Standpunt over Unierecht en de toepassing van artikel 15b Wet VpB 1969 op woningbouwcorporaties

KG:040:2025:1 Het Unierecht en de toepassing van artikel 15b Wet Vpb 1969 op woningbouwcorporaties

Publicatiedatum 12-03-2025, 15:45 | Laatste update 13-03-2025, 11:00 | Standpunt

Aanleiding

Woningcorporaties in de zin van artikel 19 van de Woningwet (hierna: woco’s) financieren hun (vastgoed)activiteiten met eigen en vreemd vermogen. Artikel 15b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969), de zogenoemde earningsstrippingmaatregel (hierna: ES), brengt voor een groot aantal woco’s mee dat zij een deel van de rentelasten niet in aftrek kunnen brengen op de winst. Voorts biedt artikel 15b, vijfde lid, Wet Vpb 1969 veelal geen soelaas, omdat woco’s over onvoldoende winstcapaciteit beschikken om de voortgewentelde rente te vergelden in een later belastingjaar.

In toenemende mate komen woco’s met een beroep op het Unierecht in bezwaar tegen de ES. Zij betogen dat het Unierecht noopt tot een specifieke vrijstelling van woco’s van de ES (hierna: woco-vrijstelling). De in bezwaar gekomen woco’s zijn uitsluitend actief op Nederlands grondgebied. De bezwaren betreffen de navolgende vragen.

Vragen

1. Verbiedt Richtlijn (EU) 2016/1164 van 12 juli 2016 zoals gewijzigd bij Richtlijn (EU) 2017/952 van 29 mei 2017, beter bekend als de Anti Tax Avoidance Directive, afgekort ATAD1 (hierna: de ATAD), een woco-vrijstelling?
2. Als het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, verplicht de ATAD tot implementatie van een woco-vrijstelling?
3. Als het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, schendt de Uniewetgever alsdan primair Unierecht door sociale woningbouw niet te begrijpen onder artikel 4, vierde lid, onderdeel b, ATAD (de infrastructuurvrijstelling) en, zo ja, volgt daaruit dat woco’s vrijgesteld moeten worden van de ES?
4. Als het antwoord op vraag 2 ontkennend luidt, schendt de Nederlandse wetgever alsdan primair Unierecht door niet te voorzien in een volledige dan wel gedeeltelijke woco-vrijstelling (dat laatste in zoverre het betreft vóór 25 oktober 2018 aangegane schulden ter realisering van sociale woningbouwprojecten?)
5. Komt bij de afdoening van de onderhavige bezwaren mede betekenis toe aan staatssteunrisico’s?

Antwoorden

1. Ja, omdat de tekst van artikel 4 ATAD zich verzet tegen een woco-vrijstelling. Daarnaast doen doel en context van de ATAD geen afbreuk aan de duidelijke tekst van de ATAD.
2. Nee, omdat de ATAD niet verplicht tot implementatie van een toegestane vrijstellingsgrond. Hierbij zij vooropgesteld dat artikel 4 ATAD als zodanig de lidstaten niet de plicht maar de mogelijkheid biedt om een toegestane vrijstellingsgrond te implementeren.
   Voorts is de ATAD een zogenoemde minimumharmonisatierichtlijn. Dergelijke richtlijnen bieden de lidstaten de ruimte om te kiezen voor een strengere implementatie.  
   Bovendien kunnen woco’s slechts worden vrijgesteld van de ES wanneer de inspecteur de nationale wet contra legem zou uitleggen. Het beginsel van richtlijnconforme uitlegging noopt niet tot een dergelijke uitleg.
3. Nee, ten eerste heeft de Uniewetgever geen (kennelijke) beoordelingsfout gemaakt door sociale woningbouw niet te begrijpen onder artikel 4, vierde lid, onderdeel b, ATAD. Ten tweede zou dat, als dat wel zo zou zijn, niet leiden tot een woco-vrijstelling. Het staat een lidstaat immers vrij om een facultatieve vrijstelling al dan niet te implementeren.
4. Nee, ten eerste omdat het ontbreken van een woco-vrijstelling in artikel 15b Wet Vpb 1969 niet kan worden getoetst aan (i) het EU-evenredigheidsbeginsel, (ii) artikel 20 Handvest (eenieder is gelijk voor de wet) of (iii) de fundamentele vrijheden. Het voorgaande geldt ongeacht of sprake is van uitputtende harmonisatie.  
   Ten tweede doet zich geen materiële schending voor. Gelet op de beoordelingsmarge die de ATAD aan de lidstaten toekent is schending van het EU-evenredigheids- en gelijkheidsbeginsel slechts aan de orde bij een ‘kennelijke’ beoordelingsfout van de Nederlandse wetgever. Daarvan is geen sprake.
5. Ja.

Beschouwing

1. De ATAD verbiedt een woco-vrijstelling

1.1. Beoordelingskader

Bij de uitleg van een richtlijnbepaling moet gekeken worden naar (i) de tekst, (ii) de context en (iii) de doelstellingen die met de desbetreffende regeling worden nagestreefd. Hierbij zij verwezen naar punt 73 van het arrest Poplawksi II (C-573/17), punt 59 van het arrest Telecom Italia (C-34/19) en punt 94 van het arrest Belgian Association of Tax Lawyers e.a. (C-623/22). Laatstgenoemd punt luidt:

‘Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet enkel rekening worden gehouden met haar bewoordingen, maar ook met haar context en met de doelstellingen die worden nagestreefd met de regeling waarvan zij deel uitmaakt [arrest van 20 oktober 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Verwijdering van een slachtoffer van mensenhandel), C‑66/21, EU:C:2022:809, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak.’

Aan de tekst van een richtlijnbepaling komt doorslaggevend belang toe indien die is geformuleerd in duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen. Het voorgaande kan worden afgeleid uit onder andere punt 31 van het arrest ECB (C-220/03), punt 48 van het arrest Carboni (C-263/06) en punt 44 van het arrest Les Vergers du Vieux Tauves (C-48/07). Eerstgenoemd punt luidt voor zover relevant:

‘(…). Hoewel een bepaling in een overeenkomst in beginsel ‘in het licht’ van haar juridische context kan worden uitgelegd om een redactionele onduidelijkheid op te lossen, mag een dergelijke uitlegging er niet toe leiden dat aan de duidelijke en precieze bewoordingen van deze bepaling elk nuttig effect wordt ontnomen.’

1.2. Tekstueel uitgangspunt van de ATAD

Woco’s zijn integraal Vpb-plichtig (artikel 2, zesde lid, juncto artikel 2, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb 1969). De ATAD preciseert dat de ES in beginsel betrekking moet hebben op (i) alle Vpb-plichtigen en (ii) alle schulden. Ten aanzien van punt (i) wordt verwezen naar artikel 1, eerste lid, ATAD. Daarin staat dat de ATAD van toepassing is op alle belastingplichtigen die in een of meer lidstaten aan de vennootschapsbelasting worden onderworpen. Ten aanzien van punt (ii) wordt in het bijzonder gerefereerd aan de derde volzin van punt 7 van de preambule. Die volzin luidt:

‘De regel inzake renteaftrekbeperking moet gelden ter zake van het financieringskostensurplus van een belastingplichtige, zonder dat een onderscheid wordt gemaakt naargelang deze lasten voortvloeien uit een schuld die in het binnenland of grensoverschrijdend in een andere EU-lidstaat dan wel in een derde land is aangegaan, of naargelang zij hun oorsprong vinden bij derden, gelieerde ondernemingen dan wel binnen een concern.’

Deze passage ligt volledig in lijn met punt 9 van BEPS Action 4 Report. Dat punt luidt:

‘Action 4 is focused on the use of third party, related party and intragroup debt to achieve excessive interest deductions or to finance the production of exempt or deferred income. A best practice approach to tackling these issues should apply to all forms of interest and payments equivalent to interest, to ensure that groups in an equivalent position are treated consistently and to reduce the risk of a rule being avoided by a group structuring its borrowings into a different legal form. Base erosion and profit shifting can arise from arrangements using third party debt (e.g. where one entity or country bears an excessive proportion of the group’s total net third party interest expense) and intragroup debt (e.g. where a group uses intragroup interest expense to shift taxable income from high tax to low tax countries). It can also occur where payments are made to a lender outside a country or within the same country. (…). In order to be effective in tackling base erosion and profit shifting, a best practice approach should therefore apply to all of these situations.’

1.3. Tekst voorziet niet in woco-vrijstelling

Waar de ATAD voorziet in diverse uitzonderingen en vrijstellingsgronden, omvat de ATAD nergens, ook niet in artikel 4 ATAD, een specifieke woco-vrijstelling. Zie in deze zin ook antwoord 3 uit de brief van de minister van Volkshuisvesting en Ruimtelijke Ordening van 3 februari 2025. In die brief wordt antwoord gegeven op Kamervragen over de evaluatie per 31 juli 2024 van de ATAD.

De wel in artikel 4 ATAD vermelde vrijstellingsgronden bieden evenmin ruimte voor een specifieke woco-vrijstelling. Dit wordt per vrijstellingsgrond nader toegelicht.

a) financiële instelling

Allereerst kan een woco niet als een financiële instelling in de zin van artikel 2, vijfde lid, ATAD worden beschouwd. Hierdoor valt de vrijstellingsgrond van artikel 4, zevende lid, ATAD af.

b) langlopende openbare infrastructuurprojecten

Voorts kan een woco-vrijstelling niet worden gebaseerd op de vrijstellingsgrond voor langlopende openbare infrastructuurprojecten. Voor de toepassing van de ATAD wordt onder een dergelijk project verstaan ‘dat bedoeld is om een grootschalig actief dat door een lidstaat wordt beschouwd als zijnde van algemeen belang, te leveren, te verbeteren, te exploiteren en/of te onderhouden’. Zie dienaangaande artikel 4, vierde lid, onderdeel b, ATAD.

Volgens de Europese Commissie is deze vrijstellingsgrond (kennelijk) niet relevant voor woco’s. Zie in het bijzonder de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 13 december 2019, Kamerstukken I 2019/20, 35241, nr. J. In die brief reageert de staatssecretaris op vragen van de Eerste Kamer over de mogelijkheid om woco’s van de ES uit te zonderen. Uit die brief kan worden afgeleid dat de Europese Commissie sociale woningbouw niet beschouwt als een infrastructuurproject in de zin van artikel 4, vierde lid, onderdeel b, ATAD.

Zie in deze zin ook de brief van 16 april 2024 van de Staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken II 2023/24, 32140. nr 184, blz. 15:

‘Ook de mogelijkheid om woningcorporaties uit te zonderen van de renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting als gevolg van de ATAD1-richtlijn, zou een zeer onzeker traject zijn, waarbij naast de vraag of dit binnen de ATAD-regels zou kunnen ook staatssteun een rol speelt. Om gebruik te kunnen maken van de uitzondering in de ATAD1-richtlijn voor langlopende openbareinfrastructuurprojecten moet aan vier voorwaarden voldaan worden; het moet gaan om 1) een project, dat 2) infrastructuur betreft, een 3) openbaar karakter heeft en 4) voor de lange termijn wordt gerealiseerd. Het lijkt moeilijk te beargumenteren dat sociale woningbouw aan deze voorwaarden voldoet. Bij langlopende openbare-infrastructuurprojecten moet in het bijzonder gedacht worden aan wegen, bruggen en tunnels. Bovendien is in de nationale implementatie van de ATAD1-richtlijn altijd het uitgangspunt gehanteerd dat gebouwen niet als (klassieke) infrastructuur gelden.’

Zie in gelijke zin antwoord 15 van de eerder aangehaalde brief van 3 februari 2025.

Er geldt nog een vijfde voorwaarde, namelijk dat het moet gaan om een ‘grootschalig actief’. Ook dat laat zich bij individuele sociale (huur)woningen dan wel bij een complex van dergelijke woningen lastig denken.

Voor een aanzienlijk aantal woco’s geldt bovendien dat zij zich eveneens – weliswaar op (beduidend) kleinere schaal – bezighouden met de verhuur en verkoop van vrije sector woningen, zorgwoningen, bedrijfsvastgoed en parkeergelegenheden. Die vastgoedactiviteiten kwalificeren – anders dan de verhuur en verkoop van sociale woningen – niet als een dienst van algemeen (economisch) belang, hetgeen wel wordt vereist (zie de eerder aangehaalde definitie). Daarnaast staan doorgaans financiële activa op de balans van een woco. Ook dergelijke (met vreemd vermogen gefinancierde) activa vallen buiten de scope van de infrastructuurvrijstelling.   

c) overige vrijstellingsgronden

Ten aanzien van de overige facultatieve vrijstellingsgronden, te weten (i) de standalone-uitzondering, (ii) de groepsuitzondering en (iii) de uitzondering voor bestaande leningen (ergo: leningen die voor 17 juni 2016 zijn aangegaan) geldt het volgende. Al deze uitzonderingsgronden zijn afhankelijk van de feitelijke situatie. Daarom kan op deze gronden evenmin een wettelijke vrijstelling voor woco’s worden gebaseerd. Zulks geldt te meer omdat een behoorlijk aantal woco’s niet alleen participeert in dochtervennootschappen maar ook geregeld nieuwe financieringen aangaat.

1.4. Doel en context van de ATAD

Hierna wordt volledigheidshalve, voor het geval de tekst van de ATAD niet eenduidig is, ingegaan op doel en context van de ATAD. De woco’s betogen in dat verband dat hun schulden niet worden ingegeven door BEPS (base erosion and profit shifting)-motieven. Zij menen daar – a contrario – een recht op renteaftrek aan te ontlenen. Dat betoog is onjuist. Zelfs al zou sprake zijn van ‘niet-BEPS-schulden’, dan nog verzet de ATAD zich niet tegen het onderwerpen van woco’s aan de ES.

Artikel 4 en artikel 6 ATAD (de General Anti Abuse Rule: de GAAR) verplichten de lidstaten om onder bepaalde condities de aftrek van excessieve onderscheidenlijk volstrekt kunstmatige rentelasten te weigeren (zie respectievelijk punt 6 en punt 11 van de preambule bij de ATAD). Deze bepalingen beletten de lidstaten echter geenszins om desgewenst nadere voorwaarden te verbinden aan de aftrekbaarheid van rentelasten. De ATAD is immers een zogenoemde minimumharmonisatierichtlijn.

Dat volgt uit de punten 2, 3 en 16 van de preambule en uit artikel 3 ATAD. Dat artikel luidt:

‘Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke bepalingen die tot doel hebben een hoger niveau van bescherming te garanderen voor binnenlandse vennootschapsbelastinggrondslagen.’

In lijn daarmee merkt de Europese Commissie op blz. 2 van het eerste evaluatierapport van ATAD van 19 augustus 2020 (COM(2020) 383) het volgende op:

‘(…). Aangezien de ATAD een richtlijn betreffende minimumnormen is, kunnen de lidstaten in hun nationale wetgeving tot omzetting van de ATAD bovendien striktere regels opnemen dan de richtlijn zelf voorschrijft, op voorwaarde dat dergelijke maatregelen in overeenstemming zijn met de fundamentele vrijheden van de interne markt.’

Het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ) huldigt een vergelijkbare kijk op de aard van minimumharmonisatierichtlijnen. Zie bijvoorbeeld punt 35 van het arrest Borsana (C-2/97):

‘Richtlijn 90/394 is vastgesteld op basis van artikel 118 A van het Verdrag en bevat ‘minimumvoorschriften’ betreffende de bescherming van de werknemers tegen de risico's van blootstelling aan carcinogene agentia op het werk. Zoals het Hof in zijn arrest van 12 november 1996, Verenigd Koninkrijk/Raad (C-84/94, Jurispr. blz. I-5755, punt 17) heeft verklaard, betekent de in artikel 118 A gebezigde en in artikel 1 van richtlijn 90/394 overgenomen uitdrukking ‘minimumvoorschriften’, dat de lidstaten strengere normen mogen vaststellen dan in het kader van gemeenschapsacties zijn vastgesteld. (…).’

Waar de ATAD een minimum aan harmonisatie voorschrijft behelst artikel 15b Wet Vpb 1969 niet alleen de implementatie van artikel 4 ATAD. Met artikel 15b Wet Vpb 1969 wordt ‘vooral’ een nationale doelstelling nagestreefd: het bevorderen van een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen.

Zie in dat kader antwoord 1 in de al vermelde brief van 3 februari 2025. Zoals blijkt uit de navolgende passage heeft de Nederlandse wetgever vanwege die nationale doelstelling afgezien van implementatie van een standalone-uitzondering en een groepsuitzondering:

‘Het kabinet kiest bij de implementatie van de earningsstrippingmaatregel voor een robuuste vormgeving, hetgeen inhoudt dat de vormgeving op onderdelen aanzienlijk verdergaat dan de in ATAD1 opgenomen minimumstandaard. De zogenoemde groepsuitzondering wordt bijvoorbeeld niet opgenomen in de earningsstrippingmaatregel, terwijl ATAD1 die wel toestaat. Ook van de in ATAD1 opgenomen uitzondering voor op zichzelf staande entiteiten wordt geen gebruik gemaakt. (…) Als gevolg van de keuze voor deze robuuste vormgeving wordt niet alleen opgetreden tegen grondslaguitholling, maar wordt vooral een meer gelijke fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen bij alle belastingplichtigen in de vennootschapsbelasting nagestreefd.’ [Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 7, p. 17 en 18]

Onder meer vanwege die nationale doelstelling is artikel 15b Wet Vpb 1969 ook van toepassing op woco’s. Zie in die zin de navolgende passage:

‘De earningsstrippingmaatregel is een generieke maatregel met vooral een meer gelijke fiscale behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen als doel. De maatregel is gericht op alle vennootschapsbelastingplichtigen, waaronder dus ook woningcorporaties. Een in beginsel niet wettelijk gelimiteerde stimulans om ondernemingsactiviteiten met vreemd vermogen te financieren, leidt naar de mening van het kabinet onder meer tot grotere faillissementsrisico’s. Met een robuuste earningsstrippingmaatregel wordt dit bestreden en wordt de schokbestendigheid van de Nederlandse economie groter. Dat levert stabielere bedrijven en gezondere economische verhoudingen op, zeker bij tegenslag. Dat gaat ook op voor woningcorporaties. Het kabinet is daarnaast van mening dat een uitzondering voor woningcorporaties in de earningsstrippingmaatregel niet mogelijk is, omdat het kabinet meent dat de eerste EU-richtlijn antibelastingontwijking daarvoor niet in een uitzondering voorziet.’ Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 7, p. 19 en 20

2. Geen implementatieverplichting ten aanzien van toegestane vrijstellingsgronden

In dit onderdeel wordt van de veronderstelling uitgegaan dat de ATAD zich niet verzet tegen een specifieke woco-vrijstelling maar juist voorziet in de mogelijkheid daarvan. Alsdan rijst de vraag of de ATAD wordt geschonden als de nationale wet niet voorziet in een dergelijke vrijstelling. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend, hetgeen hierna wordt toegelicht.

2.1. Keuzeregeling

Met betrekking tot dit punt is relevant dat voor alle in de ATAD opgesomde vrijstellingsgronden geldt dat een lidstaat daarvan gebruik kan maken.

Die woordkeus maakt duidelijk dat de lidstaten niet de verplichting maar de mogelijkheid hebben om te voorzien in een vrijstelling. Zie in dit kader punt 33 van het arrest Sabou (C-276/12). Voormeld punt luidt:

‘Het Hof heeft tevens opgemerkt dat de belastingdienst van een lidstaat volgens de bewoordingen van artikel 2, lid 1, van richtlijn 77/799 de belastingdienst van een andere lidstaat ‘kan’ verzoeken om inlichtingen die hij zelf niet kan krijgen. Het Hof heeft aldus benadrukt dat de Uniewetgever, met het gebruik van het woord ‘kan’, heeft aangegeven dat de nationale belastingdiensten de mogelijkheid maar niet de verplichting hebben om een dergelijk verzoek te doen (zie in die zin arrest Twoh International, reeds aangehaald, punt 32).’

Kortom, lidstaten kunnen op grond van de duidelijke tekst van de ATAD afzien van implementatie van een in beginsel toegestane vrijstellingsgrond. Doel en context van de ATAD doen aan die keuzevrijheid niet(s) af. Voor een nadere motivering wordt verwezen naar onderdeel 1.4 van deze beschouwing.

Ook overigens legt – anders dan een aantal woco’s betoogt – de ATAD geen verplichting aan Nederland op om woco’s vrij te stellen, ongeacht of (i) de rente bij de woco-crediteur wordt onderworpen aan belastingheffing en (ii) ongeacht of de voortgewentelde rente in een later jaar effectief kan worden vergolden.

Met betrekking tot punt (i) geldt dat de ATAD zich er juist tegen verzet dat de toepassing van de ES afhankelijk wordt gemaakt van de onderworpenheid van de rente op het niveau van de crediteur. Immers, artikel 4 ATAD voorziet niet in de mogelijkheid om af te zien van de ES als de rente bij de crediteur wordt onderworpen.

Met betrekking tot punt (ii) volgt uit artikel 4, zesde lid, ATAD dat de Uniewetgever het niet bezwaarlijk vindt dat de ES rechtens dan wel de facto leidt tot een permanente aftrekbeperking onderscheidenlijk totaalwinstcorrectie. De lidstaten hebben immers het recht, niet de plicht, om te voorzien in een voortwentelingsfaciliteit als een deel van het financieringskostensurplus in enig jaar niet voor aftrek in aanmerking komt. Daarnaast laat de ATAD, zoals al gememoreerd, expliciet toe dat strengere maatregelen worden geïmplementeerd dan het door de ATAD voorgeschreven minimum.

2.2. Conclusie: geen spanning met de ATAD

De ATAD verzet zich niet tegen de toepassing van artikel 15b Wet Vpb 1969 op woco’s, primair omdat de ATAD een specifieke woco-vrijstelling niet toestaat (zie onderdeel 1) en subsidiair (als de ATAD een dergelijke vrijstelling wel toestaat), omdat de ATAD niet verplicht tot implementatie van een toegestane vrijstellingsgrond (zie onderdeel 2.1).

Voor de volledigheid zij er tot slot op gewezen dat de woco’s alleen vrijgesteld kunnen worden van de ES wanneer de inspecteur de wet contra legem zou uitleggen. Het leerstuk van de richtlijnconforme uitlegging noopt niet tot een dergelijke uitleg. In dat kader wordt gerefereerd aan punt 66 van het arrest Ognyanov (C-554/14) en punt 222 van het arrest BMW Bank e.a. (C-38/21).

3. Uniewetgever en primair Unierecht

Naast het beroep op strijd met de ATAD betogen de woco’s dat de weigering om in artikel 4, vierde lid, ATAD te voorzien in een vrijstellingsmogelijkheid voor woco-schulden neerkomt op een schending door de Uniewetgever van:

1. het algemene EU-evenredigheidsbeginsel,
2. artikel 20 Handvest (gelijkheidsbeginsel), dan wel
3. artikel 36 Handvest.

Dat betoog faalt, primair omdat het zonder gevolg blijft (zie onderdeel 3.1) en subsidiair omdat van een zodanige schending geen sprake is (zie onderdeel 3.2).

3.1. Een eventuele schending blijft zonder gevolgen

Reeds vanwege het facultatieve karakter van de in de ATAD neergelegde vrijstellingen kan in het midden blijven of sprake is van een schending als vermeld in onderdeel 3. Een eventuele schending impliceert immers nog geen verplichting om te voorzien in een woco-vrijstelling.

3.2. Van een schending is geen sprake

Mocht toch een inhoudelijke beoordeling noodzakelijk zijn, dan dient met de volgende aspecten rekening gehouden te worden.

Rechtstreekse werking

In de eerste plaats is twijfelachtig of artikel 36 Handvest rechtstreekse werking heeft. Deze bepaling luidt:

‘De Europese Unie erkent en eerbiedigt overeenkomstig de Verdragen de toegang tot diensten van algemeen economisch belang die in de nationale wetgevingen en praktijken is geregeld, teneinde de sociale en territoriale samenhang van de Unie te bevorderen.’

Dit artikel regelt aldus de wisselwerking tussen de Europese Unie en de lidstaten aangaande DAEB-regelgeving, in die zin dat de Unie in beginsel de DAEB-regelgeving van de lidstaten moet respecteren. Zie in dat kader ook de toelichting op deze bepaling in het Publicatieblad van de Europese Unie (2007/C303/02). Concrete rechten worden niet aan particulieren toegekend. In dat kader is relevant dat de volledige draagwijdte van artikel 36 Handvest afhangt van de inrichting van het nationale recht. In het arrest Association de médiation sociale (C-176/12) heeft het HvJ beslist dat dergelijke Handvestbepalingen geen rechtstreekse werking hebben. Zie de punten 44 t/m 48 van laatstgenoemd arrest.

Beoordelingsmaatstaf

In de tweede plaats is het vaste rechtspraak dat een belastingmaatregel van de Uniewetgever alleen in strijd komt met het algemene EU-evenredigheids- dan wel gelijkheidsbeginsel indien de Uniewetgever een ‘kennelijke’ beoordelingsfout heeft gemaakt. In dat kader wordt verwezen naar punt 14 van het arrest Fedesa (C-331/88), punt 54 van het arrest RPO (C-390/15), de punten 56 en 57 van het arrest Italië/Raad van de Europese Unie (C-611/17) en punt 26 van het arrest Belgian Association of Tax Lawyers e.a. (C-623/22).

Een dergelijke fout doet zich sporadisch voor, vooral bij richtlijnen die betrekking hebben op directe belastingen. Zie ook A-G Wattel (ECLI:NL:PHR:2023:420):

’10.13 (…) Het HvJ acht secundair EU-recht immers zelden in strijd met primair EU-recht, hoogstens bij een verkeerde keuze van rechtsbasis in het VEU- of het VwEU-Verdrag. Dat geldt te meer op het terrein van de directe belastingen, waar voor de totstandkoming van Unierecht unanimiteit is vereist en het HvJ zéér terughoudend is in het désavoueren van de daardoor – zeker in misbruikbestrijdingskwesties – zeer moeizaam bereikte harmonisatie.’

OESO

In de derde plaats kan uit de punten 64 t/m 69 van BEPS Action 4 Final Report worden afgeleid dat de OESO ten principale sceptisch staat tegenover een ES-vrijstellingsgrond die verband houdt met de financiering van particuliere activa met een publieke functie.

De OESO ziet alleen ruimte voor een dergelijke optionele vrijstellingsgrond als deze wordt gekoppeld aan strikte voorwaarden, waaronder de voorwaarden dat (i) de gefinancierde activa minstens 10 jaar geëxploiteerd worden, (ii) de private partij niet naar eigen inzicht over kan gaan tot vervreemding van de gefinancierde activa en (iii) de geldverstrekker alleen een verhaalsrecht krijgt op de activa en winst van het gefinancierde project.

Deze zienswijze laat weinig tot geen ruimte voor een specifieke woco-vrijstelling. Hierbij zij opgemerkt dat ook in het Unierecht in de regel grote betekenis toekomt aan het gedachtegoed van de OESO, zie bijvoorbeeld punt 18 van het arrest HB en IC (C-168/19 en C-169/19).

Vastgoed en risico op BEPS

In de vierde plaats leent vastgoed zich bij uitstek voor excessieve financiering met vreemd vermogen, ongeacht de aard van het vastgoed: DAEB dan wel niet-DAEB. Beide vormen leveren immers een stabiele inkomensstroom op hetgeen voor vreemd vermogensverschaffers aantrekkelijk is.

ES en Nederlandse-wocoregelgeving

In de vijfde plaats komt de generieke ES-regeling niet in conflict met de Nederlandse regelgeving die specifiek betrekking heeft op woco’s, althans dat is tot dusverre niet aannemelijk gemaakt.

4. Nederlandse wetgever en primair Unierecht

Verder betogen de woco’s dat de Nederlandse wetgever, door af te zien van een woco-vrijstelling, in strijd heeft gehandeld met het algemene EU-evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en de fundamentele vrijheden.

Dat betoog faalt, primair omdat een dergelijke toetsing niet mogelijk is (zie onderdeel 4.1) en subsidiair omdat van een zodanige strijdigheid geen sprake is (zie onderdeel 4.2 e.v.).

4.1. Geen toetsing mogelijk

Bij de vraag of toetsing aan dit primaire Unierecht mogelijk is wordt onderscheid gemaakt tussen de situatie dat de ATAD zich verzet tegen een woco-vrijstelling (uitputtende harmonisatie) en de situatie dat de ATAD een woco-vrijstelling toestaat (geen uitputtende harmonisatie).

Uitputtende harmonisatie

Het is vaste rechtspraak dat een nationale bepaling niet aan het primaire Unierecht kan worden getoetst in zoverre sprake is van uitputtende harmonisatie. Zie dienaangaande punt 19 van het arrest Euro Park Service (C-14/16), punt 45 van het arrest Viva Telecom Bulgaria (C-257/20) en onderdeel 8 van de conclusie van A-G Wattel van 12 april 2023 (ECLI:NL:PHR:2023:420).

Geen uitputtende harmonisatie

Als geen sprake is van uitputtende harmonisatie is toetsing aan voormeld primair Unierecht evenmin mogelijk.

Ten aanzien van het EU-evenredigheids- en gelijkheidsbeginsel geldt dat, voor zover een nationale bepaling verder strekt dan een minimumharmonisatierichtlijn voorschrijft, die bepaling niet aan die beginselen kan worden getoetst, ook als een dergelijk beginsel is gecodificeerd in het Handvest. Zie de punten 36 t/m 40 van het arrest Borsana (C-2/97), 58 t/m 64 van het arrest Deponiezweckverband Eiterköpfe (C-6/03) en 32 en 33 van het arrest Hernández (C-198/13).

Voor het verderstrekkende deel wordt namelijk geen uitvoering gegeven aan het Unierecht.

Zoals toegelicht in onderdeel 1.4 streeft de wetgever met artikel 15b Wet Vpb 1969 ‘vooral’ naar een meer gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen.

Ten aanzien van het beroep op de EU-vrijheden zij erop gewezen dat de in bezwaar komende woco’s louter actief zijn op Nederlands grondgebied. In die context kan in de regel geen beroep op de vrijheden worden gedaan, zoals onder andere is beslist in punt 47 van het arrest Ullens de Schooten (C-268/15).

4.2. Beoordelingsmaatstaf: ‘kennelijke’ beoordelingsfout

In onderdeel 3 is ingegaan op de vraag of de Uniewetgever het EU-evenredigheid- of gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. De daarbij aan te leggen beoordelingsmaatstaf geldt ook voor de nationale wetgever in het geval een richtlijn, zoals de ATAD, een (ruime) beoordelingsmarge aan de lidstaten toekent.

In dat kader wordt gewezen op de punten 48 t/m 50 van het arrest Borsana (C-2/97) en de punten 18, 23 en 25 van het arrest Herdijk (C-613/23). Zie in deze zin ook de punten 42 t/m 45 van de conclusie van A-G Kokott in de zaak Casino de Spa e.a. (C-741/22).

Met betrekking tot beide hiervoor genoemde beginselen moet dus worden beoordeeld of de Nederlandse wetgever een ‘kennelijke’ beoordelingsfout heeft gemaakt door niet te voorzien in een woco-vrijstelling.

4.3. Geen materiële schending van het EU-evenredigheidsbeginsel

Het algemene Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel houdt voor de lidstaten in dat zij middelen moeten kunnen aanwenden waarmee het door het nationale recht nagestreefde doel doeltreffend kan worden bereikt, maar waarmee tegelijk de doelstellingen en beginselen van de betrokken Unieregeling zo min mogelijk worden aangetast. Zie punt 24 van het arrest Herdijk (C-613/23). 

Een schending van dit beginsel door de nationale wetgever kan zich niet voordoen voor zover de ATAD zich verzet tegen een vrijstelling. Hierna wordt daarom uitgegaan van de veronderstelling dat de ATAD (wel) de mogelijkheid biedt om woco’s (als groep) vrij te stellen. Ook dan leidt het onderwerpen van woco’s aan de ES echter niet tot een (kennelijk) onevenredig resultaat.  

Hierbij is onder andere van belang dat (i) de ATAD een zogenoemde minimumharmonisatierichtlijn is, (ii) de artikel 4-ATAD-vrijstellingsgronden facultatief zijn en (iii) de ATAD niet voorziet in een vrijstellingsgrond die het mogelijk maakt om woco’s (als groep) van de ES uit te zonderen (zie onderdeel 1.3). Mede gelet hierop kan het onderwerpen van woco’s aan de ES niet ten koste gaan van de nuttige werking van ATAD dan wel enig ander secundair Unierecht. Een schending van het EU-evenredigheidsbeginsel is daarom niet aan de orde.

4.4. Geen materiële schending van artikel 20 Handvest

Met betrekking tot het beroep op het gelijkheidsbeginsel trekken de woco’s de parallel met de PPS-vrijstelling voor schulden die vóór 25 oktober 2018 zijn aangegaan (zie voor een toelichting op deze vrijstelling antwoord 5 in de al gememoreerde brief van 3 februari 2025).

De woco’s betogen kort gezegd dat sociale woningbouw een vergelijkbaar infrastructureel project vormt als de projecten die onder de tijdelijke PPS-vrijstelling zijn gebracht.

De voorgestane parallel gaat echter niet op omdat, zoals betoogd in onderdeel 1.3, de ATAD niet toestaat om sociale woningbouw te rangschikken onder de infrastructuurvrijstelling. Van (een onderscheid tussen) rechtens objectief vergelijkbare situaties is dus geen sprake.

Ook anderszins wordt geen onderscheid gemaakt tussen vergelijkbare gevallen dan wel berust het onderscheid op objectieve en redelijke criteria die een verschillende behandeling rechtvaardigen. Zie voor deze beoordelingsmaatstaf onder andere punt 43 van het arrest Glatzel (C-356/12). De PPS-vrijstelling is immers op de volgende objectieve en unieke criteria gebaseerd (zie Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 3, p. 13 en Kamerstukken II 2018/19, 35030, nr. 8, p. 2):

1. de (decentrale) overheid is tegelijkertijd opdrachtgever en partner van de private partij die (potentieel) wordt geraakt door de ES;
2. het project verkeert uiterlijk op 25 oktober 2018 in de aanbestedingsfase waardoor bij het biedingsproces geen of onvoldoende rekening kan worden gehouden met de gevolgen van de ES voor de private (samenwerkings)partij; en
3. het betreft uitsluitend projecten die verband houden met algemene openbare infrastructuur zoals wegen, tunnels, bruggen en sluizen.

Waar bovendien de Europese Commissie de tijdelijke PPS-vrijstelling expliciet heeft goedgekeurd, heeft zij juist haar bedenkingen geuit om woco’s (op grond van de infrastructuurvrijstelling) vrij te stellen van de ES (zie onderdeel 1.3).

4.5. Geen materiële schending van de fundamentele vrijheden

Het onderwerpen van woco’s aan de ES leidt niet tot een belemmering van de verkeersvrijheden, reeds omdat niet aannemelijk is (gemaakt) dat bij woco’s onderscheid wordt gemaakt tussen de zuiver interne situatie en een vergelijkbare grensoverschrijdende situatie. Zie in dat verband onder andere punt 20 van het arrest Bevola (C-650/16).  

5. Woco-vrijstelling en staatssteunverbod

In de in onderdeel 1.3 gememoreerde brief van 16 april 2024 merkt de staatssecretaris op:

‘Ook de mogelijkheid om woningcorporaties uit te zonderen van de renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting als gevolg van de ATAD1-richtlijn, zou een zeer onzeker traject zijn, waarbij naast de vraag of dit binnen de ATAD-regels zou kunnen ook staatssteun een rol speelt. Om gebruik te kunnen maken van de uitzondering in de ATAD1-richtlijn voor langlopende openbare-infrastructuurprojecten moet aan vier voorwaarden voldaan worden (…).Daarbij geldt bovendien dat zelfs wanneer geaccepteerd zou worden dat sociale woningbouw onder deze uitzondering zou mogen worden vrijgesteld, op dat moment alsnog een staatssteunbeoordeling in het kader van het DAEB-besluit moet plaatsvinden zoals ook bij andere maatregelen in de vennootschapsbelasting zou gelden en hierboven is beschreven. Om die reden zou dit een onzeker traject zijn, en liggen andere mogelijkheden om woningcorporaties financieel tegemoet te komen veel meer voor de hand.’ Kamerstukken II 2023/24, 32140, nr. 184, p. 15

Zie inzake een woco-vrijstelling en mogelijke staatssteun tevens het antwoord op vraag 3, 5, 11, 15 en 17 in de al gememoreerde brief van 3 februari 2025.

In het arrest Eesti Pagar (C-349/17) oordeelt het HvJ:

‘88. In dit verband heeft het Hof gepreciseerd dat het in artikel 108, lid 3, laatste volzin, VWEU neergelegde verbod op de tenuitvoerlegging van voorgenomen steunmaatregelen rechtstreekse werking heeft en dat deze rechtstreekse werking zich uitstrekt tot elke steunmaatregel die zonder kennisgeving tot uitvoering is gebracht (zie in die zin arrest van 21 november 2013, Deutsche Lufthansa, C‑284/12, EU:C:2013:755, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).(…)90. Elke bepaling van het Unierecht die voldoet aan de voorwaarden om rechtstreekse werking te hebben, geldt voor alle autoriteiten van de lidstaten, en dus niet alleen voor de nationale rechters maar ook voor alle bestuursorganen, de gedecentraliseerde instanties daaronder begrepen, en deze autoriteiten zijn gehouden die bepaling toe te passen (zie in die zin arrest van 24 mei 2012, Amia, C‑97/11, EU:C:2012:306, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).’

Uit de aangehaalde passages volgt dat (in elk geval zonder nadere beoordeling en/of kennisgeving) de inspecteur geen ruimte heeft om in de lopende bezwaren een woco-vrijstelling toe te passen, zelfs als de ATAD dat zou toestaan. Zoals blijkt uit het voorgaande is dat laatste niet het geval en al mocht dat anders zijn, dan zou dat een staatssteunrisico niet wegnemen (zie ook de voorlaatste volzin van punt 8 van de preambule bij de ATAD).

Overigens zij opgemerkt dat de woco’s al in aanmerking komen voor een omvangrijk steunpakket, zie het besluit van de Europese Commissie van 15 december 2009 (C(2009)9963) over staatssteun en woco’s.