2 oktober 1996, nr. 31443, LJN: AA2044, BNB 1996/394 m.nt. Finkensieper(40) en van 28 maart 2001, LJN: AB1116, BNB 2001/296 m.nt. Van Zadelhoff. Ook dit is mijns inziens geen belastingvoordeel.

6.3.7. Kortom: ik zie geen belastingvoordeel in de structuur waarin belanghebbende -tegen (iets) meer dan de kostprijs (zie 6.3.6) - apparatuur die zij met een renteloze lening van het Ziekenhuis heeft aangeschaft, verhuurt aan het Ziekenhuis. Geen van de(ze) transacties levert een belastingvoordeel op. En bij gebreke aan belastingvoordeel kan misbruik van recht zich niet voordoen. En als er geen sprake is van misbruik van recht, kan de ondernemer die belaste prestaties verricht het recht op aftrek niet ontzegd worden. Dat betekent in concreto dat belanghebbende die, naar vaststaat, de apparatuur belast aan het Ziekenhuis verhuurt, recht heeft op teruggaaf van voorbelasting ter zake van de aanschaf van die apparatuur.

6.3.8. Het is ondertussen echter duidelijk dat het hiervoor besproken verhuur- en leenelement deel uitmaken van een totale belastingconstructie, waar het Ziekenhuis (uiteindelijk) wel belastingvoordeel uithaalt. Tussen partijen is in confesso - het Hof heeft zulks vastgesteld in punt 2.5.9 van de uitspraak - dat dit voordeel grofweg 55% bedraagt van de belasting die niet aftrekbaar zou zijn geweest bij directe aanschaf van de apparatuur door het Ziekenhuis. De vraag is of dit gegeven afdoet aan de in 6.3.7 getrokken conclusie dat geen sprake is van misbruik van recht ten tijde van de aanschaf van de goederen, en er derhalve geen reden is om aftrek van voorbelasting ter zake van die aanschaf te weigeren. Ik beantwoord die vraag ontkennend.

6.3.9. Ik meen namelijk dat transacties die op zich geen belastingvoordeel opleveren - zoals in casu de aanschaf en verhuur door belanghebbende - niet op een later tijdstip alsnog in aanmerking kunnen worden genomen, wanneer blijkt dat ándere handelingen in dezelfde totaalconstructie belastingvoordeel opleveren, ook al kon het latere belastingvoordeel alleen worden behaald door de keuze om die eerdere transacties juist zo te structureren als ze gestructureerd zijn.

6.3.10. Steun daarvoor vind ik in het arrest Halifax. Naar blijkt uit de verklaring voor recht alsmede uit de punten 74, 75, 81 en 86 van dit arrest, staan bij de bepaling van misbruik van recht de 'betrokken transacties' centraal.(41) Het is de uitlegging van die term die mij tot mijn in 6.3.9 verwoorde opvatting brengt.

6.3.11. Alvorens in te gaan op de term 'betrokken transacties' roep ik de casus in de zaak Halifax in herinnering. Enigszins gestileerd hield de door Halifax c.s. opgezette constructie het volgende in. Halifax, die hoofdzakelijk vrijgestelde prestaties verrichtte, trachtte de btw-druk op de realisatie van een viertal call centers te beperken door de inschakeling van een aantal dochtervennootschappen. Eén van de dochtervennootschappen, Leeds Permanent Development Services Ltd (hierna: Leeds) bracht aan Halifax een ver beneden de kostprijs gelegen vergoeding in rekening voor de aan haar uitbestede realisatie van de call centers. Daardoor werd aan Halifax per saldo slechts een fractie van de btw op de kostprijs van de realisatie van de call centers in rekening gebracht. Leeds was, op de dag dat Halifax de call centers aan haar verpachtte, met een andere dochtervennootschap van Halifax, Halifax Property Investments Ltd (hierna: Property), overeengekomen dat de pachtovereenkomsten aan Property zouden worden overgedragen. Deze overdrachten zouden als vrijgestelde handelingen zijn aan te merken. Nu deze overdrachten echter pas zouden plaatsvinden in een boekjaar ná het boekjaar waarin de btw in verband met de realisatie van de call centers door Leeds in aftrek was gebracht, had dit geen invloed op de door Leeds in aftrek gebrachte btw met betrekking tot de realisatie van de call centers. Property zou de call centers aan Halifax verhuren. De Engelse fiscus had de verzoeken om aftrek van btw van Leeds en County Wide Property Investments Ltd - een vennootschap die ook betrokken was bij de realisatie van de call centers en aan wie in dat verband btw in rekening was gebracht - via een tweetal beschikkingen geweigerd.

6.3.12. Deze casus bracht de verwijzende rechter, het VAT and Duties Tribunal in Londen, onder meer tot de vraag of het door het HvJ EG ontwikkelde leerstuk van rechtsmisbruik tot gevolg heeft dat geen recht op teruggaaf van de voorbelasting bestaat die in rekening is gebracht naar aanleiding van de 'betrokken transacties'.

6.3.13. Gezien het geschetste feitencomplex en de prejudiciële vraagstelling(42) doelde de verwijzende rechter, als ik het arrest goed lees, op het geheel van transacties die door het Halifax-consortium in het kader van de constructie werden verricht, dus op de totale constructie. Het valt echter op dat het HvJ EG de desbetreffende prejudiciële vraag (in punt 61 van het arrest) herformuleert tot de vraag of de Zesde richtlijn zo moet worden uitgelegd dat een belastingplichtige niet het recht heeft om voorbelasting af te trekken, indien de transacties waarop dit recht is gebaseerd een misbruik opleveren. Het HvJ EG verengt daarmee mijns inziens de context van de vraag: ging het de Engelse rechter om het totaal van de transacties, het HvJ EG beperkt dat tot de concrete transacties die (in de voorgelegde casus) recht gaven op aftrek van voorbelasting.

6.3.14. De aldus geherformuleerde vraag beantwoordde het HvJ EG bevestigend. Maar met dit bevestigende antwoord, zegt het HvJ EG - juist door de beperkende herformulering van de vraag - mijns inziens echter niet méér dan dat geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat indien dat recht op aftrek (dat er naar de letter van de Zesde richtlijn is) zijn grond vindt in handelingen die op zich misbruik opleveren. Díe handelingen zijn dan de in aanmerking te nemen 'betrokken transacties' en niet zozeer het 'grand total' van de gehele constructie. Ik leid uit een en ander dan ook af dat het HvJ EG met de term 'de betrokken transacties' in de punten 74 en 75 van het arrest Halifax uitsluitend doelt op de transacties c.q. de handelingen(43) waardóór het belastingvoordeel daadwerkelijk verkregen wordt. Als de betreffende misbruik- opleverende 'betrokken handelingen' toevallig handelingen zijn die (tegen het doel van de wettelijke bepalingen in) tot aftrek van voorbelasting hebben geleid, dan kan die aftrek worden uitgesloten. Denkbaar is echter ook dat heffing van omzetbelasting door ge- c.q. misbruikmaking van wettelijke bepalingen omzeild wordt. In dat geval zou - ingeval misbruik van recht wordt vastgesteld - heffing van (output)belasting aan de orde zijn, en niet zozeer (correctie van) aftrek van voorbelasting.

6.3.15. In de onderhavige casus is het niet de verhuur die het belastingvoordeel teweegbrengt, ook niet als deze in samenhang met de lening wordt gezien. Het daadwerkelijke belastingvoordeel wordt veroorzaakt door de handelingen die ertoe leidden dat belanghebbende en het Ziekenhuis een fiscale eenheid vormen. Die handelingen zijn - dat merkt belanghebbende mijns inziens terecht op - niet het aanvragen van een beschikking fiscale eenheid of het ontstaan van een dergelijke eenheid, maar de acties die ertoe leidden dat voldaan wordt aan de voorwaarden van de fiscale eenheid: de aandelenoverdracht en de bestuurs(her)vorming tengevolge waarvan alle aandelen in belanghebbende bij het Ziekenhuis terecht kwamen en het bestuur van het Ziekenhuis tevens het bestuur van belanghebbende ging vormen, dit alles kennelijk per 12 april 2006 (zie de onder meer in punt 2.11 vermelde brief van belanghebbende van 25 januari 2007).(44) Díe handelingen vormen mijns inziens de 'betrokken handelingen' die het belastingvoordeel hebben teweeggebracht en (alleen) die handelingen moeten worden getoetst aan de (overige) criteria waaronder misbruik van recht moet worden aangenomen, te weten of dat voordeel in strijd met de bepalingen van de Zesde richtlijn en de wet zijn verkregen (zie onderdeel 6.4 van deze conclusie) en of het behalen van dit voordeel het wezenlijke doel was van deze handelingen (zie onderdeel 6.5). En, zo dat het geval is, zijn het díe handelingen die zó moeten worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals deze zonder de misbruik-vormende transacties was geweest (zie punten 94 en 98 van het arrest Halifax, waarop ik in onderdeel 6.6 nog terugkom).

6.3.16. Samenvattend: naar ik meen vormt in een situatie als de onderhavige het verhuur- en leenaspect van de totale constructie geen misbruik, reeds niet omdat deze transacties geen belastingvoordeel teweegbrengen (en de keuze voor huur in plaats van koop niet strijdig is met het doel van de richtlijnbepalingen). Misbruik zou mogelijk kunnen worden onderkend bij de vorming van een fiscale eenheid; althans, dat moet aan de hand van de door het HvJ EG ontwikkelde criteria worden onderzocht. De gevolgen van de fiscale eenheid bewerkstelligen immers dat het - overigens tevoren geplande - belastingvoordeel ontstaat. De hier bedoelde toetsing of sprake is van misbruik van recht, ziet mijns inziens echter uitsluitend op de vorming van de fiscale eenheid en kan ook alleen daarvoor gevolgen hebben. De misbruiktoets kan mijns inziens niet terugslaan op (naar) de aanschaf van de goederen door het tussengeschoven lichaam (i.c. belanghebbende) en de verhuur van die goederen door dat lichaam.

6.3.17. Ik heb de indruk dat mijn hiervóór gegeven uitlegging van de 'betrokken transacties' uit het arrest Halifax door de feitenrechters in Nederland niet algemeen wordt aangehangen. In alle uitspraken waarin over misbruik van recht is geoordeeld in met de onderhavige constructie vergelijkbare 'ziekenhuisconstructies', zien we dat 'de betrokken transacties' wordt uitgelegd als 'alle handelingen die bij elkaar de complete constructie vormen'. Daarvan uitgaande wordt dan beoordeeld of het geheel belastingvoordeel opleverde (quod est), waarna vervolgens een herdefiniëring plaatsvond - inclusief terugdraaien van de aftrek van voorbelasting bij het tussengeschoven lichaam - van de totale constructie. In dit verband kunnen vermeld worden de uitspraken van Hof Amsterdam van 23 juli 2009, nr. 08/00817, LJN: BJ3782, NTFR 2009/1746, van Rechtbank Breda van 14 april 2008, nr. AWB 06/5450, LJN: BD1253, nr. AWB 06/5451, LJN: BD1310, nr. AWB 06/5452, LJN: BD1323, nr. AWB 06/5453, LJN: BD 1219, NTFR 2008/973 en van Rechtbank Leeuwarden van 12 april 2006, nr. 05/1507, LJN: AW1932, V-N 2006/46.1.2; en van 14 april 2006, nr. 05/1275, LJN: AW2012.

6.3.18. Ook literatoren lijken geneigd te zijn om bij de beantwoording van de vraag of met ziekenhuisconstructies misbruik van recht wordt gepleegd de totale constructie in ogenschouw te nemen. Ik verwijs naar M.W.C. Soltysik, Misbruik, sale and lease van roerende zaken en de lageprijs-variant met onroerende zaken, WFR 2008, blz. 158 en A. Vroon, Onberekenbare constructies, BtwBrief 2007, nr. 6/7, blz. 6.

6.3.19. Dit alles brengt mij evenwel niet op andere gedachten. Ik blijf van mening dat eerst kan worden getoetst of sprake is van misbruik wanneer een structuur belastingvoordeel oplevert en dat alleen de handelingen die dat voordeel feitelijk teweegbrengen daarin moeten worden meegenomen. Van die handelingen moet bezien worden of het daardoor verkregen belastingvoordeel in strijd met de bepalingen van de Zesde richtlijn wordt toegekend (het tweede aspect van de eerste Halifax-voorwaarde, zie punt 6.2.11 en onderdeel 6.4 hierna), en zo ja, of het behalen van dat voordeel het wezenlijke doel was van de transacties waarmee c.q. waardoor het voordeel werd behaald (de tweede voorwaarde uit het arrest Halifax; zie punt 6.2.11 en onderdeel 6.5). Daarbij sluit ik overigens niet uit, doch dat doet zich in het onderhavige geval niet voor, dat een belastingvoordeel reeds ontstaat bij het begin van de totale constructie. Gedacht zou kunnen worden aan een situatie als die welke aan de orde was in het arrest Part Service. Daarin hadden de belanghebbenden, gelieerde ondernemers - heel kort gezegd - hun leaseactiviteiten zó uit elkaar getrokken in afzonderlijke overeenkomsten dat per saldo de maatstaf van heffing (veel) lager uitpakte dan wanneer er enkel een 'all-in' leaseovereenkomst was gesloten.(45)

6.3.20. Uit het voorgaande volgt dat het eerste middel mijns inziens slaagt. In de in het geding zijnde tijdvakken waarin belanghebbende de ziekenhuisapparatuur aanschafte, de daarop drukkende omzetbelasting in aftrek bracht en de apparatuur verhuurde aan het Ziekenhuis was geen sprake van misbruik van recht, reeds niet omdat van een belastingvoordeel geen sprake was, laat staan dat er een met de bedoeling van de richtlijnbepalingen en de nationale wettelijke bepalingen strijdige structuur aanwezig was. Dat wordt naar mijn mening niet anders als we - met het Hof - zouden aannemen dat 'ten tijde van de opzet van de onderhavige constructie algemeen bekend [was] dat die tot een van de standaardconstructies behoorde' en dat 'dat de vorming van een fiscale eenheid of een andere maatregel die verdere heffing van omzetbelasting over de huursommen onmogelijk maakt door de bij de transacties betrokken partijen van meet af aan waren voorzien' (vgl. punt 2.5.10 van de hofuitspraak).

6.3.21. De Inspecteur heeft in mijn visie derhalve ten onrechte de door belanghebbende gevraagde teruggaven geweigerd.

6.3.22. Eigenlijk zijn we daarmee klaar. Het is echter wat onbevredigend om het hierbij te laten. Niet ontkend wordt immers dat belanghebbende uiteindelijk belastingvoordeel behaalt. Ik gaf dat aan in punt 6.3.8 van deze conclusie. Interessant is te beoordelen wanneer in de onderhavige structuur misbruik - mogelijk - de kop opsteekt en zo ja, wat daaraan te doen valt.

6.4. (Strijd met) door bepalingen beoogde doel

6.4.1. Het belastingvoordeel - waarvan niet in geschil is dát het genoten wordt - dat belanghebbende (of liever: het Ziekenhuis) met de onderhavige constructie behaalt, wordt verkregen door een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet, tot stand te brengen na ommekomst van de herzieningstermijn voor roerende zaken (vgl. art. 13, lid 3 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968), dat wil zeggen als de aftrek van de op de aanschaf van de apparatuur drukkende omzetbelasting niet meer gecorrigeerd kan worden. Door het tot stand brengen van de fiscale eenheid wordt immers bereikt dat over de huurtermijnen geen omzetbelasting (meer) verschuldigd is, terwijl het tijdstip waarop de fiscale eenheid tot stand wordt gebracht - na het verstrijken van de herzieningstermijn - met zich brengt dat de belasting die ter zake van de aanschaf (door belanghebbende) van de apparatuur in aftrek is gebracht, niet meer gecorrigeerd kan worden.

6.4.2. Om tot een fiscale eenheid te kunnen komen dienden de aandelen in belanghebbende te worden overgedragen aan het Ziekenhuis, zodat de voor het bestaan van een fiscale eenheid vereist financiële verwevenheid ontstond, en diende de bestuursstructuur dusdanig te worden gewijzigd dat ook in organisatorisch opzicht tussen belanghebbende en het Ziekenhuis een voldoende nauwe verwevenheid tot stand kwam. Als eerder betoogd zijn het mijns inziens deze handelingen c.q. transacties die ertoe hebben geleid dat belastingvoordeel werd behaald (mede door de keuze van het tijdstip waarop die handelingen werden verricht, te weten ná afloop van de herzieningstermijn).

6.4.3. Gelet op het arrest Halifax dient te worden beoordeeld of het aldus behaalde belastingvoordeel is verkregen in strijd met het door de bepalingen van de btw-wetgeving beoogde doel. Wat dat doel is, formuleert het HvJ EG in punt 78 van het meergemelde arrest Halifax:
"Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de aftrekregeling van de Zesde richtlijn tot doel heeft de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde btw. Het gemeenschappelijke btw-stelsel waarborgt derhalve een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of resultaat ervan, mits die activiteiten op zich in beginsel aan de heffing van btw zijn onderworpen (...)"

6.4.4. Vrijstellingen hebben de onhebbelijkheid dat de daaraan toerekenbare belasting niet voor aftrek in aanmerking komt. Lees ik het arrest Halifax goed, dan meent het HvJ EG dat het toelaten van aftrek c.q. het ontbreken van belastingdruk bij vrijgestelde prestaties een verstoring van de 'fiscale neutraliteit' vormt:(46)
"80 Werd het belastingplichtigen echter toegestaan de voorbelasting volledig af te trekken, hoewel zij in het kader van hun normale handelstransacties deze BTW niet - ook niet gedeeltelijk(47) - zouden hebben kunnen aftrekken op grond van enige handeling die voldoet aan de voorwaarden van de aftrekregeling van de Zesde richtlijn of van de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan, dan zou zulks in strijd zijn met het beginsel van de fiscale neutraliteit en bijgevolg met het doel van deze regeling."

6.4.5. Hoewel mijns inziens ook verdedigd zou kunnen worden dat het toelaten van aftrek ter zake van vrijgestelde prestaties de neutraliteit van de omzetbelasting juist vergroot omdat het juist het ontbreken van aftrekrecht ter zake van vrijgestelde prestaties is, dat ertoe leidt dat - tegen het 'hogere' doel van de omzetbelasting in - allerlei verstoringen in het systeem optreden,(48) lijkt mij de boodschap die het HvJ EG in de hiervoor aangehaalde overweging 80 uitdraagt wel duidelijk:(49) het is niet de bedoeling dat ondernemers die vrijgestelde prestaties verrichten hun inkopen zodanig structureren dat de belastingdruk op investeringen (kunstmatig) verlaagd wordt. Het Hof heeft het ook als zodanig opgevat, getuige punt 2.5.9 van zijn uitspraak.

6.4.6. Ik meen dat het Hof - gelet op de hiervóór aangehaalde overwegingen uit het arrest Halifax - op dit punt van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan bij zijn oordeel dat het in het geding zijnde belastingvoordeel met betrekking tot het gebruik van de onderhavige roerende zaken behaald is in strijd is met de doelstellingen van (MvH: de bepalingen van - zie punt 74 van het arrest Halifax) de Zesde richtlijn en de Wet (2.5.11 van de hofuitspraak). Het arrest Halifax laat eigenlijk geen andere conclusie toe.

6.4.7. Dat neemt niet weg dat ik meen dat de scheidslijn tussen het kennelijk geoorloofd kiezen van de goedkoopste oplossing (die met de minste belastingdruk) en het genieten van een belastingvoordeel in strijd met doel van de Zesde richtlijn en van de Wet, niet scherp is. Zoals ik eerder betoogde, is er mijns inziens niets mis met de keuze om goederen te huren in plaats van aan te schaffen om op die manier in ieder geval de btw-druk te spreiden. Dat geldt voor ondernemers die belaste prestaties verrichten en voor ondernemers die vrijgestelde prestaties verrichten in gelijke mate. Dat de herzieningstermijn voor roerende zaken kennelijk niet goed aansluit bij de economische levensduur van (sommige) roerende zaken, ten gevolge waarvan ook ná het verstrijken van die herzieningstermijn de desbetreffende zaken bruikbaar zijn, hetgeen verhuur voor een langere periode dan die waarover de voorbelasting herzien wordt, mogelijk c.q. rendabel maakt, kan mijns inziens niet voor rekening van de belastingplichtige(n) komen. Dat die belastingplichtigen vervolgens - gebruikmakend van een figuur die destijds nota bene als anti-misbruikmaatregel in de communautaire regelgeving(50) is opgenomen - een modus vinden om de verhuur na het verstrijken van de herzieningstermijn, doch vóór het einde van de economische levensduur van het verhuurde goed verder vrij van btw te laten plaatsvinden, is vanuit ondernemersoogpunt volstrekt begrijpelijk: gebruikmaking van die figuur beperkt - voor ondernemers met belaste prestaties én ondernemers met vrijgestelde prestaties - de rompslomp van afdragen van omzetbelasting enerzijds en in aftrek brengen van omzetbelasting anderzijds. Ook dáár is op zichzelf (zie punt 73 van het arrest Halifax) niets tegen. Dat wordt kennelijk echter anders als het gaat om een ondernemer/huurder die de omzetbelasting over de huurtermijnen niet in aftrek kan brengen. Dán kan immers een belastingvoordeel ontstaan en wordt het goedkoper structureren 'een belastingvoordeel verkrijgen in strijd met het doel van de bepalingen van de Zesde richtlijn'.

6.4.8. Daar komt bij dat het misschien wel op de weg van de wetgever ligt om het oneigenlijke gebruik van wettelijke bepalingen tegen te gaan. Ik roep in herinnering de zogeheten IJslandconstructie uit het eind van de jaren tachtig van de vorige eeuw, toen gemeenten op steeds groter worden schaal vuilniswagens of computers btw-vrij gingen huren van ondernemers in derde landen (waaronder IJsland). Deze 'btw-vrijdom' was mogelijk door de werking van de regels omtrent de plaats van de (verhuur)dienst. Toen de schaal waarop van deze mogelijkheid gebruik werd gemaakt de spuigaten uitliep werd, overigens gebruikmakend van de mogelijkheden die de Zesde richtlijn daartoe bood(51), de Wet gewijzigd zodat per saldo toch heffing in Nederland kon plaatsvinden. Ook de wijzigingen in het onroerend-goed-regime in 1995(52) waren wijzigingen in het kader van de misbruikbestrijding. Het lijkt mij uit oogpunt van rechtszekerheid wenselijk als ook constructies als de onderhavige - er van uitgaande dat de wetgever daar iets tegen wil doen - via wetgeving worden tegengegaan. Dat zal weliswaar niet kunnen zijn via verlenging van de herzieningstermijn, die immers voor roerende zaken in de richtlijn 'vast' op vijf jaren is gesteld.(53) Wel zou denkbaar zijn dat de mogelijkheid een fiscale eenheid te vormen aan banden wordt gelegd en/of dat de 'normale waarde' als maatstaf van heffing wordt geïntroduceerd in daartoe aangewezen (concern)verhoudingen. Zo ver is het echter (nog) niet(54), en van de thans 'lopende' ziekenhuisconstructies zal moeten worden getoetst of zij wegens misbruik van recht kunnen/moeten worden aangepakt.

6.4.9. Binnen dit kader rijst nog de vraag of een lidstaat die nagelaten heeft een regeling te treffen om misbruik tegen te gaan, hetzij door maatregelen te nemen binnen het kader van de mogelijkheden die de bepalingen van de Zesde richtlijn bieden (te denken valt aan zogenoemde kan-bepalingen, zoals de mogelijkheid de plaats van dienst naar het binnenland te trekken, of de mogelijkheid om de verhuur van onroerende zaken al dan niet in de heffing te (laten) betrekken), hetzij door een machtiging te vragen om een van de bepalingen van de Zesde richtlijn afwijkende maatregel te treffen (vgl. artikel 27, lid 1, van de Zesde richtlijn, thans artikel 395, lid 1, van Richtlijn 2006/112/EG), misbruik van recht kan tegenwerpen aan een belastingplichtige die gebruik heeft gemaakt van de nationale wettelijke mogelijkheden en daarmee een (niet door de wetgever beoogd) belastingvoordeel heeft behaald.

6.4.10. A-G Maduro beantwoordt deze vraag in zijn conclusie van 7 april 2005 voor de arresten van 21 februari 2006 Halifax, BUPA en University of Huddersfield, C-255/02, C-419/02 en C-223/03, Jurispr. blz. I-1609 bevestigend. Hij is van mening dat artikel 27 van de Zesde richtlijn geen beletsel vormt voor de toepasbaarheid van het leerstuk misbruik van recht. Ik citeer uit de punten 76-80 van zijn conclusie (de bij de geciteerde passage behorende voetnoten heb ik niet opgenomen):
"76. Om exact dezelfde redenen kan ik het niet eens zijn met het argument van verzoeksters in deze zaken, dat de toepassing van een algemeen beginsel dat misbruik verbiedt in het kader van de Zesde richtlijn, afhangt van de vaststelling van geschikte nationale anti-belastingontwijkingsregels door elke lidstaat volgens de procedure van artikel 27 van de Zesde richtlijn. Indien dat standpunt werd aanvaard, zou het gemeenschappelijke BTW-stelsel een bijzonder rechtsgebied worden waarin bijna elk opportunistisch gedrag van belastingplichtigen die op basis van de letterlijke betekenis van de betrokken bepalingen ongeoorloofde belastingvoordelen trachten te verkrijgen van de belastingdienst, zou moeten worden getolereerd zolang de lidstaten dat gedrag niet tevoren hebben verboden.
77. Kortom, ik zie geen enkele reden waarom de BTW-regels niet kunnen worden uitgelegd overeenkomstig het algemene beginsel dat misbruik van gemeenschapsrecht verbiedt. (...) Rechtszekerheid moet worden afgewogen tegen andere waarden van de rechtsorde. Het belastingrecht mag niet een soort juridisch "wilde westen" worden, waarin bijna elk soort opportunistisch gedrag getolereerd moet worden zolang het overeenstemt met een strikt formalistische uitlegging van de betrokken fiscale bepalingen en de wetgever geen uitdrukkelijke maatregelen heeft genomen om dergelijk gedrag te voorkomen.
78. Artikel 27 van de Zesde richtlijn is geen beletsel om het misbruikconcept toe te passen bij de uitlegging van de gemeenschappelijke BTW-regels. Het Hof heeft inderdaad steeds geoordeeld dat de lidstaten alle bepalingen van de Zesde richtlijn moeten naleven en zich tegenover een belastingplichtige niet kunnen beroepen op een bepaling die afwijkt van het stelsel van de richtlijn, voorzover niet overeenkomstig artikel 27 in een afwijking is voorzien. (...)
79. Het verbod op misbruik van het gemeenschapsrecht, opgevat als uitleggingsbeginsel, leidt evenwel niet tot afwijkingen van de bepalingen van de Zesde richtlijn. Het resultaat van de toepassing ervan is dat de uitgelegde bepaling niet het betrokken recht verleent, omdat dat geclaimde recht kennelijk vreemd is aan de strekking en het doel van de vermeend misbruikte bepaling. Het belangrijkste gevolg van de toepassing van dit uitleggingsbeginsel is dat de verrichte economische activiteiten niet buiten beschouwing blijven voor de BTW en niet buiten de werkingssfeer van de Zesde richtlijn vallen. De uitlegging van de Zesde richtlijn aan de hand van dit beginsel kan alleen maar leiden tot de meest voor de hand liggende conclusie in het kader van de wetsuitlegging: dat het recht in feite niet wordt verleend, niettegenstaande de letterlijke betekenis van de bepaling. Als deze uitlegging al een afwijking meebrengt, dan alleen van de tekst van de bepaling, maar niet van de bepaling zelf, die immers méér inhoudt dan alleen de letterlijke betekenis. Bovendien sluit dit communautaire uitleggingsbeginsel volledig aan bij het streven naar uniforme toepassing van de BTW-regels in alle lidstaten, dat aan de basis ligt van de in artikel 27 bepaalde procedurevoorwaarden en beperkingen bij de vaststelling van nationale maatregelen tot bestrijding van bepaalde vormen van belastingfraude of -ontwijking.
80. De toepassing van het communautaire uitleggingsbeginsel dat misbruik verbiedt in het gemeenschappelijke BTW-stelsel, is dus niet strijdig met de in artikel 27 voorgeschreven procedure voor invoering door de lidstaten van bijzondere, van de Zesde richtlijn afwijkende maatregelen om bepaalde vormen van belastingfraude of -ontwijking te voorkomen."

6.4.11. Ook in de literatuur - ik heb mij beperkt tot de literatuur die na het arrest Halifax is verschenen - wordt het standpunt dat artikel 27 van de Zesde richtlijn geen beletsel kan zijn om een constructie als misbruik van recht te diskwalificeren, algemeen gedragen. Ik verwijs naar bijvoorbeeld de annotatie van Bijl bij het arrest Halifax, BNB 2006/170, naar J.J.P. Swinkels, Fraus legis in Europees perspectief, WFR 2006/1321 en naar A. van Dongen, De harmonisatie van de btw, Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers, Amersfoort, 2007, blz. 286.

6.4.12. Ik kan mij in deze opvatting vinden. Als lidstaten (nog) geen maatregelen hebben genomen om inventieve constructies die leiden tot (door de wetgever) onbedoelde belastingvoordelen tegen te gaan, mag dat op zich geen beletsel voor de nationale rechter vormen om in de voorgelegde zaak te beoordelen of sprake is van misbruik van recht.

6.4.13. Dat geldt ook voor de onderhavige casus.

6.4.14. Hiervóór in 6.4.6 merkte ik al op dat het arrest Halifax mijns inziens in het onderhavige geval welhaast dwingt tot de slotsom dat het belastingvoordeel dat het Ziekenhuis met de constructie (meer specifiek: met het vormen van de fiscale eenheid) realiseert, een niet door de bepalingen van de Zesde richtlijn beoogd belastingvoordeel is (geen btw over de huurtermijnen van een overigens btw-vrij goed, waardoor dat goed belastingvrij - of althans met een lagere btw-druk - terechtkomt in een sfeer waarin belasting zou moeten drukken). Dat betekent dat met die vorming van een fiscale eenheid - of liever: met de handelingen die ertoe leidden dat een fiscale eenheid tussen belanghebbende en het Ziekenhuis ontstond - de voorwaarde van punt 74 van het arrest Halifax is vervuld: er is een belastingvoordeel dat in strijd met het doel van de bepalingen van de Zesde richtlijn en de Wet is verkregen. Of het zodanig structureren van de aandelenverhoudingen en bestuurlijke verhoudingen tussen belanghebbende en het Ziekenhuis dat er tussen hen een fiscale eenheid bestaat, misbruik oplevert, hangt er - gezien punt 75 van het arrest Halifax - van af of het wezenlijke doel daarvan het behalen van belastingvoordeel was.

6.5. Het wezenlijke doel belastingvoordeel te verkrijgen

6.5.1. In punten 2.5.12 en 2.5.13 van zijn uitspraak heeft het Hof overwogen dat belanghebbendes redengeving voor de gekozen constructie - te weten het behalen van een financieringsvoordeel - geen voldoende grond vormt voor de stelling dat niet-fiscale redenen een meer dan bijkomende rol hebben gespeeld bij het opzetten van de onderhavige constructie. Doorslaggevend acht het Hof daarbij dat in casu gemanipuleerd is met de periode gedurende welke ter zake van de verhuur omzetbelasting verschuldigd is, dit door de vorming van een fiscale eenheid (na afloop van de herzieningsperiode). Belanghebbende komt hier in cassatie niet tegen op.(55) Er moet derhalve in cassatie van uit worden gegaan dat belanghebbendes wezenlijke doel van - in mijn visie - de handelingen die de fiscale eenheid tot stand hebben gebracht, het verkrijgen van belastingvoordeel was.

6.5.2. Daarmee dringt zich de conclusie op dat de transacties waarmee belanghebbende en het Ziekenhuis hebben bewerkstelligd dat zij voldeden aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid, moeten worden ge(dis)kwalificeerd als misbruik van recht.

6.6. Herdefiniëren, hoe pakt dat uit?

6.6.1. In geval van misbruik van recht mogen de daarmee bereikte gevolgen - het onbedoelde belastingvoordeel - niet in stand blijven, zoveel is wel duidelijk. Omtrent het redresseren van de effecten van misbruik van recht overweegt het HvJ EG in het arrest Halifax het volgende:
"93 Verder zij eraan herinnerd dat de vaststelling van een misbruik niet moet leiden tot een sanctie (...), maar tot een verplichting tot terugbetaling als louter gevolg van deze vaststelling van een misbruik, waardoor de voorbelasting ten onrechte geheel of ten dele in aftrek is gebracht(56) (...);
94 Bijgevolg moeten transacties waarmee een misbruik gepaard is gegaan, zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen.
(...)
98 Bijgevolg moet op de eerste vraag, sub b, worden geantwoord dat wanneer een misbruik is vastgesteld, de in het kader daarvan verrichte transacties zo moeten worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen."

6.6.2. De aangewezen weg om in een misbruiksituatie als de onderhavige de 'betrokken transacties' te herdefiniëren is mijns inziens het wegdenken van de fiscale eenheid.(57) Zonder de fiscale eenheid zouden de huurtermijnen immers op de normale wijze belast zijn geweest en zou het Ziekenhuis niet meer dan een financieringsvoordeel hebben behaald. Het had derhalve in mijn beleving in de rede gelegen dat een naheffingsaanslag was opgelegd over de huurtermijnen die als gevolg van de 'misbruikelijke' vorming van de fiscale eenheid zonder btw zijn gebleven.

6.6.3. Er is mijns inziens geen enkele reden om méér te corrigeren c.q. te herdefiniëren. Het misbruik van recht wordt 'gepleegd' door het aangaan van een fiscale eenheid. Dát - dat wil zeggen het in strijd met doel van de Zesde richtlijn en de Wet behaalde en beoogde voordeel - moet geredresseerd worden, niet minder, maar ook niet meer. De verhuur geeft weliswaar een financieringsvoordeel, maar dat dient niet te worden gecorrigeerd, nu de verhuur als zodanig geen misbruik van recht vormt. Dat geldt evenzeer voor de voorbelasting op de aanschaf van de te verhuren apparatuur door belanghebbende. Door de herdefiniëring c.q. redressering van de (gevolgen van de) fiscale eenheid wordt mijns inziens het met de toepassing van het misbruikleerstuk beoogde doel bereikt: het ongerechtvaardigde belastingvoordeel wordt weggenomen, maar het (gerechtvaardigde) financieringsvoordeel blijft gehandhaafd.

6.7. Misbruik, de slotsom

6.7.1. Als aangegeven in punt 6.3.20 slaagt mijns inziens het eerste middel en leidt het tot cassatie. Dat neemt echter niet weg dat wel degelijk sprake lijkt te zijn van misbruik van recht, echter niet in de tijdvakken waarop de onderhavige procedure ziet. Dit latere misbruik kan mijns inziens - het moge uit het voorgaande duidelijk zijn - niet bestreden worden door eerdere, op zichzelf niet 'misbruikelijke' transacties te herdefiniëren. Eventuele herdefiniëring (en naheffing) dient mijns inziens op een later punt in de tijd en op andere transacties te worden toegepast.

6.7.2. Nu het eerste middel slaagt, behoeven de beide andere door belanghebbende aangevoerde middelen geen behandeling meer.

6.8. Afdoen of afwachten: de zaak Weald Leasing Ltd.

6.8.1. Niettegenstaande het voorgaande is er mijns inziens aanleiding deze zaak vooralsnog aan te houden.

6.8.2. Zoals ik reeds aangaf in punt 6.2.13 van deze conclusie, is het laatste woord van het HvJ EG over de invulling van de 'Halifax-criteria' voor misbruik van recht, nog niet gezegd. Aan het HvJ EG zijn door de Engelse Court of Appeal in de zaak Weald Leasing Ltd., C-103/09, prejudiciële vragen voorgelegd. Deze vragen - ik geef ze hierna weer - zijn mijns inziens overigens voor een belangrijk deel typisch vragen die ter beoordeling van de verwijzende rechter zouden moeten staan, nu het op de concrete, feitelijke situatie betrekking hebbende vragen betreft.(58)

6.8.3. Hoe dat ook zij, de Court of Appeal wil van het HvJ EG graag duidelijkheid verkrijgen over de volgende vragen:(59)
"1) Leidt in omstandigheden als die van het onderhavige geval, waarin een grotendeels vrijgestelde marktdeelnemer een constructie voor de leasing van bedrijfsmiddelen via een derde intermediair opzet in plaats van de bedrijfsmiddelen rechtstreeks te verwerven, deze leasingconstructie of een deel ervan tot een belastingvoordeel dat onverenigbaar is met het doel van de Zesde richtlijn in de zin van punt 74 van het arrest van 21 februari 2006, Halifax (C-255/02)?

2) Gezien het feit dat de Zesde btw-richtlijn in de leasing van bedrijfsmiddelen door vrijgestelde of gedeeltelijk vrijgestelde marktdeelnemers voorziet, de verwijzing van het Hof naar "normale handelstransacties" in de punten 69(60) en 80(61) van het arrest van 21 februari 2006 in de zaak Halifax (C-255/02) en in punt 27 van het arrest van 22 mei 2008, Ampliscientifica (C-162/07)(62), en het feit dat een dergelijke verwijzing ontbreekt in het arrest van 21 februari 2008, Part Service (C-425/06), is er sprake van misbruik wanneer een vrijgestelde of gedeeltelijk vrijgestelde marktdeelnemer daartoe overgaat, ook al houdt hij zich in de context van zijn normale handelstransacties niet met leasingtransacties bezig?

3) In geval van een bevestigend antwoord op vraag 2:
a) wat is het belang van "normale handelstransacties" in de context van de punten 74 en 75 van het arrest Halifax: is dit begrip van belang voor punt 74, voor punt 75, of voor beide;
b) Zijn "normale handelstransacties":
(1) handelingen die de betrokken belastingplichtige gewoonlijk verricht;
(2) handelingen waaraan twee of meer partijen onder normale marktvoorwaarden deelnemen;
(3) handelingen die commercieel levensvatbaar zijn;
(4) handelingen met commerciële lasten en risico's die gewoonlijk zijn verbonden aan de commerciële voordelen die zij meebrengen;
(5) handelingen die niet kunstmatig zijn in de zin dat zij commercieel zinvol zijn;
(6) enige andere categorie handelingen?

4) Indien de constructie voor leasing van bedrijfsmiddelen, of enig deel daarvan, misbruik oplevert, wat is dan de gepaste herdefinitie? Meer bepaald, moet de nationale rechter of de belastingdienst:
a) aan het bestaan van de derde intermediair voorbijgaan en beslissen dat de btw moet worden betaald over de normale waarde van de leasevergoedingen;
b) de leasingconstructie herdefiniëren als een rechtstreekse aankoop, of;
c) de transacties herdefiniëren op een andere wijze die de rechter of de belastingdienst gepast acht om de situatie te herstellen die zou hebben bestaan bij gebreke van de transacties die misbruik opleveren."

6.8.4. Wat de aan deze vragen ten grondslag liggende casus is, valt niet op te maken uit de korte publicatie van de gestelde vragen in het PB EG. Licht op de constructie die aanleiding vormde voor het stellen van deze prejudiciële vragen wordt echter geworpen door de verwijzingsbeschikking van 24 februari 2009 van de Court of Appeal en de uitspraak van de England and Wales High Court of Justice (Chancery Division) van 16 januari 2008 (de aan de behandeling bij de Court of Appeal voorafgaande rechterlijke instantie)(63). Die constructie lijkt op die welke in de onderhavige zaak aan de orde is.

6.8.5. De Weald-constructie is in grote lijnen als volgt vormgegeven. Belanghebbende, Weald Leasing Ltd., is een vennootschap die gelieerd is aan - doch geen deel uitmaakt van - een fiscale eenheid in de zin van de VAT die zich met verzekeringen bezighoudt (de Churchill-groep). Weald Leasing Ltd. heeft goederen aangeschaft die twee van de tot de fiscale eenheid behorende ondernemers, CML en CARC, in het kader van hun onderneming nodig hebben. Vaststaat dat de CML en CARC - zo zij de goederen rechtstreeks hadden aangeschaft - om en nabij 1% van de voorbelasting in aftrek hadden kunnen brengen. Voor de aanschaf van vorenbedoelde goederen had Weald Leasing Ltd. een renteloze lening ontvangen van CML en CARC. Weald Leasing Ltd. bracht de belasting die haar ter zake van de aanschaf van de goederen in rekening was gebracht in aftrek. Zij verhuurde de goederen voor onbepaalde tijd, tegen een vergoeding van 10% van de kostprijs aan een tussengeschoven derde partij, Suas Ltd, die de goederen onderverhuurde - tegen een iets hogere prijs dan die welke aan haar was berekend - aan CML en CARC. De betreffende bedrijfsmiddelen waren bijna altijd al in gebruik bij CML en CARC voordat Suas kennis nam van hun aanschaf en dus ook vóór de onderverhuur door Suas aan CML of CARC.

6.8.6. Zie ik het goed, dan was in de Weald-constructie een derde-huurder tussengeschoven om te voorkomen dat de fiscus met succes btw kon (na)heffen over de normale waarde van de huurtermijnen, hetgeen in Engeland op grond van Schedule 6, § 1(1) van de VAT Act 1994 mogelijk is bij verhuur tussen gelieerde partijen (als gezegd waren Weald Leasing Ltd. en de Churchill-groep gelieerd) aan een afnemer zonder (volledig) recht op aftrek.

6.8.7. Het fiscale gevolg van de Weald-constructie was dat CARC en CML niet onmiddellijk de niet terugvorderbare btw behoefden te betalen over de kosten van de bedrijfsmiddelen (hetgeen zij bij rechtstreekse aanschaf wel hadden moeten doen), doch deze in stukjes in rekening gebracht kregen over de huurtermijnen. Daarbij werd de huurprijs laag gehouden, hetgeen door het tussenschuiven van Suas mogelijk was. De High Court of Justice beschrijft het (belasting)voordeel in punt 2 van zijn uitspraak als volgt:
"(...) The tax advantage so procured was, or at least included, that instead of one or more members of the Churchill Group bearing irrecoverable VAT on the supply to them of the goods and of the Group thus bearing that expense in full at the point of supply, instead, by way of such a leasing by Weald and by such subleases (...), CML and CARC came to enjoy immediate use of the goods whilst bearing VAT only, little by little, as payments under the subleases fell due."

Ik merk hierbij slechts op dat het hier als 'tax advantage' omschreven voordeel mijns inziens niet meer is dan een financieringsvoordeel (zie punt 6.3.3, in het bijzonder voetnoot 32).

6.8.8. Al met al doet de Weald-constructie sterk denken aan de hier voorliggende zaak(64) In dat licht bezien moet dan ook worden geconstateerd dat de prejudiciële beslissing van het HvJ EG in de Weald-zaak van invloed kan zijn op de hier voorliggende kwestie. Met name de eerste vraag die de Court of Appeal heeft gesteld zou mijns inziens zijn weerslag kunnen hebben op de uitkomst van de onderhavige zaak. Dat is de vraag of in de omstandigheid waarin een grotendeels vrijgestelde marktdeelnemer een constructie voor de leasing van bedrijfsmiddelen via een derde intermediair opzet, in plaats van de bedrijfsmiddelen rechtstreeks te verwerven, gezegd kan worden dat deze leasingconstructie of een deel ervan tot een belastingvoordeel leidt dat onverenigbaar is met het doel van de Zesde richtlijn in de zin van punt 74 van het meergenoemde arrest Halifax.

6.8.9. Alles overziende meen ik dan ook dat het aanbeveling verdient de onderhavige zaak aan te houden totdat het HvJ EG in de Weald-zaak uitspraak heeft gedaan.

7. Conclusie

7.1. Gelet op het vorenstaande geef ik de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende aan te houden totdat het HvJ EG uitspraak heeft gedaan in de zaak Weald Leasing Ltd., nr. C-103/09.


De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden


Advocaat-Generaal


1 Zie artikel 2 van de statuten, als vastgesteld bij de akte van 29 januari 2001. De statuten zijn bijgevoegd als bijlage 6 van het verweerschrift van de Inspecteur voor Rechtbank Haarlem.
2 Uit de stukken leid ik af dat de aandelen van belanghebbende op 12 april 2006 zijn overgedragen aan het Ziekenhuis (inmiddels geheten Stichting H). Ik verwijs naar punt 2.11 hierna.
3 Zie punt 2.1.3 van nader te melden uitspraak van Hof Amsterdam. Ik merk op dat in de overwegingen bij elk van de overeenkomsten is bepaald dat 'partijen hun rechtsverhouding uit dien hoofde thans schriftelijk wensen vast te leggen'. Dat suggereert dat de overeenkomsten al eerder waren gesloten, doch eerst op 1 november 2001 schriftelijk zijn neergelegd. Een en ander strookt met artikel 1.1 van de huurovereenkomst ('verhuurder heeft verhuurd') en artikel 1 van de leenovereenkomst ('de lening is verstrekt op de datum als weergegeven in bijlage 2').
4 In artikel 7 van de huurovereenkomst is bepaald dat het Ziekenhuis haar rechten uit de huurovereenkomst niet zal overdragen, noch het gehuurde zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van belanghebbende aan derden in gebruik of bewaring zal geven.
5 Ingevolge de artikelen 10 en 11 van de huurovereenkomst is tussentijdse opzegging van de verhuur alleen mogelijk bij - kortgezegd - ingebreke blijven van het Ziekenhuis, of faillissement, ontbinding of overname van het Ziekenhuis. Ik verwijs naar de huurovereenkomst, welke tot de gedingstukken behoort.
6 MvH: Belanghebbende schrijft op bladzijde 6 van haar beroepschrift voor Rechtbank Haarlem dat deze managementfee een winstopslag is.
7 MvH: Bedoeld zal zijn 'verrichte'.
8 Belanghebbende schrijft op bladzijde 6 van haar beroepschrift voor Rechtbank Haarlem dat uit economische overwegingen is besloten om onderhoud, reparatie en verzekering van de apparatuur voor rekening van het Ziekenhuis te laten komen. De goederen zijn namelijk feitelijk in het ziekenhuis aanwezig en worden door het Ziekenhuis gebruikt, aldus belanghebbende.
9 MvH: Bedoeld zal zijn: 'ten minste'.
10 MvH: belanghebbende.
11 MvH: het Ziekenhuis.
12 Zie de bijlage bij de conclusie van dupliek van de Inspecteur voor Rechtbank Haarlem.
13 De Inspecteur van de Belastingdienst P.
14 Uit de gedingstukken kan ik niet opmaken of de Inspecteur het verzoek heeft ingewilligd. Het lijkt me overigens dat de Inspecteur weinig keuze had, nu - voor zover ik uit de stukken kan opmaken - voldaan is aan de materiële voorwaarden voor het bestaan van een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet. Overigens is de afgifte van een beschikking weinig relevant voor deze zaak. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt namelijk dat de afgifte van de (wettelijk vereiste) beschikking in beginsel niet relevant is voor het ontstaan van een fiscale eenheid. Voldoende is dat aan de materiële eisen wordt voldaan. Ik verwijs naar de arresten van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 38659, LJN: AT4477, BNB 2005/230 m.nt. Bijl, van 27 januari 2006, nr. 41316, LJN: AV0408, BNB 2006/312 m.nt. Van der Paardt en van 9 juni 2006, nr. 42426, LJN: AX7369, BNB 2006/313 m.nt. Van der Paardt. Ook als de Inspecteur geen beschikking heeft afgegeven, vormen belanghebbende en het Ziekenhuis derhalve een fiscale eenheid.
15 MvH: de huurovereenkomst, de leenovereenkomst en de pandovereenkomst.
16 MvH: De tekst van artikel 3, lid 3 (thans: lid 4) van de Wet luidde in het litigieuze tijdvak als volgt: "Indien door meer dan één persoon overeenkomsten worden gesloten met een verplichting tot levering van een zelfde goed dat vervolgens door de eerste persoon rechtstreeks aan de laatste afnemer wordt afgeleverd, wordt dat goed geacht door ieder van die personen te zijn geleverd."
17 HR 23 november 2007, nr. 38126, LJN: BB8428, BNB 2008/54 m.nt. Van Zadelhoff en HR 23 november 2007 nr. 40142, LJN: BB8432, V-N 2007/57.20. De Hoge Raad heeft de zaken verwezen naar Hof Arnhem voor de behandeling van de zaken in volle omvang. In de zaak met nummer 38126 heeft Hof Arnhem inmiddels uitspraak gedaan. Hof Arnhem sluit zich in zijn uitspraak van 3 maart 2009, nr. 07/00548, V-N 2009/28.14 aan bij partijen dat sprake is van misbruik.
18 HR 30 november 2007, nr. 37641, LJN: BB9006, V-N 2007/57.21, nr. 37642, LJN: BB9008, nr. 37643, LJN: BB9017, nr. 37644, LJN: BB9018, nr. 37647, LJN: BB9019 en nr. 37648, LJN: BB9024, V-N 2007/57.22. De Hoge Raad heeft de zaken verwezen naar Hof 's-Gravenhage.
19 Het citaat, met mijn cursivering, is afkomstig uit het arrest van 23 november 2007, nr. 38126, LJN: BB8428, BNB 2008/54 m.nt. Van Zadelhoff; in de andere vermelde arresten zijn gelijke overwegingen opgenomen.
20 Hetgeen overigens suggereert dat belanghebbende reeds vanaf het allereerste begin van 2001 apparatuur aan het Ziekenhuis heeft verhuurd.
21 Van fraus legis werd (wordt) gesproken als (1) verijdeling van belastingheffing wordt beoogd, (2) welke belastingverijdeling de doorslaggevende reden is geweest voor het opzetten van de constructie, (3) en de constructie in strijd is met doel en strekking van de wet. Zoals hierna nog zal blijken komen deze voorwaarden voor het bestaan van fraus legis aardig overeen met die welke het HvJ EG verbindt aan de vaststelling dat sprake is van misbruik van recht. Fraus legis is mijns inziens ook niets anders dan misbruik van recht.
22 Volledigheidshalve: de Tariefcommissie heeft éénmaal fraus legis aangenomen in een omzetbelastingzaak, namelijk in de uitspraak van 24 juni 1968, nr. 10 168 O, BNB 1968/244, overigens nog gewezen onder de werking van de Wet op de Omzetbelasting 1954.
23 Zie HvJ EG 21 februari 2006, Halifax, C-255/02, BNB 2006/170 m.nt. Bijl, punt 73.
24 H.W.M. van Kesteren, Halifax en het balanceren op de rand van de rechtsregel, WFR 2006/367.
25 In het arrest van 4 juni 2009, Pometon, C-158/08, Douanerechtspraak 2009/59, brengt het HvJ EG misbruik van recht niet in herinnering terwijl de feiten in die zaak zich daarvoor wel lenen. Het HvJ EG lost die zaak op door artikel 4, lid 3, van de verordening 2988/95 van de Raad van 18 december 1995, PB L 312, blz. 1-4, betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen in stelling te brengen.
26 Ik merk hier op dat een einduitspraak in de zaak Halifax niet zal komen. De belanghebbende in die zaak heeft het beroep op 8 maart 2007 ingetrokken, zo lees ik in Revenue & Customs Brief 30/07 van 28 maart 2007. Deze is te vinden via de link: http://www.hmrc.gov.uk/briefs/vat/brief3007.htm.
27 HvJ EG 21 februari 2008, Part Service, C-425/06, BNB 2009/1 m.nt. Swinkels.
28 J. de Preter en C. Evers constateren dit ook in hun artikel De Halifax-doctrine: One bridge too far!, Maandblad Belasting Beschouwingen, 2006/102. A-G Maduro geeft in punt 89 van zijn conclusie van 7 april 2005 voor de arresten Halifax, BUPA en University of Huddersfield, C-255/02, C-419/02 en C-223/03, Jurispr. blz. I-1609 aan dat zijns inziens geen sprake is van misbruik indien er andere redenen zijn waarom de desbetreffende economische activiteit(en) worden verricht.
29 In het arrest van 27 september 2007, Collée, C-146/05, BNB 2008/12 m.nt. Bijl oordeelde het HvJ EG in punt 39 dat het tussenschakelen van een tussenpersoon om een provisie te verkrijgen geen misbruik is, aangezien deze tussenschakeling niet is verricht met het oog op het verkrijgen van een ongerechtvaardigd belastingvoordeel. Het oogmerk van het tussenschakelen van de tussenpersoon is immers om de desbetreffende provisies binnen te slepen. In het arrest van 8 mei 2008, Ecotrade, C-95/07 en C-96/07, V-N 2008/23.20, punt 71, oordeelde het HvJ EG dat het niet nakomen van boekhoudkundige verplichtingen niet kan worden gelijkgesteld met misbruik, als vaststaat dat een dergelijke handeling niet is verricht met het oog op het verkrijgen van een ongerechtvaardigd belastingvoordeel.
30 Zie ook M.W.C. Soltysik, 'Het arrest Part Service: het vervolg op Halifax', MBB, 2008/5.
31 De vragen zijn door de Court of Appeal op 13 maart 2009 ingediend bij het HvJ EG. De zaak is geregistreerd onder nummer C-103/09.
32 Strikt genomen is deze term niet juist: het is niet de ondernemer die vrijgesteld is, maar zijn prestaties.
33 De High Court of Justice (Chancery Division) lijkt in de eerder vermelde Weald-zaak ervan uit te gaan dat een financieringsvoordeel als hier bedoeld (lease in plaats van aanschaf) een 'tax advantage' vormt. Ik verwijs naar punt 6.8.6. Zoals moge blijken uit het hetgeen ik hiervoor in deze conclusie heb uiteengezet deel ik die opvatting niet.
34 Het tweede element (naast het behalen van belastingvoordeel) van de in punt 74 van het arrest Halifax vermelde eerste voorwaarde voor misbruik; zie punt 6.2.11. In onderdeel 6.4 ga ik nader in op strijdigheid met het doel van de Europese en nationale bepalingen.
35 Illustratief[0] is in dit verband het arrest van het HvJ EG van 21 september 1988, Commissie/Frankrijk, nr. 50/87, Jurispr. blz. 4797, waarin het HvJ EG - kort gezegd - oordeelde dat een Franse regeling op basis waarvan de aftrek van voorbelasting werd uitgesloten indien een ondernemer onroerende zaken ver beneden kostprijs verhuurde, in strijd was met de Zesde richtlijn. Kennelijk is (dus) ook de verhuur beneden kostprijs niet iets dat tegen de bedoelingen van de richtlijnbepalingen in gaat: een bezwarende titel is voldoende (vgl. artikel 2, lid 1, van de Zesde richtlijn).
36 Het ging in het arrest Skripalle om een Duitse afwijkende maatregel op grond waarvan de maatstaf van heffing bij prestaties tussen nauw verbonden personen werd vastgesteld op de kosten die voor het verwezenlijken van de omzet zijn gemaakt. Bij Skripalle resulteerde deze regeling in een hogere maatstaf van heffing dan die welke in de markt voor vergelijkbare prestaties (het ging om verhuur van onroerende zaken) gold.
37 In zijn conclusie van 20 mei 1999 voor het arrest van 27 januari 2000, Heerma, C-23/98, Jurispr. 2000 blz. I-419, punt 24 overwoog A-G Cosmas in dezelfde zin.
38 Zie ook M.W.C. Soltysik, Misbruik, sale and lease van roerende zaken en de lageprijs-variant met onroerende zaken, WFR 2008/158, paragraaf 5.1 en Bijl in onderdeel 9 van zijn noot in BNB 2006/170 naar aanleiding van het arrest Halifax.
39 Zie in dit verband ook het eerder vermelde arrest van het HvJ EG van 21 september 1988, Commissie/Frankrijk, zaak 50/87, Jurispr. blz. 4797.
40 Die kennelijk wat moeite had met het oordeel van de Hoge Raad, getuige zijn verzuchting dat hij met professioneel ongeloof bevangen werd toen hij constateerde dat de Hoge Raad de uitspraak van Hof Amsterdam in stand had gelaten.
41 Volledigheidshalve merk ik op dat economische activiteiten ook 'gewoon' economische activiteiten zijn als deze zijn verricht met het uitsluitende doel om een belastingvoordeel te verkrijgen. Ik verwijs naar punt 60 van het arrest Halifax en naar punt 53 van het arrest van het HvJ EG 21 februari 2006, University of Huddersfield, C-223/03, BNB 2006/171 m.nt. Bijl.
42 Voor zover van belang luidden deze vragen: "1.a. Moeten in de betrokken omstandigheden transacties i. die door elke deelnemer zijn aangegaan met de uitsluitende bedoeling een belastingvoordeel te verkrijgen, en ii. die geen zelfstandig economisch doel beogen,voor BTW-doeleinden worden aangemerkt als leveringen die door of ten behoeve van de deelnemers zijn verricht in het kader van hun economische activiteiten?
b. (...)
2. Heeft het door het Hof ontwikkelde leerstuk van rechtsmisbruik tot gevolg dat appellanten geen recht hebben op teruggaaf of kwijtschelding van de voorbelasting die is verschuldigd naar aanleiding van de betrokken transacties?"
43 In het reeds vermelde arrest Part Service spreekt het HvJ EG over 'handeling of handelingen'. Ik leid daaruit af dat ook een enkele handeling misbruik van recht zou kunnen opleveren.
44 In zoverre acht ik de formulering van het Hof in punt 2.5.10 van de uitspraak wat onzorgvuldig, waar hij overweegt dat 'de vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en het Ziekenhuis' een onderdeel van het geheel van transacties vormt dat voor de beoordeling of sprake is van misbruik van recht in de beschouwing moet worden betrokken.
45 In het arrest Part Service achtte het HvJ EG het aan de verwijzende rechter om vast te stellen of er daadwerkelijk misbruik van recht was.
46 M.W.C. Soltysik, Misbruik, sale and lease van roerende zaken en de lageprijs-variant met onroerende zaken, WFR 2008/158, paragraaf 3.
47 Uit de Engelse en Duitse versie van (punt 80 van) het arrest leid ik af dat met de woorden 'ook niet gedeeltelijk' bedoeld wordt: 'dan wel slechts gedeeltelijk'. Zo wordt in de Engelse tekst gesproken van: "or would have allowed them to deduct only a part" en spreekt de Duitse tekst van "oder ihnen nur ein teilweiser Absug möglich gewezen wäre". Zie ook M.W.C. Soltysik, Misbruik, sale and lease van roerende zaken en de lageprijs-variant met onroerende zaken, WFR 2008/158, voetnoot 17.
48 Zo ontstaat door het ontbreken van recht op aftrek verborgen btw waardoor de belasting niet meer strikt evenredig is aan de prijs die de consument (degene die uiteindelijk de belasting moet dragen) betaalt. Zie bijvoorbeeld Van Hilten/Van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 219 en 220.
49 De Engelse Court of Appeal lijkt er, gelet op de in punt 6.8.3 aangehaalde prejudiciële vragen, van uit te gaan dat het begrip 'normale handelstransacties' ziet op de transacties van het tussengeschoven lichaam. Hoewel punt 80 van het arrest Halifax nogal cryptisch is en niet in duidelijkheid uitblinkt, meen ik dat daaruit niet anders kan worden opgemaakt dan dat het HvJ EG met de term 'normale handelstransacties' doelt op de economische activiteiten van de (vrijgestelde) ondernemer die het belastingvoordeel geniet.
50 De figuur van de fiscale eenheid is destijds in de Zesde richtlijn opgenomen als maatregel om misbruik tegen te gaan. Zie de toelichting op artikel 4 van het voorstel voor een Zesde richtlijn: "Verder is het wenselijk gebleken (...) een nadere nuancering aan te brengen op grond waarvan de lidstaten in hoedanigheid van belastingplichtige niet systematisch behoeven te verbinden aan het begrijp strikt juridische zelfstandigheid, zulks (...) ter vermijding van bepaalde misbruiken (bijv. de splitsing van een onderneming in verscheidene belastingplichtigen ten einde van een bijzondere regeling te kunnen genieten)". Zie V-N 15 september 1973, nr. 18A, blz. 752.
51 Vergelijk artikel 9, lid 3, onderdeel b, van de Zesde richtlijn, thans artikel 58, aanhef en onderdeel b, van richtlijn 2006/112/EG. Met ingang van 1 april 1991 werd - bij wet van 7 maart 1991, Stb. 1991, 96 - de Wet zodanig aangepast (door de introductie van artikel 6, lid 2, onderdeel e, in de Wet) dat de IJslandconstructie ten grave gedragen kon worden.
52 Wet van 18 december 1995, Stb. 1995, 659.
53 Uit punt 54 van het arrest van het HvJ EG van 8 mei 2003, Seeling, C-269/00, BNB 2004/1 m.nt. Van Kesteren, en punt 46 van het arrest van het HvJ EG van 14 september 2006, Wollny, C-72/05, V-N 2006/50.13 kan worden opgemaakt dat de (duur van de) herzieningstermijn een bewuste keuze van de gemeenschapswetgever is geweest. Denkbaar zou wel zijn dat Nederland op de voet van artikel 395 van richtlijn 2006/112/EG (vgl. artikel 27 van de Zesde richtlijn) een machtiging aanvraagt om die termijn te verlengen.
54 Er ligt momenteel een wetsvoorstel in de 'ijskast' dat betrekking heeft op de bestrijding van constructies met (on)roerende zaken: Wetsvoorstel wijziging van de Wet op de omzetbelasting 1968 in verband met de aanpak van constructies met betrekking tot (on)roerende zaken alsmede in verband met een aanpassing op enkele onderdelen, Kamerstukken II, 2004/05, 30 061. Bij brief van 29 augustus 2008 heeft de staatssecretaris aan de voorzitter van de Tweede Kamer laten weten, dat hij het raadzaam acht om de ontwikkelingen in de jurisprudentie rondom 'misbruik' af te wachten (Brief van de staatssecretaris van Financiën van 29 augustus 2008, nr. DV 2008-676U, V-N 2008/43.18).
55 Ik lees in het cassatieberoepschrift wel dat belanghebbende meent dat niet in strijd met het doel van de wettelijke bepalingen is gehandeld, nu deze bepalingen nu eenmaal voorzien in een herzieningstermijn van vijf jaar van roerende zaken in de zin van artikel 13, lid 1, onderdeel b, van de uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 en een automatisch ontstaan van een fiscale eenheid zodra aan de voorwaarden daarvoor wordt voldaan. Tegen de aanname van het Hof dat de constructie is gekozen met als doel het behalen van een (niet door wet en richtlijn beoogd) belastingvoordeel heb ik geen grieven gelezen.
56 Zoals ik al eerder aangaf wordt mijns inziens in de onderhavige constructie niet ten onrechte btw in aftrek gebracht, maar zit het misbruik hem in het (ten onrechte) niet berekenen van btw over de huurtermijnen na de vorming van de fiscale eenheid.
57 In andere zin M.W.C. Soltysik, Misbruik, sale and lease van roerende zaken en de lageprijs-variant met onroerende zaken, WFR 2008/158, paragraaf 7. Hij meent dat de herdefiniëring zou moeten leiden tot de situatie alsof het Ziekenhuis de roerende zaken rechtstreeks van de leveranciers zou hebben afgenomen.
58 De nationale rechterlijke instanties zijn belast met de toepassing van het gemeenschapsrecht terwijl het HvJ EG belast is met de uitlegging van dit gemeenschapsrecht. Dit volgt reeds uit het arrest van het HvJ EG van 6 oktober 1982, Cilfit, 283/81, Jurispr. blz. 3415, punt 7. Ook wijs ik op het arrest van het HvJ EG van 27 oktober 2005, Levob Verzekering en OV Bank, C-41/04, BNB 2006/115 m.nt. Van Zadelhoff, punt 23. Soms geeft het HvJ nadere aanwijzingen om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven. Zie in dit verband bijvoorbeeld HvJ EG 21 februari 2006, Halifax, C-255/02, BNB 2006/170 m.nt. Bijl, punt 77; HvJ EG 21 februari 2008, Part Service, C-425/06, BNB 2009/1 m.nt. Swinkels, punt 56; HvJ EG 22 december 2008, Magoora, C-414/07, V-N 2009/3.25, punt 33; HvJ EG 4 juni 2009, SALIX Grundstücks-Vermietungsgesellschaft, C-102/08, V-N 2009/28.13, punt 44 en HvJ EG 18 juni 2009, Stadeco, C-566/07, V-N 2009/31.14, punt 43.
59 De zaak is bij het HvJ EG geregistreerd onder nummer C-103/09. Zie PB 6 juni 2009, C 129. De bij de vragen behorende voetnoot heb ik niet opgenomen.
60 MvH: In punt 69 van het arrest Halifax overwoog het HvJ EG: "69 De gemeenschapsregeling mag immers niet zo ruim worden toegepast, dat zij misbruiken van ondernemers zou dekken, dat wil zeggen transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend met het doel om de door het gemeenschapsrecht toegekende voordelen onverschuldigd te verkrijgen (zie in die zin met name arresten van 11 oktober 1977, Cremer, 125/76, Jurispr. blz. 1593, punt 21, en 3 maart 1993, General Milk Products, C-8/92, Jurispr. blz. I-779, punt 21, en arrest Emsland-Stärke, reeds aangehaald, punt 51)."
61 MvH: Zie onderdeel 6.4.4 van deze conclusie.
62 MvH: In punt 27 van het arrest Ampliscientifica overweegt het HvJ EG: "27 Vervolgens strekt het verbod van misbruik van recht onder meer op het gebied van de btw ertoe, te beletten dat de gemeenschapsregeling zo ruim wordt toegepast dat zij misbruiken van marktdeelnemers zou dekken, dat wil zeggen transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend met het doel om de door het gemeenschapsrecht toegekende voordelen onverschuldigd te verkrijgen (zie arrest van 21 februari 2006, Halifax e.a., C-255/02, Jurispr. blz. I-1609, punten 69 en 70)."
63 De verwijzingsuitspraak van het Court of Appeal is niet voor publicatie vrijgegeven. De uitspraak van de High Court of Justice is te vinden via de link http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2008/30.html.
64 Uit de uitspraak van de High Court of Justice leid ik af dat ook in de Weald-zaak de aan te schaffen goederen werden geselecteerd door personeel van de uiteindelijke gebruikers van de goederen en dat die goederen ook rechtstreeks bij de gebruikers werden afgeleverd.

Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 november 2008, nrs. 07/1012, 07/1013, 07/1014, 07/1015 en 07/1016, betreffende beschikkingen bedoeld in artikel 33, lid 7, van de Wet op de omzetbelasting 1968.

1. Het geding in feitelijke instanties
Belanghebbende heeft bij haar aangiften omzetbelasting voor het tweede, derde en vierde kwartaal 2001 alsmede voor het eerste en tweede kwartaal 2002 verzocht om teruggaaf van bedragen aan omzetbelasting. Deze verzoeken zijn door de Inspecteur bij afzonderlijke beschikkingen afgewezen, welke beschikkingen, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur zijn gehandhaafd.
De Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 06/11006, AWB 06/11007, AWB 06/11008, AWB 06/11009 en AWB 06/11011) heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 1 oktober 2009 geconcludeerd tot aanhouding van de zaak in afwachting van de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Weald Leasing Ltd, C-103/09.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, schriftelijk gereageerd op het arrest van het Hof van Justitie van 22 december 2010, Weald Leasing Ltd, C-103/09, V-N 2011/8.18.

3. Beoordeling van de klachten
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. In de onderwerpelijke tijdvakken werden alle aandelen in belanghebbende gehouden door Stichting Ziekenhuis B (hierna: B). Een stafmedewerker van Stichting Ziekenhuis F (thans: Stichting h; hierna: het Ziekenhuis) was onbezoldigd directeur van belanghebbende. Het bestuur van B bestond uit drie personen, onder wie een adjunct-directeur van het Ziekenhuis.
3.1.2. Belanghebbende heeft op 1 november 2001 met het Ziekenhuis drie overeenkomsten gesloten, te weten een overeenkomst van huur en verhuur van roerende zaken (hierna: de verhuurovereenkomst), een overeenkomst van geldlening (hierna: de leenovereenkomst) en een overeenkomst van verpanding (hierna: de pandovereenkomst). De inhoud van deze drie overeenkomsten is weergegeven in de onderdelen 2.1.4, 2.1.5 respectievelijk 2.1.6 van ’s Hofs uitspraak. Belanghebbende heeft alle aanspraken op (fabrieks)garantie op de verhuurde roerende zaken voor de looptijd van de verhuur overgedragen aan het Ziekenhuis, dat belanghebbende te dezer zake heeft gevrijwaard.
3.1.3. Belanghebbende heeft op grond van de verhuurovereenkomst roerende zaken (ziekenhuisapparatuur; hierna: de roerende zaken) aan het Ziekenhuis verhuurd voor een periode van vijf jaar met de mogelijkheid tot verlenging met nog eens vijf jaar. De roerende zaken zijn door belanghebbende gekocht en in de onderwerpelijke tijdvakken door de verschillende leveranciers aan belanghebbende gefactureerd. Daarbij werd omzetbelasting in rekening gebracht. Belanghebbende heeft deze omzetbelasting in haar aangiften omzetbelasting in aftrek gebracht. Voorts heeft zij steeds de ter zake van de verhuur verschuldigde omzetbelasting op aangifte voldaan. Het Ziekenhuis kon deze omzetbelasting op grond van het bepaalde in artikel 15, lid 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) niet in aftrek brengen.
3.1.4. De beslissingen met betrekking tot de aanschaf van de roerende zaken werden door het Ziekenhuis genomen. Het hoofd inkopen van het Ziekenhuis benaderde daarop mogelijke leveranciers, beoordeelde de door hen aangeboden roerende zaken en vroeg offertes. Het Ziekenhuis onderhandelde daarna met de betreffende leveranciers over voorwaarden, specificaties en prijs. Nadat overeenstemming was bereikt, plaatste het Ziekenhuis de bestelling van de betreffende roerende zaken bij belanghebbende, waarna belanghebbende deze bij de betreffende leverancier bestelde. De roerende zaken werden rechtstreeks bij het Ziekenhuis afgeleverd. Het hoofd inkopen van het Ziekenhuis ondertekende een verklaring, waarin hij verklaarde dat het Ziekenhuis de apparatuur in goede orde had ontvangen en in gebruik had genomen. Volgens de verhuurovereenkomst ving de verhuur bij de ondertekening van deze verklaring aan.
3.1.5. Het Ziekenhuis verzorgde ingevolge een ‘Overeenkomst uitvoering administratie’ tegen een vergoeding de complete financiële administratie van belanghebbende, waaronder begrepen het samenstellen van de jaarrekening en het voeren van de grootboekhouding, de inkoopadministratie en de verkoopadministratie. Krachtens deze overeenkomst zorgde het Ziekenhuis eveneens voor het opstellen van de verschillende verhuurovereenkomsten, de overeenkomsten van geldlening en de pandovereenkomsten tussen belanghebbende en het Ziekenhuis.
3.1.6. Belanghebbende is opgericht voor de aanschaf van roerende zaken in het jaar 2001 met het oog op de verhuur daarvan. Voor andere kalenderjaren zijn vennootschappen opgericht die vergelijkbaar zijn met belanghebbende.
3.1.7. Aan het einde van de verhuurperiode van vijf jaar zouden de roerende zaken zijn afgeschreven tot op circa 55 percent van de aankoopprijs. Belanghebbende zou gedurende deze periode ter zake van de verhuur omzetbelasting verschuldigd zijn geworden over een bedrag dat in totaal gelijk is aan circa 47,5 percent van de aankoopprijs van de zaken.
3.1.8. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen recht heeft op de hiervoor in 3.1.3 vermelde aftrek van omzetbelasting. Daaraan heeft hij, voor zover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd de opvatting dat het gehele samenstel van (rechts)handelingen rond het bezit van de aandelen in belanghebbende, de aankoop alsmede de verhuur van de roerende zaken tot de conclusie moet leiden dat sprake is van misbruik van recht (fraus legis), in de zin van hetgeen het Hof van Justitie heeft beslist in zijn arrest van 21 februari 2006, Halifax plc e.a., C-255/02, BNB 2006/170.
3.2.1. Het Hof heeft vooropgesteld dat de Zesde richtlijn en de Wet tot uitgangspunt hebben dat omzetbelasting die aan een ziekenhuis in rekening wordt gebracht ter zake van de aanschaffing van goederen, gelet op de aard van de prestaties van het ziekenhuis, niet of nagenoeg niet voor aftrek in aanmerking komt, wat leidt tot niet-aftrekbare omzetbelasting over (nagenoeg) het geheel van de aanschaffingsprijs. Door de in de onderhavige zaak gekozen constructie wordt, aldus het Hof, de omzetbelastingdruk op de prestaties van het Ziekenhuis aanzienlijk gereduceerd.
3.2.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het belastingplichtigen vrij staat om de voor de uitoefening van het bedrijf noodzakelijke goederen te kopen dan wel deze op een andere wijze ter beschikking te krijgen, bijvoorbeeld door huur of lease, bij welke keuze onder meer financieringsaspecten een rol kunnen spelen. Naar het oordeel van het Hof gaat het uit de huur voortvloeiende voordeel in het onderhavige geval echter veel verder. Dit wordt veroorzaakt door de beperking van de belaste verhuur tot de voor de desbetreffende roerende zaak geldende herzieningsperiode, globaal vijf jaren, aldus nog steeds het Hof. Het (extra) voordeel wordt volgens het Hof bereikt door na afloop van de herzieningsperiode zodanige maatregelen te treffen dat de huursommen niet meer zijn onderworpen aan omzetbelasting, in dit geval door vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en het Ziekenhuis. Naar het oordeel van het Hof vormt de vorming van een fiscale eenheid een onderdeel van het geheel van transacties dat voor de beoordeling of sprake is van misbruik van recht in de beschouwingen moet worden betrokken. Het Hof heeft onder de gegeven omstandigheden aannemelijk geacht dat de vorming van een fiscale eenheid of een andere maatregel die verdere heffing van omzetbelasting over de huursommen onmogelijk maakt, door de bij de transacties betrokken partijen van meet af aan was voorzien. Ook heeft het Hof van belang geacht dat voor elk kalenderjaar een afzonderlijke vennootschap werd opgericht, wat zonder aandelenoverdracht en vorming van een fiscale eenheid na afloop van de voor de desbetreffende roerende zaken geldende herzieningstermijn overbodig zou zijn geweest.
3.2.3. Het Hof heeft geconcludeerd dat, gelet op het voorgaande, het hiervoor in 3.2.1 bedoelde belastingvoordeel in strijd is met de doelstellingen van de Zesde richtlijn en van de Wet.
3.2.4. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat aannemelijk is dat het behalen van het hiervoor in 3.2.1 bedoelde belastingvoordeel het wezenlijke doel van de gekozen constructie is geweest, aangezien gemanipuleerd is met de periode gedurende welke ter zake van de verhuur omzetbelasting verschuldigd is. Dit laatste is immers het geval door de vorming van een fiscale eenheid, aldus het Hof.
3.3.1. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat het een belastingplichtige weliswaar vrij staat om de voor hem voordeligste weg te kiezen, maar dat die vrijheid niet zo ver gaat dat, met het oogmerk van belastingverijdeling, een kunstmatige en van elk reëel belang ontblote weg kan worden gekozen die ertoe leidt dat in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld (vgl. onder meer HR 21 november 1984, nr. 22092, LJN AC8603, BNB 1985/32, en 13 maart 2009, nr. 43946, LJN BH5619, BNB 2009/123). Indien van een dergelijk handelen van een belastingplichtige sprake is, moet belastingheffing plaatsvinden op een zodanige wijze dat de (meest) juiste wetstoepassing wordt bereikt, in het bijzonder door de belastingheffing toe te passen op de naastgelegen – wel tot heffing leidende – situatie of verrichte handelingen voor de belastingheffing te veronachtzamen dan wel daaraan geen fiscale gevolgen te verbinden. Daarmee moeten niet alleen de beoogde voor de belastingplichtige voordelige gevolgen worden weggenomen, maar ook de daarop terug te voeren ‘nadelige’ gevolgen in de vorm van belastingheffing als gevolg van de niet in aanmerking te nemen handelingen (vergelijk met betrekking tot artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen HR 22 juli 1982, nr. 20991, BNB 1982/245, HR 6 oktober 1982, nr. 21251, BNB 1982/314, HR 26 januari 1983, nr. 21444, BNB 1983/106 en HR 8 juni 1983, nr. 21630, BNB 1983/236).
De Hoge Raad heeft toepassing van het hier beschreven leerstuk van wetsontduiking (ook wel aangeduid als fraus legis of misbruik van recht) niet uitgesloten voor de heffing van omzetbelasting (vgl. HR 16 september 1992, nr. 27162, LJN ZC5077, BNB 1993/223, HR 31 augustus 1998, nr. 33483, LJN AA2359, BNB 1998/354 en HR 28 april 1999, nr. 33482, LJN AA2744, BNB 1999/349).
3.3.2. Het is een algemeen beginsel van het recht van de Unie dat toepassing daarvan niet zo ver gaat dat misbruiken van dat recht worden gedekt. Van zodanig misbruik is onder meer sprake bij het uitvoeren van transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend met het doel om door het recht van de Unie toegekende voordelen op onrechtmatige wijze te verkrijgen. Justitiabelen kunnen derhalve in geval van rechtsmisbruik geen beroep op het recht van de Unie doen. Dat geldt ook als het gaat om het op de btw toepasselijke recht (zie de in de onderdelen 6.2.5, 6.2.6, 6.2.10 en 6.2.12 van de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde arresten, en HvJ 22 december 2010, Weald Leasing Ltd, C-103/09, V-N 2011/8.18).
3.3.3. Het Nederlandse fiscale recht voorziet in het ontnemen van gevolg aan misbruik van recht. Dit dient in voorkomende gevallen in overeenstemming met het recht van de Unie plaats te vinden. Het Hof is bij zijn oordeel dat sprake is van misbruik van recht en dat belanghebbende mitsdien geen recht op aftrek toekomt, hiervan terecht uitgegaan.
3.4. De klachten betogen dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende met betrekking tot de aanschaf van de roerende zaken geen recht op aftrek toekomt.
3.5.1. De eerste klacht houdt in dat het Hof zich bij zijn oordeelsvorming had moeten beperken tot de feiten en omstandigheden van het geval zoals die voorlagen op de tijdstippen waarop de Inspecteur op de verzoeken om teruggaaf diende te beslissen. De verhuur-, de leen- en de pandovereenkomst waren voor omzetbelastingdoeleinden aanvaardbaar en de vorming van een fiscale eenheid was op het moment van weigering van de teruggaven nog louter speculatief, zodat op basis van de destijds bekende omstandigheden van het geval niet al geconcludeerd kon worden tot een ongerechtvaardigd belastingvoordeel, aldus de klacht.
3.5.2. De klacht faalt. Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat de vorming van een fiscale eenheid (tussen belanghebbende en het Ziekenhuis) of een andere maatregel die verdere heffing van omzetbelasting over de huursommen onmogelijk zou maken van meet af aan was voorzien door bij de transacties betrokken partijen, kennelijk zowel belanghebbende en het Ziekenhuis, als de Stichting die de aandelen in belanghebbende hield. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat de betrokken partijen, waaronder belanghebbende, zich bij het sluiten van de verhuur-, de leen- en de pandovereenkomst, alsmede bij de aanschaffing van de roerende zaken en de verhuur daarvan bewust waren van het belastingvoordeel dat behaald zou kunnen worden door handelingen van deze partijen zelf, in het bijzonder de overdracht van de aandelen door de Stichting aan het Ziekenhuis na het verstrijken van de in artikel 13 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 bedoelde herzieningstermijn. Deze overdracht zou ertoe leiden dat belanghebbende en het Ziekenhuis een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet zouden kunnen inroepen. Daardoor zou de verhuur aan het Ziekenhuis vanaf dat tijdstip niet langer onder de heffing van omzetbelasting vallen.
Aangezien eveneens door het Hof is vastgesteld - en in cassatie niet bestreden - dat het onderwerpelijke samenstel van (rechts)handelingen – waaronder de voorziene overdracht van aandelen – uitsluitend verricht werd met het oog op het hiervoor in 3.2.1 bedoelde belastingvoordeel en dat met dit handelen sprake was van handelen in strijd met doel en strekking van de wettelijke bepalingen, is daarmee reeds bij de aanschaffing van de roerende zaken voldaan aan de voorwaarden voor het aanrekenen van misbruik van recht. Daaraan doet niet af dat het vormen van een fiscale eenheid op het tijdstip van de aanschaf van de goederen in de toekomst lag en daardoor niet geheel zeker was.
3.6.1. De tweede klacht voert aan dat het Hof de vorming van een fiscale eenheid niet mocht aanmerken als een transactie die van belang is bij de oordeelsvorming of sprake is van misbruik van recht. De vorming van een fiscale eenheid is immers, aldus de klacht, niet een ‘transactie’ maar een omstandigheid die rechtstreeks uit de Wet voortvloeit.
3.6.2. Deze klacht faalt eveneens, aangezien zij berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs uitspraak. Met ‘vorming van een fiscale eenheid’ bedoelt het Hof kennelijk het geheel van handelingen aan te duiden die tot het rechtsgevolg leiden dat sprake is van een fiscale eenheid, zoals in het bijzonder de overdracht van de aandelen in belanghebbende door de Stichting aan het Ziekenhuis en het in artikel 7, lid 4, van de Wet bedoelde verzoek. Deze (voorziene) handelingen heeft het Hof, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.5.1 is overwogen, met juistheid van belang geacht voor het antwoord op de vraag of in dit geval gesproken kan worden van misbruik van recht.
3.7.1. De derde en laatste klacht houdt in dat, indien sprake zou zijn van misbruik van recht, belanghebbende niettemin recht op aftrek heeft, omdat belanghebbende niet degene is die in het onderhavige geval misbruik van recht heeft gepleegd, althans niet degene is die het btw-voordeel heeft gehad.
3.7.2. Ook deze klacht faalt. In zijn arresten met betrekking tot het verbod van misbruik van recht heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat, wanneer misbruik is vastgesteld, de in het kader daarvan verrichte transacties zo moeten worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen (vgl. onder meer de hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3 vermelde arresten Halifax, punten 94 en 98, en Weald Leasing, punt 48). Dienaangaande heeft het Hof van Justitie voorts geoordeeld dat het recht op aftrek mag worden onthouden voor elke transactie waarvan vaststaat dat misbruik is of wordt gemaakt van het recht op aftrek (zie eveneens het arrest Halifax, punt 95). Bij deze correctie is niet van belang wie van de bij het misbruik van recht betrokken partijen een in dat kader plaatsgevonden handeling heeft verricht en evenmin wie van het beoogde of verkregen belastingvoordeel (het meest) heeft geprofiteerd.

4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, E.N. Punt en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2012.