Kennelijk onbehoorlijk bestuur door verrekening rekening-courant met geldlening

Verweerder heeft eiser bij beschikking van 3 december 2018 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 141.894 voor in 2017 opgelegde en onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffingen van [bedrijf X] B.V. (de Vennootschap).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 2 mei 2019 de beschikking gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen bij brief van 2 juni 2019, op dezelfde dag ontvangen door de rechtbank, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft bij brief van 8 september 2020 nadere stukken ingediend die op 11 september 2020 zijn doorgestuurd naar verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2020.

Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen [persoon A1] en mr. [persoon A2] .

Overwegingen

Feiten

1. De Vennootschap houdt zich bezig met het geven van advies op het gebied van de olie- en gaswinning. Eiser is de enige aandeelhouder en de statutaire en feitelijke bestuurder van de Vennootschap.

2. Op 1 december 2012 heeft de Vennootschap een overeenkomst van geldlening gesloten met eiser. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

• De geldlening kan uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de eigen woning van eiser te [plaats in Nederland] (de woning).
• De geldlening zal worden verstrekt in rekening-courant en bedraagt maximaal € 150.000 (de Geldlening).
• Zolang de bouw (van de woning) nog niet gereed is, met een maximum van 24 maanden, hoeft de lening niet te worden afgelost. Na oplevering dan wel verstrijken van de datum dient lineair dan wel annuïtair te worden afgelost.
• De overeengekomen rente is gelijk aan de herfinancieringsrente van de ECB per 1 januari van het desbetreffende jaar vermeerderd met 1 procent met een minimum van 3 procent.
• De rente wordt na afloop van het jaar rentedragend bijgeschreven dan wel bijgeboekt in rekening-courant.

3. Er zijn bij het aangaan van de overeenkomst van 1 december 2012 geen zekerheden verstrekt in verband met de Geldlening.

4. Op 31 december 2014 is door eiser en de Vennootschap met betrekking tot de Geldlening een verklaring opgesteld. In deze verklaring verklaart eiser ten behoeve van de Vennootschap een recht van eerste hypotheek te zullen vestigen op de woning als zekerheid voor de Geldlening die op dat moment € 57.905,41 bedraagt. Op 24 juli 2009 was ten gunste van de [bank] al een recht van eerste hypotheek gevestigd op de woning.

5. In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap (de AVA) van 31 december 2014 is vermeld dat is besloten een dividend uit te keren van € 200.000 uit het eigen vermogen van de Vennootschap van € 228.798, waarvan een aandelenkapitaal van € 18.000. Deze winstuitkering is verrekend in rekening-courant met eiser (€ 150.000) en met de Geldlening voor de woning (€ 50.000).

6. Op 23 september 2016 heeft de toenmalige accountant van de Vennootschap een kolommenbalans van het jaar 2014 vervaardigd. In de kolommenbalans is onder meer een geplaatst kapitaal van € 18.000, een winstreserve van € 159.374 en een jaarwinst van € 51.424 vermeld.

7. Eiser is ook enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf Y] B.V. ( [bedrijf Y] ). [bedrijf Y] heeft over de jaren 2016 en 2017 een bedrag van € 175.000 in rekening gebracht aan de Vennootschap.

8. De Geldlening bedraagt ultimo 2016 € 135.883.

9. In 2017 is de rekeningcourantschuld van de Vennootschap bij eiser (de Rekeningcourantschuld) met € 127.050 verhoogd van € 61.024 naar € 188.074. Vervolgens is de Geldlening van € 135.883 verrekend met de Rekeningcourantschuld.

10. Bij besluit van 15 november 2017 heeft de AVA besloten met ingang van 15 november 2017 de Vennootschap te ontbinden. Eiser is als vereffenaar en bewaarder van de boeken en bescheiden aangewezen. Op 15 november 2017 bedraagt de schuld aan de concurrente crediteuren en de vorderingen op debiteuren € 0. In 2017 is er een omzet behaald van € 9.600 die niet als debiteur is geboekt.

11. Aan de Vennootschap zijn naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffingen opgelegd. De naheffingsaanslagen hebben verschillende dagtekeningen gelegen in de periode van 24 februari 2017 tot en met 22 december 2017 en hebben betrekking op tijdvakken gelegen in de jaren 2012 tot en met 2017. Deze naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven en hiervoor zijn rechtsgeldige meldingen betalingsonmacht gedaan. De eerste melding betalingsonmacht is op 14 februari 2017 gedaan, daarna is maandelijks gemeld.

12. Voorafgaand aan de aansprakelijkstelling van eiser heeft verweerder een onderzoek ingesteld. Van dit onderzoek is een controlerapport opgemaakt.

Geschil

13. In geschil is of eiser terecht op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk is gesteld voor de belastingschulden van de Vennootschap. In het bijzonder is in geschil of het niet betalen van de belastingschulden van de Vennootschap het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan het tijdstip van de melding(en) betalingsonmacht.

14. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het niet betalen van de belastingschulden van de Vennootschap het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur en voert hiervoor aan dat:

• de administratie van de Vennootschap ondeugdelijk is, omdat deze niet dagelijks is bijgehouden en achteraf door de accountant is opgemaakt, wat ook blijkt uit de omstandigheid dat pas in 2017 aangiften zijn gedaan;
• ultimo 2014 een winstuitkering van € 200.000 heeft plaatsgevonden en de winstuitkering in strijd was met artikel 216, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, omdat het eigen vermogen van de Vennootschap daarvoor ontoereikend was;
• de Geldlening onzakelijk is en hierbij sprake is van een groot debiteurenrisico;
• de Vennootschap ten onrechte versneld is geliquideerd;
• ten onrechte een verrekening heeft plaatsgevonden van de Rekeningcourantschuld en de Geldlening voor een bedrag van € 135.883, omdat uit niets blijkt dat eiser een vordering had op de Vennootschap en de Rekeningcourantschuld ten onrechte is opgehoogd, en ook als dit wel het geval zou zijn, sprake is van een bevoordeling van een niet-preferente crediteur.

15. Eiser stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en voert aan dat:

• de administratie deugdelijk is, hij heeft de primaire administratie altijd bijgehouden en overhandigd aan de accountant;
• de winstuitkering de vermogenspositie van de Vennootschap niet heeft aangetast, geen liquiditeiten heeft vereist en ten tijde van de winstuitkering eiser meende dat het eigen vermogen wel voldoende was;
• de Geldlening zakelijk is, omdat de lening is afgelost;
• de liquidatie van de Vennootschap op een juiste wijze heeft plaatsgevonden omdat geen baten meer aanwezig waren;
• tussen de Vennootschap en [bedrijf Y] geen betalingen hebben plaatsgevonden en een verrekening iets anders is dan een betaling.

Beoordeling van het geschil

16. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (IW) zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer omzet- en loonbelastingschulden van rechtspersonen die aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen.1 De aansprakelijkheid geldt ook voor eventuele boeten, belasting- en invorderingsrente en kosten, voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten.2

17. Eiser was tot aan de ontbinding van de Vennootschap de enige bestuurder van de Vennootschap en kan daarom op grond van artikel 36 van de IW aansprakelijk worden gesteld onder de in dat artikel gestelde voorwaarden.

18. Het staat vast dat rechtsgeldige meldingen betalingsonmacht zijn gedaan als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de IW. Eiser is daarom alleen aansprakelijk als aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschulden van de Vennootschap het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan het tijdstip van de melding(en) betalingsonmacht.3

19. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, derde lid, van de IW is pas sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben als de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan. Dit is onder meer het geval als de aansprakelijk gestelde bestuurder van een lichaam heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van dat lichaam onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem te dezer zake persoonlijk een ernstig verwijt treft.4

20. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten en wijst op de administratie van de Vennootschap, de winstuitkering ultimo 2014, de Geldlening, de turboliquidatie van de Vennootschap en de verrekening van de Rekeningcourantschuld en de Geldlening. De rechtbank zal deze vijf punten afzonderlijk behandelen.

De administratie

21. Verweerder heeft geen specifieke feiten gesteld ten aanzien van de administratie van de Vennootschap op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de administratie van de Vennootschap niet deugt in de zin van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Het controlerapport van verweerder geeft in dat opzicht ook geen nader inzicht. Gelet op de aard van het bedrijf van de Vennootschap, vereiste artikel 52 van de AWR niet dat, anders dan verweerder meent, de administratie dagelijks werd bijgehouden.

22. Ook het feit dat de Vennootschap pas in 2017 (suppletie) aangiften omzet- en loonbelasting heeft gedaan, kan niet de conclusie leiden dat de administratie ondeugdelijk is in de zin van artikel 52 van de AWR, en dat hierdoor sprake is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

23. Eiser heeft in dit verband onweersproken gesteld dat:

• gelet op de aard van het bedrijf hij slechts een of twee facturen per maand namens de Vennootschap uitreikte en een eenvoudige administratie voerde;
• zijn voormalig accountant de heer [persoon B] van het kantoor [naam kantoor] tot september 2015 de administratie van de Vennootschap verwerkte en de jaarrekeningen van de Vennootschap opmaakte;
• eiser de eenvoudige administratie van de Vennootschap aan [persoon B] overhandigde en dat [persoon B] deze verwerkte;
• [persoon B] tegenover eiser steeds verklaarde dat de administratie in orde was;
• [persoon B] plotseling niet meer bereikbaar was;
• de kantoorgenoot van [persoon B] , de heer [persoon C] , vervolgens de werkzaamheden heeft overgenomen;
• [persoon C] vervolgens constateerde dat de door [persoon B] opgestelde jaarrekeningen onjuist waren;
• [persoon C] vervolgens de administratie vanaf 2012 opnieuw heeft gedaan, nieuwe jaarrekeningen heeft opgesteld en de daaruit voortvloeiende suppleties in 2017 heeft ingediend.

24. Gelet op deze door eiser gestelde en onweersproken feiten, kan eiser persoonlijk geen verwijt worden gemaakt voor de fouten die zijn ontstaan in de verwerking van de administratie door de voormalig accountant. Zodra eiser bekend raakte met de door de voormalig accountant gemaakte fouten, heeft eiser de fouten laten herstellen door de kantoorgenoot van de voormalig accountant en zijn de alsnog verschuldigde bedragen aan belasting aan de Belastingdienst gemeld. Er is daarom geen sprake van een situatie dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben als eiser heeft gedaan.

De winstuitkering ultimo 2014

25. Eiser heeft onweersproken gesteld dat hij bij het goedkeuren en uitvoeren van de beslissing van de AVA om de winstuitkering te doen, is afgegaan op de jaarcijfers van 2014 zoals deze door de voormalig accountant waren opgesteld. Dit wordt bevestigd door de notulen van de AVA van 31 december 2014 en de kolommenbalans van het jaar 2014 van 23 september 2016. Een winstuitkering van € 200.000 bij een veronderstelde winstreserve van ruim € 210.000, levert geen strijd op met artikel 216, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Gelet op de door eiser gestelde en onweersproken feiten (zie overweging 23.) kan eiser persoonlijk geen verwijt worden gemaakt voor de fouten in de jaarcijfers van 2014. Na het herstel van de fouten is weliswaar gebleken dat de winstreserve onvoldoende was voor een winstuitkering van € 200.000, maar dit brengt niet met zich dat met terugwerkende kracht eiser ten aanzien van de beslissing in 2014 om een winstuitkering te doen van € 200.000 ineens wel persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Ook bij de winstuitkering is daarom geen sprake van een situatie dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben als eiser heeft gedaan.

De Geldlening

26. Het verstrekken van de Geldlening aan eiser behoorde niet tot de normale bedrijfsuitoefening van de Vennootschap, maar dat brengt op zichzelf geen kennelijk onbehoorlijk bestuur met zich. Dit kan wel het geval zijn als het verstrekken van de lening zeer risicovol is, mede gelet op de op dat moment aanwezige belastingschulden.5 Verweerder heeft echter geen feiten gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat hiervan sprake was bij het aangaan van de Geldlening in 2012 of bij het opnemen van de Geldlening in de jaren daarna. Daar komt bij dat de belastingschulden waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld met name voortvloeien uit de fouten die zijn gemaakt door de voormalig accountant van de Vennootschap en eiser in dat opzicht persoonlijk geen verwijt kan worden gemaakt.

De turboliquidatie

27. Ook de turboliquidatie van de Vennootschap leidt niet tot aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Een rechtspersoon wordt ontbonden door een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders.6 Als de rechtspersoon op het tijdstip van ontbinding geen baten meer heeft, houdt de rechtspersoon op te bestaan en doet het bestuur van de vennootschap daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven.7 De AVA heeft op 15 november 2017 besloten de Vennootschap te ontbinden. Omdat op het tijdstip van ontbinding volgens de balans per 15 november 2017 geen baten meer aanwezig waren, is de Vennootschap opgehouden te bestaan. Dat de Vennootschap opgehouden is te bestaan, is het wettelijk gevolg van de omstandigheid dat geen baten meer aanwezig zijn en kan als zodanig dan ook niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden beschouwd. Verweerder heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat op het tijdstip van ontbinding wel baten aanwezig waren. De enkele stelling dat de Geldlening ten onrechte is verrekend, is hiervoor onvoldoende, mede in het licht van het navolgende.

De verrekening

28. De Rekeningcourantschuld is in 2017 opgehoogd met een bedrag van € 127.050. Vervolgens is de Rekeningcourantschuld verrekend met de Geldlening.

29. Eiser heeft gesteld dat de ophoging van de Rekeningcourantschuld betrekking heeft op het overnemen van de vordering van € 175.000 van [bedrijf Y] op de Vennootschap door eiser en dat deze voortvloeit uit de ontbinding van een samenwerkingsverband in de vorm van een vennootschap onder firma. Verweerder heeft gesteld dat hiervan geen schriftelijk bewijs is.

30. De rechtbank acht de verklaring van eiser dat hij de vordering van [bedrijf Y] op de Vennootschap heeft overgenomen geloofwaardig.

31. Vervolgens is de vraag of de verrekening ertoe heeft geleid dat een niet-preferente crediteur is bevoordeeld. Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij geen rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap – dan ook – in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Als deze afweging leidt tot het besluit om belastingschulden van de vennootschap niet, of niet bij voorrang te betalen, kan die afweging alleen dan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid, van de IW als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt. Bij de beoordeling van een dergelijke afweging van de bestuurder moeten alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Van een geval waarin geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden dezelfde afweging had gemaakt, kan onder meer worden gesproken als de bestuurder van een vennootschap heeft bewerkstelligd dat belastingschulden van die vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat zijn handelwijze tot gevolg zou hebben dat die belastingschulden onbetaald zouden blijven en hem persoonlijk een ernstig verwijt treft.8

32. In januari 2017 zijn namens de Vennootschap suppletieaangiften omzetbelasting ingediend op grond waarvan aan de Vennootschap naheffingsaanslagen zouden worden opgelegd. Als enig bestuurder van de Vennootschap wist eiser in januari 2017 dus dat de vennootschap aanzienlijke belastingschulden had. Eiser heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat de hiervoor bedoelde verrekening vóór de voorbereiding van de suppletieaangiften zou hebben plaatsgevonden. Hij kon desgevraagd niet aangeven op welk moment in 2017 de Rekeningcourantschuld en de Geldlening zijn verrekend. De rechtbank acht het aannemelijk dat eiser op het moment van de verrekening wist dat de Vennootschap aanzienlijke belastingschulden had. Door de verrekening heeft eiser zichzelf bevoordeeld, niet alleen als niet-preferente crediteur (als gerechtigde tot de van [bedrijf Y] overgenomen vordering), maar ook omdat met de verrekening de privéschuld van eiser bij de Vennootschap, de Geldlening, verdween. De Vennootschap kon de Geldlening door de verrekening niet meer innen en vervolgens gebruiken om de belastingschulden te betalen. Eiser heeft hiermee bewerkstelligd dat de belastingschulden van de Vennootschap onbetaald zijn gebleven, terwijl hij wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de verrekening tot gevolg zou hebben dat de belastingschulden onbetaald zouden blijven. Als enig bestuurder van de Vennootschap treft eiser hier persoonlijk een ernstig verwijt.

33. De rechtbank acht het daarom aannemelijk de het onbetaald blijven van de belastingschulden van de Vennootschap het gevolg is van aan eiser te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, derde lid, van de IW. Aangezien het kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft plaatsgevonden in 2017 en de rechtsgeldige meldingen betalingsonmacht ook in 2017 hebben plaatsgevonden, heeft verweerder eiser terecht aansprakelijk gesteld. Eiser heeft niets aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat hij voor een te hoog bedrag aansprakelijk is gesteld.

Conclusie

34. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

35. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Harthoorn, voorzitter, mr. A.M.F. Geerling en mr. U. Isik, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L. Ketner, griffier.