Samenvatting
In deze bijdrage trachten Yves Cattel en Stijn Vrolijk duidelijkheid te verschaffen over de mogelijkheden om nationale bepalingen die een implementatie zijn van een EU-richtlijn te toetsen aan het primaire Unierecht: de EU-verkeersvrijheden. Daarbij staat de vraag centraal of de antimisbruikbepaling uit de inhoudingsvrijstelling (artikel 4, lid 2, Wet DB 1965) die is aangepast naar aanleiding van de Moeder-dochterrichtlijn kan worden getoetst aan de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU). Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt niet aan toetsing toegekomen als de richtlijn uitputtende harmonisatie omvat. Bij de te bespreken antimisbruikbepalingen uit de Moeder-dochterrichtlijn komt er naar de mening van de auteurs geen uitputtende harmonisatie tot stand, wat als gevolg heeft dat deze bepalingen – die in onderstaande zaak centraal staan – wel getoetst hadden moeten worden aan het primaire Unierecht.
Opinie
Hof Amsterdam in de Belgische inhoudingsvrijstellingcasus
Hof Amsterdam oordeelde op 2 juni 2022 (in de inmiddels redelijk bekende zaak) dat de Inspecteur terecht de inhoudingsvrijstelling heeft geweigerd aan een bv die dividend uitkeerde aan haar Belgische aandeelhouder. Deze aandeelhouder is een bvba die fungeert als family office voor haar in België woonachtige aandeelhouders.
De twee meest belangwekkende elementen uit de uitspraak zijn:
- Ondanks dat de bvba een materiële onderneming drijft, oordeelt Hof Amsterdam dat er sprake is van een kunstmatige constructie in de zin van artikel 4, lid 3, onderdeel c, Wet DB 1965, omdat het 24%-aandelenbelang dat de bvba in de bv houdt niet functioneel aan haar ondernemingsvermogen kan worden toegerekend door een gebrek aan actieve bemoeienis. Het Hof neemt daarbij, anders dan de Rechtbank, niet alle activiteiten van belanghebbende in ogenschouw om de kunstmatigheid van de structuur te beoordelen maar bekijkt (de activiteiten ten aanzien van) het litigieuze aandelenpakket in de bv geïsoleerd.
- In een puur binnenlandse verhouding wordt voor toepassing van de inhoudingsvrijstelling geen kunstmatigheidstoets aangelegd en in een EU grensoverschrijdende situatie wel. Vraag die aan het Hof voorlag, is of het verschil in behandeling tussen een Nederlandse en een Belgische aandeelhouder een verboden beperking vormt in de zin van artikel 49 VWEU, te weten: de vrijheid van vestiging. Het Hof oordeelt dat hij niet toekomt aan toetsing aan artikel 49 VWEU omdat er sprake is van uitputtende harmonisatie middels de Moeder-dochterrichtlijn.
Dit artikel richt zich met name op de tweede vraag: hoe zit dat nu precies met uitputtende harmonisatie en toetsen aan de EU-verkeersvrijheden? Wanneer is sprake van ‘uitputtende’ harmonisatie? En stel dat de Hoge Raad of het HvJ beslist dat wel kan/moet worden getoetst aan de EU-verkeersvrijheden, hoe zou de discriminatietoets dan volgens de auteurs uitpakken in deze casus?
Nationaal wettelijk kader
Artikel 4, lid 2, Wet DB 1965 regelt (onder meer) dat dividenduitkeringen aan vennootschappelijke aandeelhouders in de EU/EER zijn vrijgesteld van dividendbelasting. De misbruiktoets is neergelegd in artikel 4, lid 3, onderdeel c, Wet DB 1965 en bepaalt dat de vrijstelling niet van toepassing is indien de opbrengstgerechtigde het belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen de belasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets) en er sprake is van een kunstmatige constructie (objectieve toets). Beide bepalingen vormen de implementatie van de Moeder-dochterrichtlijn.
Wat is uitputtende harmonisatie?
Hof Amsterdam overweegt dat uit de Euro Park Service-zaak volgt dat nationale bepalingen van de lidstaten niet getoetst kunnen worden aan het primaire Unierecht (bijvoorbeeld artikel 49 VWEU; de vrijheid van vestiging) indien er sprake is van uitputtende harmonisatie.
In de Euro Park Service-zaak heeft de Franse Conseil d’État aan het HvJ onder meer de prejudiciële vraag gesteld wanneer een nationale bepaling, die volgt uit de Fusierichtlijn, getoetst mag worden aan het primaire Unierecht. Om gebruik te kunnen maken van de Franse fusiefaciliteit moest de belastingplichtige aantonen dat er sprake is van zakelijke overwegingen. Verder moest worden aangetoond dat het hoofddoel van de transactie niet is gelegen in belastingfraude of belastingontwijking en dat latere heffing is verzekerd. Bij een interne fusie daarentegen werd het uitstel verleend zonder dat de belastingplichtige aan dergelijke voorwaarden hoefde te voldoen.
Het HvJ herhaalt dat een nationale maatregel, ter zake waarvan materie die op het niveau van de Unie uitputtend is geharmoniseerd, aan de bepalingen van deze harmonisatieregel moet worden getoetst en niet aan die van primair Unierecht. Om te toetsen of een richtlijnbepaling tot uitputtende harmonisatie leidt, dient niet alleen rekening te worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaken nastreeft. Indien de richtlijn alle voor het desbetreffende onderwerp relevante harmonisatienormen bevat, is er sprake van uitputtende harmonisatie. De lidstaten zijn in dat geval gehouden tot het overnemen van de normen in de richtlijn. Afwijkingen op deze normen zijn dan niet toegestaan, tenzij de mogelijkheid tot afwijking expliciet in de richtlijn is voorzien.
Terug naar de Euro Park Service-zaak. Om antwoord te kunnen geven op de prejudiciële vraag moest dus worden vastgesteld of artikel 11, lid 1, onderdeel a van de betreffende richtlijn uitputtende harmonisatie met zich meebrengt. Het HvJ oordeelde dat blijkens de bewoordingen van die bepaling hier duidelijk geen sprake van was.
als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat die rechtshandeling als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft;’
Allereerst blijkt uit de bewoordingen dat lidstaten slechts kunnen weigeren de bepalingen geheel of gedeeltelijk toe te passen indien een van de bedoelde rechtshandelingen als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. Indien de rechtshandeling dus niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, mag de lidstaat in het kader van deze bevoegdheid op grond van dit artikel bepalen dat er sprake is van een vermoeden van misbruik. In dat kader verwijst het HvJ ook naar het arrest Leur-Bloem van 17 juli 1997 waarin is bepaald dat lidstaten voor de toepassing van dit artikel noodzakelijke nadere bepalingen dienen vast te stellen.
Dit laatste brengt met zich dat de desbetreffende richtlijn (Fusierichtlijn) kennelijk niet alle relevante harmonisatienormen bevat, wat tot gevolg heeft dat de bepaling wat de bestrijding van belastingfraude en belastingontwijking betreft, niet tot doel heeft een uitputtende harmonisatie tot stand te brengen. Aangezien de bepaling dus geen uitputtende harmonisatie tot stand bracht, mocht de nationale wettelijke regeling in dit geval dus wel worden getoetst aan het primaire Unierecht.
Hieruit kan ook geconcludeerd worden dat het gebruik van open normen een aanwijzing is dat de bepaling niet als doel heeft uitputtende harmonisatie tot stand te brengen, nu lidstaten zelf invulling moeten geven aan deze open normen.
Misbruikbepaling Moeder-dochterrichtlijn uitputtend geharmoniseerd?
De inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2, Wet DB 1965 en de misbruiktoets van artikel 4, lid 3, onderdeel c, Wet DB 1965 zijn geharmoniseerd middels de Moeder-dochterrichtlijn. De misbruiktoets is opgenomen in artikel 1, lid 2, Moeder-dochterrichtlijn en luidt als volgt:
De lidstaten kennen de voordelen van deze richtlijn niet toe voor een constructie of een reeks constructies waarvan het hoofddoel of een van de hoofddoelen is een belastingvoordeel te verkrijgen dat het doel of de toepassing van deze richtlijn ondermijnt, en die, alle ter zake dienende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, kunstmatig is. Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan. Voor de toepassing van lid 2 wordt een constructie of een reeks constructies als kunstmatig beschouwd voor zover zij niet is opgezet op grond van zakelijke redenen die verband houden met de economische realiteit. Deze richtlijn vormt geen beletsel voor de toepassing van nationale of verdragsrechtelijke bepalingen ter bestrijding van belastingontduiking, belastingfraude of misbruik.’
Zoals reeds besproken is er sprake van uitputtende harmonisatie indien de richtlijn alle voor het desbetreffende onderwerp relevante harmonisatienormen bevat. In het geval van artikel 1, lid 4, Moeder-dochterrichtlijn is, mede gelet op het besproken Euro Park Service-arrest, evident dat deze niet uitputtend is geharmoniseerd. De bepaling kan immers niet worden toegepast zonder nadere nationale bepalingen. Voor lid 2 en 3 is het echter een stuk onduidelijker of de bepalingen uitputtend zijn geharmoniseerd. De bepalingen zijn bovendien dwingend toepasbaar:
Bovendien wordt in lid 3 duidelijk gesteld wanneer een constructie als kunstmatig moet worden beschouwd. Zoals eerder besproken kan gebruik van open normen in de bepaling echter tot gevolg hebben dat de bepalingen niet uitputtend zijn geharmoniseerd. Hof Amsterdam oordeelde in de Belgische zaak dat er sprake was van een kunstmatige constructie. Volgens artikel 1, lid 3, Moeder-dochterrichtlijn wordt een constructie als kunstmatig beschouwd indien zij niet is opgezet op grond van zakelijke redenen die verband houden met de economische realiteit. Deze bepaling bevat een aanzienlijk aantal open normen. Dit is te zien aan de Nederlandse invulling van de objectieve toets, waarbij wordt getoetst of de aandeelhouder een materiële onderneming drijft, een hoofdkantoorfunctie heeft of een schakelende tussenhoudster is. Ondanks dat door een wetswijziging per 1 januari 2020 deze begrippen geen ‘safe harbours’ meer zijn, maar slechts een vermoeden dat er geen misbruik is, geeft het gebruik van deze begrippen duidelijk aan dat de Moeder-dochterrichtlijn niet alle relevante harmonisatienormen bevat. Ergo, de lidstaten hebben veel ruimte bij de implementatie van de bepalingen van de misbruiktoets omdat die normen door de lidstaat moeten worden ingevuld.
Tussenconclusie
De auteurs zijn, gelet op het bovenstaande, van mening dat de desbetreffende bepaling uit de Moeder-dochterrichtlijn niet uitputtend is geharmoniseerd. Het Hof had dus in de onderhavige zaak wel moeten toetsen aan het primaire Unierecht.
Belanghebbende heeft cassatie aangetekend in de Belgische zaak. Eind mei van dit jaar wordt een conclusie verwacht van A-G Wattel waar reikhalzend naar uit wordt gekeken.
Discriminatie?
Stel dat de Hoge Raad of het HvJ, in lijn met bovenstaande, beslist dat kan/moet worden getoetst aan de EU-verkeersvrijheden, hoe zou de discriminatietoets dan uitpakken?
Volgens artikel 49 VWEU en vaste rechtspraak van het HvJ is er sprake van verboden discriminatie indien voor het voorwerp en doel van de litigieuze regeling gelijke gevallen ongelijk worden behandeld.
Aan de ene kant is het overduidelijk dat er sprake is van een ongelijke behandeling. In een puur nationale situatie wordt de inhoudingsvrijstelling op grond van artikel 4, lid 1, Wet DB 1965 zonder antimisbruikbepaling toegepast. In een EU/EER grensoverschrijdende situatie wordt de inhoudingsvrijstelling op grond van artikel 4, lid 2 jo. 3, onderdeel c, Wet DB 1965 niet verleend indien de opbrengstgerechtigde het belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen de belasting bij een ander te ontgaan (subjectieve toets) en er sprake is van een kunstmatige constructie (objectieve toets). De Belgische ontvanger van het dividend wordt dus aan een aanzienlijk zwaardere toets onderworpen dan een Nederlandse ontvanger.
Aan de andere kant is het de vraag of de Belgische ontvanger van het dividend zich wel in een objectief vergelijkbare situatie bevindt als de Nederlander, omdat de Belgische aandeelhouder in principe niet aan Nederlandse belasting is onderworpen. De dividendbelasting is vanuit Nederland bezien een eindheffing voor buitenlanders en een voorheffing voor binnenlands belastingplichtigen.
De auteurs betogen dat het feit dat de Belgische aandeelhouder niet aan Nederlandse vennootschapsbelasting is onderworpen niet tot de conclusie noopt dat er sprake is van objectief onvergelijkbare gevallen. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juli 2015 nog dat een in het buitenland gevestigde fbi reeds niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting. Net als in de onderhavige casus betekent dit voor Nederland dat bij dooruitdeling door een Nederlandse aandeelhouder nog dividendbelasting kan worden ingehouden, terwijl in een situatie met een buitenlandse aandeelhouder de dividendbelastingclaim definitief verloren gaat indien het fbi-regime (of in dit geval de inhoudingsvrijstelling) van toepassing is.
Op dit arrest is veel kritiek geweest en na wijzing van het arrest Köln-Aktienfonds Deka van het HvJ, kwam de Hoge Raad in 2020 terug op zijn beslissing uit 2015. Dit brengt volgens de auteurs met zich dat het feit dat de Belgische aandeelhouder zich in een fiscaal andere belastingpositie bevindt (te weten: belast is in België in plaats van in Nederland en geen inhoudingsplichtige voor de dividendbelasting is), geen relevant onderscheid is voor de Nederlandse dividendbelasting. Bovendien voldoet de Belgische aandeelhouder verder aan alle relevante voorwaarden voor toepassing van de inhoudingsvrijstelling. Er is dus voor de auteurs geen reden om aan te nemen dat deze zaak strandt op basis van de objectieve vergelijkbaarheid. Met andere woorden: Nederland kan de veronderstelde discriminatie niet laten bestaan op basis van het argument dat de ontvanger van het dividend in een andere EU-lidstaat is gevestigd.
De discriminatie kan in dat geval enkel nog worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Bovendien moet de regeling geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken en mag zij niet verder gaan dan noodzakelijk is voor het verwezenlijken van dat doel.
Als dwingende redenen van algemeen belang heeft het HvJ het tegengaan van belastingontwijking geaccepteerd. Vraag die daarbij opkomt, is of het de Belgische natuurlijk persoon / belastingplichtige kan worden tegengeworpen dat het belang in de inhoudingsplichtige middels een bvba wordt gehouden. Het moet dan gaan om een volstrekt kunstmatige constructie die ertoe strekt de wetgeving van de betrokken lidstaat te ontwijken.
Gezien de activiteiten van de belastingplichtige vragen de auteurs zich sterk af of de structuur überhaupt wel kan kwalificeren als een door het HvJ bedoelde volstrekt kunstmatige constructie. Dat Hof Amsterdam zich slechts focust op de activiteiten ten aanzien van het litigieuze aandelenpakket in bv vindt volgens de auteurs geen steun in de rechtspraak van het HvJ en zou dus moeten berusten op een beschouwing van alle (relevante) activiteiten van de bv. Daarbij zou nog kunnen worden betoogd dat uit de Deense zaken volgt dat de Moeder-dochterrichtlijn niet is bedoeld om natuurlijk personen toegang tot de richtlijn te geven door een doorstroomvennootschap aan de structuur toe te voegen. In dat geval zal moeten worden beoordeeld of de bvba kwalificeert als doorstroomvennootschap, wat gezien haar activiteiten volgens de auteurs dus niet het geval zou moeten zijn. Bovendien bevestigt het HvJ in die uitspraak dat het enkele feit dat aandelen worden gehouden middels een houdstermaatschappij niet automatisch tot de conclusie leidt dat er sprake is van een kunstmatige structuur. Dat punt is echter van dien feitelijke aard dat de Hoge Raad zich daar misschien niet over uit zal willen laten en de zaak zal moeten terugverwijzen.
Maar zelfs al zou de bvba geen enkele andere activiteit verrichten, dan nog moet de Nederlandse discriminatietoets geschikt en proportioneel zijn om het doel van de regeling te bereiken. In een puur nationale verhouding wordt een dergelijke structuur in geen enkel geval als kunstmatig beschouwd. Aangezien de vestigingsplaats van de aandeelhouder, gelet op de eerder aangehaalde rechtspraak, geen relevant onderscheid is voor de litigieuze regeling, zal de kunstmatigheid van de structuur niet kunnen worden vastgesteld zonder de fiscale behandeling van een winstuitkering van de Belgische persoonlijke (family) holding aan de in België woonachtige natuurlijk personen in de analyse te betrekken. Het is anders onverklaarbaar waarom een Nederlandse persoonlijke holding met Nederlandse aandeelhouder(s) nooit tot misbruik leidt en een Belgische holding met een Belgische aandeelhouder (bijna) automatisch tot misbruik leidt.
Gezien het voorgaande concluderen de auteurs dat de misbruiktoets van artikel 4, lid 3, onderdeel c, Wet DB 1965 ongeschikt en niet proportioneel is om het doel te bereiken. Dit geldt met name voor aandeelhouders met een persoonlijke holding / familieholding in hetzelfde land waarin zij wonen omdat zij zich in een objectief vergelijkbare positie bevinden als een Nederlander die hetzelfde belang middels een Nederlandse holding houdt en geen misbruiktoets hoeft te bevredigen.
Oplossing?
Een mogelijke oplossing voor dit probleem zou kunnen zijn dat Nederland persoonlijke en familieholdings die in hetzelfde (EU/EER-Verdrags)land als de uiteindelijke aandeelhouder(s) zijn gevestigd niet langer als kunstmatig beschouwt. Deze oplossing neemt het ongelijke verschil in behandeling wat de auteurs betreft weg en is bovendien in lijn met de strekking van het EU-richtlijnvoorstel om doorstroomvennootschappen te bestrijden (ATAD3). Het richtlijnvoorstel beoogt namelijk onwenselijke doorstroomvennootschappen te identificeren en voorziet in artikel 6, lid 2, onderdeel d in een uitzondering indien de aandeelhouders van de ‘verdachte’ vennootschap in hetzelfde land zijn gevestigd.
