Juiste toepassing BOR na ruziesplitsing

1.1. Op 25 september 2013 heeft de belanghebbende [X] van zijn moeder (de schenkster) alle aandelen [B] Beheer BV gekregen. In de aangifte schenkbelasting heeft hij gevraagd om toepassing van de belastingvrijstelling bij bedrijfsopvolging (art. 35b Successiewet 1956) (SW).

1.2. De schenkster hield via een persoonlijke houdstervennootschap 49 procent in een tussenholding met diverse dochtervennootschappen die gehoor- en optiekcentra exploiteerden. Die activiteiten duid ik hierna aan met Horen en Zien. In 2011 is de tussenholding gesplitst op basis van art. 2:334cc BW (‘ruziesplitsing’) waarbij de deelnemingen in Horen werden toegedeeld aan de schenkster en die in Zien aan de andere (indirecte) aandeelhouder (belanghebbendes neef; opticien) in de tussenholding.

1.3. De Inspecteur heeft de vrijstelling van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) voor slechts 49% van de waarde van de geschonken aandelen toegepast omdat volgens hem voor slechts 49% is voldaan aan de in art. 35d(1)(c) SW opgenomen indirecte bezitseis dat de ‘geschonken’ vennootschap op het moment van schenken haar onderneming –geconsolideerd bezien – minstens vijf jaren moet hebben gedreven.1 De belanghebbende daarentegen meent dat voor 100% aan de bezitseis wordt voldaan.2

1.4. Dit is de tweede cassatieronde in deze zaak. In HR BNB 2023/973 oordeelde u dat voor de toepassing van de vijfjaars-bezitseis vast moet staan of de vóór de ruziesplitsing aan de gesplitste tussenhoudster toe te rekenen activiteiten Horen en Zien één objectieve onderneming waren en of de schenkster bij de ruziesplitsing een met haar indirecte belang overeenstemmend deel van die activiteiten heeft verkregen. U heeft de zaak verwezen naar het Hof Arnhem-Leeuwarden om dat uit te zoeken.

1.5. Het Hof Arnhem-Leeuwarden 4 heeft belanghebbendes argumenten dat Horen en Zien één objectieve onderneming waren en de argumenten van de Inspecteur dat er ten minste twee objectieve ondernemingen waren onderzocht. Hij heeft daartoe onder meer onderzocht of de CRM-systemen van beide activiteiten al dan niet gekoppeld waren, of verschil bestond tussen de doelgroep en clientèle van de opticien- en audicientakken, hoe het agendabeheer door de baliemedewerkers werd gecombineerd, of de groep bij één huisbank bankierde, of de boekhoudingen gescheiden waren en welk inkoopbeleid voor beide activiteiten werd gevoerd. Het Hof heeft daaruit het gevolg getrokken dat er meer dan één objectieve onderneming was en dat de opgelegde aanslag daarom correct is.

1.6. In deze tweede cassatieronde bestrijdt de belanghebbende dat oordeel met vijf middelen. Volgens middel (i) heeft het Hof uit uw verwijzingsarrest ten onrechte afgeleid dat u geoordeeld zou hebben dat als het om twee objectieve ondernemingen zou gaan, bij de ruziesplitsing een nieuwe vijfjaars-bezitstermijn ex art. 35b SW is gaan lopen voor de uitbreiding van schenkster’s subjectieve gerechtigdheid (van 49% naar 100%) in Horen. Ik meen echter dat ‘s Hofs uitleg correct is, al is de literatuur in verwarring geraakt door uw elliptisch geformuleerde verwijzing. Zou u daarvan niet zijn uitgegaan, dan was mijns inziens verwijzing overbodig geweest. Ook in de zaken HR BNB 2021/1 en HR BNB 2021/2 beoordeelde u de toepasselijkheid van de vrijstelling vanuit de objectieve onderneming. In die laatste zaak (schenking van een holding met meer deelnemingen) was daardoor de BOR niet van toepassing op de waarden van een dochter en een kleindochter omdat die korter geleden dan de vereiste bezitstermijn waren aangekocht. Belanghebbendes casus is daarmee vergelijkbaar, zij het dat het bij de ruziesplitsing niet ging om koop maar om ruil: de schenkster ruilde haar aandeel in Zien voor neef’s aandeel in Horen.

1.7. Subsidiair, als Horen en Zien als twee objectieve ondernemingen moesten worden beschouwd, moeten volgens de belanghebbende schenkster’s bezitsperioden van vóór en na de ruziesplitsing bij elkaar geteld worden op grond van art. 9(2) Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting (URSE), zodat toch aan de vijfjaars-bezitstermijn wordt voldaan. Volgens het verwijzingshof reikt art. 9(2) URSE echter niet zover. Middel (ii) acht art. 9(2) URSE wél van toepassing en lijkt daarvoor bijval te krijgen in de literatuur. De tekst van art. 9(2) URSE, die alleen ‘aandelen’ noemt, laat mijns inziens echter geen andere conclusie toe dan dat die bepaling alleen de directe bezitseis verzacht en niet ook de indirecte bezitseis. Ook op dit punt valt niet in te zien waarom u de zaak zou hebben verwezen als art. 9(2) URSE (ook) de in directe bezitsperiode zou verlengen, want ook dan had u de zaak zelf af kunnen doen. Dan zou niet relevant zijn hoeveel objectieve ondernemingen er waren ten tijde van de ruziesplitsing, omdat hoe dan ook voldaan zou zijn geweest aan de bezitseis. De wetgever wilde met art. 9(2) URSE voorzien in situaties waarin de oorspronkelijke verkrijger (in casu: de schenkster) als ondernemer bij fusies en splitsingen gerechtigd blijft tot de onderneming van de rechtspersoon en alleen de juridische huls verandert. Daarvan is in casu geen sprake. De schenkster was voor 49% gerechtigd tot Horen en voor 49% tot Zien. Na de splitsing was zij voor 100% gerechtigd tot Horen en voor nihil tot Zien. Feitelijk heeft zij 51% Horen ‘gekocht’ door 49% Zien op te geven.

1.8. Middel (iii) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het om twee objectieve ondernemingen ging. Hij acht ‘s Hofs maatstaf onjuist in zoverre hij van belang heeft geacht dat Zien een modebewuster branche zou zijn dan Horen en dat Horen en Zien niet dezelfde doelgroepen zouden hebben. De belanghebbende betoogt onder meer dat Horen en Zien een natuurlijke match zijn, dat ook in ear hoortoestellen modegevoelig zijn en dat de hulpmiddelen die door Horen en Zien worden verkocht beide op de zintuigen zijn gericht. Ik meen dat dit middel wezenlijk niet ’s Hofs rechtskundige maatstaf bestrijdt, maar diens feitelijke oordelen bij de toepassing van die (correcte) maatstaf bestrijdt. Die feitelijke oordelen lijken mij noch onvoldoende gemotiveerd, noch onbegrijpelijk, waardoor zij in cassatie onaantastbaar zijn.

1.9. Middel (iv) stelt dat het Hof ten onrechte de belanghebbende heeft belast met het bewijs dat het om één objectieve onderneming ging. Eén van de hoofdregels van bewijslastverdeling is echter dat degene die zich op een vrijstelling, teruggaaf, verrekening of vermindering van belasting beroept, aannemelijk moet maken dat aan de voorwaarden ervoor is voldaan. Het Hof heeft de bewijslast mijns inziens correct verdeeld.

1.10. Volgens middel (v) heeft Hof de goede procesorde geschonden door de belanghebbende te weinig tijd te geven om te reageren op de reactie van de Inspecteur op uw arrest, die volgens hem voor diens reactie onevenredig veel meer tijd kreeg dan de belanghebbende. De reactie van de Inspecteur had daarom buiten beschouwing moeten blijven. De zittingsdatum zat te dicht op de datum van de reactie van de Inspecteur, mede gegeven dat de belanghebbende toen op vakantie was. Mijns inziens strandt ook dit middel. Het Hof heeft de partijen volgtijdig laten reageren; de belanghebbende als eerste. De Inspecteur kon uiteraard pas op die reactie reageren na indiening ervan. De Inspecteur kreeg inderdaad iets meer tijd, maar dat was kennelijk omdat het Hof rekening hield met het zomerreces en de belanghebbende had daarna vier weken om desgewenst nog een tiendagenstuk in te dienen en dat heeft hij ook gedaan; ook op de zitting had hij nog alle gelegenheid om de zienswijze van de Inspecteur te bestrijden, hetgeen hij ook gedaan heeft. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor lijkt mij dan geen sprake. Volgens HR BNB 2012/2795 is vakantie van de gemachtigde ook geen bijzondere omstandigheid, nog daargelaten dat de belanghebbende niet heeft gesteld dat ook zijn gemachtigde op vakantie was.

1.11. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten

2.1. Belanghebbendes moeder (de schenkster) hield in 2011 via [E] Beheer BV indirect 49% in [D] BV. De overige 51% werd indirect gehouden door een vennootschap van belanghebbendes neef, [F] Beheer BV. De dochters van [D] exploiteerden hoortoestellencentra (hierna: Horen) en optiekcentra (hierna: Zien) in [Q] , [R] , [S] , [T] , [U] en [V] . Vereenvoudigd weergegeven was de structuur als volgt:

2.2. In 2011 is [D] gesplitst op de voet van art. 2:334cc BW (ruziesplitsing). De deelnemingen in Horen en Zien zijn tussen de schenkster en Neef verdeeld via twee nieuwe vennootschappen [D1] BV en [D2] BV. Alle aandelen [G] BV en [H] BV gingen naar [D1] BV. De Horen-activiteiten van [I] BV werden afgesplitst naar een nieuwe vennootschap [I] BV-nieuw . De Zien-activiteiten bleven achter in [I] BV-oud , waarvan de aandelen overgingen naar [D1] BV. De aandelen in [I] BV-nieuw ging over naar [D2] BV.

2.3. Door deze splitsing werd [E] houdster van alle aandelen [D2] BV en daarmee middellijk van alle aandelen [I] BV-nieuw ( [C] BV). Ook de overige deelnemingen zijn verdeeld tussen de schenkster en Neef. Zo vond een afsplitsing plaats van [J] BV naar [J] BV-nieuw , waarbij een aantal onroerende zaken achterbleef in [J] BV-oud. De aandelen [J] BV-oud werden toegedeeld aan [D2] BV. Vereenvoudigd weergegeven zag de structuur er na de splitsing als volgt uit:

2.4. In 2012 heeft de schenkster vervolgens haar Horen-tak geherstructureerd. Zij heeft [B] Beheer BV opgericht, die de aandelen [C] BV en het bedrijfspand [a-straat 1] te [S] middellijk verkreeg van [D2] BV. [B] Beheer verhuurde vervolgens dat bedrijfspand aan [C] BV. Daarna zag de Horen-tak er als volgt uit:

2.5. Op 25 september 2013 heeft de schenkster alle aandelen [B] Beheer geschonken aan de belanghebbende. Alle baten en lasten van de aandelen kwamen terugwerkend naar 1 januari 2013 voor rekening van de belanghebbende. Bij de aangifte schenkbelasting heeft de belanghebbende verzocht om toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling (de BOR) ex art. 35b SW op de gehele verkrijging.

2.6. De Inspecteur heeft de voorwaardelijke vrijstelling wegens bedrijfsopvolging op slechts 49% van de verkregen aandelen toegepast omdat zijns inziens slechts voor dat deel is voldaan aan de eis dat de onderneming achter de verkregen aandelen minstens vijf jaren is gedreven door de ‘geschonken’ rechtspersoon (de indirecte bezitseis; art. 35d(1)(c) SW). Hij heeft de schenkbelasting berekend naar een belaste verkrijging van € 1.048.082, na toepassing van een voorwaardelijke vrijstelling van € 783.869. De belanghebbende daarentegen meent dat voor 100% is voldaan aan de indirecte bezitseis. Hij heeft in bezwaar de voorwaardelijke vrijstelling berekend op € 1.599.733 en de belaste verkrijging op € 283.210. De Inspecteur heeft dat bezwaar afgewezen.

3. De eerste ronde

3.1. Dit is de tweede cassatieronde. Ook in de eerste ronde was in geschil of voor 49% of 100% is voldaan aan de voorwaarde in art. 35d(1)(c) SW dat de vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken ten tijde van de schenking (geconsolideerd bezien) minstens vijf jaren de(zelfde) onderneming moet hebben gedreven (de indirecte bezitseis). Niet in geschil is dat aan de voorwaarde in art. 35d(1)(c) SW is voldaan dat de schenkster ten tijde van de schenking minstens vijf jaar aanmerkelijk belanghouder was in de ‘geschonken’ vennootschap (de directe bezitseis): de bezitstermijn ter zake van de aandelen [E] wordt aan het bezit van de aandelen [B] Beheer toegerekend, zodat in elk geval voor 49% van de onderneming aan de bezitseisen van art. 35d(1)(c) SW is voldaan.6 Wel was verder in geschil of de aanslag tijdig was opgelegd en of recht op proceskostenvergoeding bestond. De twee laatste geschilpunten zijn inmiddels niet meer aan de orde en blijven hierna bij de weergave van het geding in de voorgaande instanties buiten beschouwing. Het gaat nu om de indirecte bezitseis.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 7

3.2. De Rechtbank heeft evenals in haar uitspraak van 8 november 20188 als volgt overwogen over de term ‘onderneming’:

De Rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat de schenkster vóór de splitsing middellijk 49% hield in Horen. Na de splitsing was dat middellijke belang 100%. Zij kreeg dus een 51%-belang in Horen erbij. Voor dat deel van de onderneming Horen moet de indirecte bezitseis volgens de Rechtbank separaat worden toegepast. Voor dat deel wordt alsdan niet aan die eis voldaan omdat er minder dan vijf jaren lagen tussen de splitsing en de schenking. Anders dan de belanghebbende stelde, wordt dat volgens de Rechtbank niet gerepareerd door art. 9(2) URSE. Volgens die bepaling mag na (onder meer) een splitsing de bezitsperiode ter zake van de afgestane aandelen opgeteld worden bij de bezitsperiode ter zake van de verkregen aandelen, als ware het één periode. Volgens de Rechtbank ziet die bepaling niet op de bezitsperiode van ‘de daar bedoelde onderneming’ in de zin van art. 35d(1)(c) SW, maar alleen op aandelenbelangen: art. 9(2) URSE versoepelt volgens de Rechtbank alleen de directe bezitsvoorwaarde dat de schenker het aanmerkelijk belang ten minste vijf jaar moet hebben gehouden ten tijde van de schenking; niet de indirecte bezitsvoorwaarde dat de feitelijke onderneming van de entiteit waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden al minstens vijf jaar werd gedreven ten tijde van de schenking.

3.3. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard.

Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 10

3.5. Gegeven dit oordeel, is het Hof Den Bosch niet meer toegekomen aan de vraag of art. 9(2) URSE de belanghebbende bij een andersluidend oordeel zou hebben kunnen redden.

3.6. De Staatssecretaris heeft tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld.

De conclusie van het Parket in de eerste ronde 12

3.7. Mijn voormalig ambtgenoot IJzerman concludeerde dat, beoordeeld vanuit de positie van de schenkster, de waarde van de objectieve onderneming Horen bij de splitsing is toegenomen. Het onderdeel Horen van het totale concern werd vóór de herstructurering voor 49% toegerekend aan [E] en na de splitsing voor 100% aan [B] Beheer. Daardoor wordt volgens de A-G voor 51% van de verkrijging niet voldaan aan het bezitsvereiste, zodat de BOR slechts voor 49% van de verkrijging van Horen kan worden toegepast. De A-G wees op de parlementaire toelichting bij art. 35b SW die zegt dat de waarde van de objectieve onderneming moet worden beoordeeld vanuit de positie van de schenker. Aldus beoordeeld, wordt niet alleen de subjectieve onderneming uitgebreid, maar neemt ook de waarde van de objectieve onderneming toe. In de bestaande wetssystematiek geldt dan een nieuwe bezitstermijn van vijf jaren na de (eerste) splitsing. Die is in casu niet volgemaakt vóór de schenking, aldus de A-G. Hij is niet op mogelijke relevantie van art. 9 URSE ingegaan. Het cassatiemiddel noemde die bepaling niet en het Hof is er, zoals bleek, in diens benadering niet aan toegekomen, maar de belanghebbende heeft zijn opvatting dat die bepaling de indirecte bezitsmijn repareerde wel opgenomen in diens verweerschrift en Borgersbrief.

De eerste cassatieronde: HR BNB 2023/97 13 - het verwijzingsarrest

3.8. U heeft het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond verklaard omdat het Hof Den Bosch niet had onderzocht of er vóór de splitsing één of meer objectieve ondernemingen werden gedreven door de toen nog niet gesplitste groep. Om dat te doen onderzoeken heeft u de zaak na cassatie verwezen naar het Hof Arnhem-Leeuwarden:

Na verwijzing: het Hof Arnhem-Leeuwarden 15

3.10. Volgens de belanghebbende was er één objectieve onderneming; volgens de Inspecteur waren er meer. Subsidiair heeft de belanghebbende gesteld dat uit de slotzin van uw r.o. 3.2 volgt dat art. 9(2) URSE de bezitsperioden van de verkregen aandelen [D2] BV en de afgestane aandelen [D] BV bij elkaar worden opgeteld en dat dit ook geldt voor de bezitsperioden van de ondernemingen. Voor zover er twee objectieve ondernemingen Horen en Zien waren, werden zij beide al langer dan vijf jaar en voor 100% door [D] BV gedreven, aldus de belanghebbende. De Inspecteur daarentegen leidt uit uw verwijzingsarrest af dat art. 9(2) URSE niet geldt voor de ruziesplitsing omdat uw verwijzing zinloos zou zijn geweest als die bepaling wél van toepassing zou zijn geweest. De belanghebbende zou dan immers – ook als er meer dan één objectieve onderneming was – recht zou hebben gehad op de BOR, uitgaande van 100% van de waarde van de aandelen [B] Beheer.

3.11. Het Hof leest uw arrest als volgt voor het geval er meer dan één onderneming in [D] werd gedreven:

3.12. Op basis van HR BNB 2021/2; zie 5.16 hieronder) heeft het Hof voor de beoordeling of [D] BV één of meer ondernemingen dreef, onderzocht of dier dochtermaatschappijen vóór de ruziesplitsing elk afzonderlijk een objectieve onderneming dreven:

3.13. Omdat de belanghebbende zich op een vrijstelling beroept, rust volgens het Hof op hem de last om aannemelijk te maken dat hij voldoet aan de voorwaarden voor een hogere vrijstelling dan door de Inspecteur toegekend. Tot steun aan zijn standpunt dat het bij [D] BV om één objectieve onderneming ging, betoogt de belanghebbende, in de weergave van het Hof als volgt:

3.14. Ter zitting heeft de belanghebbende de bedrijfsvoering als volgt toegelicht: 17

3.15. De Inspecteur heeft belanghebbendes standpunt (één onderneming) in de weergave van het Hof als volgt bestreden en betoogd dat er vóór de ruziesplitsing (minstens) twee ondernemingen waren:

3.16. Het Hof heeft, alles afwegende, de Inspecteur in het gelijk gesteld:

3.17. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft belanghebbendes hoger beroep daarom alsnog ongegrond verklaard.

4. Het geding in tweede cassatie

4.1. De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

4.2. De belanghebbende wil gebruikmaken van de vrijstelling van schenkbelasting voor bedrijfsopvolgingen (art. 35b e.v. SW). Bij schenking van aandelen in een vennootschap die (middellijk) een onderneming drijft is een van de voorwaarden daarvoor dat voldaan wordt aan een temporele bezitseis die in art. 35d(1)(c) SW op twee niveaus wordt gesteld. Ten eerste moet de schenker ten tijde van de schenking ten minste vijf jaar een aanmerkelijk belang (a.b.) in die vennootschap hebben gehouden (de directe bezitseis). Ten tweede moet de onderneming van de entiteit waarin het a.b. wordt geschonken ten tijde van de schenking minstens vijf jaar middellijk door die entiteit zijn gedreven (de indirecte bezitseis). Art. 35c(5) SW rekent activiteiten van werkmaatschappijen toe aan de holding.

4.3. In geschil is of voldaan wordt aan de indirecte bezitseis. Werd de onderneming die [B] Beheer geconsolideerd bezien in 2013 dreef al ten minste vijf jaar door haar en haar rechtsvoorganger [E] gedreven ten tijde van de schenking? Volgens u moest daarvoor vastgesteld worden of Horen en Zien één objectieve onderneming waren ten tijde van de ruziesplitsing in 2011 omdat per onderneming moet worden beoordeeld of de schenker aan de indirecte bezitseis voldoet. Daarbij rijst de vraag of de uitbreiding van een subjectieve gerechtigdheid in een objectieve onderneming een nieuwe bezitstermijn doet aanvangen ter zake van die uitbreiding. Die vraag stelt middel (i) aan de orde; zie onderdeel 5 hieronder.

4.4. Er zijn feitelijk twee mogelijkheden:

Mogelijkheid 1: Horen en Zien waren één objectieve onderneming

Als Horen en Zien één objectieve onderneming waren, vormde de door [E] gedreven onderneming 49% van die onderneming. Het door de belanghebbende verkregen 100%-belang in Horen komt daar dan voor in de plaats en blijft een deel van die enkelvoudige objectieve onderneming die alle activa, passiva en bezigheden van Horen en Zien omvatte, eerst als 49% van al die activa, passiva en bezigheden en na de splitsing als 100% in de activa, passiva en bezigheden van Horen.18 In dat geval begint geen nieuwe bezitstermijn te lopen bij de ruziesplitsing omdat [D] BV haar deelnemingen al langer dan vijf jaar hield en daarmee die objectieve onderneming al langer dan vijf jaar middellijk dreef.

Mogelijkheid 2: Horen en Zien waren twee objectieve ondernemingen

In dat geval hield [E] BV 49% in beide objectieve ondernemingen en is bij de ruziesplitsing één objectieve onderneming (Horen) van [E] BV (en later [B] Beheer) uitgebreid van 49% naar 100%, waartegenover de andere objectieve onderneming (Zien) is afgestaan.19 Voor dat geval volgt uit HR BNB 2021/2 (zie 5.16 hierna) dat voor beide (middellijke) ondernemingen aan de indirecte bezitseis moet worden voldaan. Dat is niet het geval: waren er twee ondernemingen, dan wordt maar voor 49% aan die bezitseis voldaan en voor 51% niet. 51% van Horen is dan immers korter dan vijf jaar geleden, nl. pas bij de ruziesplitsing verkregen. Het Hof Arnhem-Leeuwarden zag twee objectieve ondernemingen; middel (iii) bestrijdt dat oordeel (zie onderdeel 7 hieronder).

Subsidiair

4.5. Als er twee ondernemingen zouden zijn, beroept de belanghebbende zich op art. 9(2) URSE om de bezitsperioden van vóór en ná de splitsing bij elkaar te kunnen optellen, zodat alsnog aan de indirecte bezitseis wordt voldaan. Of art. 9(2) URSE ook op de indirecte bezitseis ziet en niet slechts op de directe bezitseis komt aan de orde in onderdeel 6 hieronder naar aanleiding van belanghebbendes middel (ii) .

De overige middelen

4.6. Volgens middel (iv) heeft het Hof ten onrechte de bewijslast op de belanghebbende gelegd (zie onderdeel 8 hierna) en middel (v) klaagt dat het Hof de goede procesorde heeft geschonden door de belanghebbende onvoldoende weder te horen (zie onderdeel 9 hieronder).

5. Geldt voor de uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid in een onderneming een nieuwe bezitstermijn? (Middel (i))

5.1. Het Hof is er van uitgegaan (r.o. 4.2.2) dat u die vraag bevestigend beantwoordt omdat volgens u per onderneming moet worden bezien of de schenkster bij de splitsing een met haar aandelenbelang overeenkomend deel van de ondernemingsactiviteiten heeft gekregen en daarmee voldoet aan de indirecte bezitseis. Bij een andere lezing van uw verwijzingsarrest valt volgens het Hof niet in te zien waarom u de zaak zou verwijzen.

5.2. De belanghebbende meent dat ’s Hofs lezing niet strookt met de wettekst en de wetsgeschiedenis (zie 5.9 t/m 5.12 hieronder) die niet rept over een bezitseis bij uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid. Volgens hem eist art. 35d(1)(a) SW slechts dat de schenker gedurende de vijf jaar tot de schenking ondernemer was van de (objectieve) onderneming. Uitbreiding van zijn belang in die (objectieve) onderneming verandert zijn ondernemerschap niet en creëert geen nieuw ondernemerschap. Voor een separate bezitseis voor de uitbreiding is daarom volgens de belanghebbende geen plaats. Ook de art. 35d(1)(c) jo. art. 35c(1)(a) SW bieden volgens hem geen ruimte voor ‘s Hofs oordeel en in hun parlementaire geschiedenis zijn evenmin aanknopingspunten te vinden voor het standpunt dat de wetgever voor een uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid een separate bezitstermijn wilde stellen. Dat zou ook niet stroken met de ratio van de bezitseis, die oneigenlijk gebruik van de vrijstelling moet tegengaan. In casu is geen sprake van oneigenlijk gebruik, maar van een zakelijke, niet fiscaal gedreven splitsing en is door zowel schenkster als Neef ruim langer dan vijf jaren voor de splitsing middellijk een onderneming gedreven. Op geen enkele manier is sprake van poging tot omzetting van belast privé- of beleggingsvermogen in vrijgesteld ondernemingsvermogen.

5.3. Uit HR BNB 2021/1 (zie 5.13 hieronder) volgt volgens de belanghebbende evenmin dat voor de uitbreiding van de onderneming in casu een afzonderlijke bezitstermijn geldt. Hij leest dat arrest als volgt:

De belanghebbende acht daarom beslissend of [B] Beheer een onderneming dreef ten tijde van de schenking van de aandelen. Dat door de juridische splitsingen de samenstelling van het vermogen van de onderneming van [B] Beheer is gewijzigd en dat 51% is verkregen binnen vijf jaar voor de schenking van de aandelen [B] Beheer staat zijns inziens niet aan toepassing van de BOR in de weg. Niet valt in te zien waarom uitbreiding van een al minstens vijf jaar gedreven onderneming door een juridische splitsing anders zou moeten worden beoordeeld dan uitbreiding van een al vijf jaar gedreven onderneming door koop van activa en passiva (die daarvóór een zelfstandige onderneming waren) zoals in HR BNB 2021/1. Gegeven de door de wetgever gewenste rechtsvormneutraliteit is verschillende behandeling van beide figuren onwenselijk. Voor de bezitseis zou het onverschillig moeten zijn of een onderneming wordt overgenomen met een activa-passiva-transactie of verwerving of uitbreiding van een belang in de werkmaatschappij.

5.4. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof het verwijzingsarrest en uw verwijzingsopdracht correct uitgelegd. Omdat dit een zuiver rechtsoordeel betreft, kan het niet met succes met een motiveringsklacht worden bestreden. Het Hof heeft op goede gronden uit het verwijzingsarrest afgeleid dat bij de uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid tot een objectieve onderneming ter zake van die uitbreiding een nieuwe bezitstermijn ex art. 35d SW aanvangt. Anders dan de belanghebbende meent, is niet beslissend of [B] Beheer ten tijde van de schenking een materiële onderneming dreef, waardoor uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid tot die onderneming in de bezitsperiode niet relevant zou zijn. De situatie vóór de ruziesplitsing is immers bepalend, zo volgt duidelijk uit het verwijzingsarrest.

5.5. Art. 35b SW (tekst 2013) bepaalt:

5.6.Art. 35c SW omschrijft ‘ondernemingsvermogen’. Het vijfde lid bepaalt dat bij een houdsterstructuur de onderneming(en van de werkmaatschappij(en) aan de holding worden toegerekend (consolidatiebepaling).

5.7. Art. 3.2 Wet IB 2001 bepaalt:

5.8. Twee voorwaarden voor de vrijstelling zijn dat de schenker tijdens de vijfjaarsperiode vóór de schenking aanmerkelijk-belanghouder was van de te schenken aandelen (directe bezitseis) en dat de betrokken vennootschap gedurende die vijf jaren (middellijk) een onderneming dreef (indirecte bezitseis). Art. 35d(1)(c) SW bepaalt daartoe:

5.9.De bedrijfsopvolgingsregeling die in 2013 gold, is in 2010 ingevoerd. De MvT lichtte art. 35c en 35d als volgt toe:

5.10. De nota naar aanleiding van het verslag gaat in op de objectieve onderneming en de invulling van de bezitseis:

5.11. De verhoging van de vrijstelling in art. 35b(1) SW naar € 1 mio plus 83% van het meerdere, naar de maatstaf van de waarde van de onderneming, is ingevoerd bij amendement aan het slot van het toenmalige wetgevingsproces. In de toelichting staat het volgende over de objectieve onderneming:

5.12. De Eerste Kamer stelde vragen over dit amendement, waarop de regering als volgt antwoordde:

5.13. HR BNB 2021/124 betrof schenking van aandelen in een holding die via tussenholdings een belang hield in een werkmaatschappij met materiële onderneming. Minder dan vijf jaar vóór de schenking had de werkmaatschappij een materiële onderneming (bij)gekocht in een activa/passiva-transactie en die geïntegreerd in de bestaande onderneming. De vraag was of de begiftigde ook recht had op de BOR-vrijstelling voor zover de waarde van zijn verkrijging die bijgekochte onderneming betrof. U meende van wel omdat de aangekochte onderneming was opgegaan in de voordien al bestaande onderneming:

5.14. De desbetreffende kennisgroep van de belastingdienst heeft dit arrest als volgt opgevat:25

5.15. Hoogeveen annoteerde in BNB 2021/1:

5.16. Op dezelfde datum kwam u tot een tegenovergesteld oordeel (geen BOR-vrijstelling) in HR BNB 2021/226 over schenking van aandelen in een holding met diverse deelnemingen. In geschil was of de BOR ook gold voor de geschonken waarde voor zover toerekenbaar aan de aandelen in kleindochter F BV (gehouden via dochter H BV) en in dochter E BV, die beide waren gekocht minder dan vijf jaar vóór de schenking. U meende van niet:

5.17. Hoogeveen annoteerde in BNB 2021/2:

5.18. Uw verwijzingsarrest in onze zaak wordt door de medewetgever als volgt geïnterpreteerd, blijkens diens Wetsvoorstel aanpassing fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 2025 dat maatregelen bevat die de BOR in de Successiewet en doorschuifregeling in de Wet IB eenvoudiger en robuuster moeten maken op basis van een evaluatie uit 2022. Dit wetsvoorstel is begin dit jaar in internetconsultatie gegaan en maakt nu onderdeel uit van het pakket Belastingplan 202527. Het wetsvoorstel is als volgt toegelicht (curs . PJW):28

De MvT vermeldt verder:

5.19. De internetconsultatie leverde reacties op die de implicaties van uw verwijzingsarrest onwenselijk noemden. Het Register Belastingadviseurs reageerde als volgt:

Ook de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs achtte de strekking van uw verwijzingsarrest onwenselijk:34

5.20. De literatuur vindt uw verwijzingsarrest onduidelijk, met name r.o. 3.3. Leidt uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid in een objectieve onderneming nu tot de aanvang van een nieuwe bezitstermijn voor die uitbreiding of niet? Van Vijfeijken (noot in in BNB 2023/97) denkt van wel, maar vindt uw desbetreffende overweging ‘uiterst beknopt en cryptisch’:

5.21. Albert35 acht uw arrest niet in lijn met de wettekst en uw eerdere rechtspraak:

(Ook) Albert meent dus dat uw verwijzingsarrest, zij het a contrario , zegt dat voor de uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid tot een objectieve onderneming een nieuwe bezitstermijn start; hij vindt dat niet overtuigend en ‘bepaald ongelukkig’ (ik laat voetnoten weg):

5.22. Van der Weerd-van Joolingen becommentarieerde het verwijzingsarrest in FED 2023/69:

5.23. Uit het p.-v. van de zitting van het Hof Arnhem-Leeuwarden (p. 2) volgt dat het voor die rechter en voor de belanghebbende evenmin duidelijk was wat u bedoelde:

5.24. Mij lijkt geen andere conclusie mogelijk dan dat de voorzitter van het Hof Arnhem-Leeuwarden en de literatuur het bij het rechte eind hebben: bij uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot een onderneming begint in zoverre een nieuwe bezitstermijn te lopen en daarom was feitelijk onderzoek nodig naar het aantal objectieve ondernemingen vóór de splitsing. Zou bij zo’n uitbreiding niet in zoverre een nieuwe termijn gaan lopen, dan was verwijzing overbodig geweest en had u de zaak meteen kunnen afdoen. Ook in de geciteerde zaken HR BNB 2021/1 en HR BNB 2021/2 beoordeelde u de toepasselijkheid van de BOR vanuit de objectieve onderneming. In HR BNB 2021/2 was daardoor de BOR niet van toepassing op de binnen vijf jaar vóór de schenking aangekochte dochter en kleindochter. Met de genoemde voorzitter en de literatuur meen ik dat u dat duidelijker had kunnen maken.

5.25. Anders dan de belanghebbende, zie ik geen strijd tussen het verwijzingsarrest en HR BNB 2021/1. In die zaak ging de via een activa/passiva-transactie aangekochte onderneming op in de bestaande objectieve onderneming en was en bleef er dus maar één objectieve onderneming: de schenker hield voor én na de aankoop 100% in die enkelvoudige onderneming. Aan enige subjectieve gerechtigdheid veranderde niets. De zaak is dus niet vergelijkbaar met die van de belanghebbende, althans niet als het in zijn zaak om twee objectieve ondernemingen ging.

5.26. Uit de boven geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever wenste aan te sluiten bij de objectieve onderneming zoals dat begrip bestaat voor de heffing van de inkomstenbelasting. Ik meen dat daaruit volgt dat de wetgever ook een uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid in een objectieve onderneming slechts wilde faciliteren als die uitbreiding zou slagen voor de vijfjaarbezitseis. Ik illustreer dat met een voorbeeld zonder holdingstructuur: A houdt in privé 50% van de aandelen in een BV met één objectieve materiële onderneming; B bezit de overige 50%. Met het oog op bedrijfsopvolging door A’s zoon koopt A de 50% van B. Drie jaar (of twee dagen) later schenkt A alle aandelen aan die zoon. Mijns inziens volgt duidelijk uit de tekst van art. 35d(1)(c) SW, en uit de ratio van de BOR, dat de schenker slechts voor 50% voldoet aan de bezitseis en de schenking slechts voor 50% gefaciliteerd kan worden. Die tekst gebruikt de term ‘vermogensbestanddelen’. De schenker moet vijf jaren de bestanddelen van het a.b. (de aandelen) hebben gehouden en daarvan is geen sprake. Ook uit de tweede ratio van de vijfjaarstermijn (misbruikbestrijding) volgt dat het in het gegeven voorbeeld niet de bedoeling kan zijn dat de BOR ook voor de bijgekochte aandelen geldt. Het ligt dan bepaald voor de hand om de in directe bezitseis op dezelfde manier uit te leggen.

5.27. Ik meen dat middel (i) strandt.

6. Versoepelt art. 9(2) URSE ook de indirecte bezitseis? (Middel (ii))

6.1. Het Hof heeft geoordeeld dat Horen en Zien vóór de splitsing twee objectieve ondernemingen waren. Dat oordeel wordt bestreden door middel (iii). Middel (ii) betoogt subsidiair dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat op art. 9(2) URSE niet kan worden gebaseerd dat de ruziesplitsing wordt weggedacht bij de vraag of [B] Beheer de objectieve onderneming Horen ten minste vijf jaar dreef ten tijde van de schenking.

6.2. Volgens de belanghebbende brengt art. 9(2) URSE mee dat wél alsnog aan de indirecte bezitseis wordt voldaan omdat uw verwijzingsarrest zou inhouden dat art. 9(2) URSE ook geldt voor de indirecte bezitstoets ter zake van de ruziesplitsing van tussenhoudster [D] BV. De belanghebbende maakt dit op uit de volgende spontane (niet op enig cassatiemiddel of geschilpunt gebaseerde) volzin in r.o. 3.2 van uw verwijzingsarrest:

6.3. Volgens de Staatssecretaris is belanghebbendes uitleg van art. 9(2) URSE in strijd met de duidelijke bewoordingen van art. 35c(5) SW en miskent die uitleg dat uw verwijzingsarrest niet zegt dat art. 9(2) URSE ook geldt voor de indirecte bezitseis bij de ruziesplitsing van [D] BV. Art. 9(2) URSE ziet alleen op splitsingen op direct niveau. Het gaat om de aandelen gehouden door de schenkster en dat zijn niet de aandelen in tussenhoudster [D] BV. Bij belanghebbendes lezing van het verwijzingsarrest valt ook niet in te zien waarom u de zaak heeft verwezen omdat u in die lezing de zaak zelf had kunnen afdoen. Dan zou niet relevant zijn hoeveel objectieve ondernemingen er waren ten tijde van de ruziesplitsing omdat hoe dan ook voldaan zou zijn geweest aan de bezitseis.

6.4. De tekst van de directe en indirecte bezitseisen in art. 35d(1)(c) SW is opgenomen in 5.8 hierboven. Het tweede lid delegeert nadere beregeling aan de minister:

6.5. De minister heeft op die basis in art. 9(2) URSE geregeld dat bij een gefacilieerde fusie of splitsing de bezitsperiode van de afgestane aandelen wordt opgeteld bij de bezitsperiode van de verkregen aandelen:

6.6. De Nota naar aanleiding van het Verslag bij de herziening van de Successiewet40 vermeldt:41

6.7. De toelichting op de URSE vermeldt:

6.8. Uit HR BNB 2021/243 (zie 5.16 hierboven) volgt dat situaties waarin op grond van de tekst van art. 9 URSE niet wordt voldaan aan de bezitseis, maar naar doel en strekking mogelijk wel, de optelregeling van art. 9 URSE niet van toepassing is. In die zaak werden de aandelen in de holding [Beheer BV] geschonken terwijl een kleindochter [F BV, gehouden via dochter H BV] en een andere dochter [E BV] waren aangekocht minder dan vijf jaar vóór de schenking. Het belang in E BV had de holding gekocht van de schenker, die dit belang eerst in privé hield. De belanghebbende meende dat de eerdere bezitsperiode van de schenker van E BV moest worden opgeteld bij de bezitsperiode van de holding. U oordeelde anders:

6.9. Hoogeveen annoteerde in BNB 2021/2:

De Leeuw annoteerde in FED 2020/109:

6.10. Het ‘Wetsvoorstel aanpassing fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 2025’ dat begin dit jaar in internetconsultatie ging en nu onderdeel is van het pakket Belastingplan 202544 stelt voor om art. 9 URSE uit te breiden naar twee situaties, maar dat zijn andere situaties dan die van de belanghebbende. De regering onderkende de pleidooien voor soepeler toepassing van de bezitseis, aldus dat voldoende zou moeten zijn dat ondernemingsvermogen is omgezet in ander ondernemingsvermogen, maar daar heeft zij niet voor gekozen:45

De MvT vermeldt verder:46

6.11. In een WOB-openbaarmaking staat dat voor de bezitseis door een juridische splitsing heen wordt gekeken:48

6.12. In juli 2023 heeft de Belastingdienst onderstaand standpunt gepubliceerd:

6.13. Van Vijfeijken – naar wie de belanghebbende verwijst in haar cassatieberoepschrift – meent dat art. 9(2) URSE wél van toepassing is in onze zaak. Zij schrijft in BNB 2023/97:

Ik heb de indruk dat Van Vijfeijken er daarbij vanuit gaat dat het om één objectieve onderneming gaat, nu zij vermeldt dat er materieel aan de bezitsperiode moet zijn voldaan en het enkelvoud ‘onderneming’ gebruikt in de laatste zin van dit citaat. In dat geval klopt de observatie in de laatste volzin van het citaat. Gaat het om twee objectieve ondernemingen, dan lijkt mij die observatie niet correct.

6.14. Hoogeveen verwijst in BNB 2021/2 naar een WOB-besluit van de Belastingdienst, waaruit volgens haar blijkt dat art. 9 URSE ruim (materieel) moet worden uitgelegd:

Ik lees het desbetreffende voorbeeld over verlettering van aandelen in het WOB-besluit (zie de laatste alinea van 6.11 hierboven) echter juist zo dat wordt geconstateerd dat art. 9 URSE géén oplossing biedt (curs . PJW):50

De eerste zin van die alinea (“In art. 9, tweede lid en art. 10, eerste lid URSE is voor de bezitseis en de voortzettingseis bepaald dat door een juridische splitsing wordt heen gekeken”) is mijns inziens een inleidende zin waaruit ook volgt dat het voorbeeld (verlettering) niet op belanghebbendes casus (splitsing) ziet.

6.15. Ook De Beer (noot in NLF 2023/982 bij uw verwijzingsarrest in onze zaak) meent dat een redelijke uitleg van art. 9(2) URSE meebrengt dat die bepaling in casu van toepassing is, óók op het indirecte bezit:

De Beer onderkent op dat u relevant acht of vóór de splitsing(en) één of meer objectieve ondernemingen bestonden en hij onderschrijft dat, maar mij is niet duidelijk of hij de ruime werking van art. 9 URSE ook voorstaat als er meer objectieve ondernemingen waren.

6.16. Hoogwout becommentarieerde de rechtbankuitspraak in onze zaak in NLF 2019/2702. Ook hij meent dat op grond van de ratio van art. 9(2) URSE ook de indirecte bezitsperioden bij elkaar moeten worden opgeteld, maar hij gaat kennelijk uit van één objectieve onderneming:

6.17. R.o. 3.2 van uw verwijzingsarrest verwijst naar r.o. 2.2, waarin de ruziesplitsing wordt vermeld (zie 3.8 hierboven). Impliceert die verwijzing dat art. 9(2) URSE volgens u in casu ook de indirecte bezitseis versoepelt, zoals de belanghebbende stelt? Ik meen van niet. De tekst van art. 9(2) URSE gaat alleen over aandelen. Grammaticale lezing laat dan geen andere conclusie toe dan dat die bepaling alleen een tegemoetkoming ter zake van de directe bezitseis biedt. Uw r.o. 3.2 is mijns inziens slechts een algemene weergave van het wettelijke kader en uit de door u gebruikte formulering in r.o. 3.2 (“de bezitsperiode van de verkregen aandelen en die van de afgestane aandelen ”; curs . PJW) valt mijns inziens ook alleen maar af te leiden dat u het over de directe bezitseis heeft. Ook meen ik met het Hof en de Staatssecretaris dat uw verwijzing van de zaak naar het Hof Arnhem-Leeuwarden overbodig zou zijn geweest als art. 9(2) URSE in casu ook niet-voldoening aan de indirecte bezitseis zou verhelpen. Dan had u de zaak immers meteen zonder verwijzing af kunnen doen, zowel in de ene mogelijke feitelijke constellatie (vóór de splitsing was er één objectieve onderneming) als in de andere mogelijke feitelijk constellatie (vóór de splitsing waren er twee objectieve ondernemingen): waren Horen en Zien één objectieve onderneming, dan was er geen probleem met de directe of de indirecte bezitseis. Waren Horen en Zien twee objectieve ondernemingen, dan zou in belanghebbendes lezing van art. 9(2) URSE het niet-voldoen aan de indirecte bezitseis zijn gerepareerd door die bepaling. In geen van beide gevallen zouden er nog feiten onderzocht hoeven worden omdat in beide gevallen de uitkomst dezelfde zou zijn.

6.18. De boven (6.6) geciteerde Nota naar aanleiding van het verslag vermeldt weliswaar dat in de URSE uitzonderingen worden opgenomen voor situaties waarin de oorspronkelijke verkrijger als ’ondernemer’ gerechtigd blijft tot de onderneming (in de BV) en alleen de juridische huls verandert. In belanghebbendes geval wijzigt er echter meer dan alleen de juridische huls. De schenkster was gerechtigd tot half Horen en half Zien en na de splitsing tot heel Horen en geen Zien meer. Zij heeft feitelijk Horen gekocht voor Zien. Dat het steeds om echt ondernemingsvermogen gaat en (dus) van oneigenlijk gebruik van de BOR niet kan worden gesproken, neemt niet weg dat de feiten niet gedekt worden door enige wettelijke of beleidsmatige faciliteit voor de te kort geleden verkregen 51% Horen. De belanghebbende voldoet ook materieel niet aan de indirecte bezitseis. De ruime werking die de literatuur (zie 6.13 t/m 6.16 hierboven) aan art. 9(2) URSE toedicht, betreft mijns inziens alleen de situatie waarin de gesplitste rechtspersoon één (toegerekende) objectieve onderneming dreef, waardoor geen reparatie van de indirecte bezitstermijn nodig was (zie 4.4, mogelijkheid 1, hierboven).

6.19. De in 6.7 hierboven geciteerde toelichting op art. 9(2) URSE stelt ook (curs . PJW) dat “aangezien wordt verwezen naar artikel 35d, eerste lid, van de Successiewet 1956, zal steeds ook voldaan moeten zijn aan de eis dat de onderneming voor een aaneengesloten periode van (…) vijf jaren, voor rekening van de (nieuwe en oude) vennootschap moet zijn gedreven.” De toelichting vermeldt dat art. 9(2) URSE is bedoeld voor de erflater/schenker die betrokken is geweest bij aandelenfusie, splitsing of afsplitsing. Ook dit duidt op de directe bezitseis (de aandelen die een natuurlijke persoon houdt) en niet op de indirecte bezitseis ter zake van de materiële onderneming.

6.20. Ik meen dat ook middel (ii) strandt.

7. Eén of twee objectieve ondernemingen? (Middel (iii))

7.1. De belanghebbende meent wél aannemelijk gemaakt te hebben dat er één centrale leiding was en dat de Inspecteur het bestaan van een centrale leiding niet heeft weersproken, laat staan gemotiveerd. Omdat het Hof daarover niets heeft vastgesteld, acht zij ’s Hofs oordeel (twee objectieve ondernemingen) onbegrijpelijk of gebaseerd op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen.

7.2. Het Hof achtte evenmin andere omstandigheden aannemelijk die mee zouden brengen dat tussen de winkels van de drie dochters van [D] BV een zodanige samenhang bestond dat hun activiteiten tezamen één objectieve onderneming vormden, waarbij het Hof brillen en lenzen als meer seizoensgebonden en modieus heeft aangemerkt en hoortoestellen als gebruiksproduct. Die kwalificaties acht de belanghebbende niet alleen onjuist, maar ook irrelevant voor de vraag naar één of twee objectieve onderneming(en). Relevant is of beide activiteiten bedrijfseconomisch in elkaars verlengde liggen. Dat is het geval, aldus de belanghebbende. Uit zijn verklaring ter zitting dat de inkoop van brillen gedurende het jaar wordt bijgestuurd omdat brillen een meer modebewuste en seizoensafhankelijke branche zijn in vergelijking met hoortoestellen, kan niet worden afgeleid dat onvoldoende samenhang bestaat. Steeds meer mensen willen een in-het-oor hoortoestel vanwege het esthetische (modebewuste) aspect. Brillen/lenzen en hoortoestellen zijn beide hulpmiddelen voor zintuigen. Brillen/lenzen worden verkocht omdat mensen niet goed kunnen zien, niet omdat ze in de mode zijn. Hoortoestellen worden verkocht omdat mensen niet goed kunnen horen. Verkoop van het ene product en verkoop van het andere product is een natuurlijke match en het is gebruikelijk om beide vanuit één winkel te doen, zoals blijkt uit het feit dat landelijk opererende ketens zoals Hans Anders en Specsavers Horen en Zien in dezelfde winkel verkopen, aldus de belanghebbende.

7.3. De belanghebbende acht onbegrijpelijk ’s Hofs overweging dat hij desgevraagd geen documentatie heeft kunnen overleggen ter zake van de overwegingen voor de ruziesplitsing die ten grondslag liggen aan de keuze om Horen en Zien grotendeels als afzonderlijke activiteiten te behandelen omdat hij de relevantie niet ziet van die documentatie en die overwegingen voor de vraag of het om één of meer objectieve ondernemingen ging. Het Hof heeft ook niet gevraagd naar specifieke documenten. Omdat het Hof niet heeft duidelijk gemaakt welk belang die documenten of overwegingen zouden hebben voor het bestaan van één of meer objectieve ondernemingen, is zijn oordeel dat er twee ondernemingen waren volgens de belanghebbende onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

7.4. De Staatssecretaris meent dat de belanghebbende er ten onrechte vanuit gaat dat zijn stellingen zoals die ter zake van centrale leiding vaststaande feiten zouden zijn. Hij heeft verzuimd zijn stellingen te onderbouwen met objectief te verifiëren gegevens en stukken. De Inspecteur heeft ter zitting dan ook betoogd dat bij gebrek aan documenten zoals jaarverslagen, directieverslagen en documentatie van de overwegingen om bij de ruziesplitsing Horen en Zien als afzonderlijke activiteiten te behandelen, de (ter zitting) door de belanghebbende ingenomen stellingen niet kunnen worden geverifieerd. Het Hof heeft betekenis toegekend aan de verschillen tussen de klantenbestanden en doelgroepen van Horen en Zien, het geografische verschil in afzetmarkt, het gegeven dat Horen en Zien zijn ondergebracht in afzonderlijke rechtspersonen met eigen financiële administratie. Het verschil in inkoopbeleid en het gegeven dat op een enkele uitzondering Horen en Zien in verschillende winkels werden verkocht. Dat geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is overigens een bewijsoordeel dat aan het Hof is voorbehouden, aldus de Staatssecretaris.

7.5. Het Hof heeft in r.o. 4.6 belanghebbendes argumenten opgesomd en in r.o. 4.7 die van de Inspecteur. De voorzitter heeft belanghebbende ter zitting vragen gesteld over de feitelijke gang van zaken binnen het familiebedrijf en heeft de belanghebbende daarbij in de gelegenheid gesteld om zijn eerdere inbreng aan te vullen.51 Het Hof heeft bij zijn oordeel over de vraag naar het aantal objectieve ondernemingen alle mogelijk relevante aspecten van de bedrijfsvoering(en) betrokken, zoals winkellogo’s, kleurstelling, naamgeving, interieur, website, inkoop, leiding, agendabeheer, crm-systemen, personeelsuitjes, doelgroepen van optiek en audicien, jaarrekening (consolidatie), fiscale eenheid voor de btw en gezamenlijke bankkeuze. In r.o. 4.10 heeft het Hof gemotiveerd waarom hij op basis daarvan aannemelijk achtte dat het om twee objectieve ondernemingen gaat en beschrijft hij hoe hij de argumenten tegen elkaar heeft afgewogen. Een en ander lijkt mij een voorbeeldige motivering van een feitelijk oordeel (dat ligt ook voor de hand, gegeven uw opdracht bij verwijzing) waar niets onbegrijpelijks aan is. De Hoge Raad is niet bevoegd om het qua feitenvaststelling beter te weten dan het Hof.52 Anders dan de belanghebbende stelt, heeft het Hof geen verkeerde maatstaf aangelegd door ervan uit te gaan dat Zien meer modebewust en seizoensafhankelijk is dan Horen. Wat hij op dat punt aanvoert, ziet alleen op feiten die hij anders vastgesteld wenst te zien, niet op enige rechtskundige maatstaf.

7.6. Ook middel (iii) strandt mijns inziens.

8. Op wie rust de bewijslast? (middel (iv))

8.1. Volgens de belanghebbende heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat hij aannemelijk moest maken dat de vrijstelling van art. 35b e.v. SW voor een hoger bedrag had moeten worden toegekend, gegeven dat het Hof 's-Hertogenbosch hem in het gelijk had gesteld. De Staatssecretaris heeft daartegen cassatie ingesteld en u heeft weliswaar die uitspraak vernietigd en de zaak verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van uw arrest, maar uit dat arrest volgt niet op wie de bewijslast rust en het bevat een volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden onduidelijke opdracht (zie 3.9 hierboven). Volgens de belanghebbende volgt uit uw verwijzingsarrest niet (duidelijk) dat als sprake is van meer objectieve ondernemingen, hij in het ongelijk zou worden gesteld. Bovendien heeft de rechtbank in eerste aanleg vastgesteld dat het om één objectieve onderneming ging, aldus de belanghebbende. Ik neem aan dat de belanghebbende hiermee doelt op r.o. 4.10.4 van de uitspraak van de rechtbank.

8.2. Bij verweer betoogt de Staatssecretaris dat de belanghebbende beroep doet op de vrijstelling, zodat de bewijslast ter zake van voldoening aan de voorwaarden daarvoor op hem rust. Hij verwijst naar het handboek van Meyjes e.a. (zie 8.3 hieronder). Die bewijslastverdeling geldt ongeacht wie in welke eerdere fase van de procedure in het (on)gelijk is gesteld. De gestelde onduidelijkheid van het verwijzingsarrest, wat daar ook van zij, is volgens de Staatsecretaris evenmin reden om de bewijslast bij de Inspecteur te leggen.

8.3. Het handboek van Meyjes e.a.53 waarnaar de Staatssecretaris verwijst, vermeldt:

8.4. Heidekamp schrijft in zijn proefschrift over de bewijslast in fiscale bestuurlijke boetezaken:

8.5. Ik meen dat de fiscaalrechtelijke regels van bewijslastverdeling in casu geen ander oordeel toelaten dan dat de belanghebbende moet bewijzen dat hij voor een groter bedrag dan door de Inspecteur toegekend recht heeft op de BOR-vrijstelling waarop hij zich beroept en dat ’s Hofs uitspraak geen verkeerde verdeling van de bewijslast verraadt.

8.6. Ook middel (iv) strandt.

9. De goede procesorde (middel (v))

9.1. De belanghebbende schetst het procedureverloop na het verwijzingsarrest als volgt:

• “Belanghebbende kreeg op 23 mei 2023 een uitnodiging van het hof om vóór 19 juni 2023 schriftelijk te reageren op het arrest.
• Een paar dagen voor het aflopen van die termijn van 19 juni 2023 kwam er bericht van het hof dat die termijn (ongevraagd) werd verlengd tot 5 juli 2023. Op 3 juli 2023 is de schriftelijke reactie ingediend.
• Op 4 juli 2023 heeft het hof de inspecteur verzocht een reactie te geven op het arrest en op mijn reactie van 3 juli 2023.
• Op 17 juli 2023 heeft het hof de datum van de mondelinge behandeling op 26 oktober 2023 vastgesteld.
• De inspecteur heeft eerst op 18 september 2023 (5 weken vóór de mondelinge behandeling) schriftelijk gereageerd op het arrest en op de reactie van belanghebbende van 3 juli 2023.
• Op 12 oktober 2023 heb ik nog schriftelijk gereageerd op de reactie van de inspecteur van 18 september 2023.”

9.2. De belanghebbende acht het in strijd met een goede procesorde dat hij – in zijn telling –slechts 3,5 weken had om schriftelijk te reageren op het arrest van de Hoge Raad, terwijl de inspecteur daarvoor 17 weken kreeg. De datum van de mondelinge behandeling (26 oktober 2023) was al vastgesteld op 17 juli 2023. De belanghebbende was van 6 tot 20 oktober 2023 op vakantie in Amerika en door de late reactie van de Inspecteur (pas op 18 september 2023) had hij te beperkt de tijd om adequaat te overleggen en reageren. Het Hof had daarom de schriftelijke reactie van de Inspecteur van 18 september 2023 buiten beschouwing moeten laten.

9.3. De Staatssecretaris heeft zich als volgt verweerd:

9.4. De ‘Procesregeling belastingkamers gerechtshoven’64 gaat niet in op het onderwerp hoger beroep na verwijzing. Meyjes e.a. vermelden over de vrijheid van de verwijzingsrechter met betrekking tot het procesverloop:65

9.5. Het p.-v. van de zitting bij het Hof Arnhem-Leeuwarden vermeldt:

De uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden vermeldt:

9.6. Het Hof noemt niet de data die de belanghebbende opsomt. Nu die niet worden bestreden door de Inspecteur, ga ik van die data uit. Daaruit volgt dat de belanghebbende als eerste mocht reageren en daarvoor zeven weken kreeg, vervolgens de Inspecteur 10 weken kreeg om te reageren op zowel het verwijzingsarrest als belanghebbendes zienswijze – waarbij kennelijk rekening gehouden werd met het zomerreces - en dat zowel de belanghebbende als de Inspecteur daarna nog vier weken de tijd hadden om desgewenst nog een tiendagenstuk in te dienen, hetgeen de belanghebbende wel gedaan heeft en de Inspecteur niet. De belanghebbende is dus twee maal aan het woord geweest, waaronder het laatste woord vóór de zitting, en de Inspecteur één keer. Vervolgens hebben beide partijen ter zitting nog alles naar voren kunnen brengen wat zij naar voren zouden willen brengen, al dan niet in reactie op elkaars stukken. Ik zie niet in hoe deze gang van zaken gezien kan worden als een onjuiste procesgang of onvoldoende wederhoor. Nadat beide partijen hun reactie hadden gegeven op het verwijzingsarrest, was de schriftelijke voorbereiding van de zitting in beginsel voltooid. Het stond beide partijen daarna nog vier weken vrij om al dan niet een tiendagenstuk in te dienen.

9.7. Ten overvloede volgt uit onder meer HR BNB 2012/27968 dat vakantie van de gemachtigde geen reden is om een repliektermijn van vier weken69 te verlengen. Vakantie is geen bijzondere omstandigheid. Ik neem aan dat dit ook geldt voor vakantie van de belanghebbende zelf en ook voor de vier weken die de belanghebbende had voor zijn tien-dagenstuk; gesteld noch gebleken is overigens dat ook zijn gemachtigde op vakantie was.

9.8. Ook middel (v) strandt.

10. Ceterum censeo

10.1. In casu is door de schenkster bij de splitsing 49% van Zien ingeruild voor 49% van Horen. Er is geen beleggingsvermogen (belast vermogen) omgezet in ondernemingsvermogen (vrijgesteld vermogen). Van oneigenlijk gebruik is dus geen sprake. Zowel schenkster als Neef waren ‘echte’ ondernemers en ook de belanghebbende is weer een ‘echte’ ondernemer. Als men ervan uitgaat dat de BOR geen ongerechtvaardigd privilege voor rijke aanmerkelijk-belanghouders is, zou dus toepassing van de BOR niet hebben misstaan, althans niet meer dan in alle andere gevallen waarin dit vermogensongelijkheid vergrotende fiscale privilege wordt verleend.

10.2. De achtergrond van de BOR is dat de betaling van schenk- en erfbelasting bij overgang van ondernemingsvermogen de continuïteit van de onderneming in gevaar zou kunnen brengen als daarvoor geld aan de onderneming zou moeten worden onttrokken.70 Die doelstelling impliceert dat alleen dan een tegemoetkoming zou moeten worden verleend als zich dergelijke liquiditeitsproblemen zouden voordoen en dan alleen in zoverre die problemen zich zouden voordoen.

10.3. Uit het onderzoek van het CPB uit 2022 blijkt dat de BOR ver over dat doel heen schiet doordat bij circa driekwart van de overdrachten de erflaters, schenkers of verkrijgers voldoende vrije financiële middelen hebben om de verschuldigde erf- of schenkbelasting te betalen.71 Zelfs de vroegere betalingsregeling (in plaats van de huidige grondslagvrijstelling) was dus kennelijk in driekwart van de gevallen niet eens nodig. In de meeste van de overige 25% gevallen volstaat een betalingsregeling.72 Hieruit volgt mijns inziens dat een grondslagvrijstelling een ongeschikt middel is voor het continuïteitsdoel en dat de vrijstelling een zodanige overinclusiveness inhoudt dat het om een ongerechtvaardigd fiscaal privilege voor bepaalde vermogenden gaat.

10.4. De Radboud Universiteit en Netwerk Notarissen hebben professionals gevraagd wat zij van verschillende onderdelen van de BOR vinden. 52% van de respondenten meent dat de BOR niet van toepassing zou moeten zijn als voldoende liquide middelen aanwezig zijn in de nalatenschap om de fiscale claims te betalen.73

10.5. Hoogeveen74 concludeerde in haar dissertatie over de kwaliteit van de BOR dat de wetgever een niet-belastinggerelateerde kredietfaciliteit zou moeten invoeren omdat zo’n faciliteit zowel juridisch als beleidsmatig het meest geëigende middel is voor het wegnemen van financieringsproblemen veroorzaakt door de belastingheffing bij bedrijfsopvolging.

10.6. De MvT bij de modernisering van de Successiewet in 2010 vermeldt dat de BOR eenvoudiger, toegankelijker en evenwichtiger moest worden.75 Het eerste en het tweede lijkt mij gelukt; het laatste bepaald niet.

10.7. Daardoor kan moeilijk van oneigenlijk gebruik van de BOR gesproken worden; de hele BOR is immers volgens alle onafhankelijke onderzoeken oneigenlijk. Bestrijden van ‘oneigenlijk gebruik’ van de huidige BOR is dan dweilen met de kraan open, die open blijft totdat de BOR vervangen wordt door een proportionele betalingsregeling. Er moeten onder de huidige oneigenlijke BOR dan ook steeds nieuwe dweilen worden aangesleept. Momenteel is in behandeling het wetsvoorstel tot bestrijding van de rollator-BOR en het BOR-carrousel.76 Regeringsbeleid is niettemin dat een negatieve evaluatie van fiscale sturingswetgeving moet leiden tot afschaffen of versoberen ervan.77

10.8. Maar ervan uitgaande dat het privilegiërende karakter van de BOR niet als een verboden discriminatie van alle andere verkrijgers in de zin van Protocol 12 EVRM beschouwd wordt,78 valt niet meteen in te zien waarom de belanghebbende – een ‘echte’ ondernemer ten slotte, die verkreeg van een andere ‘echte’ onderneemster – dan niet ook voor de litigieuze overige 51% geprivilegieerd wordt.

11. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal