Box 3-heffing; conclusie over bepaling werkelijk rendement tweede woning

Aanleiding voor het nemen van conclusie

1.1. De onderhavige zaken zijn “box 3-zaken”. De reden om de zaken voor conclusie te selecteren is in die zin bijzonder dat de reden niet is gelegen in wat het beroep in cassatie aan de orde stelt. Na de arresten van 6 juni 2024 is namelijk het rechtskundige kader voor de beoordeling van het voorgestelde middel voldoende duidelijk. De directe aanleiding is wél gelegen in een vraag waarover het Hof impliciet heeft beslist en waarover in cassatie niet wordt geklaagd, namelijk of tot het werkelijk rendement – als bedoeld in het kerstarrest en uitgewerkt in de arresten van 6 juni 2024 – ook behoort enig voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning . De Hoge Raad heeft in HR BNB 2024/89 een antwoord op die vraag in het midden gelaten. De praktijk heeft behoefte aan duidelijkheid (5.4-5.6). Ik geef de Hoge Raad in overweging om in deze zaken te voorzien in die behoefte door ten overvloede op de vraag in te gaan (5.7).

1.2. Na selectie van deze zaken bleek bij nadere bestudering dat er nog een bijvangst is in de vorm van een andere kwestie die nog niet volledig is uitgekristalliseerd. Uit HR BNB 2024/88 volgt dat in het kader van de vaststelling van het werkelijke rendement van een woning, de waarden daarvan aan het begin en aan het einde van het jaar moeten worden bepaald op basis van de Wet WOZ (de WOZ-waarderingsregel). De vraag is evenwel om welke WOZ-waarden het gaat. Bijvoorbeeld wat betreft de WOZ-waarde aan het begin van het jaar: gaat het om (i) de WOZ-waarde die geldt voor het desbetreffende jaar (dus met 1 januari van het daaraan voorafgaande jaar als waardepeildatum), of om (ii) de WOZ-waarde die geldt voor het daaropvolgende jaar (dus met 1 januari van het desbetreffende jaar als waardepeildatum)? Deze vraag behoeft geen beantwoording bij de beoordeling van het middel, maar wél bij het afdoen van de zaak (3.21). De kwestie ontbeert overigens relevantie indien HR BNB 2024/88 letterlijk wordt gelezen wat betreft waardering aan het einde van het jaar, maar ik ga ervan uit dat de Hoge Raad niet heeft beoogd dat het vermogensresultaat per definitie nihil bedraagt (4.6-4.8).

Kern wat betreft de hoofdonderwerpen

1.3. Ik kom tot de conclusie dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning zou moeten behoren tot het werkelijke rendement, maar dat met het voordeel toch geen rekening kan worden gehouden omdat kwantitatieve aanknopingspunten ontbreken om de omvang van dat voordeel te bepalen.

1.4. Mijn conclusie heeft wat betreft het tweede hoofdonderwerp (welke WOZ-waarden?) een wat ander karakter. Ten eerste is het lastig om met een eenduidig advies te komen. Dat heeft als reden dat het mede afhankelijk is van ‘afslagen’ die bij aanpalende kwesties worden genomen, welke variant de voorkeur verdient (vgl. 4.22 en 4.49). Ten tweede, samenhangend, het in zeker opzicht belangrijkste punt dat ik in deze conclusie wil maken wat betreft de tweede kwestie is dat het vraagstuk niet geïsoleerd moet worden beantwoord met een standaardgeval als dat in deze zaken in het achterhoofd (tweede woning het gehele jaar in bezit), maar dat het vraagstuk in een bredere context moet worden gezien en alsdan ook andere vragen raakt met betrekking tot de wijze van berekening van de vermogenswinst op een tweede woning (of breder: op een vermogensbestanddeel) (zie 4.50).

1.5. Dit een en ander neemt niet weg dat ik uiteindelijk wel tot een concrete bevinding kom met betrekking tot het tweede hoofdonderwerp met het oog op de wijze van afdoen van de onderhavige zaken. De tekst van HR BNB 2024/88 duidt er naar mijn mening op dat de Hoge Raad voor de toepassing van de WOZ-waarderingsregel voor ogen heeft gehad dat de (ongerealiseerde) vermogenswinst op een woning in een bepaald jaar is te stellen op het verschil tussen de WOZ-waarde die geldt voor het volgende jaar en de WOZ-waarde die geldt voor het desbetreffende jaar (vgl. 4.11). Het onderzoek in mijn conclusie aan de hand van twee casusposities of deze benadering tot frictie leidt, levert onvoldoende grond op voor bijstelling van die koers (4.49 en 4.51). De onderhavige zaken kunnen daarom worden afgehandeld langs de lijn van HR BNB 2024/88. De uitspraak van het Hof bevat daarvoor bovendien voldoende gegevens (4.51).

Context

1.6. Aan belanghebbenden zijn aanslagen IB/PVV voor het jaar 2019 opgelegd waarin box 3-heffing is begrepen. In de loop van de procedures daartegen zijn de aanslagen verminderd conform de Herstelwet. Het Hof oordeelt dat de aanslagen verder moeten worden verminderd omdat het werkelijk rendement lager is dan het herstelwettelijk rendement. Het Hof oordeelt dat het werkelijk rendement van belanghebbenden gezamenlijk € 924 bedraagt. Dit bedrag omvat rente op bank- en spaartegoeden minus bankkosten, en een door het Hof in goede justitie bepaald rendement op een VvE-reserve. Het bedrag bevat niet een ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning, en evenmin inkomen of kosten voor de tweede woning.

1.7. De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij één middel voorgesteld. Dit middel valt uiteen in twee hoofdonderdelen (3.4-3.6). Het eerste houdt in dat het rechtsherstel waarin de Herstelwet voorziet, volstaat. Het tweede hoofdonderdeel komt erop neer dat, als het werkelijk rendement er wél toe doet, het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij het bepalen van het werkelijke rendement. Ik ontwaar in dat verband drie klachten: (i) een klacht betreffende de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning, (ii) een klacht betreffende de VvE-reserve, en (iii) een klacht die inhoudt dat als kosten in aftrek kunnen komen, dit alleen geldt voor kosten tot verwerving, inning en behoud van de inkomsten uit een bezitting en niet ook kosten tot verwerving, inning en behoud van de bezitting.

1.8. Ik meen (aldus) dat het middel niet is gericht tegen het oordeel over de bankkosten (3.18), en dat het evenmin bestrijdt het impliciete oordeel dat geen voordeel wegens eigen gebruik van de tweede woning in aanmerking wordt genomen (3.19).

Opbouw en inhoud

1.9. Deze conclusie heeft een wat afwijkende opbouw. Na onderdeel 2 (met een weergave van de feiten en het oordeel van het Hof) volgt in onderdeel 3 namelijk direct de beoordeling van het middel van de Staatssecretaris . Die beoordeling mondt erin uit dat alleen de klacht slaagt betreffende de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning.

1.10. In verband met de afdoening van de zaken moet worden bepaald wat de (ongerealiseerde) waardestijging van de tweede woning in 2019 is (3.21). Uit HR BNB 2024/88 volgt dat de waarde van de woning aan het begin en aan het einde van het jaar moet worden bepaald op basis van de Wet WOZ. In onderdeel 4 staat centraal de vraag om welke WOZ-waarde(n) het gaat. Ik start met een inleiding (4.1-4.5). Vervolgens zet ik uiteen dat ik ervan uitga dat de Hoge Raad met de WOZ-waarde aan “het einde van het jaar” het oog heeft op de WOZ-waarde aan het begin van het volgende jaar, omdat anders de waardemutatie steeds nihil zou zijn (4.6-4.8). Ik onderscheid daarna twee opties voor de bepaling van de waardemutatie (4.9-4.10). Deze twee opties kunnen als volgt worden samengevat (waarbij WPD staat voor waardepeildatum):

Daarna zet ik uiteen dat HR BNB 2024/88 ogenschijnlijk op een t-1-berekening (optie 1) lijkt te duiden, maar dat in een deel van de literatuur niettemin de vraag wordt opgeworpen welke optie/berekening de juiste is (4.11-4.15). Dat die vraag opkomt vind ik wel begrijpelijk nu optie 2 beter aansluit bij de realiteit. Dat laatste is niet onbelangrijk nu uit de arresten van 6 juni 2024 volgt dat de realiteit een relevant gezichtspunt is, en zelfs ten grondslag is gelegd aan een afwijking van een element van het box 3-stelsel dat als zodanig niet-EVRM-problematisch is (4.16-4.17). Vervolgens zet ik uiteen waarom ik optie 1 nader onderzoek, hoewel uit HR BNB 2024/88 lijkt te volgen dat de afweging tussen realiteit en de wens om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de wetgever (i.c. art. 5.20 Wet IB 2001) reeds is gemaakt (4.18-4.23). Ik onderzoek of optie 1 tot frictie leidt indien de situatie net wat anders is dan het standaardgeval dat een tweede woning het gehele jaar in bezit is van een belastingplichtige. De twee casusposities die ik in dat kader onderzoek zijn (i) het gevalstype van (ver)koop van de woning op enig moment in het jaar (4.24-4.36), en (ii) het gevalstype dat in het jaar een investering in de woning wordt gedaan (4.37-4.48). Dat onderzoek leidt in de kern tot twee bevindingen. De eerste is dat beide casusposities geen eenduidige tegenargumenten opleveren tegen optie 1 (in de verhouding tot optie 2) (4.49). De tweede is dat de vraag naar optie 1 of optie 2 niet geïsoleerd moet worden beantwoord met een standaardgeval als dat in deze zaak in het achterhoofd, maar dat de kwestie in een bredere context moet worden gezien en alsdan ook andere vragen raakt (4.50). Al met al levert mijn analyse onvoldoende grond op voor een koersbijstelling ten opzichte van HR BNB 2024/88 (4.51). Uitgaande van optie 1 kan de Hoge Raad de zaken afdoen door het bedrag van de ongerealiseerde waardestijging in deze zaken te stellen op het verschil tussen de WOZ-waarde 2020 en de WOZ-waarde 2019. Dat wijkt af van de opvatting van de Staatssecretaris, die uitgaat van een t-berekening, dus optie 2 (4.52).

1.11. De rest van de conclusie gaat in op een vraag die noch in cassatie voorligt noch beantwoording behoeft bij de afdoening van de zaak, te weten of tot het werkelijk rendement ook behoort enig voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning . In onderdeel 5 introduceer ik deze vraag en motiveer ik waarom deze vraag wordt behandeld. Het kader voor beantwoording van de vraag is het in de arresten van 6 juni 2024 geformuleerde uitgangspunt dat bij de afbakening van het begrip werkelijk rendement zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3. Een kernvraag is daarom of de wetgever daarbij voor ogen heeft gehad dat het rendement van een tweede woning zich uitstrekt tot een voordeel wegens eigen gebruik daarvan. Voor een goed begrip van huidig recht begin ik in onderdeel 6 met oud recht, namelijk met de behandeling van het voordeel wegens eigen gebruik van een woning onder de Wet IB 1964. Onderdeel 7 gaat vervolgens in op de zojuist genoemde kernvraag onder het forfaitaire stelsel van de Wet IB 2001. Ik onderzoek eerst het stelsel dat gold tot 2017 (7.3-7.17), en vervolgens het stelsel dat geldt vanaf 2017 (7.18-7.29), waarbij ook de Herstelwet aan bod komt (7.30). Ik blik tot slot nog kort vooruit naar (mogelijk) toekomstig recht (7.31-7.36). Mijn conclusie is dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning behoort tot het belastingwettelijke rendement, niet alleen onder het forfaitaire stelsel dat geldt tot 2017 (7.17), maar ook onder het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017 (7.29-7.30). Voor deze conclusie meen ik bovendien steun te vinden in HR BNB 2016/177 respectievelijk HR BNB 2022/126. Deze arresten komen aan bod in onderdeel 8 (te weten in 8.1-8.5). Dat onderdeel behandelt ook rechtspraak van feitenrechters (8.6-8.8) en literatuur (8.9-8.14) in verband met de kwestie of bij het bepalen van het werkelijk rendement een voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning in aanmerking moet worden genomen. Onderdeel 9 betreft mijn beschouwing . Onder verwijzing naar het juridische onderzoek in de voorafgaande onderdelen kom ik tot de tussenconclusie dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning zou moeten meetellen bij het bepalen van het werkelijk rendement (9.1-9.5). Vervolgens zet ik uiteen dat een complicatie evenwel is om de omvang van het voordeel te bepalen (9.5-9.16). Dat leidt tot een soort gordiaanse knoop: het voordeel wegens eigen gebruik behoort tot het werkelijk rendement, maar (kwantitatieve) aanknopingspunten ontbreken om de omvang van dat voordeel te bepalen (9.17). Na enige opties te hebben verkend zie ik uiteindelijk geen andere mogelijkheid om de knoop te ontwarren dan door hem door te hakken: ik sta daarbij voor om bij het bepalen van het werkelijke rendement (toch) geen rekening te houden met een voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning (9.18-9.27). Dat is wellicht ook de minst onbevredigende oplossing (vgl. 9.24-9.25), waarvoor de ‘zoveel mogelijk’-benadering in de arresten van 6 juni 2024 bovendien ruimte biedt (9.26). Tot slot tracht ik er geen misverstand over te laten bestaan dat mijn opvatting niets zegt over de plannen in het Wetsvoorstel box 3 (9.28-9.30).

1.12. Onderdeel 10 vat de conclusie op de drie hoofdlijnen samen: de beoordeling van het middel, het voorstel om ten overvloede duidelijkheid te geven over de behandeling van het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning, en de wijze van afdoening van de zaak.

1.13. Het beroep in cassatie is naar mijn mening gegrond .

2. De feiten en het oordeel van het Hof

De feiten 1

2.1. Belanghebbenden hebben aangifte inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2019 gedaan naar onder meer een gezamenlijke rendementsgrondslag van € 648.399. De gezamenlijke rendementsgrondslag omvat bank- en spaartegoeden van € 480.893, een schuld van € 14.694 en een onroerende zaak in [Q] (hierna: de tweede woning) voor een WOZ-waarde van € 176.000. De schuld is tot een bedrag van € 8.494 in mindering gekomen op de gezamenlijke rendementsgrondslag. De gezamenlijke grondslag sparen en beleggen is € 587.679, waarvan een gedeelte van € 227.800 is toegerekend aan de vrouw en een gedeelte van € 359.879 aan de man.

2.2. De tweede woning maakt deel uit van een vereniging van eigenaren (hierna: de VvE), wordt niet verhuurd en is niet vervreemd in 2019.

2.3. De Inspecteur heeft de aanslag IB/PVV voor 2019 opgelegd aan ieder van belanghebbenden volgens de aangifte. De aanslagen zijn opgelegd naar onder meer een belastingwettelijk2 rendement van € 8.320 voor de vrouw en € 14.189 voor de man.

2.4. Ieder van hen heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. De Inspecteur heeft elk van de bezwaren gesplitst in een individueel deel, dat ongegrond is verklaard bij uitspraak op bezwaar van 20 november 2020, en een collectief deel, dat gegrond is verklaard bij collectieve uitspraak op bezwaar van 4 februari 2022 naar aanleiding van HR BNB 2022/27 (hierna: het kerstarrest)3. Bij beschikking van 27 juli 2022 heeft de Inspecteur de aanslagen verminderd naar een herstelwettelijk4 rendement van € 3.485 voor de vrouw en van € 5.506 voor de man.

2.5. Ieder van hen heeft beroep ingesteld tegen de (individuele) uitspraak op bezwaar. Bij uitspraken van 5 december 2022 heeft de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) telkens het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag gehandhaafd zoals deze luidt na de verminderingsbeschikking van de Inspecteur.5

2.6. Bij besluiten genomen begin januari 2023 heeft de heffingsambtenaar van de Belastingsamenwerking gemeenten en waterschappen Limburg de vastgestelde WOZ-waarde van de tweede woning voor elk van de jaren 2017 tot en met 2021 verminderd. De lager vastgestelde WOZ-waarde is € 164.000 (2017 en 2018), € 167.000 (2019), € 168.000 (2020) en € 171.000 (2021). De vermindering van de WOZ-waarde van de tweede woning voor 2019 heeft tot gevolg dat het herstelwettelijke rendement uitkomt op € 3.319 voor de vrouw en op € 5.244 voor de man.

Gerechtshof Den Haag 6

2.7. Ieder van belanghebbenden heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof heeft elk van de hoger beroepen gegrond verklaard.

2.8. Voor het Hof was in geschil of het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen moet worden vastgesteld op een lager bedrag dan € 3.319 voor de vrouw en € 5.244 voor de man. Bij de beantwoording van deze vraag is het Hof ervan uitgegaan dat de op rechtsherstel gerichte compensatie dient aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement, waaronder feitelijk genoten rente, dividend, huur en royalty’s. Ongerealiseerde waardestijgingen vallen evenwel niet daaronder, aldus het Hof.

2.9. Daarvan uitgaande heeft het Hof het werkelijk behaalde rendement van belanghebbenden gezamenlijk vastgesteld op een bedrag van – afgerond – € 924. Dit bedrag omvat rente van € 1.019 die belanghebbenden hebben ontvangen op de bank- en spaartegoeden en bankkosten van € 120. Het omvat ook een rendement van € 25, dat het Hof in goede justitie heeft bepaald, voor hun aandeel in het vermogen van de VvE (hierna: de VvE-reserve).7 Het bedrag van € 924 omvat niet de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning. Het omvat noch inkomen noch kosten voor de tweede woning want de tweede woning wordt niet verhuurd en is niet vervreemd, aldus ook het Hof.

2.10. Vervolgens heeft het Hof het werkelijk behaalde rendement van € 924 toegerekend aan ieder van belanghebbenden volgens de verhouding waarvoor zij hebben gekozen in de aangifte. Dit heeft geleid tot een werkelijk behaald rendement van € 358 voor de vrouw en van € 566 voor de man. Aangezien elk van deze rendementen lager is dan het herstelwettelijke rendement dat de Inspecteur in hoger beroep verdedigt op grond van (inmiddels) de Wet rechtsherstel box 3 (hierna: de Herstelwet), heeft het Hof het geboden rechtsherstel onvoldoende geacht. Daarom heeft het Hof de aanslagen verder verminderd tot een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 358 voor de vrouw en van € 566 voor de man.

3. Het middel en de beoordeling daarvan

3.1. De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Geen van belanghebbenden heeft een verweerschrift ingediend.

Het middel

3.2. De Staatssecretaris stelt één middel voor. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het rechtsherstel dat is geboden aan ieder van belanghebbenden op grond van de Herstelwet, onvoldoende is. Voor het geval dat moet worden uitgegaan van het werkelijke rendement bij het bieden van rechtsherstel, betoogt het middel dat de op rechtsherstel gerichte compensatie niet is beperkt tot het werkelijk rendement op het aandeel in de VvE-reserve en op de bank- en spaartegoeden. Voor dat geval betoogt het middel dat tevens ongerealiseerde waardemutaties daartoe behoren. De toelichting op het middel vervolgt:8

3.3. Voor het geval dat het werkelijke rendement kosten omvat, betoogt het middel nog dat alleen kosten tot verwerving, inning en behoud van de inkomsten uit een bezitting behoren tot het werkelijke rendement. Daartoe moeten niet kosten tot verwerving, inning en behoud van de bezitting zelf worden gerekend. De toelichting op het middel vermeldt:9

Beoordeling

3.4. Gelet op 3.2 en 3.3 valt het middel uiteen in twee hoofdonderdelen.

3.5. Het eerste hoofdonderdeel (beroepschrift in cassatie, p. 3-10) betoogt dat het rechtsherstel waarin de Herstelwet voorziet, volstaat. In dit onderdeel doet het werkelijke rendement dus niet ertoe. Het hoeft na twee arresten van 6 juni 202410 (hierna: de arresten van 6 juni 2024) – die na de motivering van het cassatieberoep zijn gewezen – geen betoog dat dit eerste hoofdonderdeel faalt. Dat betoog laat ik dan ook achterwege.

3.6. Het tweede hoofdonderdeel (beroepschrift in cassatie, p. 11-12) komt erop neer dat, als het werkelijk rendement er wel toe doet, het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij het bepalen van het werkelijke rendement. De in 3.2 en 3.3 aangehaalde toelichting valt naar mijn indruk uiteen in drie klachten.

Eerste klacht

3.7. Ik start bij de eerste klacht, die zich richt tegen het oordeel van het Hof dat de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning buiten beschouwing dient te blijven bij het bepalen van het werkelijke rendement van (ieder van) belanghebbenden (zie rov. 5.8). Deze klacht slaagt want dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de arresten van 6 juni 2024 heeft de Hoge Raad aanleiding gezien regels te formuleren ter bepaling van het werkelijke rendement. Eén van deze regels is dat positieve en negatieve waardeveranderingen van vermogensbestanddelen in box 3 behoren tot het werkelijke rendement, ook voor zover zij (nog) niet zijn gerealiseerd:11

Tweede klacht

3.8. De tweede klacht heeft betrekking op de VvE-reserve. De toelichting op het middel bestaat op dit punt uit een (rechts)opvatting (“dat in casu tot het werkelijke rendement tevens behoort (…) een waardemutatie van het aandeel in de VvE-reserve”) en een feitelijke constatering (“Uit de gedingstukken blijkt niet of en hoeveel de waarde van het aandeel in de VvE-reserve in het jaar van geschil is gemuteerd.”).

3.9. Het is duidelijk dat het Hof in algemene zin is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting wat betreft het in aanmerking nemen van ongerealiseerde waardemutaties van vermogensbestanddelen bij het bepalen van het werkelijk rendement. Gelet daarop zou geoordeeld kunnen worden dat de uitspraak van het Hof ook wat betreft de VvE-reserve niet in stand kan blijven; dit vanuit de gedachte dat niet valt uit te sluiten dat het Hof tot een ander oordeel zou zijn gekomen – al dan niet op basis van ander feitelijk onderzoek – indien het was uitgegaan van de juiste rechtsopvatting.12

3.10. Toch meen ik dat er aanleiding is voor een ander oordeel. Dat heeft te maken enerzijds met de omstandigheid dat de Staatssecretaris mogelijk uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting en anderzijds met de niet-bestreden oordelen van het Hof inzake de VvE-reserve. Dat licht ik toe als volgt.

3.11. Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – aannemelijk geacht dat een renseignement dat de Inspecteur heeft overgelegd in hoger beroep, betrekking heeft op de VvE waarvan de tweede woning deel uitmaakt (rov. 5.9.3). Het renseignement vermeldt een bankrekening op naam van de VvE met een saldo van € 5.536 en een spaarrekening op dezelfde naam met een saldo van € 147.200, beide op 31 december 2019. Het renseignement vermeldt niet de saldi op 1 januari 2019.13

3.12. Als het zo zou zijn dat de enige bezittingen van de VvE de bank- en spaarrekeningen zijn, dan zou de (waarde)mutatie van het aandeel in de VvE-reserve als uitgangspunt niet tot het werkelijk rendement behoren. Die mutatie zou dan immers de facto bestaan uit de netto mutatie van de saldi van die rekeningen. Saldomutaties op die rekeningen zijn als zodanig geen rendement. Mutaties kunnen bijvoorbeeld optreden door de maandelijkse bijdrage door de VvE-leden en door uitgaven voor VvE-doeleinden. Het hoeft geen betoog dat een VvE-bijdrage geen rendement is maar verschuiving van vermogen betreft. Zo de Staatssecretaris in zoverre (impliciet) van een andere opvatting uitgaat, is die opvatting naar mijn mening dus onjuist.

3.13. Een uitzondering op het voorgaande geldt voor zover de (waarde)mutatie van het aandeel in de VvE-reserve wordt veroorzaakt door bijschrijving van rente (op de rekeningen van de VvE), maar met die rente heeft het Hof al rekening gehouden bij het bepalen van het werkelijk rendement op de VvE-reserve.14 Tegen de wijze waarop het Hof dat gedaan heeft, richt de tweede klacht zich niet.

3.14. Van belang is dus of de VvE over andere vermogensbestanddelen beschikt dan de saldi op de rekeningen, bijvoorbeeld beleggingen. Is dat geval, dan is voor het bepalen van het werkelijk rendement relevant of en, zo ja, in hoeverre de waarde van het aandeel van belanghebbenden in de VvE-reserve is gemuteerd door een al dan niet gerealiseerde positieve of negatieve waardeverandering van zulke vermogensbestanddelen. Uit de feitelijke vaststellingen door het Hof volgt echter niet dat de VvE over bedoelde andere vermogensbestanddelen beschikt. Sterker nog, ik meen dat, gelet op de wijze waarop het Hof het rendement op de VvE-reserve heeft bepaald, in het oordeel van het Hof besloten ligt dat het ervan is uitgegaan dat de VvE alleen beschikt over de saldi op beide rekeningen. Dat uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Samenhangend merk ik op dat de tweede klacht evenmin inhoudt dat het Hof eraan is voorbijgegaan dat op belanghebbenden de stelplicht en bewijslast rust wat betreft de omvang van het werkelijk rendement en dat zij daarom inzicht hadden moeten verschaffen in de samenstelling van het vermogen van de VvE.15 Gelet op dit een en ander meen ik dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de VvE niet beschikt over andere vermogensbestanddelen dan de saldi op de rekeningen.

3.15. De tweede klacht faalt daarom, hetzij omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting (3.12) hetzij bij gebrek aan feitelijke grondslag (3.14). Voor het geval de Hoge Raad tot dezelfde beoordeling komt, kan ik mij, mede gelet op de summiere wijze waarop de klacht is geformuleerd en toegelicht (3.8), voorstellen dat de klacht wordt afgedaan met toepassing van art. 81 RO.

Derde klacht

3.16. De derde klacht lijkt voorwaardelijk te zijn, gelet op de beginzinsnede “Voor het geval rekening dient te worden gehouden met aftrekbare kosten (…)” in de desbetreffende alinea. Indien de klacht inderdaad als voorwaardelijk moet worden begrepen, hoeft de klacht geen behandeling omdat de voorwaarde niet is vervuld. Uit de arresten van 6 juni 2024 volgt namelijk dat bij de vaststelling van het werkelijk rendement géén rekening wordt gehouden met kosten:

3.17. Indien de klacht niet als voorwaardelijk moet worden begrepen, mist de klacht belang omdat het Hof de in de klacht genoemde kosten (zie 3.3) niet in aanmerking heeft genomen bij het bepalen van het werkelijk rendement.

3.18. Het Hof heeft wel bankkosten van € 120 in aanmerking genomen, maar daarop is de klacht niet gericht. Ik merk daarbij op dat uit de zojuist geciteerde beginzinsnede naar mijn mening niet – a contrario – de klacht kan worden afgeleid dat voor het geval geen rekening dient te worden gehouden met kosten, het oordeel van het Hof wordt bestreden voor zover daarbij wel rekening is gehouden met kosten. De slag om de arm is evenwel dat HR BNB 2024/88 en HR BNB 2024/89 laten zien dat de Hoge Raad soms passages over het werkelijk rendement in het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris ruim(er) opvat (dan ik doe).16

Nog een vierde klacht?

3.19. Het middel zelf bevat een weergave van het oordeel van het Hof met welk oordeel volgens het middel het recht is geschonden. Onderdeel van die weergave is de passage “dat voor de tweede woning die niet wordt verhuurd en niet is vervreemd geen voordeel uit sparen en beleggen in aanmerking hoeft te worden genomen”. Uit de toelichting maak ik (echter) niet op dat de Staatssecretaris beoogt het oordeel van het Hof op een ander punt te bestrijden dan wat betreft de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning. In het bijzonder kan ik uit de toelichting niet opmaken dat het middel (ook) beoogt te bestrijden het impliciete oordeel van het Hof dat bij het werkelijk rendement geen rekening wordt gehouden met voordeel wegens eigen gebruik van de tweede woning. Ik onderscheid dus geen vierde klacht, gericht tegen dat laatste oordeel, zij met de in 3.18 vermelde slag om de arm.

3.20. Niettemin ga ik in deze conclusie nog wel in op de kwestie of bij het werkelijk rendement ook in aanmerking moet worden genomen enig voordeel wegens eigen gebruik van een tot het box 3-vermogen behorende woning die niet wordt verhuurd. Dat licht ik toe in onderdeel 5, waarna in de daarop volgende onderdelen de analyse volgt.

Zelf afdoen?

3.21. Aangezien mijns inziens (alleen) de eerste klacht slaagt, moet worden onderzocht met welk bedrag de waarde van de tweede woning is veranderd in 2019. De Hoge Raad hoeft mijns inziens de zaak niet te verwijzen voor dit onderzoek. Daarvoor moet hij mijns inziens wel duidelijkheid geven over één van de regels die hij heeft aanvaard ter bepaling van het werkelijke rendement. Dit komt in het volgende onderdeel aan de orde.

4. Welke WOZ-waarden?

Inleiding: de WOZ-waarderingsregel van HR BNB 2024/88

4.1. De arresten van 6 juni 2024 zijn de week erop gevolgd door andere arresten over box 3. In één van die andere arresten, namelijk HR BNB 2024/88,17 heeft de Hoge Raad een nadere regel aanvaard ter bepaling van het werkelijke rendement van een woning. Deze regel is dat de waarde van de woning aan het begin en aan het einde van het jaar moet worden bepaald op basis van de Wet WOZ (hierna: de WOZ-waarderingsregel):

4.2. Redactie Vakstudienieuws merkt over deze overweging op dat de ongerealiseerde waardeverandering dan eenvoudig lijkt te bepalen, maar niettemin twijfel rijst over de rekenmethodiek:18

4.3. Het komt mij voor dat, gelet op dit arrest, als uitgangspunt heeft te gelden dat de ongerealiseerde waardeverandering van een woning gelijk is aan het verschil in de WOZ-waarde op de twee genoemde peildata. Ook in de literatuur lijkt doorgaans (zonder meer) van die rekenmethodiek te worden uitgegaan.19 Steun voor mijn opvatting vind ik bovendien in het arrest HR BNB 2024/89, in het bijzonder in de vaststelling (door de Hoge Raad) van de waardestijging van het Nederlandse onroerende goed in die zaak.20 De slag om de arm die ik houd met ‘als uitgangspunt’, heeft te maken met de kwestie van hoe om te gaan met (waardemutaties als gevolg van) investeringen in een tweede woning. Die kwestie komt hierna in 4.37 aan de orde. Om onnodige ruis te voorkomen, abstraheer ik echter van die kwestie in het direct hierna volgende. Ik werk dus verder vanuit het uitgangspunt dat de ongerealiseerde waardeverandering van een woning gelijk is aan het verschil tussen de WOZ-waarde aan het eind van het jaar en die aan het begin van het jaar.

4.4. Maar om welke WOZ-waarden gaat het? Evident is dat niet. Complicatie is namelijk dat een WOZ-waarde voor een bepaald jaar t wordt vastgesteld naar de waarde die de onroerende zaak heeft op de waardepeildatum die ligt één jaar voor het begin van het kalenderjaar waarvoor de waarde wordt vastgesteld (art. 18(1) en (2) Wet WOZ), oftewel naar de waardepeildatum 1 januari van het jaar t-1. Dus: de WOZ-waarde die geldt voor jaar t (en daarmee ook voor 1 januari van jaar t), is de waarde per 1 januari van jaar t-1. Anders gezegd: de formele waarde voor jaar t is materieel de waarde per 1 januari van jaar t-1.

4.5. Gelet op deze complicatie rijst de vraag waarop de Hoge Raad doelt waar hij bijvoorbeeld voorschrijft dat “de waarde (…) aan het begin (…) van het jaar” moet worden bepaald op basis van de Wet WOZ: (i) is dat de WOZ-waarde die geldt voor dat moment (dus: de WOZ-waarde voor jaar t) of (ii) is dat de WOZ-waarde met als waardepeildatum dat moment (dus: de WOZ-waarde voor jaar t+1). In het eerste geval gaat het om de waarde per 1 januari van jaar t-1; in het tweede geval gaat om de waarde per 1 januari van jaar t.

Voorafgaand: leidt de WOZ-waarderingsregel per definitie tot een rendement van nihil?

4.6. Voordat ik op deze kwestie inga, vestig ik nog de aandacht op de eindpeildatum die in HR BNB 2024/88 wordt gehanteerd, namelijk “het einde van het jaar”. Het ligt naar mijn mening niet voor de hand om de WOZ-waarderingsregel van de Hoge Raad op dit punt zó strikt uit te leggen dat het daadwerkelijk gaat om de WOZ-waarde aan het einde van het jaar. Van belang daarbij is dat de bij een beschikking vastgestelde WOZ-waarde voor een kalenderjaar geldt (art. 22 Wet WOZ). Vergelijking tussen de op basis van de Wet WOZ bepaalde waarde aan het begin van het jaar en die aan het eind van hetzelfde jaar leidt dan niet tot een verschil in waarde. Zo’n strikte uitleg maakt de WOZ-waarderingsregel dus zinledig in die zin dat de waardemutatie dan steeds nihil zou zijn. Hoewel de strikte uitleg wel een zekere steun vindt in de historie van het forfaitaire stelsel,21 neem ik aan dat de Hoge Raad dit resultaat niet voor ogen heeft (gehad). Ik ga er daarom van uit dat de Hoge Raad met de WOZ-waarde aan “het einde van het jaar” het oog heeft op de WOZ-waarde aan het begin van het volgende jaar. Steun voor die aanname vind ik in de omstandigheid dat in hetzelfde arrest HR BNB 2024/88 is verwezen naar een verwijzingshof voor feitelijk onderzoek hoe hoog een eventuele vermogenswinst op de woning was;22 dat onderzoek zou achterwege kunnen blijven indien de WOZ-waarderingsregel zou meebrengen dat die vermogenswinst sowieso op nihil uitkomt.

4.7. Ik merk op dat ook in de literatuur (impliciet) ervan wordt uitgegaan dat, in de onderhavige context van de WOZ-waarderingsregel, de WOZ-waarde aan “het einde van het jaar” moet worden verstaan als de WOZ-waarde aan het begin van het volgende jaar,23 doorgaans overigens zonder motivering. Dat is soms zelfs het geval indien wel wordt onderkend dat een WOZ-waarde voor het hele kalenderjaar geldt. Zie bijv. de NOB in de door haar gesignaleerde openstaande vragen:24

4.8. Ervan uitgaande dat mijn aanname juist is, moet worden geconstateerd dat de Hoge Raad in wezen (impliciet) een ‘realiteit-correctie’ toepast in het kader van de WOZ-waarderingsregel doordat niet strikt wordt aangesloten bij de WOZ-waarde aan het einde van het jaar. Zo’n realiteit-correctie zou geen unicum zijn; zie 4.16-4.17 hierna. De onderhavige realiteit-correctie zou bovendien wellicht nog kunnen worden gezien als een enigszins vrije analogische toepassing van art. 5.19(3) Wet IB 2001.

Twee opties

4.9. Ik ga er dus van uit dat de waardemutatie in een jaar t wordt berekend op basis van het verschil tussen de WOZ-waarde aan het begin van jaar t+1 en de WOZ-waarde aan het begin het jaar t. De vervolgvraag blijft: welke WOZ-waarde? De twee opties voor de berekening van het verschil zijn:

1. Het verschil tussen de WOZ-waarde die geldt op 1 januari van jaar t+1 en de WOZ-waarde die geldt op 1 januari van jaar t. In dat geval wordt de WOZ-waarde naar de waardepeildatum 1 januari van jaar t vergeleken met de WOZ-waarde naar de waardepeildatum 1 januari van jaar t-1. Anders gezegd: feitelijk wordt dan de waardemutatie in jaar t-1 berekend.25 Ik zal deze berekening daarom de t-1-berekening noemen en de waardering de t-1-waardering .
2. Het verschil tussen de WOZ-waarde naar de waardepeildatum 1 januari van jaar t+1 en de WOZ-waarde naar de peildatum 1 januari van jaar t. In dat geval wordt de WOZ-waarde voor het jaar t+2 dus vergeleken met de WOZ-waarde voor het jaar t+1. Bij deze methode wordt (wel) feitelijk de waardestijging in het jaar t gemeten. Ik zal deze berekening daarom de t-berekening noemen en de waardering de t-waardering .

4.10. Voor het overzicht geef ik de kenmerken van de twee opties in onderstaande tabel weer (waarbij WPD staat voor waardepeildatum):

Reeds beslist in HR BNB 2024/88?

4.11. Afgaande op het arrest HR BNB 2024/88 lijkt het antwoord op de vraag al gegeven te zijn in dat arrest. Immers, de waarde van een woning aan het begin en aan het einde van het jaar moeten worden bepaald op basis van de Wet WOZ “naar analogie met het bepaalde in artikel 5.20 van de Wet IB 2001” (zie citaat in 4.1). Het eerste lid van art. 5.20 Wet IB 2001 bevat de hoofdregel dat de waarde van een woning wordt gesteld op de volgens de Wet WOZ voor die woning vastgestelde waarde “voor het kalenderjaar”. Gelet op wat in 4.4 is vermeld, gaat het bij waardering op grond van art. 5.20(1) Wet IB 2001 dus om een t1waardering. De in HR BNB 2024/88 bedoelde analogie met art. 5.20 Wet IB 2001 lijkt dan ook duidelijk op een t-1-berekening te wijzen, dus optie 1. Daarvan gaat ook een deel van de literatuur uit.26 Ik merk verder op dat voor de t-1-berekening ook impliciet steun is te vinden in het arrest HR BNB 2024/89, in het bijzonder in de vaststelling (door de Hoge Raad) van de waardestijging van het Nederlandse onroerende goed in die zaak.27

4.12. Niettemin beschouwt niet iedereen HR BNB 2024/88 als concludent op dit punt, aangezien (ook) na dat arrest nog de vraag wordt opgeworpen welke van de twee opties de juiste is. Zie bijvoorbeeld de NOB (met haar vraag 4; geciteerd in 4.7) maar ook anderen.28

4.13. De staatssecretaris van Financiën noemt de kwestie in zijn kamerbrief van 18 juli 2024 niet expliciet als een van de nog niet-beantwoorde vragen, maar uit zijn omschrijving kan ik evenmin afleiden van welke optie de Staatssecretaris uitgaat. De Staatssecretaris signaleert wel een andere – ook door de NOB (zie 4.7) gesignaleerde – vraag:29

4.14. De meningen over optie 1 (de t-1-berekening) zijn verdeeld. Overduijn is zeer kritisch.30 Boer is positiever, al lijkt zijn positieve(re) appreciatie vooral te zien op het hanteren van de WOZ-waarde als zodanig (en niet zozeer op de t-1-berekening in verhouding tot het alternatief van een t-berekening).31 Heithuis meent dat optie 2 (de t-berekening) ‘het meest logisch’ is, maar acht die optie feitelijk onmogelijk, in welk verband de auteur op praktische implicaties wijst:32

4.15. Dat ondanks HR BNB 2024/88 soms nog de vraag wordt opgeworpen welke van de twee opties de juiste is, is in die zin niet verwonderlijk dat uit een inhoudelijk oogpunt veel pleit voor optie 2. Deze optie leidt namelijk ertoe dat het werkelijke rendement in enig jaar tot uitdrukking brengt met welk bedrag de waarde van een woning is veranderd in de loop van datzelfde jaar (en niet in de loop van het daaraan voorafgaande jaar zoals optie 1). Optie 2 sluit dus veel beter (dan optie 1) aan bij de realiteit.

Gezichtspunt: de realiteit

4.16. Ik gebruik dat laatste woord – realiteit – niet voor niets, omdat uit de arresten van 6 juni 2024 volgt dat ‘de realiteit’ ook een relevant gezichtspunt is bij de bepaling van wat tot het werkelijk rendement hoort. Sterker nog, dat gezichtspunt is zelfs zodanig zwaarwegend geacht dat de Hoge Raad het ten grondslag legt aan de regel dat bij de berekening van het werkelijk rendement rekening wordt gehouden met het werkelijke rendement op alle vermogensbestanddelen in box 3 die de belastingplichtige in de loop van het jaar heeft gehad, en dus niet alleen met het rendement op vermogensbestanddelen die de belastingplichtige had op de peildatum. Ik citeer:

4.17. Dit is conceptueel een belangrijke overweging omdat zij laat zien dat de Hoge Raad niet ‘blind’ vasthoudt aan een element van het forfaitaire stelsel dat als zodanig niet in strijd met het EVRM is, namelijk dat het forfaitaire rendement wordt berekend op basis van alleen de vermogensbestanddelen die de belastingplichtige had op de peildatum. De Hoge Raad heeft bij de ‘vertaling’ van wat de wetgever voor ogen heeft gestaan naar wat tot het werkelijk rendement behoort, dus oog ervoor dat een bepaald element dat weliswaar als zodanig niet-EVRM-problematisch is maar zozeer verweven is met de wel-EVRM-problematische forfaitaire elementen dat het element niet onverkort als uitgangspunt kan worden genomen bij het bepalen van het werkelijk rendement. De Hoge Raad past in wezen een ‘realiteit-correctie’ toe bij de ‘vertaling’. Ik meen dat dit niet strijd is met het algemene uitgangspunt van de Hoge Raad dat bij de afbakening van het begrip werkelijk rendement zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3.33 De ‘zoveel mogelijk’-clausule – waarin een voorbehoud ligt besloten – biedt daarvoor sowieso ruimte, nog daargelaten dat ook betoogd kan worden dat de realiteit-correctie juist ervoor zorgt dat wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan.

Waarom toch nader onderzoek?

4.18. Terug naar optie 1 (de t-1-berekening) en optie 2 (de t-berekening): in wezen gaat het om een afweging tussen enerzijds het uitgangspunt om zoveel mogelijk aan te sluiten bij wat de wetgever heeft geregeld, in dit geval in art. 5.20 Wet IB 2001, en anderzijds – kort gezegd – de realiteit. Bij die afweging zou ook gewicht kunnen worden toegekend aan praktische implicaties zoals genoemd door Heithuis (zie 4.14).34

4.19. Wat blijft staan, is dat met goede argumenten kan worden betoogd dat in HR BNB 2024/88 de afweging al is gemaakt, zij het impliciet en alleen kenbaar wat betreft het resultaat ervan, namelijk aansluiten bij art. 5.20 Wet IB 2001, dus optie 1.

4.20. Ik zie af van een tekstexegese van HR BNB 2024/88 of daarin wellicht toch tegenargumenten zijn te vinden, zo niet ten faveure van de tweede optie dan wel toch ten faveure van de opvatting dat het arrest niet concludent is en dus nog openlaat of de eerste dan wel de tweede optie de juiste is. Ik zal daarom niet overgaan tot overpeinzingen hoeveel ruimte de bewoordingen ‘naar analogie met’ bieden om bij de ‘vertaling’ van art. 5.20 Wet IB 2001 een correctie ten faveure van de realiteit te maken. Evenzeer zal ik afzien van het hineininterpretieren van de wijze van handelen door de Hoge Raad in HR BNB 2024/88 ná cassatie, te weten dat de Hoge Raad verwijst voor nader onderzoek naar de vraag hoe hoog een eventuele vermogenswinst op de desbetreffende woning was in 2017 en in 2018.35 Die wijze van afhandelen geeft wel enige aanleiding voor speculatie. Het komt mij namelijk voor dat Boer gelijk heeft dat de Hoge Raad de zaak zelf had kunnen afdoen voor een van de jaren, te weten het jaar 2017, gelet op de WOZ-waarden die in cassatie bekend waren.36 En zo daarvan is afgezien omdat een partiële afdoening niet mogelijk of niet opportuun is geacht, had in de verwijzingsopdracht tot uitdrukking kunnen worden gebracht hoe het jaar 2017 afgehandeld moest worden. Althans… Dit een en ander had gekund uitgaande van optie 1. De gedachte zou kunnen opkomen of uit de omstandigheid dat de Hoge Raad het een noch het ander heeft gedaan, zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad toch niet van optie 1 maar juist van optie 2 is uitgegaan. Maar als gezegd, dit is niet meer dan speculeren.

4.21. De reden dat ik (verder) afzie van een tekstexegese van HR BNB 2024/88 is dat dit weinig toegevoegde waarde heeft. De Hoge Raad weet (vanzelfsprekend) beter dan ik wat wel (of niet) is beslist in HR BNB 2024/88. Bovendien bieden de woorden ‘naar analogie met’ hoe dan ook manoeuvreruimte en daarmee ruimte voor eventuele bijstelling, zo daarvoor aanleiding zou zijn.

4.22. Wat ik wél ga doen, is onderzoeken óf optie 1 tot frictie leidt indien de situatie net wat anders is dan het standaardgeval dat een tweede woning het gehele jaar in bezit is van een belastingplichtige, of indien een (andere) nog te beslissen kwestie erbij wordt betrokken. Mijn fiscale onderbuik zegt dat de t-1-berekening kan gaan wringen.37 Of zij ook wringt, hangt (echter) mede af van ‘keuzes’ die worden gemaakt bij andere nog te beslissen kwesties. Ik heb twee casusposities bedacht (mede aan de hand van in de literatuur opgeworpen vragen) waarin optie 1 potentieel zou kunnen wringen. Die bespreek ik hierna. Ik sluit overigens niet uit dat er meer potentieel ‘wringende’ casusposities zijn. Ik pretendeer geenszins het hele speelveld te kunnen overzien; daarvoor is de werkelijkheid te complex. Wellicht dat de fiscale literatuur naar aanleiding van deze conclusie dergelijke casusposities nog naar voren kan brengen (en/of nog andere opties ziet dan optie 1 en optie 2).

4.23. Bij de bespreking van de twee casusposities ga ik dus uit van de veronderstelling dat de WOZ-waarderingsregel van HR BNB 2024/88 uitgaat van optie 1, de t-1-berekening.

Casuspositie 1: (ver)koop op enig moment in het jaar

4.24. Stel een tweede woning wordt op 1 juli van jaar t verkocht en geleverd voor een zakelijke verkoopprijs. Stel verder dat voor de berekening van het vermogensresultaat op die woning in dat jaar t (voor de bepaling van het werkelijk rendement) moet worden uitgegaan van die verkoopprijs. Optie 1 gaat dan in zeker opzicht wringen. Uitgaande van de t-1-waardering van de woning aan het begin van het jaar t, zou het vermogensresultaat in jaar t dan namelijk in wezen worden berekend over een (te) lange periode, namelijk over anderhalf jaar. Als sprake is van een markt met stijgende woningprijzen wordt dan een (te) hoge winst berekend voor het jaar t.

4.25. Ook bijvoorbeeld redactie Vakstudienieuws acht dat problematisch, reeds in een aantekening bij de arresten van 6 juni 2024. Zij zet eerst met een vooruitziende blik uiteen dat zij ervan uitgaat dat de WOZ-waarderingsregel van toepassing zal zijn voor de waardering van woningen. De redactie tekent vervolgens het volgende aan:38

4.26.Ik wijs daarnaast ook op het gevolg bij de koper in jaar t indien daarbij wordt uitgegaan van enerzijds de koopprijs voor de beginwaardering en anderzijds de WOZ-waarde voor de eindwaardering in het jaar van aankoop. Ook bij de koper kan dan een gevolg optreden dat wringt met de realiteit. Ter illustratie: uitgaande van stijgende woningprijzen zou bij de koper dan in dit aankoopjaar t een vermogensverlies op de woning worden geconstateerd, hoewel de woning juist in waarde is gestegen. Er zou een vermogensverlies worden geconstateerd omdat, als gevolg van de t-1-waardering van de woning aan het eind van het jaar t, de koopprijs op 1 juli van jaar t wordt vergeleken met de waarde op een daaraan voorafgaand moment namelijk 1 januari van jaar t. Vergelijk ook Heithuis die het volgende vraagpunt signaleert:39

4.27. Maar: is het wel zo dat bij de (ver)koop van een tweede woning de koopprijs gehanteerd moet worden voor de berekening van het vermogensresultaat op die woning in het desbetreffende jaar (voor de bepaling van het werkelijk rendement)? Hoe de waardeontwikkeling moet worden bepaald in het jaar van (ver)koop is een nog onbeantwoorde vraag.40 Zie ook het in 4.13 aangehaalde citaat uit de kamerbrief van 18 juli 2024 van de Staatssecretaris.

4.28. Soms lijkt ervan te worden uitgegaan dat de koopprijs niet gehanteerd moet worden en dat (ook) bij (ver)koop ‘gewoon’ de WOZ-waarde gehanteerd moet worden,41 zij het dat de vraag is welke WOZ-waarde. Zie bijvoorbeeld de NOB:42

4.29. Deze kwestie kan niet geïsoleerd worden beschouwd. Zij raakt namelijk aan andere vragen zoals: hoe moet de waarde van andere vermogensbestanddelen dan woningen worden bepaald?43; hoe moet het vermogensresultaat worden bepaald indien een vermogensbestanddeel wordt geschonken?; zou schenking steeds tot een negatief vermogensresultaat leiden?; moet een zakelijkheidscorrectie worden toegepast indien een vermogensbestanddeel wordt vervreemd tegen een onzakelijk lage prijs?

4.30. Mijn gedachten daarover zijn als volgt. Afdeling 5.4 Wet IB 2001 bevat regels voor waardering. De hoofdregel is opgenomen in art. 5.19(1) Wet IB 2001. Dat artikellid schrijft voor dat bezittingen en schulden in aanmerking worden genomen voor de waarde in het economisch verkeer. Het ligt in lijn met HR BNB 2024/88 dat in het kader van de vaststelling van het werkelijk rendement van een vermogensbestanddeel de waarde daarvan aan het begin en aan het einde van het jaar wordt gesteld op de waarde in het economisch verkeer op dat moment, naar analogie met het bepaalde in art. 5.19 Wet IB 2001.44 Voor zover afdeling 5.4 Wet IB 2001 voorziet in een specifieke waarderingsregel, dient de waarde bepaald te worden naar analogie van de bepaling die voorziet in die regel. Art. 5.20 Wet IB 2001 is daarvan een voorbeeld, zoals HR BNB 2024/88 laat zien.

4.31. Indien een vermogensbestanddeel dat onder de hoofdregel van art. 5.19 Wet IB 2001 valt, op enig moment in het jaar wordt gekocht of verkocht dan ligt het in lijn met het voorgaande dat ook dan de waarde in het economisch verkeer leidend is voor de waardering van het vermogensbestanddeel op het moment van (ver)koop voor de bepaling van het werkelijk rendement. Er is geen duidelijk aanknopingspunt in het box 3-stelsel om voor dat geval af te wijken van het waarderingsvoorschrift. Dat neemt overigens niet weg dat een bewijsrechtelijk uitgangspunt is dat een koopprijs die tussen derden tot stand is gekomen, de waarde in het economisch verkeer weergeeft. Dit een en ander heeft onder meer de volgende implicaties:

• Schenking van een vermogensbestanddeel levert in die zin geen complicaties op dat ook in dat geval de waarde in het economisch verkeer leidend is voor de waardering van het vermogensbestanddeel op het moment van schenking.
• Een zakelijkheidscorrectie bij onzakelijk handelen is niet als zodanig nodig. Leidend (ook) bij verkoop is immers niet de koopprijs maar de waarde in het economisch verkeer. De facto impliceert dat waarderingsvoorschrift overigens wel een soort zakelijkheidscorrectie indien de koopprijs lager is dan de waarde in het economisch verkeer.

4.32. Vanuit deze algemene basis uitgaande van (analogische toepassing van) de hoofdregel van art. 5.19 Wet IB 2001 keer ik weer terug naar (de analogische toepassing van) art. 5.20 Wet IB 2001 met betrekking tot een tweede woning. Zonder art. 5.20 Wet IB 2001 zou – zoals zojuist gezien – bij (ver)koop van een tweede woning de waarde in het economisch verkeer leidend zijn voor de waardering van de woning in het kader van de bepaling van het werkelijk rendement. Mét art. 5.20 Wet IB 2001 is dan mutatis mutandis de WOZ-waarde leidend. Dit komt overeen met de (kennelijke) opvatting van de NOB in haar in 4.28 geciteerde vraag, maar wijkt af van opvattingen waarin impliciet ervan wordt uitgegaan dat de koopprijs leidend is (zie 4.25-4.26).

4.33. Complicatie is vervolgens wel wélke WOZ-waarde45 (in plaats van de (ver)koopprijs) gehanteerd moet worden op het moment van (ver)koop, zoals ook uit de vraagstelling van de NOB volgt. Daarop is niet direct een voor de hand liggend antwoord te geven, in het bijzonder niet indien de behandeling bij de verkoper consistent moet zijn met die bij de koper. Indien als waarde op het moment van (ver)koop wordt uitgegaan van de WOZ-waarde van (1 januari van) het volgende jaar wordt (a) bij de verkoper een waardemutatie over een heel jaar in aanmerking genomen, terwijl de woning niet het gehele jaar in zijn bezit is geweest, en (b) bij de koper geen waardemutatie in aanmerking genomen, terwijl de woning wel een deel van het jaar in zijn bezit is geweest. Indien wordt uitgegaan van de WOZ-waarde van (1 januari van) het desbetreffende jaar geldt mutatis mutandis het omgekeerde. Deze onevenwichtigheden zouden kunnen worden weggenomen door een tijdsevenredige benadering, zoals gesuggereerd door de NOB in haar vraagstelling, maar dat past niet bij het uitgangspunt dat de WOZ-waarde voor een heel jaar geldt. Ik meen dat dit een en ander nog verder moet worden doordacht, maar dat is voor de onderhavige kwestie – gelet op het hierna volgende – niet nodig. Zou ik nu positie moeten kiezen, dan neig ik naar de tijdsevenredige benadering.

4.34. Voor de onderhavige kwestie is van belang dat uit het voorgaande (4.29-4.32) volgt dat, naar mijn mening, (ook) op het moment van (ver)koop niet de werkelijke koopprijs, maar de WOZ-waarde leidend is voor de bepaling van het werkelijk rendement. Dit betekent dat de in 4.24-4.26 gesignaleerde potentiële problemen van optie 1 niet aan de orde zijn.

4.35. De in 4.33 vermelde complicatie met betrekking tot het hanteren van de WOZ-waarde op het moment van (ver)koop speelt zoals gezien wél bij optie 1, maar die complicatie zou mutatis mutandis evenzeer spelen bij optie 2.

4.36. Kortom, de hier besproken casuspositie levert (toch) geen additionele tegenargumenten op tegen optie 1 (in de verhouding tot optie 246).

Casuspositie 2: investering in een woning

4.37. Zoals eerder gezien heeft de Hoge Raad in de arresten van 6 juni 2024 geen ruimte gezien voor aftrek van kosten bij het bepalen van het werkelijk rendement (3.16). Daarop is veel kritiek gekomen,47 maar daar gaat het me op deze plaats niet om. In mijn gemeenschappelijke bijlage ging ik ervan uit dat er wel plaats zou zijn voor aftrek van kosten en heb ik vooral geworsteld met de vraag of nog andere kosten in aanmerking zouden kunnen worden genomen dan kosten ter werving, inning of behoud van een vermogensbestanddeel. Ik meende uiteindelijk van wel, mede gelet op de breedte van het rendementsbegrip. Ik had met de bedoelde andere kosten onder meer het oog op verbeteringskosten – en daar gaat het me hier wel om. Het leek me onevenwichtig indien enerzijds niet op een of andere manier rekening wordt gehouden met dergelijke kosten en anderzijds de daardoor optredende waardestijging wel (volledig) tot het werkelijk rendement wordt gerekend:48

4.38. Hoewel de deur voor aftrek van kosten dicht zit, gaat het wellicht een stap te snel om te veronderstellen dat uit de arresten van 6 juni 2024 zonder meer volgt dat op geen enkele wijze rekening kan worden gehouden met een investering – in wat voor vorm dan ook: verbetering of uitbreiding – in een vermogensbestanddeel. Bij een tweede woning zijn variaties denkbaar zoals verduurzaming, een nieuwe aanbouw, en koop van extra grond bij de woning. Uit commentaren leid ik af dat de arresten van 6 juni 2024 op dit punt niet beslissend zijn geacht.49

4.39. Bijvoorbeeld de NOB signaleert als een van de openstaande vragen:50

4.40. Ook Heithuis adresseert de kwestie, en wijst op een mogelijk (negatief) gedragseffect indien bij het bepalen van het werkelijk rendement niet op een of ander manier rekening kan worden gehouden met een investering:51

4.41. De lezer zal zich wellicht afvragen wat dit een en ander van doen heeft met de kwestie van optie 1 of optie 2. De relevantie is dat als wél op een of andere manier rekening wordt gehouden met een investering in een tweede woning, frictie zou kunnen optreden indien optie 1 wordt gehanteerd bij de WOZ-waarderingsregel. Of en zo ja op welke wijze frictie optreedt, hangt van af de methode waarmee rekening zou worden gehouden met een investering in een tweede woning. Zie ik het goed dan legt ook de NOB het verband tussen enerzijds de kwestie van hoe omgaan met investeringen en anderzijds de t-1-berekening (optie 1); zie de laatste subvraag van de in 4.39 geciteerde vraag 11.

4.42. De potentiële frictie is in de kern erop terug te voeren dat er mogelijk een temporele mismatch is indien de WOZ-waarderingsregel gebeurt op basis van een t-1-waardering, terwijl de investering – waarmee rekening wordt gehouden bij het bepalen van het vermogensresultaat – in jaar t plaatsvindt. Dat zou als bezwaar tegen optie 1 kunnen worden gezien. Concreter: stel dat met een investering in jaar t rekening wordt gehouden doordat op het verschil tussen de WOZ-waarde die geldt voor jaar t+1 en die welke geldt voor jaar t de investering (al dan niet geheel) in aftrek wordt gebracht (aftrekmethode).52 Dan is er in die zin een temporele mismatch dat in de eindwaarde als uitgangspunt de waardestijging als gevolg van de investering nog niet is verdisconteerd, waardoor de waardestijging ook niet in het verschil met de beginwaarde zit. Die waardestijging komt pas in het volgende jaar (jaar t+1) tot uitdrukking in het verschil tussen de WOZ-waarde die geldt voor jaar t+2 en die welke geldt voor jaar t+1. Kortom, het jaar waarin een aftrek voor de investering wordt toegepast (jaar t) zou niet samenvallen met het jaar waarin de door die investering optredende waardestijging is begrepen in de WOZ-waardemutatie (jaar t+1).

4.43. Het ligt echter niet eenduidig. Ten eerste, als gezegd, of een frictie optreedt in het geval van optie 1, kan afhangen van de methode waarmee – voor de bepaling van het rendement op een tweede woning – rekening wordt gehouden met een investering in een tweede woning.

4.44. Ten tweede, het ligt zelfs niet eenduidig indien wordt uitgegaan van de zojuist veronderstelde aftrekmethode. Het is namelijk goed denkbaar dat een investering (bijvoorbeeld een verbouwing) zodanig is dat art. 18(3) Wet WOZ toepassing vindt.53 In het voorbeeld van zojuist wordt de WOZ-waarde die geldt voor jaar t+1 dan niet conform de hoofdregel bepaald naar de toestand van de woning per 1 januari van jaar t, maar naar de toestand per 1 januari van jaar t+1. Dit brengt mee dat in de eindwaarde wél rekening wordt gehouden met de investering en dat de waardestijging als gevolg van de investering dan wél verdisconteerd zit in die waarde (zij het nog steeds uitgaande van waardepeildatum 1 januari van jaar t) en daarmee ook in het verschil met de beginwaarde. Dit betekent dat de bedoelde temporele mismatch dan niet optreedt bij optie 1.

4.45. Sterker nog, indien een investering leidt tot bepaling van de WOZ-waarde met toepassing van art. 18(3) Wet WOZ, treedt de bedoelde temporele mismatch juist op bij optie 2. Aangezien bij optie 2 de waardemutatie in jaar t wordt bepaald aan de hand van het verschil tussen de WOZ-waarde die geldt voor jaar t+2 en die welke geldt voor jaar t+1, zit – bij toepassing van art. 18(3) Wet WOZ – de waardestijging als gevolg van de investering in jaar t reeds verdisconteerd in (ook) de beginwaarde en omvat het verschil tussen de eindwaarde en de beginwaarde die waardestijging dus niet. Die waardestijging is dan reeds in een jaar eerder (namelijk in jaar t-1) tot uitdrukking gekomen in het verschil tussen de WOZ-waarde die geldt voor jaar t+1 en die welke geldt voor jaar t. Kortom, het jaar waarin een aftrek voor de investering wordt toegepast (jaar t) zou niet samenvallen met het jaar waarin de door die investering optredende waardestijging is begrepen in de WOZ-waardemutatie (jaar t-1).

4.46. Het voorgaande kan als volgt worden samengevat in tabelvorm (waarbij WPD staat voor waardepeildatum en waarbij TD staat voor de toestandsdatum, dat wil zeggen de datum die bepalend is voor de staat van de onroerende zaak waarnaar de WOZ-waarde wordt bepaald):

4.47. Ik ga naar een (deels samenvattende) afronding wat betreft de vraag of deze casuspositie tot frictie leidt indien optie 1 wordt gehanteerd bij de WOZ-waarderingsregel. Het antwoord daarop is niet eenduidig, mede omdat het afhangt van ‘afslagen’ die worden genomen bij deze casuspositie. Als met een investering geen rekening wordt gehouden bij de bepaling van de vermogenswinst op een tweede woning net zo min als met kosten,54 dan leidt de casuspositie niet tot een frictie. Als met een investering wel rekening wordt gehouden, kan de casuspositie wel tot frictie leiden, mede afhankelijk van de methode waarmee rekening wordt gehouden met een investering. Bij de aftrekmethode is de frictie dat er potentieel een temporele mismatch is. Het voorbeeld van de aftrekmethode laat (echter) ook zien dat het afhankelijk is van het al dan niet van toepassing zijn van art. 18(3) Wet WOZ of die temporele mismatch optreedt. Is de investering zodanig dat de WOZ-waarde wordt vastgesteld met toepassing van art. 18(3) Wet WOZ, dan treedt de frictie niet op indien optie 1 wordt gehanteerd. Sterker nog, de frictie treedt dan juist op indien optie 2 wordt gehanteerd. Aangenomen dat art. 18(3) Wet WOZ eerder toepassing vindt naarmate de investering hoger is, leidt deze casuspositie dus in zeker opzicht tot een grotere frictie indien optie 2 wordt gehanteerd dan indien optie 1 wordt gehanteerd.

4.48. Kortom, de hier besproken casuspositie levert geen eenduidig tegenargument op tegen optie 1 (in de verhouding tot optie 2).

Afrondend

4.49. De tekst van HR BNB 2024/88 lijkt mij erop te duiden dat de Hoge Raad voor de toepassing van de WOZ-waarderingsregel optie 1 (de t-1-berekening) voor ogen heeft gehad (zie 4.11). Ik heb hiervóór twee casusposities geanalyseerd om te onderzoeken of optie 1 daarin tot frictie leidt. Die analyse leert dat beide casusposities geen eenduidige tegenargumenten opleveren tegen optie 1 (in de verhouding tot optie 2). Een slag om de arm daarbij is wel dat deze bevinding afhankelijk is van ‘afslagen’ die worden genomen wat betreft de wijze van behandeling van de casusposities in het kader van de bepaling van het werkelijk rendement.

4.50. Dat laatste raakt ook een punt dat in zeker opzicht het belangrijkste punt is dat ik in deze conclusie wil maken wat betreft de onderhavige kwestie. Ik wil vooral duidelijk maken dat de vraag naar optie 1 of optie 2 niet geïsoleerd moet worden beantwoord met een standaardgeval als dat in deze zaak in het achterhoofd, maar dat de kwestie in een bredere context moet worden gezien en alsdan ook andere vragen raakt met betrekking tot de berekening van de vermogenswinst op een tweede woning (of breder: op een vermogensbestanddeel).

4.51. Hoe dan ook, ervan uitgaande dat de Hoge Raad in HR BNB 2024/88 optie 1 (de t-1-berekening) voor ogen heeft gehad, levert mijn analyse – met de eerdergenoemde slag om de arm – onvoldoende grond op voor bijstelling van de koers. Uitgaande van optie 1 kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door het bedrag van het werkelijke rendement van belanghebbenden gezamenlijk te stellen op € 1.924. Dit bedrag is de som van de ongerealiseerde waardeverandering van de tweede woning van € 1.000 (zijnde het verschil tussen de WOZ-waarde 2020 van € 168.000 en de WOZ-waarde 2019 van € 167.000; zie 2.6) en het bedrag van € 924 waarop het Hof het werkelijk rendement van belanghebbenden gezamenlijk heeft vastgesteld (zie 2.9). Dit leidt tot een werkelijk rendement van € 746 voor de vrouw en van € 1.178 voor de man,55 gelet op de verhouding waarvoor zij hebben gekozen in de aangifte (zie 2.1).

4.52. Ik merk nog op dat het bedrag van de ongerealiseerde waardestijging van € 1.000 minder is dan het bedrag van € 3.000 dat de Staatssecretaris in cassatie bepleit (zie het citaat in 3.2). Er is in dat opzicht geen probleem met de omvang van de rechtsstrijd. Gelet op de onderbouwing van het bedrag van € 3.000 gaat de Staatssecretaris – overigens wel nog vóór het wijzen van het arrest HR BNB 2024/88 – uit van optie 2. Dat is in die zin opmerkelijk dat de Staatssecretaris dus weliswaar wél – net zoals HR BNB 2024/88 – voorstaat dat de WOZ-waardering leidend is, maar – anders dan HR BNB 2024/88, althans zoals ik het arrest begrijp – niet eraan hecht om strikt aan te sluiten bij art. 5.20 Wet IB 2001 wat betreft de t1-waardering. Kennelijk kent de Staatssecretaris veel gewicht toe aan de wens om zo goed mogelijk aan te sluiten bij de realiteit (dus een t-berekening).

5. Voordeel wegens eigen gebruik van de tweede woning? Inleiding

5.1. Het Hof heeft geoordeeld dat geen inkomen in aanmerking wordt genomen voor de tweede woning omdat de woning niet wordt verhuurd en niet is vervreemd (zie rov. 5.9.2). Dit oordeel berust (impliciet) mede op de opvatting dat het voordeel wegens eigen gebruik van de tweede woning niet meetelt bij het bepalen van het werkelijke rendement. Zoals eerder opgemerkt (3.19) wordt naar mijn mening die opvatting in cassatie niet bestreden. In deze zaak zou de Hoge Raad dus in het midden kunnen laten of dat voordeel meetelt daarbij (of niet).

5.2. Het zou niet voor het eerst zijn als het antwoord op die vraag in het midden zou blijven. Dan doel ik op het arrest HR BNB 2024/89.56 Dat arrest betreft een appartement in Frankrijk. Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris klaagt dat het hof het voordeel wegens eigen gebruik van het appartement ten onrechte heeft gesteld op € 0. Naar het oordeel van de Hoge Raad missen beide klachten belang, gelet op de voorkoming van dubbele belasting met betrekking tot dat eventuele voordeel. Ik citeer (en laat de voetnoot weg):

5.3.Deze overweging spreekt niet zonder reden over een “eventueel in aanmerking te nemen voordeel wegens eigen gebruik” van een tweede woning. Zij laat daarmee uitdrukkelijk in het midden of zo’n voordeel überhaupt meetelt bij het bepalen van het werkelijke rendement. Deze lezing vindt bevestiging in de wijze waarop de Hoge Raad de zaak zelf afdoet. Hij stelt het bedrag van het werkelijke rendement vast, ervan uitgaande dat geen werkelijk rendement is genoten op het appartement in Frankrijk. Dit heeft geen andere reden dan dat het daartoe strekkende oordeel van het hof vergeefs – want: bij gebrek aan belang – is bestreden. Het heeft dus zeker niet als reden dat de Hoge Raad de opvatting van het hof onderschrijft dat een voordeel wegens eigen gebruik van het appartement niet meetelt bij het bepalen van het werkelijke rendement. Ik citeer:

5.4. In haar commentaar op het arrest tekent de redactie Vakstudienieuws aan het enigszins teleurstellend te achten dat geen duidelijkheid is gegeven:57

5.5. Ook bijvoorbeeld BNB-annotator Heithuis is kritisch dat geen oordeel is gegeven over de “voor de praktijk belangrijke vraag”:58

5.6. Het belang van duidelijkheid voor de praktijk behoeft geen uitgebreid betoog. In een kamerbrief van 18 juli 2024 geeft de Staatssecretaris een eerste duiding van de arresten van 6 en 14 juni 2024, waarbij als een van de nog niet-beantwoorde vragen wordt genoemd de vraag “of het eigen gebruik van onroerende zaken een voordeel oplevert dat tot het werkelijke rendement moet worden gerekend”.59 Ook de NOB noemt deze vraag in haar gepubliceerde overzicht van “belangrijke openstaande vragen die met het Ministerie van Financiën zijn gedeeld”.60 Belichting verdient verder dat – zoals ook in de kamerbrief van 18 juli 2024 staat – de Belastingdienst een formulier “Opgaaf Werkelijk Rendement” voorbereidt, waarmee belastingplichtigen hun werkelijk rendement kunnen opgeven. Een zo snel mogelijk antwoord op de vraag of (en zo ja hoe) rekening moet worden gehouden met het voordeel wegens eigen gebruik is van belang voor die voorbereiding.

5.7. Het is aan de Hoge Raad om te bepalen of hij de tijd rijp en deze zaak61 geschikt acht om – in een overweging ten overvloede – het antwoord te geven. Ik geef de Hoge Raad in overweging om dat wel te doen, mede omdat het een betrekkelijk afgebakende kwestie lijkt. Daarbij komt dat er in deze zaak ook een ‘haakje’ in de feiten en het oordeel van het Hof is om in een overweging ten overvloede duidelijkheid te scheppen.62

5.8. Ten behoeve van de beraadslagingen van de Hoge Raad – al dan niet in deze zaak – ga ik in het vervolg van deze conclusie na of het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning meetelt bij het bepalen van het werkelijke rendement. Deze kwestie was één van de kwesties die ik wel had gesignaleerd in de gemeenschappelijke bijlage bij mijn conclusies voorafgaand aan diverse arresten van 6 en 14 juni 2024 maar had geparkeerd omdat ze naar mijn opvatting niet aan de orde waren in de zaken waarbij de bijlage hoorde (ik moest ergens stoppen).63

5.9. In de arresten van 6 juni 2024 heeft de Hoge Raad aanleiding gezien om regels te formuleren met betrekking tot de vaststelling van het werkelijke rendement. De Hoge Raad heeft daarbij als uitgangspunt gehanteerd dat bij de afbakening van dat begrip zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3.64 In onderdeel 7 ga ik dan ook na of de wetgever daarbij voor ogen heeft gehad dat het rendement van een tweede woning zich uitstrekt tot een voordeel wegens eigen gebruik daarvan. Een goed begrip van huidig recht vereist dat ik in onderdeel 6 begin met oud recht, dus bij de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964).

6. Voordeel wegens eigen gebruik onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964

6.1. Vóór 1 januari 2001 werd een tweede eigen woning in de heffing van inkomstenbelasting betrokken met overeenkomstige toepassing van de regels die golden voor een eerste eigen woning. Volgens art. 42a(1) Wet IB 1964 was de eerste eigen woning de eigen woning die anders dan tijdelijk als hoofdverblijf ter beschikking staat van de belastingplichtige of de personen die behoren tot zijn huishouden.65 Die bepaling rekende de huurwaarde van de eerste eigen woning tot de zuivere inkomsten. Zij stelde daartoe de huurwaarde op 1,25% van de waarde in het economische verkeer van de eerste eigen woning, welk percentage afnam naarmate die waarde toenam. Diezelfde bepaling rekende andere voordelen van de eerste eigen woning niet tot de zuivere inkomsten. Daartoe rekende zij evenmin kosten, lasten of afschrijvingen ter zake van de eerste eigen woning, behalve renten van schulden, kosten van geldleningen en periodieke betalingen voor de rechten van erfpacht, opstal of beklemming. Art. 42a(1) Wet IB 1964 (tekst 2000) luidde als volgt:

6.2. Dezelfde regels waren volgens art. 42a(10) Wet IB 1964 van overeenkomstige toepassing op een tweede eigen woning. Deze bepaling omschreef de tweede eigen woning als de eigen woning die de belastingplichtige of de personen die behoren tot zijn huishouden niet anders dan tijdelijk als hoofdverblijf ter beschikking staat. Die bepaling rekende de huurwaarde van de tweede eigen woning tot de inkomsten uit vermogen. Zij rekende daartoe niet andere voordelen en ook niet kosten, lasten of afschrijvingen ter zake van de tweede eigen woning, wederom behalve – kort gezegd – financieringskosten. Zij stelde wel de huurwaarde op een hoger, vast percentage van de waarde in het economische verkeer, namelijk 2,05%. Voor zover thans van belang, luidde art. 42a(10) Wet IB 1964 (tekst 2000) als volgt:

6.3. Art. 42a Wet IB 1964 voorzag in afzonderlijke forfaits voor de eerste en tweede eigen woning eerst vanaf 1 januari 1997. Toen werd art. 42a(10) Wet IB 1964 ingevoerd als onderdeel van de Aanpassingswet Wet waardering onroerende zaken (Aanpassingswet Wet WOZ).66 Vóór die datum viel zowel de eerste als tweede eigen woning onder art. 42a(1) Wet IB 1964, zodat één en hetzelfde forfait gold voor beide eigen woningen. De Aanpassingswet Wet WOZ had tot gevolg dat het forfait niet meer werd toegepast op de waarde in het economische verkeer van de desbetreffende eigen woning, maar op de WOZ-waarde ervan. In verband daarmee werd een afzonderlijk, vast forfait ingevoerd voor de tweede eigen woning, dat hoger was dan het forfait voor de eerste eigen woning.67 Dat bewerkstelligde een neutrale wijziging ten opzichte van de voordien geldende situatie.68 Dit betekent mijns inziens dat de wetgever met het vaste forfait uitsluitend een vereenvoudiging heeft willen bereiken ten opzichte van die situatie, waarin een variabel forfait gold. Het betekent mijns inziens ook dat het vaste forfait voor de tweede eigen woning voor het overige – dus: behalve de vereenvoudiging – berust op dezelfde redenen als die welke ten grondslag liggen aan het variabele forfait voor de eerste eigen woning. Althans, ik heb in de wetsgeschiedenis van de Aanpassingswet Wet WOZ geen blijk ervan kunnen vinden dat het vaste forfait berust op enig andere reden dan die neutrale wijziging. Het sluit ook erbij aan dat hetzelfde forfait aanvankelijk gold voor beide eigen woningen. Dit brengt mij bij de redenen voor invoering van het huurwaardeforfait.

6.4. Het huurwaardeforfait strekt ertoe het voordeel wegens eigen gebruik van de eerste dan wel tweede eigen woning te betrekken in de heffing van inkomstenbelasting. Dit forfait is onder meer gewijzigd als onderdeel van het Belastingplan 1974.69 Het gaat mij hier niet om de wijziging, maar om haar toelichting. Tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 1974 heeft de regering namelijk opnieuw – en uitvoerig – uiteengezet waarom het forfait is ingevoerd. Ik citeer uit de memorie van antwoord:70

Het ligt dus ten grondslag aan het huurwaardeforfait dat de belastingplichtige met een eigen woning is te vergelijken met zowel een belegger als een consument op het punt van het woongenot dat hij heeft. Dit genot is voor hem als belegger een inkomst in natura want het staat dan tegenover de investering in de woning. Het genot is voor hem als consument evenwel niet een inkomst want het staat dan tegenover de besteding voor de woning.

6.5. Die vergelijking heeft de wetgever ertoe gebracht om weliswaar het woongenot als inkomst in natura te rekenen tot de te belasten inkomsten, maar slechts tot een lager bedrag dan de belastingplichtige zou hebben genoten bij verhuur. Het huurwaardeforfait is dit lagere bedrag, aldus de regering:71

6.6. Voor zover de wetgever de belastingplichtige vergelijkt met een consument op het punt van het woongenot, is de wetgever ervan uitgegaan dat de aanschaf van zo’n woning min of meer op één lijn is te stellen met de aanschaf van roerende zaken, waaronder duurzame consumptiegoederen. Dit uitgangspunt strookt met art. 26(1)(a) Wet IB 1964, dat bepaalde dat voordelen die de belastingplichtige trok uit roerende zaken (behalve woonschepen), niet behoorden tot de inkomsten uit vermogen, voor zover hij zulke zaken in eigen gebruik had:

6.7. Het huurwaardeforfait bleef achterwege voor zover een woning niet kon worden aangemerkt als de eerste eigen woning doordat de woning tijdelijk ter beschikking stond van derden. In zoverre rekende art. 42a(7)(a) Wet IB 1964 slechts drie kwart van de voordelen die de belastingplichtige verkreeg voor het ter beschikking stellen van de woning tot de te belasten inkomsten (maar niet andere voordelen), terwijl art. 42a(7)(b) Wet IB 1964 kosten, lasten en afschrijvingen in aftrek toeliet alsof de woning niet ter beschikking stond van derden. Dit artikellid (tekst 2000) luidde als volgt:

Het artikellid was van overeenkomstige toepassing voor zover een woning door de tijdelijke terbeschikkingstelling aan derden niet kon worden aangemerkt als de tweede eigen woning (zie 6.2).

6.8. De bevindingen zijn dus de volgende. Onder de Wet IB 1964 werden inkomsten met betrekking tot een tweede (eigen) woning in aanmerking genomen in verband met het ter beschikking hebben van de woning voor – kort gezegd – eigen gebruik (het woongenot). De heffing vond plaats over de ‘huurwaarde’, die forfaitair wordt vastgesteld. De ratio achter de heffing was dat de eigenaar op het punt van het woongenot dat hij heeft, niet alleen kan worden gezien als een consument, maar ook als een belegger. De vergelijking met de belegger gaf – anders dan die met de consument – aanleiding om het woongenot binnen het inkomensbegrip te brengen. Daartegenover is de vergelijking met de consument aanleiding geweest om de huurwaarde lager vast te stellen dan indien alleen zou worden vergeleken met de belegger. In abstracto bestond de huurwaarde aldus uit de besparingswaarde met een correctie voor het bestedingsaspect.

7. Voordeel wegens eigen gebruik onder de Wet IB 2001?

7.1. Ook sinds 1 januari 2001, toen het forfaitaire stelsel is ingevoerd, wordt een tweede woning in de heffing van inkomstenbelasting betrokken, zij het niet langer met overeenkomstige toepassing van dezelfde regels als die welke sindsdien gelden voor een eerste woning. De eerste woning is de eigen woning, die vanaf 1 januari 2001 valt in box 1. In deze conclusie beperk ik mij tot de regels die sindsdien gelden voor een tweede woning; ik laat de sindsdien geldende regels voor de eigen woning rusten, waaronder het eigenwoningforfait. Vanaf 1 januari 2001 is een tweede woning – in de woorden van art. 5.3(2)(a) Wet IB 2001 – een tot de rendementsgrondslag behorende bezitting. In verband daarmee is zowel het huurwaardeforfait als de aftrek van financieringskosten voor zo’n woning vervallen. Vanaf die datum wordt het rendement op het eigen vermogen in een tweede woning betrokken in de heffing. Ik citeer uit het algemene deel van de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet IB 2001:72

7.2. Daarmee is niet zonder meer gezegd dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning niet langer wordt betrokken in de heffing. Dit gebeurt in elk geval niet langer via een huurwaardeforfait, dat heeft plaatsgemaakt voor een ander forfait: het belastingwettelijke rendement. De vraag is dus of het nog wel gebeurt via dit andere forfait. Voor het antwoord daarop heb ik vergeefs gezocht naar directe of expliciete aanknopingspunten in de tekst van de wet, het forfaitaire stelsel of de wetsgeschiedenis. Ik wend mij dan ook tot indirecte of impliciete aanknopingspunten daarvoor. Eerst onderzoek ik of de wetgever het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning heeft gerekend tot het belastingwettelijke rendement bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel dat gold tot 2017 (7.3-7.17). Vervolgens verricht ik hetzelfde onderzoek voor de vormgeving van het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017 (7.18-7.29) waarna ik ook kort in ga op de Herstelwet (7.30). Ik blik tot slot nog kort vooruit naar (mogelijk) toekomstig recht, te weten het voorstel Wet werkelijk rendement box 3 (7.31-7.36). Dit onderzoek brengt mij de slotsom dat het voordeel wegens eigen gebruik meetelt in het forfaitaire stelsel dat gold tot 2017, en in het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017 en ook onder de Herstelwet. Degene die zich voldoende bekend acht met die slotsom, kan dus dit onderdeel 7 overslaan en verder met onderdeel 8.

Forfaitaire stelsel tot 2017

7.3. Ik begin bij roerende zaken, omdat de wetgever ook daarbij is uitgegaan van een afweging van een bestedings- en beleggingsaspect. Volgens art. 5.3(2)(c) Wet IB 2001 is een roerende zaak een tot de rendementsgrondslag behorende bezitting in één van twee gevallen. Het eerste geval is dat de belastingplichtige en personen die behoren tot zijn huishouden een roerende zaak niet gebruiken of verbruiken voor persoonlijke doeleinden. Het tweede geval is dat zij een roerende zaak wel gebruiken of verbruiken daarvoor, maar de roerende zaak hoofdzakelijk dient als belegging. Die bepaling luidt als volgt:

7.4. Beide gevallen komen erop neer dat – ik parafraseer de wetgever van de Wet IB 1964 (zie 6.4) – het bestedingsaspect bij de desbetreffende roerende zaak in zodanig geringe mate aanwezig is dat de roerende zaak (toch) behoort te worden betrokken in de heffing. Immers, in het eerste geval mist het bestedingsaspect geheel doordat de roerende zaak geenszins wordt gebruikt of verbruikt voor persoonlijke doeleinden. In het tweede geval vindt weliswaar gebruik of verbruik daarvoor plaats, maar in (te) geringe mate doordat de roerende zaak hoofdzakelijk als belegging dient. Met andere woorden, het beleggingsaspect overweegt in beide gevallen zonder meer.

7.5. Het beleggingsaspect overweegt niet zonder meer in het omgekeerde geval, waarin een roerende zaak niet behoort tot de rendementsgrondslag. Dit aspect overweegt bijvoorbeeld niet zonder meer wanneer de roerende zaak niet hoofdzakelijk dient als belegging en (dus) gebruik of verbruik voor persoonlijke doeleinden plaatsvindt in meer dan belangrijke mate. Het aspect mist zelfs wanneer uitsluitend gebruik of verbruik daarvoor plaatsvindt. Dan is het bestedingsaspect dus niet in (te) geringe mate aanwezig.

7.6. Daarmee geeft de tekst van art. 5.3(2)(c) Wet IB 2001 naar mijn indruk blijk ervan dat de wetgever van de Wet IB 2001 een afweging van beide aspecten heeft gemaakt voor het antwoord op de vraag wanneer roerende zaken behoren tot de rendementsgrondslag (of niet). Deze indruk vindt steun in de wetsgeschiedenis van die bepaling. In het artikelsgewijze deel van de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet IB 2001 licht de regering toe waarom roerende zaken niet behoren tot de rendementsgrondslag bij gebruik of verbruik voor persoonlijke doeleinden:73

7.7. De regering vervolgt waarom roerende zaken ondanks gebruik of verbruik voor persoonlijke doeleinden soms toch behoren tot de rendementsgrondslag:74

7.8. In de nota naar aanleiding van het nadere verslag merkt de regering op dat roerende zaken niet leiden tot enig rendement omdat het daarbij in feite gaat om uitgestelde consumptie:75

Ik vat deze opmerking aldus op dat de wetgever ervan is uitgegaan dat, wat betreft de behandeling van roerende zaken in box 3, de belastingplichtige is te vergelijken met een belegger dan wel een consument. Immers, juist de vergelijking met de consument heeft hem ertoe gebracht om roerende zaken in eigen gebruik niet te rekenen tot de rendementsgrondslag.76 Bovendien is de wetgever ervan uitgegaan dat art. 5.3(2)(c) Wet IB 2001 in materieel opzicht een voortzetting is van art. 26(1)(a) Wet IB 1964, dat voordelen uit roerende zaken (behalve woonschepen) niet rekende tot de inkomsten uit vermogen.77 Die vergelijking ligt dus evenzeer ten grondslag aan art. 5.3(2)(c) Wet IB 2001 als zij ten grondslag lag aan art. 26(1)(a) Wet IB 1964 (zie 6.6).

7.9. Aldus opgevat geeft de wetsgeschiedenis steun aan de gedachte dat de wetgever van de Wet IB 2001 beleggings- en bestedingsaspecten heeft afgewogen bij het beantwoorden van de vraag wanneer een roerende zaak behoort tot de rendementsgrondslag. Wel heeft de wetgever van de Wet IB 2001 een enigszins andere afweging van beide aspecten gemaakt dan die van de Wet IB 1964. Volgens art. 26a(1)(a) Wet IB 1964 worden roerende zaken niet in de heffing betrokken voor zover zij in eigen gebruik zijn (zie 6.6). Daarentegen worden volgens art. 5.3(2)(c) Wet IB 2001 roerende zaken die (in enigerlei mate) in eigen gebruik zijn, pas in de heffing betrokken als zij (ook nog eens) hoofdzakelijk dienen als belegging (zie 7.3).78

7.10. Dit brengt mij bij onroerende zaken. Daarbij is de wetgever mijns inziens eveneens uitgegaan van een afweging van een bestedings-- en beleggingsaspect, maar zijn afweging is minder evident dan bij roerende zaken. Volgens art. 5.3(2)(a) Wet IB 2001 behoren onroerende zaken, zoals een tweede woning, steeds tot de rendementsgrondslag. Zo’n woning behoort daartoe, ook als de woning uitsluitend wordt gebruikt voor persoonlijke doeleinden van de belastingplichtige of personen die behoren tot zijn huishouden. Hetzelfde geldt als de woning gedeeltelijk wordt gebruikt daarvoor en ook als de woning tijdelijk wordt gebruikt daarvoor. Steeds maakt een tweede woning in haar geheel deel uit van de rendementsgrondslag. In al die gevallen leidt het forfaitaire stelsel dus tot belastingwettelijk rendement ter zake van zo’n woning – ongeacht of en, zo ja, in hoeverre eigen gebruik plaatsvindt.

7.11. Op zichzelf beschouwd is het mogelijk dat een tweede woning steeds in haar geheel deel uitmaakt van de rendementsgrondslag alleen omdat de wetgever ervan is uitgegaan dat de waardeontwikkeling van zo’n woning wél maar het voordeel wegens eigen gebruik níet leidt tot belastingwettelijk rendement. Dit is mogelijk, maar dan moet worden aangenomen dat de wetgever van de Wet IB 2001 beleggings- en bestedingsaspecten van een tweede woning niet op dezelfde wijze heeft afgewogen als de wetgever van de Wet IB 1964. Dan zie ik twee alternatieven, die mijns inziens geen van beide overtuigen.

7.12. Het eerste alternatief is dat de wetgever bij de invoering van het forfaitaire stelsel een tweede woning heeft gerekend tot de rendementsgrondslag, ongeacht het beleggings- dan wel bestedingsaspect. Dan wordt aangenomen dat hij beide aspecten níet heeft afgewogen voor het antwoord op de vraag wanneer een tweede woning behoort tot de rendementsgrondslag. Dat ligt niet voor de hand want dezelfde wetgever heeft beide aspecten juist wél afgewogen voor het antwoord op de vraag wanneer een roerende zaak behoort daartoe. Het ligt zo bezien dus niet in lijn met de tekst van art. 5.3(2)(c) Wet IB 2001, die blijk geeft van zo’n afweging voor roerende zaken (zie 7.4-7.5). Het ligt evenmin in lijn met de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt dat die bepaling materieel de regeling van art. 26(1)(a) Wet IB 1964 voortzet (zie 7.6-7.8). Immers, zo’n afweging lag ten grondslag aan art. 26(1)(a) Wet IB 1964 (zie 6.6).

7.13. Indien desondanks wordt aangenomen dat de wetgever van de Wet IB 2001 beleggings- en bestedingsaspecten van een tweede woning niet heeft afgewogen, dan heeft hij afstand genomen van de wetgever van de Wet IB 1964. Daarvoor zie ik echter geen aanknopingspunten in de parlementaire behandeling van het ontwerp van de Wet IB 2001. Uit de wetsgeschiedenis blijkt bijvoorbeeld wel met zoveel woorden dat een andere afweging van beleggings- en bestedingsaspecten is gemaakt bij roerende zaken (zie 7.9), maar daaruit blijkt evenwel niet dat de wetgever van de Wet IB 2001 geheel afstand heeft genomen van de wetgever van de Wet IB 1964 door überhaupt geen afweging van beide aspecten te maken bij onroerende zaken.

7.14. Het tweede alternatief is dat de wetgever bij de invoering van het forfaitaire stelsel een tweede woning heeft gerekend tot de rendementsgrondslag, maar met een andere afweging van beleggings- en bestedingsaspecten dan voorheen. Dan wordt aangenomen dat hij beide aspecten weliswaar heeft afgewogen, maar ofwel het beleggingsaspect lichter ofwel het bestedingsaspect zwaarder heeft geacht dan voorheen bij het beantwoorden van de vraag wanneer zo’n woning behoort tot de rendementsgrondslag. Dat alternatief ligt niet in lijn ermee dat hij het beleggingsaspect juist zwaarder en het bestedingsaspect juist lichter heeft geacht dan voorheen bij roerende zaken. Anders dan de wetgever van de Wet IB 1964 (zie 6.4), is de wetgever van de Wet IB 2001 namelijk ervan uitgegaan dat het genot van roerende zaken, waaronder duurzame consumptiegoederen, niet steeds buiten de heffing behoort te blijven (zie 7.9).

7.15. Evenals het eerste alternatief, impliceert het tweede alternatief dat de wetgever van de Wet IB 2001 afstand heeft genomen van de wetgever van de Wet IB 1964. Wederom heb ik geen enkele blijk daarvan kunnen vinden in de parlementaire behandeling van het ontwerp van de Wet IB 2001.

7.16. Sterker nog, ik meen te mogen opmaken uit de wetsgeschiedenis van art. 5.3(2)(a) Wet IB 2001 dat dezelfde afweging van beide aspecten bij een tweede woning is gemaakt als die onder de Wet IB 1964. In het artikelsgewijze deel van de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet IB 2001 zet de regering namelijk uiteen dat het in het forfaitaire stelsel niet ertoe doet hoe de belastingplichtige zo’n woning rendabel maakt. Het is dus niet meer van belang of permanente verhuur, tijdelijke verhuur dan wel uitsluitend eigen gebruik van zo’n woning plaatsvindt, aldus de regering:79

Hieruit volgt dat zelfs uitsluitend eigen gebruik van een tweede woning wordt geacht te leiden tot een belastbaar voordeel uit sparen en beleggen. Terzijde merk ik op dat het toenmalige ontwerp nog niet erin voorzag dat een tweede woning in aanmerking wordt genomen voor de WOZ-waarde ervan, zoals thans art. 5.20 Wet IB 2001 bepaalt.80

7.17. Al met al houd ik het ervoor dat de wetgever het voordeel wegens eigen gebruik heeft gerekend tot het (forfaitair vastgestelde) rendement dat kan worden behaald met een tweede woning, toen hij het forfaitaire stelsel invoerde. Ik vind daarvoor steun in HR BNB 2016/177, waarin is overwogen dat dit voordeel van oudsher wordt gerekend tot de belastbare inkomsten uit vermogen en er geen reden is anders te oordelen voor de belastbare inkomsten uit sparen en beleggen.81 In 8.1 e.v. kom ik terug op dit arrest.

Forfaitaire stelsel vanaf 2017

7.18. Zoals gezegd (zie 5.9), regels ter bepaling van het werkelijke rendement zoeken zoveel mogelijk aansluiting bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel. Dit rendementsbegrip is dynamisch: het ondergaat verandering indien en voor zover de wetgever de vormgeving van het forfaitaire stelsel zelf wijzigt. Het forfaitaire stelsel is herzien als onderdeel van het Belastingplan 2016 met ingang van 2017.82 De vraag is dus of deze herziening heeft geleid tot een zodanige stelselwijziging dat het belastingwettelijke rendement niet langer het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning omvat.

7.19. Voor het antwoord op die vraag acht ik niet zozeer het rendementspercentage van belang dat volgens art. 5.2(1) Wet IB 2001 geldt voor het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat behoort tot rendementsklasse I. Veeleer acht ik het rendementspercentage van belang dat geldt voor het gedeelte van dezelfde grondslag dat behoort tot rendementsklasse II, en volgens art. 10.6bis(3) Wet IB 2001 (jaarlijks) wordt gesteld op een gewogen som van langetermijnrendementen op onroerende zaken, aandelen en obligaties. Deze bepaling luidt als volgt (tekst tot 1 januari 2020):83

7.20. Volgens art. 10.6bis(4) Wet IB 2001 wordt het langetermijnrendement op onroerende zaken voor enig jaar (t) berekend als een meetkundige gemiddelde van het langetermijnrendement op onroerende zaken voor het verleden jaar (t-1) en het rendement op onroerende zaken voor het eerverleden jaar (t-2). Bij de berekening wordt het rendement op onroerende zaken voor het eerverleden jaar bepaald op de procentuele verandering van een prijsindexcijfer ten opzichte van het daaraan voorafgaande kalenderjaar (t-3).84 Het gaat om het prijsindexcijfer van het CBS voor bestaande koopwoning met het jaar 2010 als basisjaar (2010 = 100). Dit een en ander is verwoord in art. 10.6bis(4) Wet IB 2001 als volgt (tekst tot 1 januari 2020):

Na 1 januari 2020 is art. 10.6bis(4) Wet IB 2001 nog gewijzigd in een aantal opzichten, maar geen van die opzichten is thans van belang.85

7.21. Van belang op deze plaats is de constatering dat in het forfaitaire stelsel vanaf 2017 de jaarlijkse prijsindexcijfers van het CBS voor bestaande koopwoningen als basis dienen voor de berekening van het langetermijnrendement op onroerende zaken.

7.22. Het prijsindexcijfer van het CBS voor bestaande koopwoningen geeft de prijsontwikkeling van de voorraad aan bestaande koopwoningen weer sinds een bepaald basisjaar. Zoals het CBS toelicht, is de prijsontwikkeling gebaseerd op een integrale registratie van verkooptransacties van woningen door het Kadaster en van WOZ-waarden van alle woningen in Nederland:86

7.23. Daarmee keer ik terug bij de vraag of het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning nog (steeds) is begrepen in het belastingwettelijke rendement in het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017. Geconstateerd kan worden dat een bevestigend antwoord niet kan worden afgeleid uit het langetermijnrendement op onroerende zaken in de Wet IB 2001. Immers, het langetermijnrendement wordt ontleend aan de ontwikkeling van het prijsindexcijfer voor bestaande koopwoningen (zie 7.20-7.21), dat weer wordt ontleend aan de ontwikkeling van verkoopprijzen dan wel WOZ-waarden van bestaande koopwoningen (zie 7.22). Daarmee houdt dat langetermijnrendement net zo min als dit prijsindexcijfer rekening met het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning. Het spreekt vanzelf dat het voordeel evenmin is begrepen in het langetermijnrendement op aandelen, het langetermijnrendement op obligaties of het rendementspercentage dat geldt voor het gedeelte van de grondslag sparen en beleggen dat valt in rendementsklasse I.

7.24. Daar staat tegenover dat de al aangehaalde bepalingen van art. 5.3(2)(a) en (c) Wet IB 2001 ongewijzigd zijn gebleven sinds hun invoering op 1 januari 2001, ook na de wijziging van het forfaitaire stelsel met ingang van 2017. Zoals hun tekst steun biedt – zij het wat art. 5.3(2)(c) Wet IB 2001 betreft indirect – voor de opvatting dat de wetgever het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning heeft begrepen in het belastingwettelijke rendement toen hij het forfaitaire stelsel invoerde (zie 7.10-7.15), zo ook biedt hun tekst steun voor dezelfde opvatting toen hij dat stelsel wijzigde. Hetzelfde geldt voor de wetsgeschiedenis van art. 5.3(2)(a) Wet IB 2001 (zie 7.16).

7.25. Indien de wetgever het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning niet langer heeft willen rekenen tot het belastingwettelijke rendement na de wijziging van het forfaitaire stelsel, zou hij afstand hebben genomen van zowel de wetgever van de Wet IB 1964 als de wetgever van de Wet IB 2001. Voor zover ik heb kunnen nagaan, blijkt uit de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2016 niet dat hij afstand heeft genomen van beiden op dit punt.

7.26. Het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning is niet het enige voordeel dat niet als zodanig (cijfermatig) is begrepen in het langetermijnrendement op onroerende zaken. Daarin is ook niet het voordeel wegens verhuur van zo’n woning als zodanig (cijfermatig) begrepen. Indien – veronderstellenderwijs – ervan wordt uitgegaan dat de wetgever het voordeel wegens eigen gebruik niet meer heeft willen rekenen tot het belastingwettelijk rendement doordat het niet ‘zit’ in het prijsindexcijfer, dan moet eveneens ervan worden uitgegaan dat hij net zo min nog het voordeel wegens verhuur heeft willen rekenen daartoe. Dat is naar mij voorkomt in tegenspraak met de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2016. Uit de parlementaire behandeling volgt dat het voordeel wegens verhuur wel degelijk kwalitatief behoort tot het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan, en dat de reden dat dit voordeel niet als zodanig kwantitatief wordt meegenomen bij de bepaling van de hoogte van het forfaitaire langetermijnrendement op onroerende zaken erin gelegen is dat ervan is uitgegaan dat lopende inkomsten, zoals huur, wegvallen tegen de kosten. In de nota naar aanleiding van het verslag merkt de regering namelijk het volgende op:87

7.27. De kritische lezer zal mij op dit punt mogelijk tegenwerpen dat de Hoge Raad in de arresten van 6 juni 2024 heeft geoordeeld “dat ook bij onroerende zaken het werkelijke rendement moet worden vastgesteld zonder rekening te houden met kosten” (zie ook citaat in 3.16)88 en dat daarvan uitgaande en uitgaande van de 7.26 aangehaalde passage, het dan consistent is dat evenmin rekening wordt gehouden met lopende inkomsten zoals huur.89 Uit de arresten van 6 juni 2024 volgt evenwel expliciet dat het werkelijk rendement onder meer huur omvat.90 Hoe enerzijds het niet-rekening houden met kosten en anderzijds het wel-rekening houden met huur bij onroerende zaken zich verhoudt tot de 7.26 aangehaalde passage kan ik lastig verklaren, juist omdat ik – eveneens aan de hand van de wetsgeschiedenis – wat betreft kosten tot een andere conclusie was gekomen dan de Hoge Raad.91 De arresten zouden wellicht zo begrepen kunnen worden dat de Hoge Raad aan een andere passage in dezelfde nota naar aanleiding van het verslag (betreffende kosten van beleggingen),92 die hij ook van belang heeft geacht voor onroerende zaken, meer gewicht heeft toegekend dan de in 7.26 aangehaalde passages. Wat er verder van zij, hier van belang is dat duidelijk is dat huurinkomsten wél meetellen bij de bepaling van het werkelijk rendement.93 De mogelijke tegenwerping gaat daarom niet op.

7.28. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat weliswaar uit de berekening van het langetermijnrendement op onroerende zaken niet in positieve zin kan worden afgeleid dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning behoort tot het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan (7.23), maar dat, gelet op de wetsgeschiedenis, aan die berekening evenmin de conclusie kan worden verbonden dat het voordeel niet ertoe behoort, net zomin dat aan die berekening die conclusie kan worden verbonden dat huur er niet toe behoort (7.26-7.27). Dan blijven staan de aanwijzingen dat het rendementsbegrip als zodanig niet is gewijzigd op dit punt (7.24-7.25).

7.29. Al met al houd ik het daarom ervoor dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning nog steeds is begrepen in het belastingwettelijke rendement, ook in het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017. De herziening van box 3 heeft niet geleid tot een zodanige stelselwijziging dat dit rendement niet langer dat voordeel omvat. Ik leid uit HR BNB 2022/12694 af dat de Hoge Raad eveneens daarvan uitgaat. Daarop kom ik terug in 8.4 e.v.

Herstelwettelijk rendement

7.30. Overigens is dat voordeel mijns inziens evenzo begrepen in het herstelwettelijke rendement. Volgens art. 1(4) Herstelwet gaat die wet namelijk uit van dezelfde rendementsgrondslag als de Wet IB 2001.95 Daarnaast past art. 3(3) Herstelwet hetzelfde langetermijnrendement op onroerende zaken toe op het gedeelte van de rendementsgrondslag dat bestaat uit overige bezittingen als het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017 toepast op het gedeelte daarvan dat behoort tot rendementsklasse II,96 waarbij dus ervan is uitgegaan dat lopende inkomsten wegvallen tegen de kosten. Daarbij komt nog dat de regering in de memorie van toelichting heeft opgemerkt dat “bij de bepaling van de forfaitaire rendementspercentages (…) net als in het huidige box 3-stelsel [is] uitgegaan van een breed rendementsbegrip”.97

Voordeel wegens eigen gebruik onder de Wet werkelijk rendement box 3?

7.31. Tot slot een korte blik naar (mogelijk) toekomstig recht. Dit is overigens niet direct van belang voor de beslissing over onderhavige kwestie.

7.32. Bij brief van 19 juni 2024 heeft de staatssecretaris van Financiën laten weten dat het voorstel voor een Wet werkelijk rendement box 3 (hierna: het Wetsvoorstel box 3) is aangeboden voor advies aan (de Afdeling advisering van) de Raad van State.98 Daarbij is hij tevens ingegaan op de wijze waarop het Wetsvoorstel box 3 voorziet in een heffing naar het werkelijke rendement op onroerende zaken, waaronder een tweede woning. Deze wijze is veranderd sinds een eerdere versie van het Wetsvoorstel box 3 is voorgelegd ter consultatie en ook sinds twee brieven van de staatssecretaris van Financiën zijn verschenen na de consultatie.99 Voor zover ik heb kunnen nagaan, is de volledige tekst en toelichting van het Wetsvoorstel box 3 (nog) niet beschikbaar ten tijde van de afronding van deze conclusie. Daarom beperk ik mij tot de brief van 19 juni 2024.

7.33. Voor zover thans van belang, gaat het Wetsvoorstel box 3 ervan uit dat het directe rendement op onroerende zaken uiteenvalt in de voordelen die worden getrokken uit een onroerende zaak, zoals huur- of pachtopbrengsten, en ook de voordelen die in natura worden genoten, zoals het eigen gebruik van een onroerende zaak. Het maakt volgens het Wetsvoorstel box 3 verschil voor de heffingsgrondslag of en, zo ja, in welke mate een onroerende zaak wordt verhuurd. Het Wetsvoorstel box 3 maakt onderscheid tussen drie gevallen, aldus de brief van 19 juni 2024:100

7.34. Ten eerste, de onroerende zaak wordt (minstens) nagenoeg het gehele jaar verhuurd. Dan vindt de heffing plaats naar het werkelijke rendement. Dit omvat de huur- of pachtinkomsten die worden ontvangen. Het omvat ook onderhoudskosten en andere kosten.

7.35. Ten tweede, belangrijker op deze plaats, het gevalstype dat de onroerende zaak het gehele jaar niet wordt verhuurd. Dan vindt de heffing plaats naar een forfaitair rendement via een zogeheten vastgoedbijtelling. De bijtelling drukt het voordeel wegens beschikbaarheid van de onroerende zaak voor eigen gebruik uit. De vastgoedbijtelling bedraagt volgens het Wetsvoorstel box 3 2,65% van de WOZ-waarde van de onroerende zaak. Dit percentage resulteert in een netto-bijtelling. Het is namelijk het saldo van een reservering voor onderhoudskosten van 0,7% en een bruto-huurwaarde van 3,35%. Deze bruto-huurwaarde is – naar ik begrijp: voorzichtigheidshalve – lager gesteld dan de gemiddelde bruto-huurwaarde van 5,06%. Het percentage voor de onderhoudskosten volgt uit onderzoek van het ministerie van Financiën, het percentage van de bruto-huurwaarde uit onderzoek van SEO.101 Ik citeer:

7.36. Ten derde, de onroerende zaak wordt weliswaar verhuurd maar niet (minstens) nagenoeg het gehele jaar. Dan vindt de heffing plaats naar het hoogste van het werkelijke rendement dan wel het forfaitaire rendement.

8. Voordeel wegens eigen gebruik in het forfaitaire stelsel: jurisprudentie en literatuur

Jurisprudentie Hoge Raad

8.1. In HR BNB 2016/177 is geoordeeld dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning deel uitmaakt van de belastbare inkomsten uit vermogen onder vigeur van de Wet IB 1964 en ook van de inkomsten uit sparen en beleggen onder die van de Wet IB 2001. De zaak gaat over het forfaitaire stelsel dat gold tot 2017, en betreft één van twee echtgenoten die zijn vertrokken naar Noorwegen en aldaar verblijven in een eigen woning. Wanneer zij verblijven in Nederland, maken zij gebruik van hun voormalige eigen woning in Nederland, die zij hebben aangehouden na hun vertrek naar Noorwegen en niet verhuren. In cassatie is onder meer in geschil of het forfaitaire stelsel dat gold tot 2017 leidt tot een individuele en buitensporige last. Belanghebbende betoogt dat daartoe volstaat dat het rendement op de woning in Nederland structureel minder bedraagt dan het forfaitaire rendement. Die opvatting is onjuist, aldus de Hoge Raad:102

8.2. Het tweede gedeelte van deze overweging (vanaf de puntkomma) handelt over het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning. In zijn annotatie onder dit arrest verbaast Heithuis zich erover dat de Hoge Raad dat gedeelte heeft toegevoegd aan die overweging:

8.3. Het tweede gedeelte is mijns inziens een obiter dictum . In HR BNB 2016/177 faalt het middel alleen al omdat het berust op de onjuiste opvatting dat een individuele en buitensporige last zich voordoet wanneer het forfaitaire rendement op één bezitting – in dat geval: een tweede woning – het werkelijke rendement daarop overtreft. Dit tweede gedeelte expliciteert dat het middel berust op nog een andere onjuiste opvatting: het abstraheert ten onrechte van het voordeel wegens eigen gebruik van zo’n woning.103 Anders dan Heithuis, meen ik dat de argumentatie niet erop neer dat omdat ter zake van de tweede woning onder de Wet IB 1964 een fictief inkomen – het huurwaardeforfait – werd bijgeteld, het geen probleem is dat de Wet IB 2001 dit nog steeds doet. Ik begrijp het arrest zo dat de Hoge Raad de wijze van behandeling onder de Wet IB 1964 ‘slechts’ aanhaalt in het kader van de motivering dát (ook) onder het box 3-regime van de Wet IB 2001 de economische huurwaarde van een woning wegens eigen gebruik als inkomste in natura tot de belastbare inkomsten wordt gerekend. Wel is het zo dat de Hoge Raad niet motiveert waarom de economische huurwaarde in aanmerking moet worden genomen bij de beantwoording van de vraag of het forfaitaire stelsel dat gold tot 2017 bij de belanghebbende leidt tot een inbreuk op het eigendomsrecht. Dat laatste vond de Hoge Raad denkelijk zo vanzelfsprekend dat het geen motivering behoefde. Dat vind ik op mijn beurt als uitgangspunt geenszins onbegrijpelijk omdat het ruim binnen de toch al ruime beoordelingsmarge van de belastingwetgever valt om voor de heffing van belasting over inkomen uit vermogen ook de economische huurwaarde van een woning wegens eigen gebruik in aanmerking te nemen. Daarvan uitgaande spreekt het vanzelf dat bij de beoordeling of de box 3-heffing leidt tot een inbreuk op het eigendomsrecht in het geval waarin die heffing (onder meer) een woning in eigen gebruik betreft, rekening wordt gehouden met de economische huurwaarde. In zeker opzicht is HR BNB 2016/177 een toepassing avant la lettre van de arresten van 6 juni 2024 wat betreft het aansluiten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan.

8.4. De vraag is of de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de kwestie voor het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017. Ik meen van wel. Het gaat om HR BNB 2022/126 betreffende een aanslag IB/PVV voor het jaar 2018.104 Dit arrest gaat over één van twee echtgenoten die wonen in Mexico en een appartement in Nederland hebben. In geschil is of de waarde van de onverdeelde helft van de belanghebbende in het appartement terecht is betrokken in de heffing van box 3. Het geschil spitst zich toe op de uitleg van art. 6(1) en (3) van het belastingverdrag tussen Nederland en Mexico (hierna: het Verdrag), welke leden – voor zover thans van belang – bepalen dat inkomsten uit elke andere vorm van exploitatie van onroerende zaken in Nederland, verkregen door een inwoner van Mexico, mogen worden belast in Nederland. De Hoge Raad beslist dat het eigen gebruik van het appartement kan worden aangemerkt als ‘exploitatie’ in de zin van art. 6(1) en (3) Verdrag (zonder beide voetnoten):

8.5. Die beslissing impliceert mijns inziens dat de Hoge Raad het forfaitaire stelstel dat geldt vanaf 2017, aldus verstaat dat het ervan uitgaat dat de eigenaar een voordeel in natura geniet op grond van de omstandigheid dat hij de onroerende zaak beschikbaar houdt voor zichzelf. Op grond daarvan neemt het stelsel een voordeel in aanmerking bij de eigenaar. Immers, indien dit stelsel een voordeel in aanmerking zou nemen op grond van enige andere omstandigheid, dan doet het ertoe of die andere omstandigheid (een vorm van) exploitatie van onroerende zaak in de zin van art. 6(1) en (3) Verdrag is. Dan doet het juist niet ertoe of het voor zichzelf beschikbaar houden van de onroerende zaak (zo’n vorm van) exploitatie is. Aangezien de Hoge Raad beslist dat dit wél exploitatie in die zin is, impliceert zijn beslissing dat ook het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017, het voordeel wegens (beschikbaarheid voor) eigen gebruik van een onroerende zaak rekent tot het belastingwettelijke rendement.

Jurisprudentie feitenrechters

8.6. Rechtbank Noord-Holland gaat in een uitspraak van 25 augustus 2023105 uit van eenzelfde lezing van HR BNB 2022/126. Voor haar oordeel dat zich niet een buitenproportionele heffing voordoet in een geval waarin het inkomen dat de belanghebbende daadwerkelijk heeft genoten, aanmerkelijk lager is dan het belasting- of herstelwettelijke rendement, geeft de rechtbank als reden dat bij belanghebbende ook een voordeel wegens het woongenot van een tweede woning in het buitenland in aanmerking moet worden genomen. Hier van belang is dat de rechtbank steun voor deze redengeving ziet in HR BNB 2022/126 (en in de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Niessen106):

8.7. Het hof ’s-Hertogenbosch begrijpt in een uitspraak van 30 augustus 2023107 (daarentegen) HR BNB 2022/126 niet aldus dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning is begrepen in het belastingwettelijke rendement, ook in het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017. Het gaat in deze uitspraak onder meer over het bepalen van het werkelijke rendement op woningen en terreinen die zijn gelegen in een polder in Zeeuws-Vlaanderen waarvan de belanghebbende eigenaar is. Ik citeer (en laat de voetnoot weg):

Ik geef toe dat, zoals het hof overweegt, HR BNB 2022/126 is beperkt tot een vraag naar verdragsuitleg. Dat sluit evenwel niet uit dat uit deze uitleg kan blijken hoe de Hoge Raad het interne recht opvat. Integendeel: hoe hij het forfaitaire stelsel verstaat, blijkt mijns inziens juist (impliciet) uit zijn uitleg van art. 6(1) en (3) Verdrag (zie 8.5).

8.8. Ik merk verder op dat hof ’s-Hertogenbosch in voormelde uitspraak zijn beslissing dat een voordeel wegens eigen gebruik niet behoort tot het werkelijk rendement, primair baseert op de opvatting dat de term ‘werkelijk behaald rendement’ een op forfaitaire wijze bepaald rendement uitsluit. Enige andere feitenrechters zijn (al dan niet impliciet) tot eenzelfde beslissing op grond van een vergelijkbare opvatting gekomen.108 De opvatting van hof ’s-Hertogenbosch en deze andere feitenrechters kan echter niet los worden gezien van hun bredere achterliggende algemene rechtskundige opvatting over wat ‘werkelijk behaald rendement’ inhoudt, en die laatste opvatting is inmiddels niet (geheel) juist gebleken, gelet op de arresten van 6 juni 2024. In dat opzicht bieden de uitspraken geen inzicht in de opvatting van deze feitenrechters over het wel of niet in aanmerking nemen van een voordeel wegens eigen gebruik bij de bepaling van het werkelijk rendement, indien wordt uitgegaan van de juiste opvatting over (de afbakening van) het begrip ‘werkelijk rendement’, namelijk – voor zover hier van belang – dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3.

Voordeel wegens eigen gebruik in de literatuur

8.9. Dusarduijn betoogt in haar FED-brochure over de vermogensrendementsheffing dat, als uitgegaan wordt van een inkomensconcept waarbij de daadwerkelijk koopkracht een rol speelt, een onroerende zaak, zoals een tweede woning, niet behoort te worden betrokken in de heffing indien en voor zover de onroerende zaak in eigen gebruik is. Ik citeer (met voetnoot109):110

8.10. Bavinck en Cornelisse zijn ingegaan op het voordeel wegens eigen gebruik als onderdeel van hun bespreking van het Wetsvoorstel box 3, nog vóór het verschijnen van de brief van 19 juni 2024. Voor de goede orde merk ik op dat destijds (slechts) bekend was dat het Wetsvoorstel box 3 zou uitgaan van een forfait voor dit voordeel bij (tweede) woningen die hoofdzakelijk in eigen gebruik zijn. Bavinck en Cornelisse achten het redelijk om zo’n forfait daarbij in aanmerking te nemen:111

8.11. De opvattingen over de wenselijkheid van het in de heffing betrekking van een voordeel wegens eigen gebruik kunnen dus verschillen. Ik denk – met Dusarduijn – dat het (mede) van het (impliciet voorgestane) inkomensconcept kan afhangen wat wenselijk wordt geacht. Gegeven de afslag die in de arresten van 6 juni 2024 is genomen, ligt het voor de onderhavige kwestie in die zin eenvoudiger dat (i) de Hoge Raad geen positie hoeft in te nemen wat betreft het inkomensconcept, want het uitgangspunt is dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan, en, samenhangend, dat (ii) het niet gaat om de “soll” maar als uitgangspunt om vast te stellen wat de “ist” is wat betreft de kwestie of een voordeel wegens eigen gebruik onder het rendementsbegrip valt.

8.12. Zoals gezegd (zie 5.2), heeft de Hoge Raad in HR BNB 2024/89112 in het midden gelaten of en, zo ja, tot welk bedrag een voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning in aanmerking moet worden genomen bij het bepalen van het werkelijke rendement. Zoals gezien (5.5) is BNB-annotator Heithuis daarover kritisch. Op deze plaats is van belang dat de annotator ook de opvatting heeft dat nergens enige richting kan worden gevonden voor beantwoording van de vraag, zelfs niet in de uitgangspunten van de box 3-heffing:113

8.13. Hoogwout annoteert onder hetzelfde arrest dat volgens hem het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning meetelt bij het berekenen van het werkelijke rendement. Hij acht zo’n inkomst in natura niet wezensvreemd aan box 3, onder verwijzing naar de mogelijkheid tot aftrek van een gift in natura:114

8.14. In een artikel dat vlak vóór de arresten van 6 juni 2024 is verschenen, stemt Van Esch in met het oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in de zaak die heeft geleid tot de in 8.7 aangehaalde uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch. Evenals later het hof, oordeelde de rechtbank dat het voordeel wegens eigen gebruik van een onroerende zaak niet meetelt bij het bepalen van het werkelijke rendement. Van Esch is het daarmee eens en – zo begrijp ik – niet met de in 8.6 aangehaalde uitspraak van rechtbank Noord-Holland. Ik leid echter ook uit het artikel af dat de auteur inmiddels de opvatting zou hebben dat het voordeel wél meetelt, gegeven wat de auteur stelt voor het geval de Hoge Raad zou oordelen in lijn met mijn conclusie:115

9. Beschouwing: omvat het ‘werkelijk rendement’ ook het voordeel wegens eigen gebruik van een (“tweede”) woning?

Inleiding

9.1. In de arresten van 6 juni 2024 heeft de Hoge Raad als uitgangspunt gehanteerd voor de door hem geformuleerde regels met betrekking tot de vaststelling van het werkelijke rendement, dat bij de afbakening van dat begrip zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3 (zie 5.9). Het ligt niet voor de hand dat dit uitgangspunt beperkt zou zijn tot (alleen) de regels die zijn geformuleerd in de arresten van 6 juni 2024. Dit vindt steun in een arrest van een week later, namelijk HR BNB 2024/88, waarin de Hoge Raad een nadere regel heeft gegeven op basis van hetzelfde uitgangspunt (zie 4.1). Ik ga er daarom van uit dat ook voor de onderhavige kwestie dat uitgangspunt leidend is.

9.2. In dat kader ga ik er ook van uit dát via een regel uitsluitsel wordt gegeven over de kwestie of (en zo ja hoe) rekening moet worden gehouden met het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning bij het bepalen van het werkelijk rendement. Het is niet vanzelfsprekend dat voor elke kwestie wat betreft het werkelijke rendement die niet feitelijk van aard is, er voldoende aanleiding is voor de Hoge Raad om – met het oog op de rechtseenheid en rechtszekerheid – richting te geven via een regel. Zoals ik eerder heb uiteengezet, meen ik namelijk enerzijds dat de Hoge Raad een leidende rol zou moeten nemen bij de algemene ‘grote’ vragen over de invulling van het begrip werkelijke rendement, maar anderzijds dat het onontkoombaar is dat de feitenrechters ruimte wordt gelaten (om tot een redelijke invulling in het voorliggende geval te komen) waar het gaat om meer ‘detailvragen’.116 De Hoge Raad is immers nu eenmaal geen wetgever, en heeft in de arresten van 6 juni 2024 iets moeten doen – uitgaande van de stap die is genomen in het kerstarrest om niet eerst de wetgever op termijn te stellen maar rechtsherstel te bieden – wat al ver gaat (maar tegelijk onvermijdelijk was gelet op de rechtseenheid en rechtszekerheid117). Ik meen dat de onderhavige kwestie een algemene ‘grote’ vraag betreft (vgl. 5.6), die noopt tot beantwoording ervan door de Hoge Raad (op enig moment; wellicht ten overvloede in deze zaak).

Voorlopige conclusie: het voordeel wegens eigen gebruik zou moeten meetellen

9.3. De wetgever heeft steeds voor ogen gehad dat het inkomen uit c.q. rendement op een tweede woning zich uitstrekt tot het voordeel wegens eigen gebruik van zo’n woning. Dit heeft hem voor ogen gestaan bij de vormgeving van het stelsel dat gold onder de vigeur van de Wet IB 1964 voor het belasten van inkomsten uit vermogen, waaronder inkomsten uit een tweede woning (zie 6.2-6.4). Ik meen dat er voldoende aanknopingspunten zijn – waaronder begrepen het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel – dat dit de wetgever eveneens voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel,118 zowel het stelsel dat gold tot 2017 (7.3-7.17) als het stelsel dat geldt vanaf 2017 (7.18-7.29), ook na aanvulling door de Herstelwet (7.30). Daarbij weeg ik mee dat de wetgever bij de vormgeving van beide forfaitaire stelsels niet heeft geëxpliciteerd in de wetsgeschiedenis dat hij afstand neemt van de wetgever van de Wet IB 1964 op dit punt (zie 7.13, 7.15 en 7.25).

9.4. Steun voor deze opvatting meen ik bovendien te vinden in rechtspraak van de Hoge Raad. In HR BNB 2016/177 is expliciet geoordeeld dat het forfaitaire stelsel dat gold tot 2017, het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning rekent tot het belastingwettelijke rendement (zie 8.1-8.3). Hetzelfde is impliciet geoordeeld in HR BNB 2022/126 voor het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017 (zie 8.4-8.5), al wordt het arrest op dit punt door feitenrechters verschillend begrepen (zie 8.6-8.7).

9.5. Gelet op het in 9.1 vermelde uitgangspunt brengt dit een en ander mijns inziens – althans, voorshands – met zich dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning meetelt bij het bepalen van het werkelijke rendement. Steun voor deze opvatting is te vinden in literatuur (Hoogwout (8.13) en vermoedelijk Van Esch (8.14)), al is in de literatuur ook de opvatting te vinden dat het forfaitaire stelsel op dit punt geen enkele richting geeft (Heithuis (8.12)).

Maar complicatie: de omvang van het voordeel?

9.6. Een complicatie is echter op welk bedrag het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning moet worden gesteld bij het bepalen van het werkelijke rendement. Anders dan bij lopende (geldelijke) inkomsten zoals rente, dividend en huur, en anders dan toch ook bij indirect rendement in de vorm van waardestijgingen, ontbreekt bij het voordeel wegens eigen gebruik een ‘natuurlijk’ kwantitatief aanknopingspunt om de omvang ervan vast te stellen. Het is niet voor niets dat onder de Wet IB 1964 het voordeel forfaitair werd gesteld op een percentage van de waarde (6.1-6.2), en dat ook het Wetsvoorstel box 3 voorziet in een forfaitaire vaststelling van de omvang van dat voordeel (7.35).

9.7. In kwalitatieve zin is de omvang van het voordeel wegens eigen gebruik wel te omschrijven. Het voordeel is op te vatten als een opportunity benefit : het eigen gebruik van een tweede woning bespaart uitgaven die de belastingplichtige zonder een tweede woning zou hebben moeten doen voor hetzelfde woongenot. Aldus opgevat is het bedrag van de besparing die optreedt door het eigen gebruik, gelijk aan de uitgaven die een ander in overigens dezelfde omstandigheden als de belastingplichtige zou hebben moeten doen voor het gebruik van eenzelfde woning als die van de belastingplichtige in de periode waarin het eigen gebruik plaatsvindt (of kan plaatsvinden). Dit is een directe benadering ter bepaling van dat voordeel. Een indirecte benadering laat zich evengoed denken. Dan is het bedrag van de besparing die daardoor optreedt, te stellen op de inkomsten die de belastingplichtige zou hebben ontvangen als de tweede woning ter beschikking zou zijn gesteld aan een ander in de periode waarin eigen gebruik plaatsvindt (of kan plaatsvinden). Deze indirecte benadering vindt enige steun in de wetsgeschiedenis van het stelsel dat gold onder de vigeur van de Wet IB 1964. Immers, daarin heeft de wetgever het voordeel in natura dat de belastingplichtige trekt uit het eigen gebruik van een (tweede) woning vergeleken met de huur die de eigenaar-verhuurder trekt uit terbeschikkingstelling daarvan (zie 6.4).

9.8. In dezelfde wetsgeschiedenis heeft de wetgever zo’n belastingplichtige nog vergeleken met een consument. Beide vergelijkingen hebben hem gebracht tot een afweging tussen het beleggingsaspect, dat ervoor pleit om het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning geheel te belasten, en het bestedingsaspect, dat ervoor pleit om dit voordeel geheel niet te belasten. Deze afweging komt erop neer dat het voordeel weliswaar wordt gerekend tot de inkomsten uit vermogen, maar tot een lager bedrag dan de inkomsten die de belastingplichtige zou hebben ontvangen als de tweede woning ter beschikking zou zijn gesteld aan een ander (zie 6.5). Anders gezegd, de wetgever heeft dat voordeel niet willen stellen op het volledige bedrag van de besparing die optreedt door het eigen gebruik maar (slechts) op een gedeelte van dat bedrag.

9.9. Het huurwaardeforfait dat gold onder de vigeur van de Wet IB 1964, drukte het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning uit als een percentage van de waarde daarvan (zie 6.2). Het blijkt uit dit forfait evenwel nog niet welk gedeelte dat percentage vormt ten opzichte van het bedrag van de besparing die optreedt door het eigen gebruik. Dit blijkt, voor zover ik heb kunnen nagaan, evenmin uit de wetsgeschiedenis van art. 42a Wet IB 1964, waarin dat forfait was vervat.

9.10. Tegelijkertijd heb ik in de wetsgeschiedenis van de invoering van het forfaitaire stelsel dat gold tot 2017, geen enkele blijk ervan kunnen vinden dat de wetgever het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning heeft willen stellen op een ander (hoger of nog lager) gedeelte van de besparing dan het gedeelte dat (conceptueel) ten grondslag lag aan het forfait dat gold onder de Wet IB 1964. Dit wekt op zichzelf bezien weinig verbazing. Ten eerste is dat een weinig relevante kwestie aangezien het rendement op de tweede woning forfaitair wordt bepaald (bovendien ongeacht de wijze van aanwending). Ten tweede, die wetsgeschiedenis biedt hoogstens indirecte of impliciete aanknopingspunten voor het antwoord op de vraag of het voordeel is begrepen in het belastingwettelijke rendement (zie 7.2). Het verbaast dan niet dat zij zwijgt over de mate waarin dat voordeel is begrepen daarin. Hetzelfde geldt voor de wetsgeschiedenis van de invoering van het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017.

9.11. Aangezien directe of expliciete aanknopingspunten voor het tegendeel ontbreken in de parlementaire behandeling van de invoering of herziening van het forfaitaire stelsel, zou kunnen worden verondersteld dat de wetgever het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning niet heeft willen stellen op een ander gedeelte van de besparing dan voorheen. Die veronderstelling is in zoverre in overeenstemming met de wetsgeschiedenis van de invoering of herziening van het forfaitaire stelsel dat daaruit niet blijkt van een andere afweging tussen het beleggings- en bestedingsaspect dan voorheen (zie 7.13, 7.15 en 7.24).

9.12. Dit brengt mij alleen niet veel verder. Het blijkt in het geheel niet uit het belastingwettelijke rendement om welk gedeelte het gaat. Het blijkt niet uit het belastingwettelijke rendement in het forfaitaire stelsel dat gold tot 2017, dat in alle gevallen 4% bedroeg. Het blijkt net zo min uit het belastingwettelijke rendement in het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017 en dat het langetermijnrendement op onroerende zaken ontleent aan (uiteindelijk) de ontwikkeling van verkoopprijzen en WOZ-waarden van koopwoningen (7.21-7.22). Het belastingwettelijke rendement in beide stelsels biedt dus nog minder houvast dan het huurwaardeforfait van voorheen ter bepaling van het relevante gedeelte van de besparing die optreedt door het eigen gebruik van een tweede woning.

9.13. Buiten het belastingwettelijke rendement voorzien beide stelsels niet in enige wettelijke regel die betrekking heeft op (de omvang van) het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning. Ook dat wekt op zichzelf bezien weinig verbazing. Dit voordeel komt niet zozeer getalsmatig tot uitdrukking in dat rendement; het moet veeleer worden geacht versleuteld te zijn daarin doordat de wetgever onder meer het voordeel voor ogen heeft gehad telkens toen hij het stelsel vormgaf. Daarbuiten bieden beide stelsels dan ook geenszins houvast ter bepaling van het relevante gedeelte van de besparing die optreedt door het eigen gebruik van zo’n woning.119 In dit verband is illustratief dat het Wetsvoorstel box 3, dat ertoe strekt dat de heffing in box 3 plaatsvindt naar het werkelijke rendement, in voorkomende gevallen erin voorziet dat het voordeel evenals voorheen wordt gesteld op een percentage van de WOZ-waarde (zie 7.35).

9.14. Daarmee geeft het rendementsbegrip van de wetgever niet prijs op welk gedeelte van de besparing door het eigen gebruik van een tweede woning het daarmee verband houdende voordeel moet worden gesteld.

9.15. Kortom, het zou niet alleen al – bij afwezigheid van een forfait – moeizaam zijn om de besparing te bepalen (9.6-9.7), maar elk aanknopingspunt ontbreekt om het beleggingsaspect-deel van de besparing te bepalen (9.8-9.14). Er ontbreken dus (voldoende) kwantitatieve aanknopingspunten om de omvang van het voordeel uit sparen en beleggen te bepalen. In zoverre ben ik het wel eens met Heithuis (zie 8.12) dat geen richting kan worden gevonden “in de uitgangspunten van de huidige box 3-heffing”.

9.16. Daarbij komt nog het hiervóór buiten beschouwing gelaten gevalstype waarin een tweede woning niet alleen ter beschikking staat voor eigen gebruik, maar bijvoorbeeld een deel van de tijd wordt verhuurd. De vraag is hoe het rendement dan moet worden bepaald bij een dergelijke samenloop van voordeel in natura en voordeel in de vorm van huur. Onder de Wet IB 1964 bestonden daarvoor regels (6.7). In dergelijke regels voorziet ook het Wetsvoorstel box 3 (7.36). Dergelijke regels zijn niet af te leiden uit het forfaitaire stelsel, omdat – in zowel het stelsel dat gold tot 2017 als het stelsel dat geldt vanaf 2017 – de wijze van aanwending van een tweede woning irrelevant is en het rendement forfaitair wordt bepaald.

Uiteindelijke conclusie: het voordeel wegens eigen gebruik telt toch niet mee

9.17. Het voorgaande kan in de kern als volgt worden samengevat: het voordeel wegens eigen gebruik behoort tot het werkelijk rendement, maar (kwantitatieve) aanknopingspunten ontbreken om de omvang van dat voordeel te bepalen.120

9.18. Hoe deze gordiaanse knoop te ontwarren? Ik breng in herinnering dat het concept werkelijk rendement op twee plaatsen van belang is, te weten: (i) voor de vaststelling of de box 3-heffing in een concreet geval leidt tot een EVRM-schending (de individuele schendig-maatstaf),121 en (ii) voor de bepaling van de wijze van rechtsherstel indien sprake is van zo een EVRM-schending122.

9.19. Voor de wijze van rechtsherstel lijkt het me conceptueel niet per se problematisch om, bij gebrek aan voldoende aanknopingspunten, het voordeel wegens eigen gebruik van de tweede woning buiten beschouwing te laten. De gedachtegang daarbij is dat het voor risico van de wetgever c.q. overheid komt dat het voordeel niet in aanmerking kan worden genomen, gegeven zijn eerdere keuze voor een EVRM-schendend forfaitair stelsel in plaats van een stelsel dat gestoeld is op heffing naar werkelijke draagkracht en waarbij een regeling is getroffen om de omvang van het belastbaar geachte voordeel wegens eigen gebruik te kunnen bepalen.

9.20. Lastiger ligt het voor de toepassing van de individuele schendingmaatstaf. In de arresten van 6 juni 2024 heeft de Hoge Raad niet met zoveel woorden gemotiveerd waarom als uitgangspunt wordt gehanteerd dat bij de afbakening van het begrip werkelijk rendement zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3. Ik veronderstel dat daarbij een belangrijke rol heeft gespeeld dat de – in het kader van de individuele schendingmaatstaf te maken – vergelijking tussen enerzijds het belasting- of herstelwettelijke rendement (de linkerzijde) en anderzijds het werkelijk rendement (de rechterzijde) evenwichtig moet zijn in die zin dat daarin dezelfde grootheden (soorten rendement) zijn opgenomen. Voor zo’n evenwichtige vergelijking pleiten diverse, samenhangende argumenten, die deels op de verhouding van de rechter tot de wetgever zien en in zoverre in de kern inhouden dat niet een EVRM-schending zou mogen worden geconstateerd op basis van niet-EVRM-schendende elementen van het forfaitaire stelsel.123 Het uitgangspunt van een evenwichtige vergelijking brengt mee dat op een consistente wijze met de grootheid ‘voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning’ moet worden omgegaan bij de vergelijking.

9.21. De eerste mogelijkheid is dat het voordeel aan beide zijden van de vergelijking niet in aanmerking wordt genomen. Dat kan vanzelfsprekend aan de rechterzijde (het werkelijk rendement), maar het is niet goed mogelijk aan de linkerzijde (belasting- of herstelwettelijk rendement). Het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning bestaat namelijk niet los van het belasting- of herstelwettelijke rendement. Het maakt slechts in die (beperkte) zin deel uit van dit rendement dat het wordt geacht daarin te zijn versleuteld (zie ook 7.30). Het is dus onlosmakelijk verbonden met dit rendement zelf. Het kán dan ook niet worden geëcarteerd aan de linkerzijde van de vergelijking.

9.22. De tweede mogelijkheid is dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning wordt opgenomen aan beide zijden van de vergelijking. Die mogelijkheid moet mijns inziens eveneens van de hand worden gewezen. Zoals gezegd, kwantitatieve aanknopingspunten ontbreken om de omvang van het voordeel te bepalen waarvoor het zou kunnen worden opgenomen aan de rechterzijde (het werkelijk rendement). Het gaat bovendien mijns inziens een brug te ver indien de rechter – de feitenrechter dan wel cassatierechter – zelf (bijvoorbeeld) een percentage van de WOZ-waarde bepaalt waarop de omvang van het voordeel is te stellen. Ik merk daarbij op dat anticipatie op het in 7.35 genoemde percentage van 2,65% mijns inziens moet worden afgewezen, reeds omdat het nog maar om een wetsvoorstel gaat en nog daargelaten dat daarbij rekening is gehouden met onderhoudskosten.

9.23. Dat beide mogelijkheden op niets uitlopen kan geen verbazing wekken: Alexander de Grote wist al dat een gordiaanse knoop niet valt te ontwarren, anders dan door de knoop door te hakken. Het doorhakken van de knoop houdt wat mij betreft in dit geval in dat geaccepteerd wordt dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning wél is begrepen in de linkerzijde maar níet is begrepen in de rechterzijde van de vergelijking. Dat is onevenwichtig en daarom onbevredigend te noemen, maar ik zie niet hoe het anders zou kunnen.

9.24. Zonder te willen afdoen aan de conceptuele onevenwichtigheid valt bovendien wel een nuancerende kanttekening bij de onevenwichtigheid te plaatsen. Zoals gezien (7.19-7.23) is bij de bepaling van het langetermijnrendement op onroerende zaken (in het kader van het belasting- en herstelwettelijk rendement; dus aan de linkerzijde van de vergelijking) in kwantitatieve zin geen rekening gehouden met het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning, net zo min als met huuropbrengsten. Zó bezien is het niet onevenwichtig dat bij het werkelijk rendement, dus aan de rechterzijde van de vergelijking, evenmin rekening wordt gehouden met dat voordeel.

9.25. Ik kan verder niet ontkennen dat ik een bepaald neveneffect van de door mij voorgestane benadering niet onaantrekkelijk vind. Dat neveneffect is dat de onevenwichtige situatie die erin bestaat dat huur wél tot het werkelijk rendement wordt gerekend en de daartegenover staande kosten daarbij niet in aanmerking worden genomen (7.26-7.27), niet wordt uitgebreid met de situatie dat het (bruto?) voordeel wegens eigen gebruik wél tot het werkelijk rendement wordt gerekend en de daartegenover staande kosten niet.

9.26. De door mij voorgestane benadering is mijns inziens niet per se strijdig met het uitgangspunt van de Hoge Raad voor het formuleren van regels ter bepaling van het werkelijke rendement. Dat uitgangspunt is dat “zoveel mogelijk” wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gehad bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel. In dat “zoveel mogelijk” ligt een voorbehoud besloten. Dit voorbehoud sluit uiteraard eerst en vooral uit dat wordt aangesloten bij elementen van het belasting- of herstelwettelijke rendement die het EVRM schenden, zoals de vermogensmix zelf en de rendementspercentages. Het voorbehoud hoeft daartoe niet te worden beperkt. Daarvoor vind ik steun in de ‘realiteit-correctie’ die op een plaats is toegepast in de arresten van 6 juni 2024 (zie 4.17). Ik meen dat het voorbehoud ook gebruikt kan worden voor elementen die wel uitgangspunt zijn bij het forfaitaire stelsel en als zodanig het EVRM niet schenden, maar die niet goed ‘vertaald’ kunnen worden naar het werkelijk rendement, bijvoorbeeld bij gebrek aan voldoende aanknopingspunten. Het voordeel wegens eigen gebruik van de tweede woning is naar mijn mening zo’n element.

9.27. Al met al sta ik dus de opvatting voor dat bij het bepalen van het werkelijke rendement (toch) geen rekening moet worden gehouden met een voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning.

Tot slot

9.28. Na publicatie van mijn gemeenschappelijke bijlage van 9 februari 2024 is mij opgevallen dat soms met mijn opvattingen daarin over ‘werkelijk rendement’ enigszins ‘aan de haal’ werd gegaan, namelijk buiten de context waarin die opvattingen zijn gegeven. Dat gebeurt naar mijn mening thans soms op vergelijkbare wijze met de regels die de Hoge Raad heeft gegeven in de arresten van 6 juni 2024 over ‘werkelijk rendement’. Zo worden soms de regels tegen het licht gehouden alsof de Hoge Raad heeft voorzien in een stelsel van heffing. Samenhangend, ook worden uitgangspunten van het Wetsvoorstel box 3 vergeleken met de regels van de Hoge Raad op een wijze waarin doorklinkt dat verondersteld wordt dat de Hoge Raad met die regels een algemene normatieve visie heeft gegeven over heffing over werkelijk rendement.

9.29. Naar mijn mening heeft de Hoge Raad echter niet voorzien in een stelsel van heffing noch een dergelijke normatieve visie gegeven. Zo al van een stelsel kan worden gesproken, gaat het om een stelsel van regels om vast te stellen of het EVRM-schendende forfaitaire stelsel in een concreet geval tot een EVRM-schending leidt (en zo ja, om de wijze van rechtsherstel te bepalen). Dit met als uitgangspunt het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan (zonder de EVRM-schendende forfaitaire elementen). De regels moeten in die context worden gezien.124 De regels zijn ook helemaal niet bedoeld en evenmin geschikt als blauwdruk voor een stelsel van heffing: het hoeft geen betoog dat bijvoorbeeld een combinatie van enerzijds het in aanmerking nemen van ongerealiseerde waardeveranderingen en anderzijds de onmogelijkheid van buitenjaarse verliesverrekening125 niet past in een deugdelijk heffingssysteem.

9.30. Tegen deze achtergrond merk ik hier voor de duidelijkheid op dat mijn opvatting in deze conclusie dat bij het bepalen van het werkelijke rendement geen rekening moet worden gehouden met een voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning, moet worden gezien in de in 9.29 bedoelde context. Die opvatting heeft geen verdere reikwijdte. Die opvatting impliceert dus niet dat ik het oneens ben met de plannen in het Wetsvoorstel box 3; zij impliceert overigens evenmin het tegenovergestelde – zij impliceert niets ter zake. Of een voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning in de inkomstenbelasting moet worden betrokken, is aan de politiek.

10. Samenvattend

10.1. Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris is naar mijn mening gegrond, zij het dat slechts één van zijn klachten slaagt, te weten de klacht tegen het oordeel van het Hof dat de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning buiten beschouwing dient te blijven bij het bepalen van het werkelijke rendement (3.7).

10.2. In het oordeel van het Hof over het werkelijk rendement van de tweede woning ligt besloten dat het Hof van opvatting is dat bij de bepaling van dat rendement geen rekening wordt gehouden met enig voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning. Dat laatste wordt in cassatie niet bestreden (3.19). Ik geef de Hoge Raad in overweging om in deze zaak in een overweging ten overvloede duidelijkheid te geven over de juistheid van die opvatting (5.4-5.7). Mijn opvatting is uiteindelijk dat bij het bepalen van het werkelijke rendement (toch) geen rekening moet worden gehouden met een voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning (9.27).

10.3. De Hoge Raad kan de zaak mijns inziens zelf afdoen (3.21). Bij dat zelf afdoen rijst nog wel de vraag van welke WOZ-waarden moet worden uitgegaan om de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning te bepalen. Ik begrijp HR BNB 2024/88 zo dat het in dit geval gaat om het verschil tussen de WOZ-waarde 2020 van € 168.000 en de WOZ-waarde 2019 van € 167.000 (4.49 en 4.51), hoewel dat impliceert dat feitelijk de waardemutatie over 2018 in aanmerking wordt genomen. Ik zie in twee onderzochte casusposities onvoldoende aanleiding voor een koersbijstelling (4.24-4.48).

11. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal