Alleen lage sectorpremiepercentage voor periode dat arbeidsomvang vastligt

1.1. Deze zaak gaat over oud recht. De indeling van het bedrijfsleven in sectoren met het oog op premieheffing werknemersverzekeringen van werkgevers is per 1 januari 2020 afgeschaft. Dat wordt dezerzijds niet betreurd. Er zijn geen sectorfondsen meer waaruit de werkloos-heidsuitkeringen in het eerste half jaar worden betaald Er is alleen nog een Algemeen werkloosheidsfonds. Geschillen over sectorindeling zullen zich echter tot en met 2019 blijven voordoen, en het geschil in de thans te beslissen zaak gaat over premiedifferentiatie binnen een sector; die differentiatie kan ook nu nog geschil doen ontstaan, nu ook na 2019 nog een laag en een hoog premiepercentage gelden, afhankelijk van de duur van het arbeidscontract, zij het niet meer afhankelijk van de vraag of de arbeidsomvang vastligt.

1.2. In geschil is of de belanghebbende, die als werkgever ingedeeld is in de sector ‘agrarisch bedrijf’, onder het hoge of het lage percentage premies werknemersverzekeringen voor die sector valt. Voor het lage percentage is vereist dat de arbeidsovereenkomst schriftelijk voor minstens een jaar is aangegaan en de arbeidsomvang is vastgelegd. De ratio van deze premiedifferentiatie ook binnen de sector is financiële prikkeling van werkgevers die verantwoordelijk zijn voor seizoenswerkloosheid om de te verrichten arbeid zó te contracteren dat WW-instroom door seizoenswerkloosheid zoveel mogelijk wordt beperkt.

1.3. De belanghebbende heeft verschillende soorten arbeidsovereenkomsten met haar werk-nemers gesloten. Deze cassatieprocedure gaat over de contracten voor anderhalf jaar of langer waarin de arbeidsuur is vastgelegd, zodat aan de eisen voor het lage premie-percentage voldaan lijkt, maar waarin ook een clausule is opgenomen die de eerste zes maanden flexibiliseert: bij minder werk wordt minder loon betaald en bij meer werk meer loon. In die eerste zes maanden ligt kennelijk ook geen minimumaantal uren vast.

1.4. De belanghebbende heeft op het loon van haar werknemers met zo’n contract het lage sectorpremiepercentage toegepast (art. 28(1) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) jo. art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv jo. art. 3.12 Regeling Wfsv). De Inspecteur meent echter dat de minder/meerclausule in de weg staat aan toepassing van het lage percentage omdat niet voldaan is aan het vereiste dat de omvang van de te verrichten arbeid in de overeenkomst is vastgelegd. Hij heeft voor tijdvak 13 van 2016 een premienaheffingsaanslag opgelegd.

1.5. De Rechtbank achtte naheffing terecht. Belanghebbendes hogere beroep werd echter gegrond verklaard omdat de meer/minderurenclausule alleen in de eerste zes maanden geldt en gedurende het hele jaar erna de te verrichten arbeid wel contractueel vastligt. Volgens het Hof geldt daarom voor de hele contractperiode, dus ook in de eerste 6 maanden, het lage premiepercentage. Daarbij achtte het Hof van belang dat belanghebbendes werkwijze bijdraagt aan het doel van de wetgever: het bieden van meer arbeidscontinuïteit aan seizoenarbeiders tot voorkoming van instroom in de WW.

1.6. De Staatssecretaris stelt primair dat ‘s Hofs oordeel dat de arbeidsomvang is vastgesteld in de zin van art. 28(1) Wfsv jo. art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv onverenigbaar is met de meer/ minderclausule. Subsidiair stelt hij dat, ook als de arbeidsomvang contractueel wèl voldoende vast zou staan, het lage premiepercentage toch niet geldt omdat ook ná de eerste zes maanden de meer/minderclausule in de praktijk nog steeds wordt toegepast.

1.7. Art. 28(1) Wfsv (oud) bepaalde een premiepercentages tot financiering van de tot 2020 bestaande sectorfondsen waaruit de werkloosheidsuitkeringen werden betaald aan ex-werknemers in die sector in het eerste halve jaar werkloosheid. De wetgever achtte seizoens-werkloosheid onwenselijk, onder meer omdat daardoor binnen een sector WW-lasten worden afgewenteld door werkgevers die geen arbeidscontinuïteit realiseren op werkgevers die dat wél doen. Gegeven dat het WW-instroomrisico lager is bij arbeidscontracten voor langere duur of onbepaalde tijd, werd daarom vanaf 2006 ook binnen sectoren de premie (verder) gedifferentieerd: een laag sectorpremiepercentage voor werkgevers met duurzame arbeidscontracten en een hoog percentage voor de overige werkgevers. De Kamerbrief die deze wijziging aankondigde, stelt dat ‘vanaf de start van de dienstbetrekking de lage premie van toepassing’ is, opdat werkgevers beloond worden ‘die direct een arbeidsovereenkomst van een jaar of langer aanbieden’ en lijkt dus te impliceren dat uiterlijk bij indiensttreding wordt getoetst welk premiepercentage van toepassing is, en dat daarvan alleen wordt teruggekomen bij WW-instroom binnen een jaar of tussentijdse contractwijziging.

1.8. De Staatssecretaris stelt ter toelichting op het primaire middelonderdeel dan ook dat slechts éénmaal, bij aanvang van de arbeidsrelatie, wordt getoetst aan de voorwaarden van art. 2.3 Besluit Wfsv, met name aan de eis dat de arbeidsomvang moet vastliggen. Tekst, toelichting en achtergrond van art. 2.3 Besluit Wfsv steunen dat standpunt, maar daaruit volgt niet dat ook meteen vanaf dat aanvangsmoment dat vastgelegde (minimum)aantal uren moet worden gewerkt. Tekst, geschiedenis en achtergrond sluiten niet uit dat voldoende is dat die vaste-arbeidsomvangperiode van minimaal een jaar pas aanvangt ná een flexibel half jaar. In de benadering van de Staatssecretaris zou een vast contract voor onbepaalde tijd, dat mede inhoudt dat de eerste maand een flexibele oproepmaand is, voor de volle looptijd onder het hoge tarief vallen, hoewel zo’n contract aan doel en strekking van de lage-premieregeling beantwoordt (minimalisering van seizoensgebonden WW-instroom). In ‘s Hofs benadering zou echter ook een veel langere flexibele voorperiode (vóór het vaste-arbeidsomvangjaar) overeengekomen kunnen worden, waarmee in wezen een nul-uren- of oproepcontract onder het lage tarief zou worden gebracht, wat de wetgever niet wilde.

1.9. Gegeven (i) het doel van de regeling, (ii) het gegeven van een kleiner WW-instroomrisico bij arbeidscontracten voor langere duur of onbepaalde tijd, en (iii) de gewenste bijdrage van werkgevers aan verbetering van arbeidsparticipatie en baanzekerheid, is de hamvraag of de meer/minderclausule een verhoogd risico op WW-instroom meebrengt in vergelijking met overigens dezelfde contracten zonder die clausule. Daarvoor bestaan geen aanwijzingen in de relevante regelgeving, gegeven dat de werknemers niet beschikbaar zijn voor andere arbeid zolang zij voor oproep beschikbaar moeten zijn, en mijns inziens een juiste uitleg meebrengt dat in de flexibele voorperiode niet het lage, maar het hog percentage geldt. Feitelijk is evenmin een verhoogd WW-instroomrisico vastgesteld. Integendeel: het Hof meent dat belanghebbendes handelen het doel van de regeling juist dient. Dat overwegend feitelijke oordeel lijkt mij niet onvoldoende gemotiveerd, maar dat betekent niet dat het lage tarief ook geldt in de zesmaands-voorperiode waarin de arbeidsomvang niet vastligt.

1.10. De belanghebbende heeft mijns inziens terecht niet gevraagd om toepassing van de lage sectorpremie ook in het eerste halve contractjaar, maar alleen voor de daarop volgende periode van minstens een jaar met vastgelegde arbeidsomvang. Het Hof heeft niettemin, dus van ambtswege, het lage premiepercentage voor de hele contractduur toegepast, kennelijk menende dat dit volgt uit een rechtsgrond die hij verplicht was van ambtswege aan te vullen. Dat rechtsoordeel lijkt mij onjuist. Van de eerste zes maanden kan immers niet gezegd worden dat, zoals art. 2.3 Besluit Wfsv eist, “de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid (…) schriftelijk (…) is vastgesteld.” Ik meen op grond van de duidelijke wettekst dat het lage premiepercentage alleen geldt in de periode van minstens een jaar waarin de arbeidsduur wél vastligt. Dat ondervangt ook het genoemde bezwaar dat anders een flexibele voorperiode van vele jaren zou kunnen worden overeenkomen die onder het lage tarief zou vallen, terwijl dat niet de bedoeling van de wetgever was; bij zo’n contract zou het oproep- of nuluren-aspect immers temporeel overheersen. Ik merk daarbij op dat mijns inziens de referentieperiode ter zake van de WW-instroom pas ingaat als de periode ingaat waarin de arbeidsomvang vastligt.

1.11. Mijns inziens is het primaire onderdeel van het middel dus deels gegrond, nl. voor de eerste zes maanden van de betrokken arbeidscontracten, waarin het hoge sectorpercentage geldt.

1.12. Daardoor komt het subsidiaire middelonderdeel aan snee voor de rest van de contractduur. Subsidiair stelt de Staatssecretaris dat de meer/minder-clausule in weerwil van het contract ook na het eerste halve jaar nog wordt toegepast, zodat het hoge tarief ook na zes maanden blijft gelden. Het Hof heeft dat echter niet vastgesteld en gaat daar kennelijk ook niet van uit. Wel heeft de Rechtbank een controlerapport van de fiscus geciteerd waar dat in staat en het Hof heeft dat overgenomen bij de feitenvaststelling, maar hij heeft er bij de beoordeling van het geschil niets over gezegd. Als het van belang is dat de uitvoering van de overeenkomst bij sommige werknemers afweek van de schriftelijke overeenkomst, moet de zaak dus terug naar de feitenrechter om die feitelijke uitvoering te onderzoeken, nu daarover kennelijk een nog niet beslecht feitelijk geschil bestaat. Mijns inziens is dat echter niet van belang.

1.13. De Nota van Toelichting bij art. 2.3 Besluit Wfsv wijst erop dat het contract beslissend is en dat afwijking ervan alleen premiegevolgen heeft als die tot WW-instroom leidt. Gezien het doel de WW-instroom te beperken, lijkt mogelijke afwijking van de vastgelegde arbeids-omvang mij dan op zichzelf geen grond voor naheffing. De fiscus heeft niet gesteld dat de gestelde afwijking tot WW-instroom heeft geleid. Dat lijkt ook onwaarschijnlijk omdat het arbeidscontract dat verhindert. Wordt niet de overeengekomen arbeidsomvang verricht, maar wisselende arbeid met wisselende betaling, dan lijkt dat een kwestie voor de burgerlijke rechter en geen premiekwestie, tenzij het schriftelijke contract een relatieve schijnhandeling is en mondeling iets anders is overeengekomen. In dat geval is hoe dan ook de hoge premie verschuldigd omdat dan de schriftelijke vorm ontbreekt. Dat blijkt uit HR BNB 2014/191, dat er mijns inziens eveneens toe noopt om – bij afwezigheid van schijnhandeling en fraus legis – de schriftelijke overeenkomst beslissend te achten. Gezien de genoemde Nota, het doel van de regeling en het kennelijke belang van de schriftelijke vorm, moet de fiscus, wil hij naheffen, mijns inziens bewijzen dat iets anders is overeengekomen dan de schriftelijke overeenkomst zegt of dat de werkgever in fraudem legis heeft gehandeld. De fiscus heeft noch het een, noch het ander gesteld. Evenmin is gesteld dat enige van de werknemers binnen een jaar na aanvang van de vaste-arbeidsomvangperiode is ingestroomd in de WW, zodat mijns inziens het subsidiaire middelonderdeel strandt.

1.14. Ik geef u in overweging het primaire middelonderdeel gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen door de Inspecteur op te dragen voor de eerste zes maanden van de litigieuze contracten het hoge premiepercentage toe te passen en voor de daaropvolgende contract-perioden van minstens een jaar waarin de arbeidsduur vastligt het lage percentage, en te verstaan dat de referentieperiode ter zake van de WW-instroom pas ingaat als de periode ingaat waarin de arbeidsomvang vastligt.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1. De belanghebbende is voor de premieheffing werknemersverzekeringen als werkgever ingedeeld in sector 001, ‘agrarisch bedrijf’. Zij heeft drie soorten arbeidsovereenkomsten met haar werknemers gesloten: voor onbepaalde tijd, voor bepaalde tijd en voor de (vooraf onbepaalde) duur van specifieke projecten. De contracten voor bepaalde tijd waarover het in cassatie nog gaat, lopen minimaal anderhalf jaar.

2.2. De contracten bevatten een clausule voor de eerste maximaal zes maanden over meer of minder werk dan het contractueel overeengekomen aantal uren. Die clausule luidt:

“Meer- en minderuren

Indien de werknemer meer uren heeft gewerkt, dan worden deze uitbetaald, voor zover de meeruren niet inherent zijn aan de functie van de medewerker en de werkgever met de meeruren heeft ingestemd door middel van door de werkgever te accorderen tijdverantwoordingsstaten. Over meeruren wordt vakantietoeslag betaald of vakantiedagen opgebouwd. Indien de werknemer in een periode van 4 weken minderuren heeft gewerkt dan de overeengekomen uren, dan worden de minderuren niet uitbetaald. Over de minderuren zal ook geen vakantietoeslag uitbetaald en geen vakantiedagen worden opgebouwd. Dit gedurende maximaal 6 (zes) maanden.”

2.3. De door het Hof van de Rechtbank overgenomen feitenvaststelling verwijst naar een controlerapport van de belastingdienst dat vermeldt dat de belanghebbende voor de werknemers met een contract voor minimaal anderhalf jaar met deze clausule het lage sectorpremiepercentage heeft toegepast (art. 28(1) Wfsv jo. art. 2.3(2) Besluit Wfsv)1 en art. 3.12 Regeling Wfsv2). Dat rapport vermeldt verder onder meer:

“3. Indien de werknemer (per periode van vier weken) minder werkt dan de uren die zijn opgenomen in de arbeidsovereenkomst dan worden deze minderuren niet uitbetaald. Dit geldt voor een periode van maximaal zes maanden. Over minderuren wordt geen vakantietoeslag uitbetaald en worden geen vakantiedagen opgebouwd. Bij de controle is gebleken dat de werknemers daadwerkelijk minder uren uitbetaald krijgen als zij minder uren hebben gewerkt dan het aantal vastgelegde uren volgens de arbeidsovereenkomst. Overigens is ook geconstateerd dat dit veelal ook na de eerste zes maanden plaatsvindt. Dit geldt voor de overeenkomsten voor bepaalde tijd, onbepaalde tijd en voor de overeenkomsten voor projecten.”

2.4. De Inspecteur meent dat de geciteerde meer/minderuren-clausule in de weg staat aan toepassing van het lagere premiepercentage, vooral omdat niet voldaan wordt aan de eis dat de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in de arbeidsovereenkomst is vastgelegd. Hij heeft daarom voor tijdvak 13 van 2016 een premienaheffingsaanslag opgelegd. Uit de uitspraken van de feitenrechters blijkt de omvang van de initiële premie-afdracht en de naheffingsaanslag niet. Evenmin valt er het tariefverschil of het aantal werknemers uit af te leiden. Uit p. 7 van het tot de gedingstukken behorende controlerapport van 19 oktober 2017 maak ik op dat de loonsom waarop volgens de Inspecteur ten onrechte het lage tarief (1,02%, zie 4.16 hieronder) is toegepast € 192.187 bedraagt, zodat de bestreden correctie kennelijk (192.187 * (6,06%3 - 1,02%) =) € 9.6884 bedraagt.

De Rechtbank Den Haag

2.5. Voor de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur terecht naar het hoge sectorpremie-percentage heeft nageheven.

2.6. De Rechtbank achtte de naheffing terecht omdat uit de Nota van toelichting bij het Besluit Wfsv volgt dat de toepasselijkheid van het hoge c.q. het lage sectorpremiepercentage wordt bepaald door (i) de duur van de arbeidsovereenkomst en (ii) de daarin vastgelegde omvang van de te verrichten arbeid. Over dat laatste overwoog de Rechtbank:

“9. De onderhavige arbeidsovereenkomsten voldoen door de opname van de hiervoor onder 2 genoemde clausule naar het oordeel van de rechtbank niet aan de voorwaarde dat de omvang van de te verrichten arbeid daarin eenduidig is vastgelegd. Uit deze clausule kan immers niet worden opgemaakt hoeveel uren er zal worden gewerkt en gedurende welke periode. De arbeidsovereen-komsten bieden hierdoor de mogelijkheid van perioden met en perioden zonder werk. Dat in de arbeidsovereenkomsten een arbeidsduur van 30 of 40 uur per week is opgenomen, maakt dit niet anders nu, zo volgt uit de clausule, het zich kan voordoen dat meer of minder wordt gewerkt. Dat in de arbeidsovereenkomsten is opgenomen dat de clausule voor wat betreft de minderuren na verloop van zes maanden vervalt, maakt niet dat daarmee voor de arbeidsovereenkomsten die minimaal anderhalf jaar hebben voortgeduurd op dat moment alsnog aan alle voorwaarden voor de toepassing van de lage sectorpremie wordt voldaan. De beoordeling van de omvang van de te verrichten arbeid dient namelijk op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst plaats te vinden. Indien de omvang van de arbeid op dat moment niet eenduidig uit de arbeidsovereenkomst kan worden opgemaakt, hetgeen hier het geval is, is het hoge sectorpremiepercentage gedurende de volledige looptijd van de arbeidsovereenkomst van toepassing. (…).

10. Nog daargelaten dat de overeenkomst niet voldoet aan de vereisten genoemd in artikel 2.3, tweede lid, onderdeel a, ten tweede, van het Besluit Wfsv, leidt de wijze waarop aan de arbeidsovereenkomsten uitvoering is gegeven er eveneens toe dat het lage sectorpremie-percentage niet van toepassing is. Uit het controlerapport komt immers naar voren dat de werknemers daadwerkelijk minder uren kregen uitbetaald als zij minder hadden gewerkt dan het aantal in de arbeidsovereenkomsten vastgelegde uren en dat dit veelal ook na ommekomst van de eerste zes maanden nog gebeurde.”

Het Gerechtshof Den Haag

2.7. Het hof achtte naheffing echter niet terecht en heeft de Inspecteur opgedragen om alsnog op basis van het lage sectorpremiepercentage te heffen. Het Hof heeft zich gebogen over de vraag of ‘de Inspecteur terecht het hoge sectorpremiepercentage heeft nageheven inzake de werknemers met tijdelijke overeenkomsten van minimaal anderhalf jaar en overeen-komsten voor onbepaalde tijd, voor zover beide zijn voorzien van de “meer- en minderuren-clausule”.’ Daarmee lijkt het geschil in hoger beroep iets smaller dan in eerste aanleg, waar kennelijk alle contracten in geschil waren, ook die van korter dan anderhalf jaar.7

2.8. Het Hof heeft het geschil in hoger beroep als volgt omschreven:

“4.1. (…). Belanghebbende stelt dat inzake de voornoemde overeenkomsten na verloop van zes maanden het lage sectorpremiepercentage van toepassing is, hetgeen de Inspecteur weerspreekt.

4.2. Belanghebbende concludeert tot (…) vermindering van de naheffingsaanslag - inhoudende dat inzake de overeenkomsten na verloop van zes maanden het lage sectorpremiepercentage in aanmerking wordt genomen - en tot dienovereenkomstige vermindering van de beschikking.

4.3. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.”

2.9. Het Hof meende dat de meer/minderclausule niet impliceert dat de omvang van de te verrichten arbeid ook na de eerste zes maanden onvoldoende vaststaat. Hij achtte het lage premiepercentage voor de gehele contractperiode van toepassing, dus ook in de eerste zes maanden, mede overwegende dat belanghebbendes werkwijze bijdraagt aan het doel van de regeling, i.e. het bieden van meer arbeidscontinuïteit voor seizoenarbeiders, zulks tot vermindering van WW-instroom.

“5.1. Op basis van de ‘meer-minderurenclausule’ kan belanghebbende de werknemer gedurende een periode van maximaal zes maanden minder dan de overeengekomen uren inroosteren, alsmede voor minder uren uitbetalen. Dit kan enkel plaatsvinden tijdens de eerste zes maanden van het dienstverband. Na afloop van deze zes maanden is belanghebbende gehouden de werknemer voor de overeengekomen arbeidsduur te betalen, waarbij het niet relevant is of belanghebbende de werknemer daadwerkelijk arbeid kan bieden.

5.2. Belanghebbende stelt dat werknemers met een tijdelijke overeenkomst van minimaal anderhalf jaar, alsmede werknemers met een overeenkomst voor onbepaalde tijd, na afloop van zes maanden - zijnde na de termijn voor toepassing van de ‘meer-minderurenclausule’ - kwalificeren voor het lage sectorpremiepercentage op basis van artikel 28, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) en artikel 2.3, eerste en tweede lid, onderdeel a, van het Besluit Wfsv. Ter motivering stelt belanghebbende dat de omvang van de nadien te verrichten arbeid immers voor minimaal een aaneengesloten jaar vaststaat. De Inspecteur stelt dat het lage sectorpremiepercentage enkel van toepassing is indien bij het sluiten van de overeenkomst eenduidig de omvang van de arbeid uit de overeenkomst kan worden opgemaakt. Naar de mening van de Inspecteur verhindert de ‘meer-minderurenclausule’ dit, met als gevolg dat over de gehele looptijd van het dienstverband het hoge sectorpremiepercentage van toepassing is.

5.3.1. Het Hof volgt het standpunt van de Inspecteur niet. Bij het aangaan van de overeenkomsten staat de omvang van de te verrichten arbeid vanaf de periode na de termijn voor toepassing van de ‘meer-minderurenclausule’ - zijnde na zes maanden - vast. Op basis van de overeenkomsten hebben de werknemers na afloop van het eerste halfjaar recht op betaling inzake de overeengekomen (wekelijkse) arbeidsduur. Dit heeft tot gevolg dat voor de overeenkomsten de omvang van de arbeid voor minimaal een aaneengesloten jaar reeds bij het sluiten van de overeenkomst bekend is en vaststaat. Daarmee wordt voldaan aan de in de artikelen 28, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) en artikel 2.3, eerste en tweede lid, onderdeel a, van het Besluit Wfsv genoemde voorwaarden, zodat op de overeenkomsten voor deze werknemers gedurende de hele periode het lage premiepercentage in aanmerking mag worden genomen. Dit betekent dat het geschil tussen belanghebbende en de Inspecteur aangaande het al dan niet toepassen van het lage premiepercentage dan ook ten gunste van belanghebbende dient te worden beslist, met dien verstande dat een juiste wetstoepassing tot het oordeel leidt dat het lage premiepercentage voor de gehele duur van de in geschil zijnde overeenkomsten van toepassing is.

5.3.2. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de bedoeling van de premiedifferentiatie die de wetgever voor ogen had, ziet op het stimuleren dat werkgevers in onder andere de sector van belanghebbende - met veel seizoensmatige en kortdurende werkloosheid - de bedrijfsprocessen en de organisatie van de arbeid zodanig inrichten, dat aan werknemers meer continuïteit geboden wordt, waardoor instroom in de WW voorkomen wordt. Belanghebbende stelt - naar ’s Hofs oordeel terecht - dat zij in het onderhavige geval juist in lijn met deze doelstelling heeft gehandeld door de werknemers vanaf het eerste moment een dienstbetrekking van minimaal anderhalf jaar te hebben geboden, waarbij enkel gedurende de eerste zes maanden van de overeenkomst de arbeidsduur en het loon minder kon zijn dan overeengekomen.

5.3.3. Volledigheidshalve overweegt het Hof dat het voornoemde onverlet laat dat werknemers die binnen een jaar na het aanvangen van de dienstbetrekking uit hoofde van die dienstbetrekking recht hebben gekregen op een uitkering op grond van de WW nimmer kwalificeren voor het lage sectorpremiepercentage.”

2.10. Van der Ven annoteerde in NLF 2020/0493:

“Op een later tijdstip voldoen aan de voorwaarden voor de lage sectorpremie

(…) stel dat bij de aanvang van de arbeidsovereenkomst niet voldaan wordt aan de eisen voor toepassing van de lage sectorpremie, maar op enig moment wel, wanneer en welke gevolgen heeft dat dan voor de sectorpremie? De tekst van artikel 2.3 Besluit Wfsv biedt daarvoor geen duidelijke lijn. Zoals de Inspecteur betoogt, moet in elk geval bij aanvang van de dienstbetrekking de toepassing van de hoge of de lage sectorpremie worden beoordeeld. Maar in mijn optiek is dat niet een eenmalige beoordeling en dat blijkt ook niet uit de tekst van artikel 2.3 Besluit Wfsv. Op elk genietingsmoment, het moment waarop de verschuldigdheid van de premies werknemers-verzekeringen wordt vastgesteld, moet opnieuw worden beoordeeld of de hoge of de lage sector-premie van toepassing is. Is in eerste aanleg de omvang van de arbeid bij een arbeidsovereen-komst voor onbepaalde tijd niet vastgelegd, dan geldt op dat moment de hoge sectorpremie. Maar spreken werknemer en werkgever op enig moment wel een vast aantal uren af, en leggen zij dat ook vast, dan zou vanaf dat moment de lage sectorpremie moeten worden toegepast. Als werknemer en werkgever een schriftelijke arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een vast aantal uren, maar deze na verloop van tijd wordt omgezet in een nulurencontract, dan geldt vanaf dat moment de hoge sectorpremie. Als de hoogte van de sectorpremie afhankelijk wordt gesteld van een eenmalige beoordeling van de feiten en omstandigheden bij aanvang van de dienstbetrekking, zou dit tot een onwenselijke uitkomst leiden. In het eerste voorbeeld zou dan voor de resterende duur van de arbeidsovereenkomst de hoge sectorpremie van toepassing zijn, ook al wordt op een later tijdstip wel aan alle voorwaarden voor toepassing van de lage sectorpremie voldaan. In het tweede voorbeeld blijft dan de lage sectorpremie van toepassing. Als (…) na zes maanden de loondoorbetalingsverplichting niet meer is uitgesloten en ook feitelijk niet meer wordt toegepast, dan geldt vanaf dat moment de lage sectorpremie.”

3. Het geding in cassatie

3.1. De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft op 30 juli 2020 meegedeeld niet te zullen repliceren.

3.2. De Staatssecretaris stelt één middel voor in een primair en een subsidiair onderdeel. Primair meent hij dat ‘s Hofs oordeel dat de arbeidsomvang vast staat in de zin van art. 28(1) Wfsv jo. art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv onverenigbaar is met de meer/minder-urenclausule voor het eerste halve contractjaar. Subsidiair stelt hij dat, ook als ondanks die clausule de arbeidsduur voldoende vast zou staan, desondanks het hoge premiepercentage geldt omdat feitelijk ook na het eerste halve jaar nog steeds meer en minder wordt gewerkt en uitbetaald.

3.3. Primair licht de Staatssecretaris toe dat uit art. 28(1) Wfsv, art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv en de toelichtende nota bij de laatste bepaling volgt dat twee voorwaarden gelden: (i) er is een schriftelijk arbeidscontract voor ten minste een jaar, (ii) waarin de omvang van de te verrichten arbeid is vastgelegd. De tekst van de genoemde bepalingen impliceert zijns inziens dat op het moment van sluiten van de arbeidsovereenkomst de omvang van de arbeid vast moet staan en niet pas zes maanden daarna. Anders dan het Hof ziet hij geen duidelijk vaststaande arbeidsomvang als het contract duidelijk bepaalt dat de eerste zes maanden de arbeidsomvang niet vaststaat en pas daarna een periode van minimaal twaalf maanden ingaat waarin dat wel het geval zal zijn. Uit de arbeidsovereenkomst blijkt juist dat in de eerste zes maanden niet aan de eis van een vaststaande arbeidstijd wordt voldaan.

3.4. Subsidiair licht de Staatssecretaris toe dat ook na de eerste zes maanden in de praktijk de omvang van de te verrichten arbeid feitelijk niet vast staat omdat nog steeds meer en minder werkt gewerkt conform de litigieuze clausule, en dat dit zijns inziens gelijk staat aan een nul-urencontract. Precies daarvoor is niet het lage, maar het hoge sectorpremiepercentage bedoeld. Het Hof is daaraan onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan of heeft een onjuiste rechtsopvatting. De Staatssecretaris wijst op een uitspraak van Hof den Bosch,8 dat - ten overvloede - de feitelijke situatie beslissend acht.

3.5. De belanghebbende stelt bij verweer dat de door de Staatssecretaris gestelde feitelijke situatie na zes maanden niet kan worden afgeleid uit de uitspraak van het Hof. Er kan in cassatie dus niet zonder meer van worden uitgegaan dat ook na zes maanden meer en minder werd gewerkt als ware de clausule nog van toepassing. Zo er al incidenteel toch abusievelijk na zes maanden meer en minder zou zijn gewerkt, is dat niet relevant omdat de bedoeling van de partijen beslissend is en die is uiteraard het overeengekomene te doen.

3.6. De belanghebbende meent verder dat de Staatssecretaris miskent dat een duidelijk omschreven arbeidsomvang is overeengekomen die van aanvang af vast staat. De vergelijking met de zaak bij het Hof Den Bosch past niet omdat de belanghebbende niet poogt om op gekunstelde wijze onder het lage tarief te komen terwijl de werkelijkheid anders is. Zij wijst er op dat als zij eerst een halfjaarcontract mét clausule had gesloten en vervolgens een jaarcontract zonder clausule, voor dat laatste contract het lage percentage gegolden zou hebben en dat de Inspecteur dat ook heeft onderkend bij het Hof. Hetzelfde geldt als in plaats van de clausule een minimaal aantal uren was overeengekomen. De werknemer heeft met één contract meer zekerheid. Mede gezien het doel van beperking van WW-instroom kan het volgens de belanghebbende niet zo zijn dat voor werknemers met een contract voor minstens anderhalf jaar het hoge percentage zou gelden.

4. De wetgeving en de achtergrond daarvan

4.1. De conclusie voor HR BNB 2014/1919 zet het (tot 2020 geldende) systeem van WW-financiering als volgt kort uiteen:

“5.1 Ex art. 25 Wfsv is een werkgever in de zin van de WW premie verschuldigd ter zake van het risico van werkloosheid van zijn werknemers.10 De premie wordt ex art. 26 Wfsv berekend over het loon in de zin van art. 16 Wfsv. Die bepaling verwijst naar het loon in de zin van de Wet LB met enige uitzonderingen, waarvan de belangrijkste is die voor loon uit een vroegere dienstbetrekking. De premie heeft een vast deel en een variabel deel. Het vaste deel is een percentage van het loon dat voor alle werkgevers hetzelfde is en ten goede komt aan het Algemeen Werkloosheidsfonds (AWf) (art. 23 juncto 27 Wfsv). Art. 28(1) Wfsv varieert het variabele deel naar gelang de sector waarin de werkgever actief is. Binnen een sector kan verder worden gedifferentieerd tussen categorieën werknemers. Het variabele deel van de premie komt ex art. 23 Wfsv ten goede aan het desbetreffende sectorfonds.

4.2. Art. 28 Wfsv is de formeel-wettelijke grondslag waarop de gedelegeerde wetgeving van (art. 2.3 van) het Besluit Wfsv is gebaseerd, dat de premiepercentages bepaalt ter financiering van de sectorfondsen. Uit de sectorfondsen werden de werkloosheidsuitkeringen aan ontslagen werknemers gedurende het eerste half jaar werkloosheid betaald.11 Art. 28 Wfsv is per 1 januari 2006 ingevoerd12 en blijkens de parlementaire behandeling een kopie13 van het tot dan toe geldende art. 85 Werkloosheidswet (WW), dat op 1 januari 1998 de mogelijkheid opende tot premiedifferentiatie bij de financiering van de toenmalige wachtgeld-fondsen (na 2006: sectorfondsen) waaruit de werkloosheidsuitkering in de eerste 13 weken werkloosheid werd betaald. Art. 85(1) WW luidde van 1998 t/m 2004:

“1. Het deel van de premie dat ten gunste komt van het wachtgeldfonds wordt door het Landelijk instituut sociale verzekeringen bepaald op een percentage van het loon van de werknemer dat voor verschillende categorieën van werkgevers kan verschillen. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen hieromtrent nadere regels worden gesteld.”

4.3. Art. 85 WW werd in 1998 aldus geformuleerd in het kader van een grotere herziening die ten doel had de 13-weeks uitkeringsperiode ten laste van de wachtgeldfondsen voorafgaand aan uitkering ten laste van het algemene werkloosheidsfonds (Awf) te verlengen tot 6 maanden. Volgens de Memorie van Toelichting was de bedoeling om de werkgevers meer te betrekken bij de voorkoming van werkloosheid in hun sector en hen daartoe financieel te prikkelen. In dat kader moest volgens de artikelsgewijze toelichting op de wijziging van art. 85 WW ook gezien worden de mogelijkheid tot differentiatie binnen een wachtgeldfonds naar categorieën werkgevers (de MvT spreekt van een ‘verduidelijking’):14

“Voor verschillende onderdelen van het bedrijfs- en beroepsleven, dat wil zeggen voor verschillende categorieën van werkgevers en werknemers, zijn wachtgeldfondsen gevormd. Wachtgeldfondsen worden gezamenlijk beheerd en afzonderlijk geadministreerd. Binnen wachtgeldfondsen worden zogenaamde premiegroepen onderscheiden. Anders dan bij de wachtgeldfondsen worden binnen de premiegroepen geen afzonderlijke reserves gevormd.

Werkloosheidsuitkeringen die worden betaald over de eerste zes maanden na de eerste werkloosheidsdag, worden gefinancierd uit het wachtgeldfonds dat voor de betrokken categorie van werkgevers en werknemers is gevormd, dat wil zeggen uit de premies die door de werkgevers in een bepaald onderdeel van het bedrijfs- en beroepsleven worden betaald en door het Lisv ten gunste van het desbetreffende wachtgeldfonds worden gebracht. Werkloosheidsrisico’s en uitkeringslasten verschillen voor verschillende categorieën van werknemers, dat wil zeggen voor wachtgeldfondsen en premiegroepen. Dit leidt ertoe dat ook de percentages waarmee de wachtgeldpremies worden vastgesteld per wachtgeldfonds of premiegroep verschillen. Met de vervanging van het eerste lid van artikel 85 wordt dit verduidelijkt.”

4.4. Met de premiegroepen werd dus beoogd om ook binnen een sector verschillen in werkloosheidsrisico tussen categorieën werkgevers en de daaraan verbonden verschillen in wachtgeld/sectorfondsrisico te vergelden. Met het opvoeren van de financiële druk van werkloosheiduitkeringen op de wachtgeld/sectorfondsen door de verlenging van 13 weken naar een half jaar werden verschillen in risicoprofiel binnen een sector relevanter, zodat een heldere wettelijke grondslag voor premiedifferentiatie binnen een sector wenselijk was. Die differentiatie werd nog niet doorgevoerd naar categorieën werknemers zoals later in art. 28 Wfsv. Premiedifferentiatie naar categorieën werknemers in plaats van alleen naar categorieën werkgevers werd mogelijk na de aanname van het wetvoorstel van 22 april 2004 tot ‘Wijziging van enkele sociale zekerheidswetten en enige andere wetten in verband met het aanbrengen van enige vereenvoudigingen’.15 Art. II(I) van dat wetvoorstel luidde:

“In artikel 85, eerste lid, eerste zin, wordt na «categorieën van werkgevers» ingevoegd: en van werknemers.”

4.5. De artikelsgewijze toelichting lichtte deze wijziging niet toe, maar het algemene deel van de MvT vermeldt dat de aanpassing van art. 85 WW in zijn laatste bestaansjaar (2005; per 1 januari 2006 is art. 85 WW vervangen door art. 28 Wfsv) diende als delegatiebasis voor de voorgenomen gedelegeerde premiedifferentiatie naar categorieën werknemers :16

“Huidige regeling

Bij de vaststelling van de premies van de wachtgeldfondsen is het mogelijk om binnen wacht-fondsen premies te differentiëren naar categorieën werkgevers. Binnen een aantal wachtgeld-fondsen wordt dit ook toegepast.

Aanleiding tot wijziging

Het is echter ook wenselijk om premies te differentiëren naar categorieën werknemers. De voor-gestelde wijziging maakt differentiatie per categorie werknemers wettelijk mogelijk. Op het moment dat de algemene maatregel van bestuur in werking treedt, kan de regeling over cyclische werkloosheid (artikel 4b) in het Besluit inzake regels gelijkstelling niet-gewerkte uren met gewerkte uren worden afgeschaft. Daarnaast kan deze algemene maatregel van bestuur leiden tot uniformering van de huidige premiegroepen. Deze algemene maatregel van bestuur zal voor advies worden voorgelegd aan UWV, Belastingdienst, IWI en Actal en tevens zal hierover overleg gevoerd worden met sociale partners.

Nieuwe regeling

Het is nu mogelijk de premies in de wachtgeldfondsen te differentiëren naar categorieën werk-nemers.”

4.6. Bij brief van 21 december 200417 aan de Tweede Kamer ontvouwde de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een plan tot invoering van premiegroepen binnen de sectorfondsen om cyclische- en seizoenswerkloosheid te beperken. De brief noemt als ongewenst gevolg van cyclische werkloosheid een stijging van de werkloosheidslasten die door de betrokken werkgevers worden afgewenteld op de wachtgeldfondsen, die bij kortdurende werkloosheid (de eerste 6 maanden) volledig voor die lasten opdraaien, en daarmee op de sectorwerkgevers die geen cyclische werkloosheid veroorzaken. Werkgevers die weinig continuïteit in hun arbeidsorganisatie realiseerden, wentelden volgens de Minister WW-lasten af op werkgevers die daar wel in slagen. Doel was dus een regeling die niet alleen tussen sectoren differentieerde naar werkloosheidrisico, maar daarbovenop ook binnen sectoren nog zou (kunnen) differentiëren tussen werkgevers met effectief arbeids-continuïteitsbeleid en werkgevers zonder zulk beleid of met minder of ineffectief beleid. Niet alleen premiedifferentiatie naar werkloosheidsrisicoprofiel dus, maar ook naar de inspanning van werkgevers om (seizoens)werkloosheidsrisico te beperken. Die inspanning zou bepaald worden op basis van (met name de duur van) de gesloten arbeidscontracten. Het risico van WW-instroom zou kleiner zijn als een arbeidsovereenkomst voor langere duur of onbepaalde tijd wordt aangeboden. De brief vermeldt meer specifiek:18

“Premiegroepen op basis van de afgesproken duur van het dienstverband

In het model van premiegroepen op basis van contractsduur is de hoogte van de premie afhankelijk van de afgesproken duur van de arbeidsovereenkomst. Indien de werkgever een arbeidsovereen-komst van een jaar of langer aangaat, is vanaf de start van de dienstbetrekking de lage premie van toepassing. Zo worden werkgevers beloond die direct een arbeidsovereenkomst van een jaar of langer aanbieden. In alle andere gevallen geldt de hoge premie. De hoge premie is alsnog van toepassing indien een arbeidsovereenkomst van een jaar of langer toch binnen een jaar wordt beëindigd én deze beëindiging tot instroom in de WW leidt. Dit betekent dat de werkgever niet alsnog een hogere premie verschuldigd is als een werknemer met een arbeidsovereenkomst van een jaar of langer binnen een jaar zelf de dienstbetrekking beëindigt. Een dergelijke beëindiging geeft immers gewoonlijk geen recht op een WW-uitkering. Voor werknemers die op basis van een zogeheten 0-uren-contract worden aangenomen, is altijd de hoge premie van toepassing.

De ratio achter het model is dat het risico op instroom in de WW lager is, indien een arbeidsovereenkomst voor langere duur of onbepaalde tijd wordt aangeboden. Dit rechtvaardigt een lagere premie. Daarnaast is ook feitelijk gedurende het jaar waarover de lage premie van toepassing is geweest, geen sprake geweest van instroom in de WW. Gelet op het feit dat de premies ook in de nieuwe systematiek lastendekkend worden vastgesteld zullen de gemiddelde wachtgeldpremies en daarmee dus ook de loonkosten, hierdoor afnemen en zal er binnen de sectoren een verschuiving van lasten optreden van werkgevers die minder instroom in de WW veroorzaken, naar werkgevers die meer instroom in de WW veroorzaken.

Het model van premiegroepen op basis van contractduur heeft een aantal voordelen. In de eerste plaats geeft het werkgevers een sterke prikkel om continuïteit in de organisatie van de arbeid aan te brengen en seizoenwerkloosheid te voorkomen. Zo wordt WW-instroom voorkomen, waardoor de wachtgeldlasten, en dus ook de loonkosten, omlaag gaan.

Daarnaast geeft het model op het moment van afsluiten van een arbeidsovereenkomst werkgevers een directe prikkel om werknemers langere tijd in dienst te nemen. Ook worden werkgevers gestimuleerd om de werknemer ten minste een jaar in dienst te houden. Daarbij heeft het model het voordeel dat de beëindiging van een arbeidsovereenkomst binnen een jaar, niet leidt tot een stijging van de premie, tenzij de werknemer op basis van deze beëindiging een WW-uitkering verkrijgt. Eventuele onbillijkheden worden daarmee ondervangen. Voorts hebben UWV en de sector agrarisch bedrijf positieve ervaringen opgedaan met het uitvoeren van (een variant op) dit model.”

4.7. Deze brief suggereert dat op het moment van sluiten van de arbeidsovereenkomst, althans uiterlijk bij aanvang van de dienstbetrekking beoordeeld wordt of voor ten minste een jaar een vaste arbeidsomvang is overeengekomen. Dat suggereert ook de toelichting op de keuze voor het contractsdifferentiatiemodel in dezelfde Kamerbrief:19

“De prikkel werkt ook direct. Werkgevers worden direct bij aanvang van de arbeidsovereenkomst gestimuleerd om continuïteit te bieden.”

Ook het systeem van art. 2.3 besluit Wfsv (zie 4.9 hieronder) wijst op beoordeling bij aanvang, die blijft gelden behoudens twee ontbindende voorwaarden: is aan de voorwaarden van een geschrift en minstens een jaar voldaan, dan geldt het lage premiepercentage, ‘tenzij’ (i) de werknemer binnen een jaar vanuit deze dienstbetrekking de WW instroomt of (ii) de overeenkomst aldus wordt gewijzigd dat geen sprake (meer) is van vaste arbeidsomvang. WW-instroom is in dit systeem een ontbindende voorwaarde die tot naheffing naar het hoge percentage leidt. Wordt de bij aanvang vast staande arbeidsomvang nadien – binnen een jaar – geflexibiliseerd, dan is uit de wetsgeschiedenis niet duidelijk of dat leidt tot slechts premieverhoging op dat moment of ook tot naheffing over de reeds verstreken contractperiode. Gegeven doel en strekking van de regeling, lijkt naheffing over de verstreken periode alleen aangewezen als die flexibilisering binnen een jaar leidt tot instroom in de WW binnen dat jaar.

4.8. Per 1 januari 200620 werd de aldus in 2005 met ‘categorieën van werknemers’ aangevulde en tot dan toe niet benutte delegatiegrondslag in art. 85 WW overgeheveld naar art. 28 van de nieuwe Wfsv (in het wetsvoorstel: art. 3.2.5.221). De Wfsv werd ingevoerd in het kader van een omvattende herziening van de financiering van de volks- en werknemers-verzekeringen die onder meer de premieheffing overhevelde van het niet lang daarvoor opgerichte UWV naar de Belastingdienst. Art. 85 WW opende, net als vervolgens art. 28 Wfsv vanaf 2006 (tot 2020), de mogelijkheid tot de in de geciteerde Kamerbrief aangekondigde sectorpremiedifferentiatie naar categorieën werknemers :

“Het deel van de premie dat ten gunste komt van een sectorfonds wordt door het UWV vastgesteld op een percentage van het loon dat voor categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen als bedoeld in artikel 95 kan verschillen. (…). Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen hieromtrent nadere regels worden gesteld.”

4.9. Eveneens op 1 januari 2006 werd het Besluit Wfsv22 ingevoerd. Daarin was een nieuw23 art. 2.3 opgenomen dat in het geschiljaar 2016 (tot 1 januari 2020) als volgt luidde:

“1. In afwijking van artikel 2.2 stelt het UWV op bij ministeriële regeling te bepalen wijze sector-premiepercentages, die voor verschillende categorieën van werknemers kunnen verschillen, vast voor de sectorfondsen van:

a. het agrarisch bedrijf;

(…).

2. De verschillende sectorpremiepercentages gelden voor:

a. werknemers die blijkens een schriftelijke overeenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever, tenzij:

1°. zij binnen een jaar na het aanvangen van de dienstbetrekking uit hoofde van die dienst-betrekking recht hebben gekregen op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet; of

2°. de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in deze schriftelijke overeen-komst niet is vastgesteld; en

b. de overige werknemers.

Het gewogen gemiddelde van beide percentages bedraagt ten hoogste het lastenplafond.”

4.10. De Nota van toelichting24 bij het Besluit Wfsv per 1 januari 2006 vermeldt:

“2.1. Premiegroepen in de sectorfondsen

Algemeen

In bepaalde sectoren maken veel werknemers en werkgevers jaarlijks in meer of mindere mate en volgens een vast patroon gebruik van de Werkloosheidswet (hierna: WW). Dit tijdelijke gebruik van de WW is ongewenst, omdat de werkgever op deze manier risico’s, die tot het normale bedrijfsrisico kunnen worden gerekend, afwentelt op de WW. Dit verhoogt de werkloosheidslasten van de sector als geheel. Hierdoor betalen alle werkgevers een hoge premie ongeacht of ze zich wel of niet inspannen om de individuele werkloosheidslasten te beperken.

(…).

Systematiek premiegroepen

De premies in de sectorfondsen worden gedifferentieerd naar de overeengekomen duur van het dienstverband. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen twee categorieën van werknemers. Tot de eerste categorie worden werknemers gerekend die blijkens een schriftelijke arbeidsovereen-komst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever. Voor deze werknemers betaalt de werkgever een lage premie. Tot de tweede categorie, waarvoor de hoge premie van toepassing is, behoren alle overige werknemers.

Allereerst wordt dus gekeken naar de overeengekomen duur van het dienstverband. Indien dit een jaar of langer is, is de lage premie van toepassing. De lage premie is niet van toepassing indien deze werknemers binnen een jaar na het aanvangen van de dienstbetrekking uit hoofde van die dienstbetrekking recht hebben gekregen op een uitkering op grond van de WW. Als de betreffende werknemer binnen een jaar recht krijgt op een WW-uitkering, dan is alsnog de hoge premie (met terugwerkende kracht) van toepassing. De werkgever ontvangt geen naheffing voor de werknemers die recht hebben op een WW-uitkering als gevolg van vorstwerkloosheid (artikel 18 van de WW), een WW-uitkering waarop het recht voor de werknemer is ontstaan in verband met betalingsonmacht van de werkgever (hoofdstuk IV van de WW) of een WW-uitkering die uitsluitend een gevolg is van verkorting van de werktijd waarvoor ontheffing is verleend (artikel 8, derde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945). De lage premie is ook niet van toepassing indien de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in deze schriftelijke arbeidsovereenkomst niet of niet eenduidig is vastgelegd. Indien bijvoorbeeld sprake is van een nul-urencontract met een duur van langer dan een jaar zal de hoge premie van toepassing zijn. Ditzelfde geldt voor een oproepcontract waarbij de omvang niet is vastgelegd en de contractduur eveneens langer dan een jaar is.

UWV geeft in de uitvoeringstoets aan dat niet duidelijk is wat is beoogd met de bepaling dat de hoge premie ook van toepassing is als de omvang van het contract niet of niet eenduidig is vastgelegd. UWV merkt in dit verband op dat niet duidelijk is wanneer gesproken moet worden van een «niet eenduidige omvang» bij een oproepcontract. Beoogd is te voorkomen dat werkgevers nul-uren-contracten afsluiten met een duur van ten minste een jaar, met het oogmerk zo de lage premie van toepassing te laten zijn. De tekst van het besluit is nu zo aangepast dat de lage premie niet van toepassing is, indien de omvang van het dienstverband niet is vastgelegd, zoals bij een nul-uren-contract of een oproepcontract het geval is. Hiermee in verband staat de opmerking van

UWV dat indien een werknemer binnen een jaar een WW-uitkering ontvangt terwijl een deel van het dienstverband in stand blijft, de werkgever alsnog de hoge premie verschuldigd is. Dit effect is beoogd. Indien een minimaal aantal uren is vastgelegd, maar een wisselend aantal uren wordt gewerkt en deze wisselende omvang van de dienstbetrekking binnen een jaar leidt tot instroom in de WW, is alsnog de hoge premie van toepassing.”

4.11. Deze toelichting acht afwijking van de schriftelijke overeenkomst bij de uitvoering van de - naar zijn inhoud voor de lage premie kwalificerende - overeenkomst kennelijk alleen van belang als zij leidt tot WW-instroom die er zonder die afwijking niet geweest zou zijn. Gezien doel en strekking van de regeling (voorkoming van WW-instroom) lijkt er ook geen aanleiding om met terugwerkende kracht na te heffen naar het hogere premie-percentage als afwijking van de schriftelijk vastgelegd arbeidsomvang niet tot WW-instroom leidt. Van WW-instroom zal denkelijk in zo’n geval ook niet snel sprake zijn, nu het geldende arbeidscontract daaraan immers in de weg staat.

4.12. Ik merk op dat de slotzin van de geciteerde toelichting de twee ‘tenzij’s’ in art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv als cumulatief beschouwt: “Indien een minimaal aantal uren is vastgelegd, maar een wisselend aantal uren wordt gewerkt en deze wisselende omvang van de dienstbetrekking binnen een jaar leidt tot instroom in de WW, is alsnog de hoge premie van toepassing.” Dat strookt niet met de Besluittekst: tussen (ten 1o) en (ten 2o) in art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv staat immers ‘of’ en niet ‘en’ (zie de tekst in 4.9 hierboven): is de omvang van de arbeid niet eenduidig schriftelijk vastgelegd of belandt de werknemer binnen een jaar in enige mate in de WW, dan is volgens de wettekst het lage percentage niet van toepassing.

4.13. Per 1 januari 2015 is bij Verzamelwet SZW 201525 aan het slot van art. 28(1) Wfsv ingevoegd:

“waaronder het stellen van voorwaarden ter afbakening van de verschillende categorieën van werkgevers en werknemers”

en per 1 januari 2016 is bij de Wet werk en Zekerheid26 aan art. 28(1) Wfsv toegevoegd dat de premiedifferentiatie:

“(…) mede kan worden bepaald door de mate waarin door die werkgevers maatregelen zijn getroffen gericht op bevordering van de duurzame arbeidsparticipatie van de werknemers”.

4.14. Art. 28(1) Wfsv luidde na deze toevoegingen vanaf 2016 als volgt:

“1. Het deel van de premie dat ten gunste komt van een sectorfonds wordt door het UWV vastgesteld op een percentage van het loon dat voor categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen als bedoeld in artikel 95 kan verschillen, en mede kan worden bepaald door de mate waarin door die werkgevers maatregelen zijn getroffen gericht op bevordering van de duurzame arbeidsparticipatie van de werknemers. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen hieromtrent nadere regels worden gesteld, waaronder het stellen van voorwaarden ter afbakening van de verschillende categorieën van werkgevers en werknemers.”

4.15. De per 1 januari 2015 ingevoerde zinssnede moest verduidelijken dat de delegatie van regelgevingsbevoegdheid ook afbakening van premiegroepen omvatte, om discussies te voorkomen over de reikwijdte van de delegatiegrondslag27 zoals ontstaan in de zaak die leidde tot HR BNB 2014/191.28 Over de per 1 januari 2016 ingevoegde zinssnede vermeldt de MvT bij de Wet Werk en Zekerheid slechts:29

“Naar analogie van de wijziging van artikel 27 Wfsv wordt ook ten aanzien van het (gedifferentieerde) premiepercentage van de sectorfondsen de mogelijkheid gecreëerd dat ook gedifferentieerd kan worden naar de mate waarin door werkgevers maatregelen zijn getroffen gericht op bevordering van de duurzame arbeidsparticipatie van de werknemers. Hierbij kan het bijvoorbeeld gaan om de mate waarin door de werkgevers wordt geïnvesteerd in opleiding van de werknemers.

In het Besluit Wfsv of op grond hiervan in de Regeling Wfsv kunnen hieromtrent nadere regels worden gesteld.”

Ik maak daaruit op dat de wetgever de verantwoordelijkheden voor en lasten van het verbeteren van de arbeidsparticipatie en het vergroten van de baanzekerheid nog beter (nauwkeuriger) wilde kunnen alloceren: de goeden moesten (meer) kunnen worden beloond met financiële drukverlichting; de kwaden en onverschilligen moesten (meer) financieel geprikkeld kunnen worden wél hun best te doen.

4.16. De bevoegdheid tot differentiatie van de sectorpremiepercentages wordt door het Besluit Wfsv gesubdelegeerd aan het UWV. Art. 3.12 van de Regeling Wfsv30 bepaalt de verhouding tussen het lage en hoge premiepercentage:

“1. Het sectorpremiepercentage voor de werknemer op wie artikel 2.3, tweede lid, onderdeel a, van het Besluit Wfsv van toepassing is, verhoudt zich:

a. voor de sectoren, bedoeld in artikel 2.3, eerste lid, onderdelen b tot en met e, van het Besluit Wfsv als ten minste 1 staat tot 5 tot het sectorpremiepercentage voor de werknemer op wie artikel 2.3, tweede lid, onderdeel b, van dat besluit van toepassing is;

b. voor de sector, bedoeld in artikel 2.3, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit Wfsv als ten minste 1 staat tot 7 tot het sectorpremiepercentage voor de werknemer op wie artikel 2.3, tweede lid, onderdeel b, van dat besluit van toepassing is.

2. Het UWV kan, gehoord de sectorfondsen, bedoeld in artikel 2.3, eerste lid, van het Besluit Wfsv, in afwijking van het eerste lid, het op grond van artikel 2.2, eerste lid, van het Besluit Wfsv vastgestelde deel van het sectorpremiepercentage ter dekking van de werkloosheidslasten voor de werknemer op wie artikel 2.3, tweede lid, onderdeel b, van het Besluit Wfsv van toepassing is, ten hoogste vaststellen op 12,5 procent.”

Dit zegt nog niets over het absolute sectorpremiepercentage, maar alleen dat het lage sector-premiepercentage voor de werknemer in de agrarische sector met een kwalificerend arbeids-contract (art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv) ten minste 1/7e bedraagt van het hoge premiesector-percentage dat ex art. 2.3(2)(b) Besluit Wfsv geldt bij niet-kwalificerende contracten. Dat hoge percentage kan volgens art. 3.12(2) Regeling Wfsv maximaal 12,5% van het premieloon zijn. De concrete sectorpremiepercentages 2016 zijn vastgesteld in bijlage 2 bij het Besluit Vaststelling sectorpremiepercentages 2016,31 dat onder meer vermeldt:

“Sectorpremie x 1%

4.17. Per 1 januari 2020 is art. 28 Wfsv vervallen als gevolg van invoering van de Wet Arbeidsmarkt in balans (WAB).32 Toen zijn namelijk de sectorfondsen afgeschaft. Er is sindsdien alleen nog een algemeen werkloosheidsfonds. Art. 27 Wfsv voorziet sinds 1 januari 2020 alleen nog differentiatie naar premiepercentage voor de bijdragen aan dat algemene werkloosheidsfonds, op basis van in beginsel nog slechts één criterium: vaste baan of geen vaste baan. Is er een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan geldt het lage premiepercentage; in andere gevallen geldt het hoge percentage, behalve bij tijdelijke aanstelling in het kader van een beroeps-leer-traject en bij werknemers onder de 21 jaar (zie lid 3). Art. 23 Wfsv en art. 27(1) Wfsv luiden per 1 januari 2020 als volgt:

“Artikel 23. Premieheffing

De financiële middelen tot dekking van de uitgaven van het Algemeen Werkloosheidsfonds worden verkregen door het heffen van premie.

Artikel 27. Premiepercentages Algemeen Werkloosheidsfonds

1. De premie, bedoeld in artikel 23, wordt bij regeling van Onze Minister vastgesteld op een percentage van het loon dat voor categorieën van werknemers naar de aard van hun arbeidsovereenkomst verschilt, waarbij onderscheid wordt gemaakt in een lage premie voor werknemers met een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet zijnde een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 628a, negende en tiende lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, en een hoge premie voor overige werknemers. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het verschil tussen de hoge en de lage premie en over de gevallen waarin in afwijking van de eerste zin met terugwerkende kracht de hoge premie van toepassing is. Voorts kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere voorwaarden worden gesteld aan de toepassing van de lage premie en over de wijze waarop de premie wordt herzien in de gevallen waarin met terugwerkende kracht de hoge premie van toepassing is.”

4.18. Volgens de MvT dient de WAB een nieuwe balans tussen flexibele en vaste arbeid. Het moest voor werkgevers aantrekkelijker worden om werknemers in vaste dienst te nemen, zonder te zeer hun mogelijkheden te beperken om werknemers toch flexibel in te zetten als de aard van het werk dat vergt:33

“Onderhoud aan de regelingen op het terrein van flexibele arbeid, het ontslagrecht en de WW is noodzakelijk om de balans tussen flexibele en vaste contractvormen te verbeteren. De sleutel naar een evenwichtigere arbeidsmarkt ligt naar de overtuiging van de regering wat betreft het arbeidsovereenkomstenrecht in een gelijktijdige beweging. Ten eerste moet een bewuste keuze voor flexibele contracten mogelijk zijn wanneer dit past bij de behoeften van werkgevers en werknemers en de aard van het werk. Daarbij moet voorkomen worden dat deze keuze gedreven wordt door verschillen in kosten en risico’s en moeten negatieve effecten van specifieke vormen van flexibele arbeid worden beperkt of beprijsd.

Ten tweede moet het voor werkgevers aantrekkelijker en minder risicovol worden om met hun personeel een vast contract aan te gaan, zodat voor werkenden meer perspectief op zekerheid ontstaat. Aangezien flexibiliteit op de arbeidsmarkt noodzakelijk is en blijft om te kunnen reageren op veranderende marktomstandigheden, kiest de regering er met dit wetsvoorstel voor om te bewerkstelligen dat werkgevers een bewuste keuze kunnen maken voor flexibele contracten wanneer dit past bij de aard van het werk. Daarom wordt de periode waarna opeenvolgende tijdelijke contracten overgaan in een contract voor onbepaalde tijd verlengd van twee naar drie jaar. Ook wordt meer ruimte gecreëerd om af te wijken van de ketenbepaling voor terugkerend tijdelijk werk dat ten hoogste gedurende negen maanden in een jaar kan worden verricht.”

4.19. De MvT licht verder toe dat sectorfondsen tot financiering van de WW in de eerste werkloosheidsperiode achterhaald zijn onder meer omdat die financieringsmethode uitgaat van de achterhaalde uitgangspunten van conjunctuurgebonden werkloosheid en een sterke binding van werknemers aan één sector in die eerste periode. Over dat laatste zegt de MvT:34

“De financiering van de WW is, behoudens een andere vormgeving van de sectorindeling en een verlenging van de periode waarin de premies sectoraal worden geheven, niet veel veranderd ten opzichte van het begin. Wel is in de loop der jaren het nut van sectorale premieheffing steeds meer ter discussie komen te staan. Werknemers zijn vandaag de dag veel minder sterk verbonden met één sector: ze stappen immers veel vaker en gemakkelijker over van de ene naar de andere bedrijfstak. Dat is ook goed voor hun duurzame inzetbaarheid. De afgelopen decennia heeft het argument van prikkelwerking voor de sectoren daarom de boventoon gevoerd. De gedachte is dat werkgevers en werknemers in een sector de premie laag kunnen houden door werkloosheid zo veel mogelijk te voorkomen en te beperken. Daartoe kunnen op sectorniveau initiatieven worden ontwikkeld. Het heersende principe is «de vervuiler betaalt»: sectoren die de meeste mensen in de WW laten instromen, ondervinden daar ook de meeste «hinder» van.”

4.20. Dat de sectorindeling van het bedrijfsleven ook overigens achterhaald en bovendien ineffectief was geworden, lichtte de MvT bij de WAB als volgt toe:35

“De regering constateert dat de historisch gegroeide indeling van sectoren sterk is verouderd. Sommige sectoren zijn ontzettend klein geworden (bijvoorbeeld sector 60: «Steenhouwersbedrijf») terwijl andere economische sectoren geen eigen sector hebben in de huidige indeling (bijvoorbeeld de ICT-sector) of verdeeld zijn over meerdere sectoren (bijvoorbeeld de dakdekkers: sector 3: «Bouwbedrijf» (hellende daken), sector 58: «Dakdekkersbedrijf» (platte daken) en sector 12: «Metaal- en technische bedrijfstakken» (zinken en loden daken)). De sectorindeling weerspiegelt de economische werkelijkheid niet meer.

Door deze veroudering is de indeling in de praktijk steeds meer gaan knellen. Veel bedrijven ontplooien door «branchevervaging» activiteiten op het terrein van meerdere sectoren (denk aan de bakker annex lunchroom, of het agrarisch bedrijf dat tevens zorgboerderij of camping is). Het wordt daardoor steeds moeilijker om bedrijven in één sector in te delen met als gevolg dat de indeling soms als arbitrair wordt ervaren en werkgevers gaan «shoppen» tussen sectoren om een lagere premie te kunnen betalen. Het principe van «de vervuiler betaalt» gaat daardoor niet altijd meer op. Bij faillissementen of grote reorganisaties betaalt de vervuiler overigens helemaal niet of slechts in beperkte mate; de overige bedrijven in een sector draaien dan op voor de WW-uitkeringslasten. Enkele jaren geleden werd dat bijvoorbeeld duidelijk bij de reorganisatie van Philip Morris, waarbij werkgevers in dezelfde sector geconfronteerd werden met een hogere sectorpremie.

Door de hierboven genoemde problemen wordt de sectorindeling ook steeds complexer en intensiever om uit te voeren. Doordat de economische werkelijkheid en de sectorindeling steeds verder uit de pas zijn gaan lopen, heeft de Belastingdienst inmiddels duizenden pagina’s aan indelingsrichtlijnen nodig om bedrijven te kunnen indelen. Daar bovenop krijgt de Belastingdienst – naast tienduizenden reguliere indelingen per jaar – steeds meer verzoeken tot herindeling van bestaande werkgevers. Die toename komt deels door de toenemende mismatch tussen economische activiteiten en sectorindeling, maar ook door een groeiend aantal adviesbureaus die bedrijven adviseren over hun sectorindeling om lagere premies te kunnen afdragen (geholpen door de interne indelingsrichtlijnen van de Belastingdienst, die in 2017 naar aanleiding van een Wob-verzoek openbaar zijn geworden). Door al deze factoren is het aantal bezwaar-, beroeps-, en cassatiezaken over de sectorindeling inmiddels gestegen tot circa duizend per jaar. De Belastingdienst heeft daarom aangegeven WW-premiedifferentiatie naar de aard van het contract niet in combinatie met de sectorindeling te kunnen uitvoeren.

Naast deze problemen is de prikkelwerking van de huidige sectorindeling beperkt. In 2011 heeft de toenmalige Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Tweede Kamer geschreven dat dat vooral komt doordat er geen prikkel is voor individuele werkgevers. WW-lasten worden immers collectief gedragen in een sector, waardoor een werkgever geen direct financieel nadeel ondervindt van het ontslag van een werknemer. Bovendien is de prikkel op sectorniveau ineffectief

doordat de sectorindeling niet goed aansluit bij de wijze waarop bedrijfstakken zich georganiseerd hebben. In minder dan de helft van de sectoren is sprake van een sectorvertegenwoordiging en sociale fondsen (bijv. O&O-fondsen) die zijn georganiseerd langs andere verbanden dan de sectorfondsen (cao, pensioenfonds).”

4.21. Met de WAB wilde de wetgever de beoogde financiële werkgeverprikkeling herstellen c.q. versterken en tegelijk de uitvoeringspraktijk aanzienlijk vereenvoudigen: slechts één algemeen werkloosheidsfonds en in beginsel alleen premieverschil tussen vaste en flexibele arbeidscontracten. De wetgever achtte nog wel een bijzondere regeling voor de land- en tuinbouw gewenst om tegemoet te komen aan diens sterk seizoensbepaalde bedrijfsvoering. Die regeling is niet in het sociale-verzekeringsrecht opgenomen, maar in het arbeidsrecht. Art. 628a Boek 7 BW bepaalt dat een seizoensgestuurd oproepcontract van minstens een jaar niet als oproepcontract wordt aangemerkt als gedurende dat jaar steeds een vast maandloon wordt betaald (jaarurennorm). Dat betekent overigens niet dat dan ook het lage premiepercentage geldt, want daarvoor is sinds 2020 een contract voor onbepaalde tijd nodig (zie 4.17). De MvT bij de WAB vermeldt over de jaarurennorm in het arbeidsrecht:36

“De regering acht het van belang dat de voorwaarden voor het afdragen van de lage premie aansluiten bij wat redelijkerwijs van werkgevers en werknemers verwacht kan worden. Een aantal vormen verdient daarbij bijzondere aandacht.

Ten eerste is het in sectoren die afhankelijk zijn van seizoensarbeid, waaronder de land- en tuinbouw, vaak niet mogelijk om met werknemers met een vast contract een vaste arbeidsomvang per week of maand overeen te komen. Daarom maakt de regering het mogelijk om ook de lage premie af te dragen voor contracten waarbij de arbeidsomvang per jaar overeen is gekomen, mits het recht op loon gelijkmatig over het jaar is gespreid (de zogenoemde jaarurennorm). De werknemer heeft dan zekerheid over het aantal te werken uren per jaar en het te ontvangen loon en er ontstaat in de tussentijd geen recht op een WW-uitkering door de gelijkmatige spreiding van het loon, terwijl de werkgever beschikt over de benodigde flexibiliteit van de inzet van de werknemer over het jaar. Met dit wetsvoorstel wordt daarom in artikel 628a van Boek 7 van het BW nadrukkelijk geregeld dat het mogelijk is om een contract met een jaarurennorm aan te gaan zonder dat dit wordt aangemerkt als een oproepovereenkomst.”

5.Rechtspraak

5.1. HR BNB 2014/19137 betrof de in art. 2.3(2) Besluit Wfsv gestelde eis dat de aard van de arbeidsovereenkomst moet blijken uit een schriftelijk stuk. De belanghebbende in die zaak had mondeling arbeidsovereenkomsten met haar personeel gesloten waarvan vast stond dat zij – behoudens de schriftelijke vorm – voldeden aan de eisen om voor het lage premiesector-percentage in aanmerking te komen: de arbeidsovereenkomsten waren voor ten minste een jaar aangegaan, de omvang van de werkzaamheden stond vast, en geen van de betrokken werknemers was binnen een jaar na aanvang van de dienstbetrekking uit hoofde daarvan op een WW-uitkering. De belanghebbende meende dat de eis van een geschrift niet volstrekt formeel moest worden toegepast en dat die eis buiten de ex art. 28 Wfsv gedelegeerde bevoegdheid van de Besluitgever viel. Het Hof en uw A-G meenden dat het enkele ontbreken van een geschrift niet tot heffing naar het hoge tarief kon leiden als vast staat dat aan alle materiële eisen is voldaan. Zij zagen in de – in de wetsgeschiedenis niet-toegelichte - eis van een geschrift een bewijsregel die geen voorwerp heeft als geen geschil bestaat en dus niets bewezen hoeft te worden. U oordeelde echter dat het lage sectorpremiepercentage onder alle omstandigheden uitgesloten is bij ontbreken van de schriftelijke vorm, veronderstellende dat de wetgever uitvoeringsproblemen bij de fiscus wilde beperken:

“2.5.1. Op grond van artikel 2.3, lid 2, letter a, van het Besluit Wfsv geldt het lage sectorpremiepercentage voor (onder meer) het agrarische bedrijf ten aanzien van werknemers die blijkens een schriftelijke overeenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever. Een uitzondering wordt onder meer gemaakt voor het geval de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in deze schriftelijke overeenkomst niet is vastgesteld. In een dergelijk geval is het lage sectorpremiepercentage niet van toepassing.

2.5.2. Dit samenstel van bepalingen moet aldus worden begrepen dat de regeling slechts het oog heeft op – en het lage sectorpremiepercentage dus ook slechts kan worden toegepast in – gevallen waarin de arbeidsverhouding van de werknemer is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst.

2.5.3. Het Hof heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat slechts sprake is van een bewijsregel en dat een werkgever de mogelijkheid moet worden geboden op enigerlei andere wijze bewijs te leveren dat een dienstbetrekking van voldoende duur en omvang tot stand is gekomen.

2.6.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wfsv en de nota van toelichting bij het Besluit Wfsv valt niet af te leiden met welk doel de eis van een schriftelijke overeenkomst in artikel 2.3, lid 2, van het Besluit Wfsv is opgenomen. In het belang van de werkgever zal deze beperkende voorwaarde niet zijn gesteld, aangezien een werkgever er belang bij zal hebben om het lage sectorpremiepercentage in zo veel mogelijk gevallen te kunnen toepassen. Het ligt in de rede dat de eis van een schriftelijke overeenkomst is gesteld opdat de Belastingdienst bij de beoordeling van het toepasselijke premiepercentage niet wordt geconfronteerd met uitvoeringsproblemen ten gevolge van discussies achteraf over het (eventuele) bestaan van een mondelinge overeenkomst en over de inhoud daarvan.

2.6.2. Gelet op hetgeen hiervoor in 2.6.1 is overwogen, heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat de voorwaarde van een schriftelijke overeenkomst is gesteld ter bescherming van de werkgever en daarom niet aan belanghebbende kan worden tegengeworpen.

(…)

2.10. Het hiervoor in de onderdelen 2.6 tot en met 2.9 overwogene brengt mee dat de eis van een schriftelijke overeenkomst verbindend is en aan belanghebbende kan worden tegengeworpen.

5.2. Zwemmer (noot in BNB 2014/191) achtte uw arrest juist:

“Met de A-G ben ik van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een constitutief vereiste. Van een constitutief vereiste zou sprake zijn als zonder schriftelijke vastlegging een nietigheid op zou treden. Daarvan is in dit geval geen sprake. Ook zonder schriftelijke vastlegging is sprake van een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst waarvan de inhoud met alle middelen bewezen kan worden. Maar anders dan de A-G zie ik niet in dat de enige andere mogelijkheid die van bewijslastverdeler zou zijn. De bepaling kan namelijk ook gezien worden als een verplichte bewijsvorm waartegen geen tegenbewijs is toegelaten. Vergelijk voor het aantonen van het recht op reisaftrek HR 16 april 2010, nr. 09/01744, BNB 2010/184. In het onderhavige geval wordt uitsluitend ten aanzien van de duur van de overeenkomst en de omvang van de arbeid de eis gesteld dat deze slechts met behulp van een schriftelijke vastlegging bewezen kunnen worden. Dat is een vastlegging van toegelaten bewijsmiddelen van onderdelen van de arbeidsovereenkomst in het kader van de toekenning van een faciliteit (het verlaagde premiepercentage), maar geen constitutief vereiste. En deze vastlegging van de ter toekenning van de faciliteit toegelaten bewijsmiddelen met betrekking tot duur en omvang is ook in overeenstemming met doel en strekking van de regeling, nu daarmee conflicten over deze punten worden vermeden. Dat de werknemers in het onderhavige geval qua duur van de overeenkomst en omvang van de arbeid aan de eisen voldeden, doet niet ter zake, nu zulks pas achteraf kon worden vastgesteld en de premies al vanaf het begin verschuldigd zijn. ’s Hofs in r.o. 4.18 neergelegde oordeel dat het in het besluit neergelegde vereiste van schriftelijke vastlegging niet tot minder werk voor controledoeleinden leidt dan wanneer gecontroleerd moet worden wanneer de werkgever mondelinge afspraken met de werknemer heeft gemaakt, acht ik onbegrijpelijk. Als er iets niet controleerbaar is, dan zijn het wel mondelinge afspraken. Kortom, het arrest acht ik juist.”

5.3. Het Hof Den Bosch zag in 201838 een relatieve schijnhandeling, althans een onvolledige weergave van het door de belanghebbende met zijn Poolse werknemers overeengekomene in de schriftelijke arbeidsovereenkomsten:

4.8. Nog daargelaten dat de overeenkomst niet voldoet aan de vereisten genoemd in artikel 2.3, lid 2, van het Besluit Wfsv, leidt de wijze waarop aan de overeenkomsten uitvoering is gegeven er eveneens toe dat het lage premiepercentage niet van toepassing is. Er is op gekunstelde wijze gepoogd om de arbeidsovereenkomst zo vorm te geven dat in aanmerking zou worden gekomen voor de lage premie. In werkelijkheid worden de werkzaamheden echter op oproepbasis verricht. De Poolse werknemers verrichten voor een bepaalde periode werkzaamheden, waarbij veelal 40 uur per week of meer wordt gewerkt, gevolgd door een periode dat zij terugkeren naar Polen. Belanghebbende heeft ter zitting erkend dat in veel gevallen de Poolse werknemers niet terugkeren naar Nederland. De Poolse werknemers bepalen zelf of en wanneer zij weer werkzaamheden via belanghebbende gaan verrichten. De (omvang van de) werkzaamheden (is) zijn voorts afhankelijk van het aanbod van werk. Gelet op het voorgaande hebben de overeenkomsten het karakter van een oproepcontract. Hieraan doet niet af dat belanghebbende voor (een deel van) de werknemers het gehele jaar voldoende werk heeft, maar dat het de wens is van de werknemers om cyclisch te werken. Ook dan is sprake van beschikbaarheid op oproepbasis. De arbeidsovereenkomsten zijn derhalve geen weergave, althans niet een volledige weergave, van hetgeen rechtens heeft gegolden tussen belanghebbende en de werknemers. Anders dan belanghebbende meent, wordt daarmee geen zelfstandige fiscale kwalificatie van de overeenkomst gegeven, maar geeft het Hof uitleg van en invulling aan hetgeen partijen werkelijk hebben bedoeld overeen te komen.

5.4. In hetzelfde jaar deed hetzelfde Hof uitspraak39 in een zaak waarin de arbeidscontracten waren aangegaan voor een jaar vanaf datum indiensttreding, maar die datum werd verschoven naar het moment van werkelijke aanvang van werkzaamheden, zonder dat de einddatum meeschoof. Het Hof oordeelde dat in wezen slechts gedurende zes maanden aspergeseizoen arbeid was overeengekomen, zodat het lage tarief niet van toepassing was:

“4.5.1. In artikel 4, lid 1, van de Uitzendovereenkomst (…) is bepaald dat de werknemer met ingang van de in de Uitzendovereenkomst vermelde datum ((…) datum indiensttreding) in dienst treedt voor de duur van een jaar en dat de Uitzendovereenkomst derhalve van rechtswege eindigt met ingang van een jaar na de datum indiensttreding. De werkelijke indiensttreding vindt echter op grond van artikel 4, lid 2, van de Uitzendovereenkomst pas plaats op het (latere) moment, waarop de uitzendkracht daadwerkelijk de werkzaamheden aanvangt, zonder dat het einde van de overeenkomst ook verschoven wordt naar een latere datum. In de Uitzendovereenkomst is gelet hierop de mogelijkheid opengehouden dat de dienstbetrekking korter dan een jaar duurt. Vaststaat dat 72 van de 214 uitzendkrachten ook daadwerkelijk hun werkzaamheden op een later moment dan de in artikel 4, lid 1, vermelde datum hebben aangevangen en daarmee een dienstbetrekking van korter dan een jaar zijn aangegaan.

4.5.2. In de “Bevestiging van Uitzending” (…) is vermeld dat belanghebbende de uitzendkracht per de datum vermeld in artikel 4, lid 1, van de Uitzendovereenkomst (datum indiensttreding) ter beschikking zal stellen aan de opdrachtgever [A] BV om onder leiding en toezicht van de opdrachtgever arbeid te verrichten gedurende het aspergeseizoen in de functie van seizoenarbeider gedurende maximaal 6 maanden. Vaststaat dat elk van de uitzendkrachten zowel de Uitzendovereenkomst als de “Bevestiging van uitzending” heeft ondertekend. Gelet op de tekst van artikel 1, lid 1, van de Uitzendovereenkomst heeft de Uitzendovereenkomst uitsluitend betrekking op het verrichten van werkzaamheden bij [A] BV. Op grond van deze bepalingen van de Uitzendovereenkomst en van de “Bevestiging van uitzending”, in onderlinge samenhang beschouwd, is belanghebbende met de uitzendkracht overeengekomen dat de uitzendkracht gedurende maximaal een half jaar werkzaamheden zal verrichten voor [A] BV. Hoewel in artikel 3, lid 1, van de Uitzendovereenkomst is vermeld dat de minimale arbeidsduur 300 uur per jaar bedraagt, is het Hof van oordeel dat in het licht van de overige bepalingen van de Uitzendovereenkomst en de “Bevestiging van uitzending” hierin tevens de maximale arbeidsduur van 300 uur gelezen moet worden en betrekking heeft op maximaal een periode van een half jaar.

4.5.3. De arbeidsovereenkomst is aangegaan aan het begin van het oogstseizoen, uitsluitend voor het verrichten van werkzaamheden bij [A] BV en eindigt op grond van artikel 4, lid 4 van de Uitzendovereenkomst van rechtswege op het moment dat de uitzendkracht na het oogstseizoen terugkeert naar het woonland en niet terugkomt naar Nederland.

4.6.1. Tot de stukken behoren bovendien geen door belanghebbende met de uitzendkrachten gesloten uitzendovereenkomsten ten behoeve van andere opdrachtgevers dan [A] BV. De Inspecteur heeft niet bestreden dat de uitzendkrachten voor enkele andere opdrachtgevers hebben gewerkt, maar acht de omvang daarvan niet groter dan 2.157,50 van de in totaal 93.339,50 gewerkte uren. In het midden kan blijven of de Inspecteur uitgaat van het juiste aantal uren, nu uit het door belanghebbende gestelde aantal van 4.300 uren evenmin volgt, dat met de uitzendkrachten is overeengekomen, dat zij tenminste een jaar in dienstbetrekking zullen staan. Ook het aantal van 4.300 uren op een totaal van 93.339,50 uren is, zoals de Inspecteur terecht stelt, marginaal. Hetzelfde heeft te gelden voor het aantal dagen dat de uitzendkrachten na het oogstseizoen werkzaam zijn geweest bij [A] BV. Blijkens het tot de gedingstukken behorende overzicht van feitelijke tewerkstelling zijn 39 van de 214 uitzendkrachten langer dan het formele oogstseizoen werkzaam geweest via belanghebbende, waarvan 21 uitzendkrachten tot en met juli 2014. Die aantallen vormen onvoldoende grond voor de stelling van belanghebbende, dat een groot aantal werknemers aanmerkelijk langer bij haar werkzaam is geweest dan uitsluitend gedurende het aspergeseizoen.

4.6.2. Belanghebbende is voorts pas in week 22, toen het aspergeseizoen nog maar enkele weken zou duren, derhalve aan het einde van het oogstseizoen, gestart met de acquisitie bij andere bedrijven en heeft deze activiteiten tot en met week 24 voortgezet. Daarna is nog in week 48 van 2014 gezocht naar opdrachtgevers. Op de acquisitielijst stonden 63 bedrijven vermeld, waarvan 30 bedrijven daadwerkelijk zijn gebeld. In aanmerking genomen dat belanghebbende stelt, dat de start van een uitzendbureau noodzakelijk was om de uitzendkrachten voor langere tijd aan zich te binden, ligt het niet voor de hand om pas aan het einde van het oogstseizoen te starten met de zoektocht naar opdrachtgevers voor de ‘eigen’ uitzendkrachten. Op dat moment hadden, zoals belanghebbende zelf heeft verklaard, de potentiele opdrachtgevers zich al vastgelegd bij andere uitzendbedrijven. Het Hof acht een en ander ook onwaarschijnlijk in het licht van de bepaling in de Uitzendovereenkomst, dat deze van rechtswege eindigt bij vertrek van de uitzendkracht naar het woonland aan het einde van het oogstseizoen in combinatie met het ontbreken van een loondoorbetalingsverplichting. Op grond van die bepalingen valt immers te verwachten, dat bij het einde van de werkzaamheden in verband met de aspergeoogst, zonder dat andere werkzaamheden voorhanden zijn, de uitzendkrachten zullen vertrekken naar hun woonland.

4.7. Uit de hiervoor vermelde overeenkomsten blijkt dat de uitzendkrachten niet voor ten minste een jaar bij belanghebbende in dienstbetrekking zouden staan, doch slechts voor het aspergeseizoen. Belanghebbende heeft geen andere stukken overgelegd, waaruit zou volgen dat werkelijk is bedoeld om een dienstverband van een jaar aan te gaan met de uitzendkrachten en dat daartoe ook concrete inspanningen zijn verricht. De inhoud van de door belanghebbende overgelegde verklaringen van haar directeur en haar adviseurs (,,,) is daartoe onvoldoende. Die verklaringen geven hooguit de intentie weer om te komen tot een reële uitzendsituatie, maar deze intentie is niet geconcretiseerd in de met de uitzendkrachten gesloten overeenkomsten en evenmin tot uiting gekomen in een reële inspanning om de uitzendkrachten na het oogstseizoen elders te werk te stellen.

Belanghebbende voldoet daarom niet aan de voorwaarden van artikel 2, lid 3, van het Besluit Wsfv, zodat de Inspecteur terecht op basis van het hoge premiepercentage heeft nageheven.”

5.5. U heeft het tegen deze zaak gerichte cassatieberoep ongemotiveerd verworpen met toepassing van art. 81 RO.40

6. Beoordeling van het middel

6.1. Deze zaak gaat, zoals bleek, over inmiddels oud recht. De indeling van het bedrijfsleven in sectoren met het oog op de premieheffing werknemersverzekeringen is per 1 januari 2020 afgeschaft. Dat wordt dezerzijds niet betreurd. Er zijn geen sectorfondsen meer waaruit de werkloosheidsuitkeringen gedurende het eerste half jaar werkloosheid worden betaald; sinds 2020 is er alleen nog het Algemene werkloosheidsfonds. Geschillen over de sectorindeling kunnen zich echter nog tot heffingsjaar 2020 blijven voordoen en belanghebbendes zaak betreft premiedifferentiatie binnen een sector; geschillen daarover kunnen zich nog steeds voordoen, nu ook na 2019 nog onderscheiden wordt tussen een laag en een hoog premiepercentage afhankelijk van het arbeidscontract, zij het niet meer afhankelijk van de in deze procedure belangrijkste vraag, nl. of de arbeidsomvang voldoende vastligt.

6.2. De Staatssecretaris stelt primair dat slechts éénmaal wordt getoetst aan de voorwaarden van art. 2.3 Besluit Wfsv, in het bijzonder aan de eis dat de arbeidsomvang vastligt in de arbeidsovereenkomst. Tekst, toelichting en achtergrond van art. 2.3 Besluit Wfsv steunen die opvatting mijns inziens. De tekst bepaalt dat het lage tarief geldt als werknemers blijkens een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor ten minste een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever, tenzij de omvang van de te verrichten arbeid niet is vastgesteld. De toekomstige tijd impliceert dat het toetsmoment niet later ligt dan het moment waarop de werknemer in dienst treedt. Het woord ‘is’ duidt er op dat wordt bezien wat ‘is’ afgesproken voordat de werknemer in dienst trad. Alleen als de werknemer binnen een jaar toch (uit hoofde van deze dienstbetrekking) een beroep op de WW doet, of als de overeenkomst wordt gewijzigd waardoor niet meer voor minstens een jaar de arbeidsomvang vastligt, wordt alsnog de hoge premie verschuldigd. Dat zijn de (enige) twee wettelijk vastgelegde ontbindende voorwaarden ter zake van het recht op de lage sectorpremie. In het geval waarin de overeenkomst wordt gewijzigd, moet die nieuwe overeenkomst weer op diens moment van aanvang wordt beoordeeld. De Kamerbrief waarin de medewetgever de regeling aankondigde (zie 4.6 hierboven) vermeldt dat de werkgevers beloond worden ‘die direct een arbeidsovereenkomst van een jaar of langer aanbieden’ en één van de doelen van de regeling is het bieden van baanzekerheid en arbeidscontinuïteit. Ook dat duidt op beoordeling bij aanvang van de dienstbetrekking.

6.3. Dat bij aanvang van de dienstbetrekking wordt getoetst, zegt echter niet dat op dat moment ook meteen de periode moet ingaan van minstens een jaar waarvoor de arbeidsomvang schriftelijk vastligt. Tekst, geschiedenis en achtergrond sluiten niet uit dat voldoende is dat die periode pas aanvangt na een half jaar werken op oproepbasis waarin het hoge percentage geldt. De Staatssecretaris kan worden toegegeven dat de clausule in de eerste zes maanden een situatie schept die erg lijkt op een nul-uren- of oproepcontract, maar in die eerste zes maanden geldt het lage tarief mijns inziens ook niet (zie 6.8 en 6.9 hieronder). Bij het aangaan van het contract c.q. de aanvang dienstbetrekking ligt wel degelijk voor minstens een jaar de arbeidsomvang schriftelijk vast. In de benadering van de Staatssecretaris zou een vast contract voor onbepaalde tijd, dat echter mede inhoudt dat de eerste week of maand een flexibele oproepweek of -maand is, voor de volle looptijd onder het hoge tarief vallen, hoewel zo’n contract volledig aan doel en strekking van de lage-premieregeling beantwoordt. Daar staat tegenover dat ‘s Hofs benadering ertoe leidt dat deels ook een oproepcontract onder het lage tarief wordt gebracht. Dat is bij zes maanden misschien nog te overzien, maar als een voorperiode (voorafgaande aan de periode van minstens een jaar met vastliggende arbeidsomvang) van vele jaren wordt afgesproken in plaats van een half jaar of korter, wordt in wezen een nul-uren- of oproepcontract onder het lage tarief gebracht, hetgeen strijdt met doel en strekking van de regeling, nu ‘de omvang van de te verrichten arbeid’ voor die lange voorperiode niet is ‘vastgesteld’ en zo’n lange flexibele voorperiode eerder de arbeidsperiode dan een voor periode lijkt te zijn. Ik meen daarom dat in elk geval voor de periode waarin de arbeidsomvang niet vastlegt, het lage tarief niet beschikbaar is (zie 6.8 en 6.9 hieronder).

6.4. De feitenrechters hebben niet onderzocht waarom de belanghebbende dit soort vaste contracten met een flexibele voorperiode van zes maanden sluit. Inzicht in het antwoord op de vraag welk doel de clausule dient, zou kunnen bijgedragen aan de kwaliteit van de feitelijke beoordeling van de WW-instroom- en afwentelrisico’s en (dus) van het oordeel over de vraag of de belanghebbende het doel van de regeling diende of frustreerde.

6.5. Gegeven (i) het doel van de regeling, (ii) het uitgangspunt van de wetgever dat arbeids-overeenkomsten voor een jaar of langer kleinere WW-instroom- en lasten-afwentelings-risico’s scheppen dan korter durende en oproep- en nulurencontracten, en (iii) diens wens dat werkgevers (meer) zouden bijdragen aan de verbetering van de arbeidsparticipatie en de baanzekerheid, is de hamvraag of de meer/minderclausule een verhoogd risico op WW-instroom meebrengt in vergelijking met overigens dezelfde contracten zonder die clausule. De Nota van Toelichting bij art. 2.3 Besluit Wfsv vermeldt (zie 4.10 hierboven) dat “Indien een minimaal aantal uren is vastgelegd, maar een wisselend aantal uren wordt gewerkt en deze wisselende omvang van de dienstbetrekking binnen een jaar leidt tot instroom in de WW, is alsnog de hoge premie van toepassing.” Deze toets achteraf kan ook vooraf worden toegepast.

6.6. Stel dat overeengekomen wordt dat 20 uur per week zal worden gewerkt, maar dat de clausule er in de eerste zes maanden toe leidt dat gemiddeld 5 uur per week wordt gewerkt. Art. 15 WW (tekst 2016) kent een WW-uitkering toe aan de werknemer die werkloos is; dat is hij volgens art. 16 WW als hij (i) ‘in een kalenderweek ten minste vijf arbeidsuren minder heeft dan zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek of een aantal arbeidsuren heeft dat ten hoogste gelijk is aan de helft van zijn gemiddeld aantal arbeidsuren per kalenderweek’ en hij (ii) ‘beschikbaar is om arbeid te aanvaarden’. Aangenomen dat de werknemer in ons voorbeeld in het eerste half jaar al voldoet aan voorwaarde (i) (daarover kan getwist worden), dan nog voldoet hij niet aan voorwaarde (ii) omdat hij 20 uur per week beschikbaar moet zijn om opgeroepen te worden door de werkgever. Contracten zoals de litigieuze lijken dus geen hoger risico op WW-instroom te scheppen dan overigens dezelfde contracten zonder de meer/minderwerkclausule. Als de werknemer in de eerste 6 maanden (of in de tweede 6 maanden) wordt ontslagen ontstaat in beginsel wel recht op WW, maar dat is niet anders in het geval van overigens hetzelfde anderhalfjaarcontract zonder de clausule, en in beide gevallen wordt alsnog nageheven naar het hoge premiepercentage omdat reeds in het eerste contractjaar toch een beroep op de WW wordt gedaan. Bovendien geldt mijns inziens het hoge percentage hoe dan ook zolang de periode met vastliggende arbeidsomvang niet is ingegaan (zie 6.8 en 6.9 hieronder).

6.7. De regelgeving bevat dus geen aanwijzingen dat de betrokken werknemers door de clausule een verhoogd risico lopen om binnen een jaar (na aanvang van de vaste-arbeidsomvang-periode; zie 6.11 hieronder) in de WW in te stromen in vergelijking met werknemers met hetzelfde contract zonder die clausule. Feitelijk is ook niets van dien aard vastgesteld; integendeel: het Hof meent dat belanghebbendes handelen het doel van de regelgeving (voorkoming van cyclische werkloosheid) juist dient. Dat overwegend feitelijke oordeel lijkt mij niet onvoldoende gemotiveerd. Dat betekent mijns inziens echter niet dat, zoals het Hof van ambtswege besliste, het lage tarief ook geldt in de zesmaands-voorperiode waarin de arbeidsomvang niet vastligt.

6.8. Uit ’s Hofs geschilomschrijving en zijn beoordeling blijkt dat de belanghebbende niet heeft gevraagd om toepassing van de lage sectorpremie in het flexibele eerste halve contractjaar, maar alleen voor de daarop volgende periode van (minstens) een jaar waarin de arbeidsduur wel contractueel vastligt. Dat standpunt van de belanghebbende lijkt mij correct. Het Hof heeft niettemin, dus van ambtswege, het lage premiepercentage voor de gehele contractduur toegepast, ook in de eerste zes maanden. Het Hof meent kennelijk dat die toepassing volgt uit een rechtsgrond dat hij verplicht was van ambtswege aan te vullen (art. 8:69(2) Awb).

6.9. Dat rechtsoordeel acht ik onjuist. Art. 2.3(2) Besluit Wfsv bepaalt dat het lage premie-percentage geldt voor “werknemers die (…) ten minste voor een jaar (…) in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever, tenzij (….) de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid (…) niet is vastgesteld.” Hoe men het ook wendt of keert, voor de eerste zes maanden kan mijns inziens niet gezegd worden dat “de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid (…) schriftelijk (…) is vastgesteld.” Bij de aanvang van de dienst-betrekkingen was duidelijk dat in het eerste halve jaar niet voldaan zou worden aan de wettelijke voorwaarden voor het lage premiepercentage, maar pas na dat halve jaar. Ik meen daarom op grond van de duidelijke wettekst dat het lage premiepercentage alleen toegepast kan worden op de contractuele periode van minimaal een jaar waarvoor de arbeidsduur wél vastligt. Dat ondervangt ook het mijns inziens onoverkomelijke bezwaar tegen ’s Hofs benadering, waarin een flexibele voorperiode van vele jaren voorafgaand aan het vaste-arbeidsomvang-jaar onder het lage tarief zou kunnen worden gebracht, terwijl de wetgever dat niet wenste; bij een dergelijk contract zou het oproep- of nuluren-aspect immers temporeel overheersen en daarvoor was het lage percentage niet bedoeld.

6.10. De belanghebbende betoogde in feitelijke instanties terecht dat als zij per werknemer twee arbeidsovereenkomsten had gesloten, één voor de flexibele voorperiode en één voor de daarop volgende vaste periode van een jaar, tijdens die eerste periode het hoge percentage zou hebben gegolden en tijdens die tweede periode het lage percentage, en dat er geen reden is om anders te heffen als die twee perioden in één contract worden gecombineerd.

6.11. Ik merk daarbij op dat dan wel verzekerd moet zijn dat er inderdaad niet anders geheven wordt. Om dat te verzekeren moet mijns inziens ook de referentieperiode ter zake van de WW-instroom pas ingaan als die tweede periode ingaat waarin de arbeidsomvang vastligt. De wetgever ging er kennelijk vanuit dat de arbeidsomvang vanaf aanvang dienstbetrekking zou vastliggen en dat op dat moment ook de eenjaarsperiode zou ingaan waarbinnen geen WW-instroom mag plaatsvinden, wil de werkgever naheffing naar het hoge tarief voorkomen. Als de werkgever de vaste-arbeidsomvangperiode pas een half jaar later laat ingaan, gaat mijns inziens ook de WW-instroom-referentieperiode pas een half jaar later in, anders zou de werkgever een half jaar WW-referentieperiode (een half jaar vaste-arbeidsomvang-verleden) ‘cadeau’ krijgen in de voorperiode van zes maanden, waarin echter hoe dan ook al niet voldaan wordt aan de voorwaarden voor het lage percentage, zodat daar niets valt na te heffen. Het lijkt mij goed dit u dit uitdrukkelijk overweegt.

6.12. Het primaire onderdeel van het middel treft mijns inziens dus deels doel, nl. voor de eerste zes maanden van de desbetreffende arbeidsovereenkomsten, die, anders dan het Hof heeft geoordeeld, voor die eerste zes maanden onder het hoge premiepercentage vallen.

6.13. Daardoor komt - voor de resterende contractperiode waarin de arbeidsomvang wél vastligt - het subsidiaire middelonderdeel aan snee.

6.14. Subsidiair stelt de Staatssecretaris dat de meer/minder-clausule in weerwil van de schriftelijke overeenkomst ook na het eerste halve jaar nog wordt toegepast, zodat het hoge tarief ook na zes maanden moet worden toegepast. Het Hof heeft dat echter niet vastgesteld en gaat daar kennelijk ook niet van uit. De Rechtbank heeft wel een door de Inspecteur overgelegd controlerapport geciteerd waarin dat staat en heeft overwogen dat “(u)it het controlerapport (…) immers naar voren (komt) dat de werknemers daadwerkelijk minder uren kregen uitbetaald als zij minder hadden gewerkt dan het aantal in de arbeidsovereenkomsten vastgelegde uren en dat dit veelal ook na ommekomst van de eerste zes maanden nog gebeurde.” Het Hof is daar niet op ingegaan en heeft er geen oordeel over gegeven. Als het van belang is dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst mogelijk afwijkt van de schriftelijke overeenkomst, dan moet de zaak dus terug naar de feitenrechter om die feitelijke uitvoering te onderzoeken, nu daarover kennelijk nog geschil bestond dat door het Hof niet is beslecht. Zijn oordeel lijkt te impliceren dat hij een eventuele afwijking van de contractuele arbeidsduur niet significant of niet van belang achtte.

6.15. Dat laatste (veronderstelde) oordeel lijkt mij juist: hetgeen (werkelijk) is overeengekomen, lijkt mij beslissend, nu zowel werknemer als werkgever zich daarop in rechte kunnen beroepen, juist als de uitvoering daarvan zou afwijken ten nadele van een van beiden.

6.16. De Nota van Toelichting bij het Besluit Wfsv zegt over afwijking van een naar zijn inhoud voor de lage premie kwalificerende arbeidsovereenkomst dat “indien een minimaal aantal uren is vastgelegd, maar een wisselend aantal uren wordt gewerkt en deze wisselende omvang van de dienstbetrekking binnen een jaar leidt tot instroom in de WW, (…) alsnog de hoge premie van toepassing (is)” (zie 4.10). Een ‘wisselende omvang’ in afwijking van de overeengekomen minimumomvang leidt dus kennelijk alleen tot naheffing als WW-instroom daarvan het gevolg is. Dat strookt met het verklaarde doel de WW-instroom te beperken.

6.17. De Inspecteur heeft niet gesteld dat de door hem gestelde afwijking van de schriftelijk vastgelegde arbeidsduur in de vaste jaarperiode heeft geleid tot WW-instroom. Ik zie in casu bij mogelijke afwijking dan ook geen reden voor naheffing naar het hoge premiepercentage. Laat de belanghebbende vanaf de zevende maand niet de overeengekomen vaste arbeids-omvang verrichten, maar arbeid naar wisselende omvang met navenant wisselende betaling, dan lijkt mij dat een kwestie voor de burgerlijke rechter die - bij afwezigheid van WW-instroom, die hoe dan ook tot naheffing zou leiden - geen premiegevolgen heeft. Dat lijkt mij alleen anders als de schriftelijke arbeidsovereenkomst een relatieve schijnhandeling is (zoals kennelijk in de zaak voor het Hof Den Bosch, geciteerd in 5.3 hierboven) en in de juridische werkelijkheid mondeling (alsnog) een andersluidende overeenkomst is gesloten, of als de werkgever in fraudem legis handelde om het hoge percentage kunstmatig te frustreren. Maar als de schriftelijke overeenkomst de juridische werkelijkheid weergeeft en de materiële gewerkte-uren-werkelijkheid daarvan afwijkt, doet dat laatste niet af aan de beoogde baanzekerheid, noch aan de WW-instroombeperking. Beslissend daarvoor is immers of tussen de partijen geldt hetgeen zij schriftelijk zijn overeengekomen. Is mondeling meer of anders (nader) overeengekomen dan in geschrift, dan is hoe dan ook de hoge premie verschuldigd omdat dan niet voldaan is aan het vereiste van een schriftelijke overeenkomst. Dat blijkt uit uw in 5.1 hierboven geciteerde arrest HR BNB 2014/191, dat er mijns inziens eveneens toe noopt om – bij afwezigheid van schijnhandelingen en fraus legis – de schriftelijke arbeidsovereenkomst beslissend te achten voor het sectorpremiepercentage. Gezien de geciteerde Nota, het doel van de regeling en het kennelijke belang dat u aan de schriftelijke vorm hecht, zal de fiscus mijns inziens - bij afwezigheid van WW-instroom binnen een jaar - moeten bewijzen dat in werkelijkheid iets anders is overeengekomen dan de arbeidsomvang in de schriftelijke overeenkomst, of dat de werkgever in fraudem legis heeft gehandeld tot oneigenlijke verijdeling van het hoge premiepercentage.

6.18. In feitelijke instantie is echter noch het een, noch het ander gesteld. Zoals al opgemerkt, is evenmin gesteld dat enige van de betrokken werknemers binnen een jaar na aanvang van de vaste-arbeidsomvangperiode is ingestroomd in de WW. Het enkele feit dat in sommige gevallen soms meer of minder is gewerkt, maakt mijns inziens niet een andersluidende mondelinge overeenkomst aannemelijk, noch een doorslaggevend motief om oneigenlijk premieheffing te verijdelen.

6.19. Ik meen daarom dat het subsidiaire middelonderdeel strandt.

7. Conclusie

Ik geef u in overweging (i) het primaire middelonderdeel deels gegrond te verklaren, (ii) de zaak zelf af te doen door de Inspecteur op te dragen voor de flexibele eerste zes maanden van de litigieuze overeenkomsten het hoge premiepercentage toe te passen en voor de daaropvolgende contractperioden van minstens een jaar met vastgelegde arbeidsomvang het lage percentage en (iii) te verstaan dat de WW-instroom-referentieperiode gelijk loopt met het eerste vaste-arbeidsomvangjaar.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal