Toepassing fbi-regime; at arm’s length-beginsel aandeelhoudersleningen (4)

HAA 20/877

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2014 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 68.815. De te betalen Vpb bedraagt € 13.763. Tevens is bij beschikking € 3.858 belastingrente in rekening gebracht.

Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.

HAA 20/878

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2015 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 2.760.252. De te betalen Vpb bedraagt € 680.062. Tevens is bij beschikking € 146.496 belastingrente in rekening gebracht.

Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.

HAA 20/879

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2016 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 2.634.281. De te betalen Vpb bedraagt € 648.570. Tevens is bij beschikking € 93.682 belastingrente in rekening gebracht.

Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.

HAA 20/880

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2017 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 2.732.264. De te betalen Vpb bedraagt € 673.065. Tevens is bij beschikking € 53.695 belastingrente in rekening gebracht.

Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Alle zaken

Verweerder heeft bij de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft bij het indienen van het verweerschrift een beroep op geheimhouding op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan ten aanzien van de onleesbaar gemaakte gedeelten van bijlage 47 en 48 bij het verweerschrift.

De geheimhoudingskamer van de rechtbank heeft bij uitspraak van 29 december 2020 bepaald dat de gevraagde geheimhouding gerechtvaardigd is met uitzondering van de in die uitspraak genoemde gedeeltes.

Verweerder heeft conform de uitspraak van de rechtbank geschoonde bijlagen 47 en 48 ingediend.

Eiseres heeft desgevraagd bevestigd dat de rechtbank uitspraak mag doen op grond van de ongeschoonde stukken.

Eiseres heeft voor de zitting nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

De rechtbank heeft het beroep op 15 maart 2022 op zitting behandeld. Tijdens deze zitting zijn ook de beroepen met de nummers HAA 20/869 tot en met HAA 20/872 van [bedrijf 1] B.V., de beroepen met de nummers HAA 20/873 tot en met HAA 20/876 van [bedrijf 2] B.V. en de beroepen met de nummers HAA 21/3367 en HAA 21/3368 van [bedrijf 3] B.V. behandeld. Namens eiseres zijn haar gemachtigden verschenen, alsmede mr. [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden [naam 3] Msc, mr. [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en mr. [naam 7] .

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is op 30 september 2014 opgericht en heeft volgens de statuten als activiteiten het beheer van en het beleggen in onroerend goed. Het eerste boekjaar van eiseres eindigt op 31 december 2014 en nadien is het boekjaar gelijk aan het kalenderjaar.

2. De in de aangiften Vpb vermelde aandeelhouders van eiseres zijn:

• [naam 8] 0,74%;
• [naam 9] Ltd. 21,96%;
• [naam 10] Ltd. 74,44%;
• [naam 11] Ltd. 2,86%.

Alle aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in Israël. [naam 12] Ltd. is de aandeelhouder van [naam 9] Ltd., [naam 10] Ltd. en [naam 11] Ltd.

3. Eiseres heeft op 3 oktober 2014 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot een kantoorpand (hierna: [kantoorpand 1] ) aan de [locatie 1] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 8.700.000. [kantoorpand 1] is op 7 oktober 2014 geleverd aan eiseres.

4. [kantoorpand 1] is volledig verhuurd aan een drietal huurders, te weten het [bedrijf 4] ( [bedrijf 4] ), [bedrijf 5] B.V. ( [bedrijf 5] ) en [bedrijf 6] B.V. ( [bedrijf 6] ). Het huurcontract met het [bedrijf 4] loopt tot 29 februari 2024, met twee maal 5 jaar verlenging behoudens opzegging. De aanvangshuurprijs bedraagt € 694.250. Het huurcontract met [bedrijf 5] loopt tot 1 augustus 2019 met 5 jaar verlenging behoudens opzegging. De aanvangshuurprijs bedraagt € 55.125. Het huurcontract met [bedrijf 6] loopt tot 2 juli 2022. De aanvangshuurprijs bedraagt € 3.500. De huurprijzen worden jaarlijks geïndexeerd.

5. Eiseres heeft op 17 november 2014 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot een kantoorpand (hierna: [kantoorpand 2] ) aan de [locatie 2] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 54.250.000. [kantoorpand 2] is op 18 november 2014 geleverd aan eiseres.

6. [kantoorpand 2] is geheel verhuurd aan [bedrijf 7] B.V. ( [bedrijf 7] ). De huurovereenkomst eindigt op 31 maart 2024 en wordt automatisch voor 5 jaar verlengd behoudens opzegging. De aanvangshuur bedraagt € 4.150.000. De huurprijs wordt jaarlijks geïndexeerd.

7. De koopsommen van [kantoorpand 1] en [kantoorpand 2] en de bijkomende kosten zijn gefinancierd met het door eiseres bijeengebrachte eigen vermogen van € 27.008.930, alsmede met door de aandeelhouders in twee tranches verstrekte leningen voor een bedrag van € 40.336.694. De [kantoorpand 1] en [kantoorpand 2] gebouwen zijn door eiseres inclusief de aankoopkosten op haar fiscale balans 2014 bij verkrijging geactiveerd voor € 67.345.624.

8. De aandeelhouders hebben de onder 7. bedoelde leningen verstrekt naar rato van hun aandelenbelang in eiseres. De overeengekomen leningsvoorwaarden zijn als volgt:

• looptijd 10 jaar (tot 1 oktober 2024 respectievelijk 16 november 2024);
• rente 10% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd;
• geen tussentijdse aflossingsverplichting;
• de mogelijkheid om tussentijds boetevrij geheel of gedeeltelijk af te lossen;
• bij liquiditeitsproblemen de mogelijkheid rentebetalingen op te schorten;
• er zijn geen zekerheden verstrekt;
• geen convenanten zoals een ‘Loan to Value’-convenant.

9. [bedrijf 8] ( [bedrijf 8] ) heeft een Transfer Pricing Analysis gedaan op verzoek van eiseres ter onderbouwing van het rentepercentage van 10% op de aandeelhoudersleningen. Uitgaande van de “trade date” 1 oktober 2014 respectievelijk 17 november 2014 is gezocht naar transacties in de markt voor publieke leningen, credit rating BB / BB+ uitgegeven op of na 1 januari 2009 en een looptijd tot na 1 januari 2025. [bedrijf 8] concludeert dat op basis van de marktresultaten een range van 2,3% tot 14,0% (interquartile 3.5 – 10.2%) voor de leningen per 1 oktober 2014 en een range van 2.2% tot 13.9% (interquartile 3.5 – 10.1%) voor de leningen per 17 november 2014 van toepassing is, waardoor het rentepercentage op de aandeelhoudersleningen van 10% volgens [bedrijf 8] binnen de ‘arms’s length range’ valt.

10. Eiseres heeft geen leningen van derden aangetrokken.

11. Bij het aangaan van de aandeelhoudersleningen heeft eiseres blijkens een brief van 12 april 2018 van mr. drs. [naam 13] met bijlage gerekend met een ‘internal rate of return’ (IRR) van 7.9% respectievelijk 9.1%.

12. [bedrijf 9] heeft op 14 juli 2015 namens eiseres een rulingverzoek ingediend bij het rulingteam van de belastingdienst Rotterdam. In dit verzoek is vermeld dat [naam 10] Ltd. beheerder van een Israëlisch pensioenfonds is en investeert ten behoeve van de deelnemers in een pensioenregeling, dat het pensioenfonds geen rechtspersoonlijkheid heeft naar Israëlisch recht, dat de voor de deelnemers in de pensioenregeling gehouden bezittingen afgezonderd zijn van de eigen bezittingen van [naam 10] Ltd. en dat deze entiteit geen rechten met betrekking tot deze bezittingen kan doen gelden. Verder is vermeld dat onder Israëlisch recht deze entiteit slechts de juridische eigendom van de bezittingen heeft en dat de “beneficial ownership” bij de pensioengerechtigden ligt. Ten aanzien van [naam 9] Ltd. wordt verklaard dat zij een verzekeringsmaatschappij is, dat zij een belang van 16.38% in eiseres rechtstreeks voor rekening en risico van de polishouders houdt en dat zij daarnaast nog een belang van 5,575% voor eigen rekening houdt. In het rulingverzoek wordt onder meer geconcludeerd dat de belangen die genoemde entiteiten in eiseres houden deels dan wel geheel moeten worden toegerekend aan pensioengerechtigden dan wel polishouders, en dat op grond daarvan ten minste 75% van de aandelen in eiseres worden gehouden door natuurlijke personen van wie niemand een belang van 5% of meer heeft.

13. In een brief van 17 juli 2015 van C.J.M. Kwakman van het rulingteam van de belastingdienst Rotterdam aan [bedrijf 9] schrijft hij, voor zover hier van belang:

14. De commerciële resultaten van eiseres in de jaren 2014 tot en met 2017 zijn volgens de opgemaakte en door [bedrijf 10] B.V. gecontroleerde jaarrekeningen als volgt (in €).

2014 201520162017

Huurinkomsten 705.550 4.994.430 4.994.187 5.036.999

Servicekosten 17.983 482.519 - 442.371 - 405.989

Af: Servicekosten - 17.983 - 537.703 452.235 405.989

Af: Bedrijfskosten - 90.973 - 266.375 - 384.991 - 354.989

Waardeverandering - 3.780.264 450.000 - 985.000 - 15.050.000

vastgoed

Af: Admin kosten - 117.611 - 196.349 - 154.188 - 146.329

Af: Overige kosten - 16.891 - 14.803 - 3.000 - 3.000

Af: Rentelasten - 589.224 - 3.984.768 - 3.921.616 - 3.899.102

Af: Overige fin.kst. - - - 12.325 - 10.238

Nettowinst voor - 3.889.773 876.951 - 476.797 - 14.426.659

belastingen

15. De fiscale resultaten van eiseres bedragen volgens de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2014 – 2017 als volgt (in €).

2014 201520162017

Opbrengsten 614.577 4.889.246 4.984.323 5.442.988

Afschrijvingen - 271.025 - 703.092 - 862.193 - 862.193

Af: Bedrijfskosten - 134.502 - 477.527 - 542.179 - 504.318

Af: Rentelasten - 589.224 - 3.984.768 - 3.921.616 - 3.899.102

Af: Overige fin.kst. - - - 12.325 - 10.238

Fiscale winst - 380.174 - 276.141 - 353.990 - 238.852

16. De fiscale vermogensopstellingen van eiseres zijn voor de betreffende jaren blijkens de aangiften vennootschapsbelasting 2014 tot en met 2017 als volgt:

2014 201520162017

Boekwaarde

Onroerend goed 31/12 67.054.599 66.371.507 65.509.314 64.647.121

Totaal activa 67.867.207 68.099.731 67.618.013 66.857.907

Fiscaal eigen vermogen 26.268.756 26.352.615 25.906.763 25.667.911

Aandeelhd. leningen 39.944.054 39.238.435 39.185.016 38.667.695

Kortlopende schulden 1.294.397 2.508.681 2.526.234 2.522.301

Totaal schulden 41.238.451 41.747.116 41.711.250 41.189.996

Totaal passiva 31/12 67.867.207 68.099.731 67.618.013 66.857.907

17. Het verschil tussen de boekwaarde van het onroerend goed en het totaal van de activa bestaat uit kortlopende vorderingen (zoals te ontvangen huur) en/of banktegoeden. De kortlopende schulden betreffen vooruitbetaalde huur, rente, te betalen btw en andere kortlopende schulden.

Het geschil

18. In geschil is of de uitspraken op bezwaar deugdelijk zijn gemotiveerd, of eiseres voldoet aan de beleggingseis voor het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (hierna: fbi-regime) van artikel 28, tweede lid eerste volzin, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), of de financieringslimiet van artikel 28, tweede lid, onderdeel a, Wet Vpb in de onderhavige jaren is overschreden en of de rente op de aandeelhoudersleningen in overeenstemming is met het at arm’s length beginsel van artikel 8b Wet Vpb dan wel van artikel 8, eerste lid, Wet Vpb in combinatie met artikel 3.8 Wet IB 2001. Subsidiair – indien het fbi-regime niet van toepassing zou zijn – verzoekt eiseres de jaarlijkse afschrijvingen 2014 – 2017 aan te passen overeenkomstig een door haar gedane opstelling, alsmede in 2017 het vastgoed duurzaam af te waarderen met een bedrag van € 11.044.764.

Beoordeling van het geschil

Wettelijk kader

19. Artikel 28 Wet Vpb luidt voor zover hier van belang als volgt.

20. In de parlementaire geschiedenis is ten aanzien van de beleggingseis het volgende opgenomen:

21. In de Parlementaire Geschiedenis is ten aanzien van de financieringslimiet het volgende opgenomen:

en

(Nader Verslag, Kamerstukken II, 2005/06, 30 533, p. 10)

Motivering uitspraak op bezwaar

22. Eiseres heeft gesteld dat de uitspraak op bezwaar van verweerder niet deugdelijk is gemotiveerd, omdat verweerder verschillende belastingplichtigen met elkaar zou hebben vereenzelvigd en geen deugdelijke belangenafweging in de onderhavige zaken zou hebben gemaakt. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

23. Op grond van artikel 7:12, eerste lid, Awb, dient de beslissing op bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. De rechtbank stelt vast dat in de zaken van de vier belastingplichtigen die tijdens de zitting van de rechtbank gelijktijdig zijn behandeld, door verweerder afzonderlijk uitspraak op bezwaar is gedaan, en dat daarin is ingegaan op de specifieke voor de betreffende belanghebbende geldende omstandigheden (aandeelhouders, leningen, verhuurde panden, huurcontracten, rentepercentage op leningen, statuten, rendementsverwachtingen) van iedere zaak. Uit de uitspraken op bezwaar is ook duidelijk op welke gronden tot een bepaalde uitkomst wordt gekomen. Daarmee zijn die beslissingen zonder meer voldoende gemotiveerd. Deze klacht van eiseres wordt daarom door de rechtbank verworpen.

De beleggingseis

24. Verweerder heeft gesteld dat niet aan de feitelijke beleggingseis van artikel 28 Wet Vpb wordt voldaan omdat eiseres door een onzakelijk hoge rente van 10% te aanvaarden op de aandeelhoudersleningen zich rendement laat ontgaan dat een particuliere belegger zich niet zou laten ontgaan, terwijl bovendien een risico is genomen dat een particuliere belegger niet zou hebben aanvaard in het kader van normaal vermogensbeheer. Ten slotte zou eiseres haar aandeelhouders faciliteren bij het ontgaan van dividendbelasting. Daardoor is geen sprake meer van beleggen, aldus verweerder.

25. Uit het eerste hiervoor onder 20. opgenomen citaat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 28 Wet Vpb en de daarin opgenomen verwijzingen naar jurisprudentie van de Hoge Raad leidt de rechtbank af dat bij de beoordeling of een vennootschap al dan niet feitelijk belegt, de nadruk ligt op de werkzaamheden die zij verricht en de risico’s die zij aanvaardt. Het aanvaarden van een onzakelijke rente betekent als zodanig niets voor de werkzaamheden die eiseres verricht. De rechtbank acht bovendien niet aannemelijk dat het aanvaarden van een rente van 10% in plaats van de 2,38% die verweerder zakelijk acht, een zodanig extra risico voor eiseres betekent, dat daardoor niet langer van normaal vermogensbeheer kan worden gesproken. Daarbij merkt de rechtbank op dat indien de rente op de aandeelhoudersleningen onzakelijk hoog is, deze voor de fiscale winstberekening dient te worden gecorrigeerd (vgl. Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, r.o. 3.3.2). Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat vanwege een onzakelijk hoge rente niet langer sprake zou zijn van beleggen.

26. De stelling dat eiseres haar aandeelhouders heeft gefaciliteerd bij het ontgaan van dividendbelasting, acht de rechtbank verder onvoldoende onderbouwd. Weliswaar zou een onzakelijk hoge rente die toch voor het volle bedrag als kosten in aanmerking wordt genomen tot minder uit te keren winst en daarmee tot een reductie van de verschuldigde dividendbelasting leiden, maar dat gaat voorbij aan het uitgangspunt dat een onzakelijk hoge rente voor de fiscale winstberekening dient te worden gecorrigeerd. Anders dan in de zaak die tot de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 22 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1277, heeft geleid, waarnaar verweerder heeft verwezen, kan op basis van de feiten in deze zaak ook niet worden aangenomen dat eiseres een volstrekt kunstmatige constructie faciliteert.

27. Voor het overige heeft verweerder niet bestreden dat eiseres feitelijk belegt. Op voormelde gronden wordt het betoog van verweerder dat eiseres niet feitelijk belegt, daarom verworpen. Het feit dat 10% rente op aandeelhoudersleningen wordt betaald, maakt niet dat geen sprake zou zijn van beleggen, zelfs niet als die rente als onzakelijk hoog moet worden aangemerkt.

De financieringslimiet

28. Blijkens de tekst van artikel 28, tweede lid onder a, Wet Vpb mogen de te beleggen middelen, voor zover zij het vermogen van het lichaam te boven gaan, slechts verkregen zijn door het aangaan van schulden tot ten hoogste zestig percent van de boekwaarde van de onroerende zaken of van de rechten waaraan deze zijn onderworpen, en tot ten hoogste twintig percent van de boekwaarde van de overige beleggingen. Verweerder stelt dat hieraan niet voldaan wordt en vergelijkt daartoe de totale schulden van eiseres met de boekwaarde van het onroerend goed in de aangiften vennootschapsbelasting van eiseres.

29. Eiseres stelt dat de historische financiering van het onroerend goed met minder dan 60% vreemd vermogen was, en dat dit ook zo blijft, omdat op die financiering overeenkomstig de afschrijving wordt afgelost. De daarenboven aanwezige schulden zijn kortlopend (rente, een btw-schuld en vooruit gefactureerde huur) en deze zijn volgens eiseres niet aangegaan om te beleggen, maar deze zijn aangegaan met het oog op overige activa, met name de banksaldi, een btw-vordering en te vorderen huur.

30. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat ten aanzien van de financieringslimiet sprake is van een doorlopende toets waaraan te allen tijde voldaan moet worden. Uit de parlementaire geschiedenis leidt de rechtbank af dat tijdelijke schulden daarbij echter buiten aanmerking kunnen worden gelaten. Bij vooruit gefactureerde huur, te betalen rente en te betalen btw is naar het oordeel van de rechtbank sprake van dergelijke tijdelijke schulden die buiten aanmerking dienen te worden gelaten bij het bepalen of aan de financieringstoets is voldaan. Afgezien daarvan gaat verweerder bij zijn stellingen uit van een onjuiste wetstoepassing door de boekwaarde van het onroerend goed af te zetten tegen het totaal van de schulden, daarmee alle schulden toerekenend aan het onroerend goed en niet aan de overige activa. Uit de wettekst volgt immers dat (de boekwaarde van) het onroerend goed voor maximaal 60% mag worden gefinancierd met vreemd vermogen en overige beleggingen met maximaal 20% vreemd vermogen. Zoals eiseres terecht heeft gesteld, zijn de kortlopende schulden niet aangegaan ter financiering van de belegging in het vastgoed, maar houden deze verband met vlottende activa. Deze schulden dienen daarom niet in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling of aan de toets wordt voldaan.

31. Wanneer de toets op de juiste wijze wordt toegepast, wordt de financieringslimiet in geen van de jaren overschreden. Het gelijk is wat betreft dit geschilpunt aan eiseres.

32. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres aan de overige eisen van artikel 28 Wet Vpb voldoet. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat aan de beleggingseis en de financieringslimiet is voldaan, kan eiseres aanspraak maken op het regime voor fiscale beleggingsinstellingen en is het nihiltarief voor de vennootschapsbelasting van toepassing.

Zakelijkheid van de rente

33. Nu het nihiltarief voor de vennootschapsbelasting van toepassing is, behoeft de vraag of de overeengekomen rente op de aandeelhoudersleningen voor het bepalen van de belastbare winst aanvaardbaar is geen behandeling meer.

Slotsom

34. Gelet op het hiervoor overwogene zullen de beroepen gegrond worden verklaard, en zullen de aanslagen vennootschapsbelasting 2014 tot en met 2017 verminderd worden tot nihil, met dienovereenkomstige vermindering van de beschikkingen belastingrente.

Proceskosten

35. De rechtbank zal verweerder veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van eiseres. De rechtbank is van oordeel dat zowel in bezwaar als beroep sprake is van samenhang tussen deze zaken en die van de overige belastingplichtigen die op de zitting van 15 maart 2022 zijn behandeld, nu de gemaakte bezwaren en ingestelde beroepen door verweerder en de bestuursrechter gelijktijdig of nagenoeg gelijktijdig zijn behandeld, rechtsbijstand is verleend door dezelfde gemachtigden, en de werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek konden zijn.

36. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.084 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1,5 vanwege vier of meer samenhangende zaken). Daarvan zal 25% worden toegekend in deze zaken, en de overige 75% in de met deze zaken samenhangende zaken met de nummers HAA 20/869 tot en met HAA 20/872, HAA 20/874 tot en met HAA 20/876, HAA 21/3367 en HAA 21/3368).

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart de beroepen gegrond;
• vernietigt de uitspraken op bezwaar;
• vermindert de aanslagen Vpb 2014 tot en met 2017 tot nihil, met dienovereenkomstige vermindering van de beschikkingen belastingrente;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 771;
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.H. de Soeten, voorzitter, en mr. H. de Jong en mr. W.P. Blokland, leden, in aanwezigheid van mr. S. Bakker, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 26 april 2022.