nr. 12/02793
3 Beoordeling van de middelen
3.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1.
Belanghebbende is marketmaker. Zij is verplicht de beurshandel in opties te onderhouden. Uit dien hoofde neemt belanghebbende posities in derivaten en onderliggende waarden (hierna afzonderlijk en samen ook aangeduid als: effecten) in, in het bijzonder opties en aandelen. Daarnaast maakt belanghebbende gebruik van prijsverschillen tussen de diverse financiële markten en financiële instrumenten (arbitrage) en probeert zij een extra rendement te behalen door zogenoemde hedge‑activiteiten.
3.1.2.
Belanghebbende streeft ernaar – onder andere door middel van delta hedging – de risico’s van haar posities optimaal af te dekken. Zij gaat daartoe transacties aan in andere opties van hetzelfde fonds, koopt en verkoopt onderliggende waarden en creëert zogenoemde synthetische equivalenten, dat wil zeggen dat in plaats van aandelen een combinatie van opties wordt gekocht. Qua dekking functioneert het synthetische equivalent op vergelijkbare, doch niet op identieke wijze als het aandeel. Het risico van de koersbeweging komt tot uitdrukking in de zogenoemde delta. Daarnaast zijn er risico’s die tot uitdrukking komen in de zogenoemde “overige grieken”, te weten de vega (volatiliteit), theta (tijdsverloop), gamma (mutatie delta) en rho (rente). Voorts zijn er dividend- en liquiditeitsrisico’s. Belanghebbende tracht ook deze overige risico’s zoveel mogelijk te beheersen. Met het veranderen van de koers van een fonds verandert ook de delta, hetgeen voor belanghebbende aanleiding is steeds opnieuw posities in te nemen (rebalancing). Belanghebbende streeft naar een deltaneutrale positie.
3.1.3.
Voor de vennootschappelijke (commerciële) jaarrekening worden de aandelen en derivaten gewaardeerd op de beurswaarde per balansdatum (marktwaarde). Voor de fiscale aangifte waardeert belanghebbende haar longposities (posities in gekochte aandelen en derivaten) – na een ‘vertaalslag’ waarbij (extracomptabel) met behulp van de gegevens van [E] clearing de historische kostprijs wordt vastgesteld – op kostprijs of lagere marktwaarde en haar shortposities (posities in verkochte aandelen en derivaten) op het bedrag van de ontvangen optiepremie/aandelenprijs of hogere marktwaarde. Nadat de Inspecteur begin jaren negentig belanghebbende te kennen had gegeven dat deze waarderingssystematiek niet langer acceptabel was, heeft overleg geleid tot een compromis (hierna ook: de afspraak) dat is vastgelegd in een brief van belanghebbende van 9 augustus 1993. De afspraak hield in dat belanghebbende accepteerde dat bij de fiscale waardering met een zekere mate van samenhang van haar posities rekening werd gehouden, terwijl de Inspecteur voor het overige afzonderlijke waardering accepteerde. Als gevolg van dit compromis zijn alle posities in aandelen en opties ingedeeld in categorieën rond een onderliggend fonds. De indeling in categorieën geschiedde op basis van de na balansdatum resterende looptijd van de opties. De afspraak gold voor de jaren 1991 tot en met 1995, maar uitgangspunt was dat de afspraak ook voor de jaren na 1995 zou gelden, tenzij zwaarwegende redenen zich daartegen zouden verzetten.
Bij brief van 5 maart 1997 heeft de Inspecteur aan belanghebbende onder meer meegedeeld dat de toepassing in de praktijk van het afgesproken waarderingssysteem door hem, in het kader van boekenonderzoeken bij marketmakers, is en nog zal worden getoetst en dat de afspraak in ieder geval zal worden gecontinueerd tot en met de aangifte voor het jaar 1997.
3.1.4.
De Inspecteur heeft de afspraak bij brief van 2 november 2000 opgezegd met ingang van het jaar 2001.
3.1.5.
Belanghebbende heeft voor het jaar 2001 aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan overeenkomstig de hiervoor in 3.1.3 vermelde afspraak. De Inspecteur heeft het belastbaar bedrag verhoogd met het verschil tussen de commerciële en de fiscale waardering van de effecten per 31 december 2001.
3.2.1.
Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur gerechtigd was om de afspraak op te zeggen. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag was de fiscale waardering van de effecten op 31 december 2001 in geschil. Afhankelijk van die beantwoording was ten slotte in geschil of een overgangsregeling zou moeten worden getroffen.
3.2.2.
Het Hof heeft overwogen dat de Inspecteur voldoende zwaarwegende redenen heeft aangevoerd om de afspraak op te zeggen. Ten aanzien van de fiscale waardering van de effecten heeft het Hof overwogen dat de bedrijfsvoering van belanghebbende meebrengt dat in een continu proces een - van moment tot moment in aard en omvang fluctuerende - handelsvoorraad van effecten door haar bedrijfsvermogen stroomt. Daarbij worden, gedurende langere dan wel kortere tijd, steeds wisselende posities ingenomen waarover belanghebbende risico’s loopt. Door middel van een geavanceerd systeem van risicobeheersing op basis van de (continu gevolgde) actuele marktprijzen slaagt belanghebbende er structureel in de risico’s van waardeontwikkeling in de op enig moment tot haar vermogen behorende effecten vrijwel volledig ‘uit te doven’. Vanuit dit voor de bedrijfsvoering van belanghebbende essentiële gezichtspunt zijn de effecten als uitwisselbaar te beschouwen. Aldus zijn de op ieder willekeurig moment tot het vermogen van belanghebbende behorende effecten naar plaats en functie te duiden als een liquide massa - of in ieder geval daarmee vergelijkbaar - waarmee belanghebbende haar bedrijf voert, aldus het Hof. Bij effecten evolueren, door de snelle en gemakkelijke verhandelbaarheid op een courante markt, ongerealiseerde winsten tot realiseerbare winsten. Daarmee zijn zij in wezen gelijk te stellen met liquide middelen. In de dagelijkse administratie van belanghebbende wordt dan ook geen onderscheid gemaakt tussen ongerealiseerde en gerealiseerde winsten. In overeenstemming met het voorgaande waardeert belanghebbende haar effecten in haar jaarrekening op de actuele waarde. Onder deze omstandigheden brengt, aldus nog steeds het Hof, goed koopmansgebruik, naar de eisen des tijds uitgelegd, mee dat belanghebbende haar effecten in de ten behoeve van de fiscale winstberekening op te stellen balans in beginsel eveneens dient op te nemen tegen de actuele waarde. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat goed koopmansgebruik in de weg staat aan waardering op historische kostprijzen, aangezien deze historische kostprijzen voor haar bedrijfsvoering - zoals ook blijkt uit de wijze waarop zij haar administratie heeft ingericht - en voor haar (commerciële) winstberekening irrelevant zijn. Door het hanteren ervan in haar fiscale winstberekening wordt daarin een mate van voorzichtigheid betracht die te ver verwijderd is van de realiteit van haar bedrijf. Het Hof heeft voor zijn oordeel bevestiging gevonden in de kunstmatigheid en foutgevoeligheid van de reconstructie die belanghebbende in het door haar gevolgde systeem van winstberekening dient te maken van de historische kostprijzen van de effecten die op balansdatum in haar vermogen aanwezig zijn (geweest).
3.3.
Middel III keert zich tegen ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur voldoende zwaarwegende redenen heeft aangevoerd om de afspraak op te zeggen. Het Hof heeft die redenen in onderdeel 6.3.3 van zijn uitspraak aldus weergegeven:
“Als zwaarwegende reden merkt de inspecteur aan dat hem is gebleken dat de afspraak strijdig is met goed koopmansgebruik omdat fiscaal nog altijd (zij het, vanwege de afspraak, in mindere mate) verliezen worden gepresenteerd die zich in werkelijkheid niet voordoen. De inspecteur wijst voorts op de omvangrijke en voortdurende verschillen tussen de fiscale en commerciële waardering en de daaruit voortvloeiende verschillen in het fiscale en commerciële resultaat, het feit dat de uit de afspraak voortvloeiende fiscale afwaardering groter is dan het mogelijke verlies op balansdatum, de problemen bij het vaststellen van de kostprijs en de bij diverse boekenonderzoeken geconstateerde fouten bij het jaarlijks vaststellen van de kostprijs.”
Het Hof heeft deze redenen beoordeeld in de onderdelen 6.3.4 en 6.3.5 van zijn uitspraak en is daarbij tot de conclusie gekomen dat de aangevoerde redenen voldoende zwaarwegend waren. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is niet onvoldoende gemotiveerd. Het is ook niet onbegrijpelijk, mede gelet op de hiervoor in 3.1.3 bedoelde brief van de Inspecteur van 5 maart 1997 waarvan de inhoud in onderdeel 2.19 van de conclusie van de Advocaat‑Generaal is weergegeven. Hieraan doet niet af dat, naar belanghebbende stelt, de bij boekenonderzoeken geconstateerde fouten zich niet bij haar zouden hebben voorgedaan maar bij andere belastingplichtigen, die kennelijk hetzelfde waarderingssysteem als belanghebbende hanteerden, omdat het Hof met het in aanmerking nemen van die omstandigheid kennelijk het oog heeft gehad op de moeilijkheden die zich ook bij belanghebbende bij het vaststellen van de kostprijs kunnen voordoen. Het middel faalt derhalve.
3.4.
Middel IV behoeft gelet op hetgeen is overwogen ten aanzien van middel III geen behandeling.
3.5.
Middel I keert zich tegen ’s Hofs oordeel dat de door belanghebbende gehanteerde waarderingsmethode met betrekking tot de door haar ingenomen posities in - kort gezegd - opties en aandelen in strijd is met goed koopmansgebruik en dat goed koopmansgebruik, naar de eisen des tijds uitgelegd, meebrengt dat belanghebbende haar financiële waarden in de ten behoeve van de fiscale winstberekening op te stellen balans dient op te nemen tegen de actuele waarde. Bij de behandeling van dit middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop.
3.5.1.
In beginsel is het in overeenstemming met goed koopmansgebruik bezittingen te waarderen op kostprijs en een eventuele meerwaarde pas in aanmerking te nemen op het moment waarop deze wordt gerealiseerd door levering aan een derde (vgl. onder meer HR 17 juni 1959, nr. 13902, BNB 1959/304). Is de waarde in het economische verkeer van de bezittingen lager dan de kostprijs, dan staat goed koopmansgebruik toe te waarderen op die lagere waarde.
Indien echter een samenhangende waardering met andere vermogensbestanddelen is vereist, is een zodanige afwaardering pas toegestaan voor zover de gezamenlijke waarde in het economische verkeer lager is dan de gezamenlijke kostprijs. Een samenhangende waardering als hiervoor bedoeld, moet plaatsvinden indien sprake is van een zeer effectieve hedge. Daarvan is sprake indien op balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 percent (vgl. HR 10 april 2009, nr. 42916, ECLI:NL:HR:2009:AZ7364, BNB 2009/271).
3.5.2.
De hiervoor in 3.5.1 vermelde uitgangspunten gelden ook voor ter beurze genoteerde effecten. Voor in samenhang te waarderen effecten heeft daarom te gelden dat zij niet lager mogen worden gewaardeerd dan de gezamenlijke beurswaarde van die effecten (vgl. HR 16 november 2007, nr. 42970, ECLI:NL:HR:2007:AZ7371, BNB 2008/26). Naar de Hoge Raad in dit arrest heeft geoordeeld, dient een verplichting uit hoofde van een geschreven calloptie die volledig wordt gedekt door het bezit van de desbetreffende beursaandelen in samenhang met die aandelen te worden gewaardeerd.
Thans oordeelt de Hoge Raad dat voor alle vermogensbestanddelen waarvan het waardeverloop direct samenhangt met het waardeverloop van aandelen (hierna tezamen met die aandelen ook: een groep effecten) goed koopmansgebruik gezamenlijke waardering vereist. Het zou in strijd zijn met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel in een zodanig geval een verlies in aanmerking te nemen indien dat voor de groep effecten niet (latent) aanwezig is.
Voor vermogensbestanddelen die op verschillende aandelen betrekking hebben, zal alleen een samenhangende waardering als hiervoor bedoeld moeten plaatsvinden indien de hedge zeer effectief is in de zin van het hiervoor in 3.5.1 vermelde arrest van 10 april 2009.
3.5.3.
Voor de Rechtbank en het Hof heeft de Inspecteur het standpunt verdedigd dat, naar de Hoge Raad begrijpt, inhoudt dat een belastingplichtige die een groep effecten op kostprijs waardeert, in geval van verkoop van tot de groep behorende effecten tegen een prijs die lager is dan de voor die effecten geldende kostprijs, het daaruit voortvloeiende verlies niet op dat moment in aanmerking mag nemen indien tegenover dat verlies een ten minste even grote (latente) winst staat op andere (niet verkochte) effecten van die groep. Dit standpunt is juist.
Indien een belastingplichtige, zoals in het onderhavige geval, bij voortduring ernaar streeft met betrekking tot een groep effecten door middel van hedging het koersrisico te minimaliseren, is het niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om, indien de tot die groep behorende effecten op kostprijs worden gewaardeerd, bij realisatie van een verlies op tot de groep behorende effecten dat verlies op dat moment in aanmerking te nemen ingeval de totale kostprijs van de groep effecten - inclusief de kostprijs van de tot de groep behoord hebbende met verlies verkochte effecten - lager is dan de beurswaarde van de overblijvende effecten van die groep vermeerderd met de gerealiseerde verkoopopbrengst van de verkochte effecten van die groep. In een zodanig geval vereist goed koopmansgebruik dat de gezamenlijke kostprijs van de overblijvende effecten van die groep wordt verhoogd met dit (gerealiseerde) verlies.
3.5.4.
Aan het hiervoor in 3.5.2 vermelde uitgangspunt dat voor vermogensbestanddelen die op verschillende aandelen betrekking hebben alleen een samenhangende waardering als hiervoor bedoeld moet plaatsvinden indien de hedge zeer effectief is, wordt niet afgedaan indien, zoals het Hof ten aanzien van belanghebbende heeft vastgesteld, door middel van delta hedging de koersrisico’s vrijwel zijn uitgedoofd. Uit die omstandigheid volgt op zichzelf beschouwd nog niet dat op balansdatum is voldaan aan de in het hiervoor in 3.5.1 vermelde arrest van 10 april 2009 gestelde vereisten voor samenhangende waardering. Ook doet hieraan niet af dat belanghebbende in haar commerciële bedrijfsvoering uitgaat van waardering van de effecten op beurskoers.
3.5.5.
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.1 tot en met 3.5.4 is overwogen slaagt middel I. Aangezien uit deze overwegingen volgt dat goed koopmansgebruik niet meebrengt dat in een geval als het onderhavige waardering dient plaats te vinden op de actuele waarde van de vermogensbestanddelen, behoeft middel II geen behandeling.
3.6.
De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
Opmerking verdient dat het verwijzingshof bij de beoordeling van het door belanghebbende gehanteerde waarderingsstelsel mede in aanmerking zal moeten nemen of belanghebbende de door haar gehanteerde kostprijzen op een betrouwbare en controleerbare wijze vaststelt. Alleen dan kan een op kostprijzen gebaseerd waarderingsstelsel in overeenstemming zijn met goed koopmansgebruik.
