Metadata
Kapitaalsbelasting / Hof nam ten onrechte aan dat een lening een vermomde kapitaalstorting was
undefined, 8 september 2006
Gerelateerde content
- Wet en parlementaire geschiedenis
- Internationale regelgeving
- Lagere regelgeving
- Besluiten
- Jurisprudentie
- Commentaar NLFiscaal
- Literatuur
- Recent
Samenvatting
Het Hof had met de inspecteur een formele lening van ruim 25,6 miljoen euro van een houdstermaatschappij aan een dochter als schijnlening aangemerkt en met kapitaalsbelasting belast. Die dochter was in Azerbeidzjan actief met het opsporen van gas en olie. Volgens de Hoge Raad laten de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding echter geen andere conclusie toe dan dat aan de onderhavige geldverstrekking een terugbetalingsverplichting is verbonden en dat het ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nimmer tot terugbetaling zou komen. Dit brengt mee dat deze geldverstrekking moet worden beschouwd als een lening en dat er geen sprake is van het bijeenbrengen van kapitaal, aldus de Hoge Raad. De inspecteur heeft ten onrechte kapitaalsbelasting geheven. De uitspraak van het Hof wordt vernietigd. Conform conclusie A-G Van Ballegooijen.BRON
Uitspraak Gerechtshof Den Haag
Conclusie AG van Ballegooijen
NR. 42.015
12 JANUARI 2006
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
DERDE KAMER A
KAPITAALSBELASTING 1997
CONCLUSIE INZAKE:
A BV (THANS: X BV)
TEGEN
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIĆN
1. Feiten en procesverloop
1.1. A BV (hierna belanghebbende) is opgericht op 25 september 1995. Haar aandelen worden gehouden door D BV (hierna: Holding BV), met wie zij voor de vennootschapsbelasting vanaf haar oprichting in een fiscale eenheid is gevoegd. Belanghebbendes werkzaamheden bestaan uit het verrichten van onderzoek naar, en het opsporen van olie- en gasvoorkomens in het E in het Azerbeidzjaanse gedeelte van de Kaspische Zee. In het jaar 1997 heeft belanghebbende seismisch onderzoek gedaan en in de jaren 1998 en 1999 zijn boringen verricht. De eerste twee boringen toonden een voorkomen van olie of gas aan (de derde boring toonde slechts water). In het jaar 2000 is begonnen met de opbouw van het productieapparaat en in het jaar 2001 is de exploitatiefase (de winning) gestart.
1.2. Ten behoeve van de financiering van belanghebbendes activiteiten is op 19 december 1995 een overeenkomst gesloten tussen belanghebbende en Holding BV (hierna ook: de Overeenkomst). Voor zover van belang luidt de Overeenkomst (belanghebbende is in de Overeenkomst aangeduid met de afkorting X en Holding BV met D):
(...)
X, has a need to borrow funds to finance its Exploration/Production activities
and
Each year X submits to D a yearly budget wherein it indicates for which part of this budget it requires financing from D.
and
D is in the possession of surplus funds from time to time, which it may lend to X.
(...)
ARTICLE 1
Under this Agreement, D may make available to X certain amounts in Dutch currency (NLG) or United States of America currency (USD). Each transfer of funds constitutes a loan until the end of the calender year and is thereafter automatically renewable for periods of one year.
ARTICLE 2
Each year, D will charge interest to X. Such interest is accrued from day to day and is calculated over the aggregate of the outstanding amounts borrowed under this Agreement a rate per annum which equals AIBOR 12 months (Dutch guilders) as quoted by ABN/AMRO or LIBOR 12 months (US dollars) as quoted by the Financieele Dagblad, increased with a margin of 1 per cent. Per 31 December of any given year, this interest is added to the principal amount of the loan under this Agreement.
ARTICLE 3
Within 6 months after first production of hydrocarbons, X shall agree a reimbursement scheme for all outstanding amounts and shall at that time start to reimburse the outstanding amounts hereunder.
ARTICLE 4
At all times, D shall be entitled to request reimbursement of the aggregate or part of the loan lent hereunder. In such case, D shall serve X a notice of reimbursement and X shall reimburse the amount specified in the notice within one month after receipt thereof.
ARTICLE 5
At all times X shall be entitled to reimburse the aggregate or part of the loan lent hereunder upon 2 months written notice.
ARTICLE 6
All payments to be made by X hereunder shall be made without the right of set-off or counterclaim and shall be free and clear of any and all encumbrances and without deduction of any taxes or any other deduction of whatever nature.
ARTICLE 7
Neither party shall assign its rights and obligations under this Agreement without the prior consent in writing of the other party.
ARTICLE 8
The present Agreement is valid until termination by either D of X in which case a 6 weeks prior written notice is to be served. Termination shall not take effect until all accounts hereunder have been settled.
ARTICLE 9
This Agreement shall be governed by and construed in accordance with Dutch law. Both D and X hereby irrevocably accept the applicability of the jurisdiction of the competent Court in The Hague in connection with any dispute arising in connection with this agreement.
ARTICLE 10
This Agreement shall also apply to all amounts that have been advanced by D to X between 1 January 1995 and the date of signature hereof.
Er zijn door belanghebbende of een derde geen zekerheden gesteld aan Holding BV ter zake van de op grond van de Overeenkomst verstrekte gelden.
1.3. De balans van belanghebbende vermeldt ultimo 1996 als enig (vast) activum "concessies en vergunningen" voor een bedrag van in totaal € 2.761.575. Deze balanspost bestaat uit het aandeel in de opsporingsvergunning ter zake van het betreffende veld, de geactiveerde exploratiekosten en de zogenaamde bonus die voor het ontginnen van het veld aan de desbetreffende staat Azerbeidzjan verschuldigd is. Afschrijving hiervan geschiedt gedurende de exploratiefase. Ultimo 1997 bedraagt deze balanspost € 6.223.934. De overige vaste activa bestaan ultimo 1997 - voor zover van belang - uit een 100%-deelneming ten bedrage van € 16.551. Deze deelneming voert dezelfde activiteiten als belanghebbende uit, maar in een ander veld in Azerbeidzjan. Voorts staat er ultimo 1997 een vordering op de Azerbeidzjaanse staatsoliemaatschappij F (medehouder van de vergunning ter zake van het "voorfinancieren" van haar aandeel in de exploratiekosten) ten bedrage van € 8.093.796 op de balans. De vorderingen op groepsmaatschappijen bedroegen ultimo 1996 € 2.804 en ultimo 1997 € 875.018.
1.4. De langlopende schulden van belanghebbende bestonden ultimo 1996 uit schulden aan groepsmaatschappijen ten bedrage van € 11.464.787 en uit schulden aan financiers ten bedrage van € 31.643. Ultimo 1997 bestonden de langlopende schulden uit schulden aan groepsmaatschappijen voor een bedrag van € 41.860.881 en uit schulden aan financiers voor een bedrag van € 26.912. Er waren geen schulden aan bankinstellingen en ook geen kortlopende schulden.
1.5. In 1997 is op basis van de Overeenkomst een bedrag van € 25.631.128 aan belanghebbende verstrekt. Deze verstrekking is door de inspecteur(1) aangemerkt als het bijeenbrengen van kapitaal in belanghebbende door Holding BV en terzake heeft hij Ć©Ć©n percent kapitaalsbelasting (€ 256.311) nageheven.
1.6. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting. De inspecteur heeft dit bezwaar afgewezen, waarna belanghebbende beroep heeft ingesteld bij het gerechtshof 's Gravenhage (hierna: het Hof).
1.7. Voor het Hof was in geschil of de inspecteur terecht de verstrekking ten bedrage van € 25.631.128 door Holding BV aan belanghebbende heeft aangemerkt als het bijeenbrengen van kapitaal in de zin van artikel 32, lid 1, juncto artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet). Het Hof heeft in zijn uitspraak van 1 maart 2005(2) overwogen:
6.1. Naar het Hof uit de gedingstukken afleidt staat tussen partijen vast dat een derde, waaronder een bankinstelling, niet bereid zou zijn ondernemingen die exploratiewerkzaamheden uitvoeren naar olie- en gasvoorkomens als die van belanghebbende van zogeheten cash calls te voorzien op de wijze en tot het bedrag zoals Holding BV dat heeft gedaan. Hierbij is het volgende van belang. Het zoeken naar olie en/of gas is een zeer speculatieve en daardoor zeer risicovolle activiteit. Bij de aanvang van de exploratiefase, die loopt van de aanvang van het zoeken naar het voorkomen van economisch winbare hoeveelheden olie- en/of gas tot de vondst daarvan, is niets te zeggen over de mogelijke aanwezigheid van economisch winbare reserves. Derden, waaronder banken, zijn in deze fase slechts bereid leningen te verstrekken indien uit andere hoofde leencapaciteit aanwezig is, zoals het geval is indien in bestaande velden waaruit reeds gewonnen wordt (nieuwe) exploratieactiviteiten worden verricht. In het onderhavige geval gaat het om een geheel nieuw, onontgonnen veld. Zonder garantie van een moeder- of een zustermaatschappij kunnen dan geen leningen worden verstrekt. In de opbouwfase tussen vondst en winning is het evenmin mogelijk te lenen zonder deze garanties waarbij het dan gaat om een waarborg te verstrekken dat de opbouw van het productieapparaat wordt voltooid en de borg bij het niet nakomen van de verplichtingen door de inlener slechts de beschikking heeft over een niet toegankelijk gemaakt olie- of gasveld. Garantstelling in deze fase zal alleen door de moedermaatschappij of een of meerdere van de zustermaatschappijen kunnen plaatsvinden. Derden zullen daartoe niet bereid zijn.
6.2. Tussen partijen staat vast dat de door Holding BV verstrekte gelden niet zijn verstrekt onder zodanige voorwaarden dat Holding BV in zekere mate deel heeft in de onderneming van belanghebbende. De door Holding BV onder de loan agreement verstrekte gelden dienen verder niet als gelden te worden aangemerkt die zijn gestort in een zogenoemde "bodemloze put".
6.3. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de tussen belanghebbende en Holding BV gesloten overeenkomst van 19 december 1995, op grond waarvan de geldverstrekkingen hebben plaatsgevonden, als een overeenkomst van geldlening dient te worden aangemerkt ofwel of deze geldverstrekkingen in werkelijkheid het karakter van kapitaalverstrekking hebben. Het Hof beantwoordt die vraag in laatstbedoelde zin. De volgende omstandigheden in onderling verband bezien heeft het Hof daarbij in aanmerking genomen.
6.4. Het uiterst risicovolle karakter van de door belanghebbende verrichte activiteiten brengt naar het oordeel van het Hof mee dat het verstrekken van vreemd vermogen aan een onderneming die zich met dergelijke activiteiten bezighoudt en zonder noemenswaardig eigen vermogen of andere inkomsten bij afwezigheid van verhaalsmogelijkheden anders dan op de activa van deze onderneming, evenzeer een risicovolle aangelegenheid gedurende een lange termijn betekent. Op voorhand staat niet vast hoe lang de exploratie zal duren. Of het ooit tot een productiefase komt, waardoor de mogelijkheid tot terugbetaling van de ter leen verstrekte gelden wordt gecreƫerd, is ook onzeker.
6.5. Vaststaat dat een derde aan belanghebbende geen gelden ter leen zou hebben verstrekt zonder dat voldoende zekerheid zou zijn gesteld door Holding BV of door een zustermaatschappij. Naar de Inspecteur heeft gesteld en belanghebbende niet heeft weersproken, zal een derde niet bereid worden gevonden een garantie te stellen en zou Holding BV slechts daartoe overgaan uit hoofde van de aandeelhoudersrelatie die tussen belanghebbende en Holding BV bestaat.
6.6. Aan de looptijd van de door Holding BV te verstrekken gelden is door haar geen limiet gesteld. De duur van de exploratiefase staat niet vast. Belanghebbende heeft verder op grond van de overeenkomst slechts de verplichting tot terugbetaling van de verstrekte gelden na het opstellen van een aflossingsschema in de fase dat de activiteiten van belanghebbende tot de exploitatie van een olie- of een gasveld hebben geleid. Of die omstandigheid zich voor gaat doen is, gelet op hetgeen onder 6.1 is vastgesteld, bij het sluiten van de overeenkomst in december 1995, in de exploratiefase gedurende welke de gelden zijn verstrekt en in ieder geval in het jaar 1997, volstrekt onzeker.
6.7. Naar het oordeel van het Hof ontbeert de in de overeenkomst in de artikelen 4 en 5 opgenomen terugbetalingsregeling reƫle betekenis gedurende de fase waarin belanghebbende nog slechts exploratiewerkzaamheden verricht. Zoals hiervoor overwogen, is het reeds bij het aangaan van de overeenkomst aan de daarbij betrokken partijen duidelijk dat belanghebbende in die fase niet tot enige terugbetaling in staat is. Voorts is gesteld noch gebleken dat de in 3.4 vermelde activa en geactiveerde posten belanghebbende in staat zouden stellen tot terugbetaling van de verkregen gelden over te gaan. Belanghebbende zou alleen daartoe in staat zijn, indien zij gelden van een derde zou kunnen opnemen, hetgeen echter, zoals in 6.3 is overwogen, slechts mogelijk zou zijn met de garantiestelling door Holding BV uit hoofde van haar aandeelhoudersrelatie. Holding BV heeft voor deze garantstelling echter vanaf de aanvang van de activiteiten van belanghebbende niet gekozen. Het Hof acht, gelet op het vorenstaande, aannemelijk dat Holding BV bij het sluiten van de overeenkomst niet heeft beoogd gedurende de exploratiefase enige aflossing van belanghebbende te verlangen.
6.8. Gelet op al het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat niet is beoogd aan belanghebbende in 1997 gelden ter leen te verstrekken. Holding BV en belanghebbende hebben vanaf het sluiten van de overeenkomst in december 1995 beoogd dat Holding BV in haar kwaliteit van aandeelhoudster belanghebbende duurzaam, zoveel en zo lang zij dat nodig heeft en enkel te haren gerieve, zal voorzien van risicodragend kapitaal ten behoeve van haar exploratie- en opbouwactiviteiten. Belanghebbende heeft daarmee kapitaal verkregen van haar aandeelhoudster als bedoeld in artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) waarmee sprake is van het bijeenbrengen van kapitaal in de zin van artikel 32, lid 1, van de Wet. Artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de Richtlijn staat hieraan naar het oordeel van het Hof niet in de weg. Holding BV heeft in haar kwaliteit van aandeelhoudster een prestatie verricht waardoor het vermogen van belanghebbende duurzaam is vergroot.
(...)
1.8. Belanghebbende heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. Zij stelt als cassatiemiddel voor:
Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (...) en artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de EEG-richtlijn 69/335 van 17 juli 1969, zoals enkele malen gewijzigd, betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (...) en/of verzuim van vormen, in het bijzonder het motiveringsvereiste vervat in artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht.
Het cassatiemiddel bestaat volgens de toelichting uit acht onderdelen (klachten). Voor de inhoud daarvan verwijs ik naar het beroepschrift en de pleitnota als genoemd in onderdeel 1.10.
1.9. De staatssecretaris van Financiƫn (hierna: de Staatssecretaris) heeft tijdig een verweerschrift ingediend.
1.10. Belanghebbende heeft de zaak ter zitting van de Hoge Raad van 2 november 2005 mondeling doen toelichten door mr. M. Mees, advocaat te Amsterdam. Ter zitting is een pleitnota overgelegd. De Staatssecretaris heeft afgezien van een mondelinge toelichting.
2. Beschouwing
2.1. Voor het antwoord op de vraag of een geldverstrekking door een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is door de Hoge Raad geoordeeld dat de civielrechtelijke vorm van de verstrekking in beginsel beslissend is:
Bij de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als kapitaalverstrekking heeft te gelden, dient als regel een formeel criterium te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. (3)
Een uitzondering op deze regel moet worden aanvaard, indien sprake is van een schijnlening (HR 3 november 1954, BNB 1954/357), een bodemloze-putlening (HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 met conclusie van A-G Verburg) of een deelnemerschapslening (HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 met conclusie van Plv. P-G Van Soest). Partijen en het Hof gaan ervan uit dat op het moment van het verstrekken van de lening niet vaststond dat aan de vordering (deels) geen waarde toekomt, omdat zij (deels) niet zou kunnen worden terugbetaald, en voorts dat geen sprake is van zodanige leningsvoorwaarden dat Holding BV in zekere mate deelneemt in belanghebbende (r.o. 6.2). Het is daarom buiten geschil dat geen sprake is van een bodemloze-putlening of een deelnemerschapslening. In r.o. 6.3 is te lezen dat voor het Hof uitsluitend in geschil was of sprake is van een schijnlening.(4) In cassatie kan, gezien hetgeen feitelijk tussen partijen vaststaat, mijns inziens ook niet wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van een deelnemerschapslening of een bodemloze-putlening.
2.2. De leer van schijn en wezen is een naar civielrechtelijke maatstaven te beoordelen vraagstuk en is in algemene zin toepasbaar in het gehele belastingrecht.(5) In HR 3 november 1954, BNB 1954/357 (inzake vennootschapsbelasting) werd overwogen:
dat als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan;
Geppaart(6) schrijft (zonder overname van voetnoten):
Dat voor de toepassing van het belastingrecht een schijnhandeling in het algemeen terzijde moet worden gesteld, vindt in de heersende leer steun. Ook het algemene recht laat gewoonlijk schijnhandelingen terzijde; van een specifiek fiscaalrechtelijke figuur is hier derhalve geen sprake.
2.3. De schijnlening is een verschijningsvorm van de schijnhandeling. Onder schijnhandeling ofwel simulatie wordt in het algemeen verstaan een handeling waarbij twee of meer personen naar derden toe de schijn wekken een bepaalde overeenkomst te hebben gesloten, terwijl zij onderling (in het geheim) afspreken dat deze overeenkomst tussen hen niet zal gelden. Hartkamp(7) schrijft:
Voor simulatie is nodig, dat door een afwijking tussen wil en verklaring de schijn wordt gewekt, dat partijen een bepaalde overeenkomst hebben aangegaan (de schijnhandeling) terwijl zij in het geheim haar rechtsverhouding anders hebben geregeld dan uit deze schijnhandeling kan worden opgemaakt. Ontbreekt deze nadere regeling, dan is geen sprake van simulatie.
Essentieel aan de schijnhandeling is dus dat tussen partijen een andere regeling geldt dan die (naar schijn) uit de overeenkomst blijkt. Onderscheid kan gemaakt worden tussen absolute en relatieve schijnhandelingen. Van een absolute schijnhandeling is sprake indien partijen onderling afspreken dat in afwijking van de overeenkomst in hun rechtsverhouding geen wijziging wordt gebracht, terwijl van een relatieve schijnhandeling sprake is, indien partijen afspreken dat zij een andere overeenkomst sluiten dan die naar derden toe is gepretendeerd. Voor zover contractspartijen die een leningsovereenkomst hebben opgesteld in werkelijkheid afspreken dat er informeel kapitaal wordt gestort, is er dus sprake van een relatieve schijnhandeling. Van een schijnhandeling is overigens geen sprake indien partijen een overeenkomst onjuist hebben gekwalificeerd, terwijl uit de bepalingen van de overeenkomst duidelijk blijkt welke overeenkomst zij wel hebben bedoeld.
2.4. Overeenkomsten van geldlening zijn overeenkomsten van verbruikleen. Deze zijn geregeld in artikel 7A:1791 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Essentieel aan overeenkomst van lening is dat er een verplichting bestaat voor de lener om het geleende weer terug te geven (artikel 7A:1791 van het BW). Van Schaick(8) definieert:
De overeenkomst van geldlening is een overeenkomst van verbruiklening waarbij de ene partij zich verbindt om aan de andere partij een som geld te verstrekken en de andere partij zich verbindt om een gelijke som geld terug te verstrekken.
Een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting doet niet af aan de kwalificatie van de leningsovereenkomst en is evenmin reden om aan te nemen dat sprake is van een schijnlening. Dit is bevestigd in het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 29 november 2002, NJ 2003/50 (met conclusie van A-G Bakels):
3.4.5. Onderdeel 2.1 klaagt dat het Hof art. 7A:1791 BW heeft geschonden omdat een overeenkomst waarin een verplichting tot terugbetaling afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, rechtens niet als een overeenkomst van geldlening kan worden aangemerkt. Onderdeel 2.2 klaagt daarenboven dat het Hof niet heeft beslist op het verweer (...) dat de overeenkomsten van geldlening in de gegeven omstandigheden schijnhandelingen zijn.
Onderdeel 2.1 faalt reeds omdat voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW voldoende is dat een verplichting tot teruggave bestaat. Deze verplichting kan zeer wel voorwaardelijk zijn aangegaan. Anders dan onderdeel 2.2 betoogt, maakt zulks de overeenkomst nog niet tot een schijnhandeling. (...)
Het ontbreken van een vaste looptijd of zelfs het ontbreken van een tijdsbepaling aan de aflossingsverplichting is op zich geen reden om aan te nemen dat de geldleningovereenkomst onjuist is gekwalificeerd of dat sprake zou zijn van een schijnlening. Artikel 7A:1797 van het BW bepaalt(9):
Geene tijdsbepaling gemaakt zijnde, kan de regter, wanneer de uitleener de teruggave vordert, naar gelang de der omstandigheden, aan dengenen die het goed ter leen ontvangen heeft, eenig uitstel toestaan.
Het is - zonder afbreuk te doen aan het karakter van de lening - ook mogelijk te bepalen dat het geleende pas wordt teruggegeven wanneer de lener daartoe in staat is. Artikel 7A:1798 van het BW bepaalt in dat geval dat de rechter, naar gelang van de omstandigheden, het tijdstip van teruggave kan vaststellen. Van Schaick(10) schrijft:
26. (...) De meeste overeenkomsten waarbij bij wijze van vriendendienst een zaak of geld wordt uitgeleend zonder dat expliciete afspraken worden gemaakt over het tijdstip van teruggave, kunnen worden uitgelegd als de overeenkomst onder de (opschortende) voorwaarde dat de schuldenaar het geleende zal teruggeven wanneer hij daartoe in staat zal zijn. (...)
27. De overeenkomst van verbruikleen die de lener verplicht zijn teruggaveplicht na te komen zodra hij daartoe in staat zal zijn, is niet een verbintenis tot terugbetaling na onbepaalde tijd. (...)
2.5. De beantwoording van de vraag of een lening als schijnlening kwalificeert is een feitelijke kwestie, waarvoor geen concrete toepassingsvoorwaarden zijn te geven; de innerlijke wil van partijen laat zich niet vaststellen aan de hand van vaste criteria.(11) De vraag die mijns inziens bij het onderscheiden van lening en kapitaal gesteld dient te worden, is of het in de bedoeling van de contractspartijen ligt dat de verstrekte gelden worden terugbetaald. Dit uitgangspunt is ook te lezen in HR 11 februari 1998, BNB 1998/98 en HR 3 december 2004, BNB 2005/93.(12) In het eerstgenoemde arrest ging het om een directeur en enig aandeelhouder die ten titel van lening geld opnam uit "zijn" BV. Het hof concludeerde op basis van een aantal omstandigheden, waaronder voornamelijk(13) het ontbreken van middelen om de BV te kunnen terugbetalen, dat belanghebbende en de BV niet de intentie hadden dat de gelden zouden worden terugbetaald. De Hoge Raad achtte dit oordeel van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. In BNB 2005/93 oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van een verplichting om rente te betalen (op ambtshalve aanwezig bevonden gronden):
De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de activiteiten van belanghebbende uiterlijk in 1994 zijn gestaakt en dat belanghebbende in ieder geval sedert 1994 geen activa meer bezat. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat belanghebbende en haar aandeelhouder, aan wie belanghebbende de hoofdsom schuldig was, niet in werkelijkheid een verplichting van belanghebbende aan haar aandeelhouder ter zake van de hoofdsom rente te betalen hebben totstandgebracht dan wel gehandhaafd.
Als op het moment van het verstrekken van de lening is te voorzien dat de debiteur nimmer kan aflossen, wijst dat erop dat de contractspartijen niet de wil hebben om daadwerkelijk een terugbetalingsverplichting tot stand te brengen. Er bestaat dan overlap met de bodemloze-putlening. Alhoewel het er bij schijnleningen om gaat de innerlijke (subjectieve) wil van partijen bloot te leggen en bij bodemloze-putleningen slechts van belang is of (objectief gezien) aanstonds duidelijk is dat de verstrekte gelden niet kunnen worden terugbetaald, kan in beide situaties de bij voorbaat vaststaande onmogelijkheid om terug te betalen beslissend zijn.
2.6. Hof 's Gravenhage heeft in zijn uitspraak van 26 mei 1992, V-N 1992/2795 al eens eerder voor de kapitaalsbelasting geoordeeld of sprake was van een schijnlening. Volgens belanghebbende in de onderhavige zaak(14) ging het in die Haagse zaak ook om een lening verstrekt aan een dochtermaatschappij op zoek naar olie en gas. De inspecteur in die zaak had aangevoerd dat sprake was van een schijnlening omdat het geld in 80% van de gevallen verloren was gegaan. Het hof overwoog:
1.3. (...) De omstandigheid dat in 80 percent van een aantal andere gevallen waarin de moedermaatschappij geldleningen heeft verstrekt aan dochtermaatschappijen de gelden uiteindelijk verloren zijn gaan, brengt nog niet mede dat in het onderhavige geval sprake is van een geheel of gedeeltelijk gesimuleerde geldlening (...). Veeleer is aannemelijk dat de moedermaatschappij, hoewel zij beseft zal hebben dat een aanmerkelijk risico aanwezig was, aan belanghebbende de gelden verstrekte in de verwachting dat de activiteiten van belanghebbende in de toekomst winstgevend zouden zijn. (...)
2.7. Volgens een paar hofuitspraken, waar in geschil was of een schijnlening was gesloten, kwam het niet alleen maar aan op de vraag of een terugbetalingsplicht tot stand is gebracht. Er werd belangrijke betekenis toegekend aan de vraag of een derde bereid zou zijn geweest om onder de toepasselijke voorwaarden een lening te verstrekken. Ik noem hof Amsterdam 21 oktober 1998, V-N 1999/15.22, hof Amsterdam 17 oktober 2000, V-N 2001/9.23 en hof Arnhem 5 februari 2001, V-N 2001/16.16.(15) De Hoge Raad lijkt dit criterium in het arrest van 18 februari 1987, BNB 1988/248 niet bij voorbaat als irrelevant ter zijde te stellen. Het hof had in de bestreden uitspraak een schijnlening aangenomen, omdat een onafhankelijke derde een dergelijke geldlening aan de zwaar verlies gevende dochtermaatschappij niet zou hebben verstrekt. Bijna een jaar later echter werd het bodemloze-putlening-arrest (BNB 1988/217) gewezen en daarin werd duidelijk op welke wijze onderscheid moet worden gemaakt tussen het verstrekken van een lening en het verstrekken van kapitaal. Mijn indruk is dat het eerder genoemde arrest door BNB 1988/217 is achterhaald.(16)
2.8. De literatuur is verdeeld over de vraag in hoeverre onzakelijke elementen van een geldlening een aanwijzing vormen dat juist niet bedoeld is om een geldlening te sluiten. Haberham(17) meent:
Zoals onder meer uit BNB 1988/248 blijkt, kan het arm's length-criterium in beginsel wel worden gebruikt ter adstructie van de uitzondering 'schijn'. De omstandigheid dat een onafhankelijke derde geen lening zou hebben verstrekt kan derhalve onder omstandigheden op een schijnlening wijzen.
Het arm's length-criterium heeft echter ook binnen de beperkte context van de uitzondering 'schijn' een relatief beperkt toepassingsbereik. In vele gevallen zal de toepassing van het arm's length-criterium op onzakelijke leningen namelijk geen argument opleveren om deze leningen als kapitaalverstrekking aan te merken. Dit betreft met name gevallen waarin een onafhankelijke derde geen lening zou hebben verstrekt omdat de geboden rentevergoeding te laag is en gevallen waarin een onafhankelijke derde geen lening zou hebben verstrekt wegens de onevenredig grote kans dat het geleende bedrag geheel of gedeeltelijk niet zal worden terugbetaald.
Bouwman(18) noemt als kenmerken van een schijnlening het niet overeenkomen van aflossing en rente en de afwezigheid van zekerheidstelling, en stelt dat het ontbreken van Ć©Ć©n of meer kenmerken geen belemmering vormt voor de constatering van een schijnlening. Hij vervolgt (zonder overname van voetnoten):
Toch meen ik dat het ontbreken van een aflossingsverplichting een onmiskenbaar element is van een schijnlening. De andere kenmerken spelen een subsidiaire rol. Uit de rechtspraak die terzake is gewezen komt dit overigens niet expliciet naar voren. Het element van renteloosheid lijkt daarin de boventoon te voeren.
Verseput(19) verdedigt dat het arm's length criterium niet van belang is bij beantwoording van de vraag of sprake is van een schijnlening:
De omstandigheid dat de civielrechtelijke vorm in beginsel beslissend is, heeft tot gevolg dat niet van belang is of de lening ook door een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt, al dan niet onder dezelfde voorwaarden, en of in het verlengde daarvan de lening uitsluitend is verstrekt op grond van de aandeelhouders- of de concernrelatie (...). Het civielrechtelijke uitgangspunt kan er toe leiden dat het risico, dat een aandeelhouder-geldgever loopt, groter is dan een onafhankelijke derde zou hebben geaccepteerd.
Albert(20) meent eveneens dat het arm's length-criterium geen rol vervult bij de vraag of een vermogensverstrekking die civielrechtelijk de vorm heeft van een lening, als informeel kapitaal moet worden aangeduid:
Dus wanneer een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij een lening verstrekt die zij onder vergelijkbare omstandigheden nooit aan een onafhankelijke omstandigheden nooit aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt, is dat geen reden de lening als informeel kapitaal aan te merken. Dat laatste is slechts mogelijk, indien voldaan is aan de criteria van een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeput-lening. Een op onzakelijke gronden verstrekte lening blijft dus een lening.
Zo ook Buytendijk en Smit(21):
(...) voor de vraag wat partijen (civielrechtelijk) daadwerkelijk hebben beoogd, zien wij niet in dat deze arm's length toets [die het Hof heeft aangelegd] een rol kan vervullen.
2.9. A-G Overgaauw behandelt in de onderdelen 2.40 en 2.41 van zijn conclusie van 14 april 2005 in de zaken 40.989 en 40.990, V-N 2005/31.13 (inzake deelnemerschapsleningen) de vraag of het arm's length-criterium van belang is binnen het door de Hoge Raad ontwikkelde kwalificatiesysteem ter zake van het onderscheid tussen lening en kapitaal. Hij is van mening dat het arm's length-criterium daarbinnen geen zelfstandige rol vervult en stelt (zonder overname van de voetnoten):
Het arm's length beginsel kan - met instandhouding van de feitelijke transactie - weliswaar aanleiding geven winst te corrigeren die het gevolg is van voorwaarden die afwijken van die welke tussen onafhankelijke derden zouden zijn gehanteerd, maar deze - afwijkende - voorwaarden vormen geen reden om tot herkwalificatie (van een geldverstrekking) over te gaan.
Uit de conclusie van A-G overgaauw is op te maken dat onder herkwalificatie zoals hier genoemd ook wordt begrepen het aanmerken van de lening als schijnlening.
2.10. Ook ik zie geen rol weggelegd voor het arm's length-criterium bij de vraag of sprake is van een schijnlening. Essentieel voor een lening is mijns inziens dat partijen in werkelijkheid hebben beoogd dat de verstrekte gelden zullen worden terugbetaald. Zelfs zeer onzakelijke elementen in de terugbetalingsbepalingen bewijzen nog niet dat in werkelijkheid geen verplichting tot aflossing is overeengekomen en dat de intentie van de contractspartijen niet is gericht geweest op het sluiten van een lening. De min of meer onzakelijke elementen die door het Hof worden genoemd in r.o. 6.4, 6.5 en 6.6 van de uitspraak dragen naar mijn mening niet bij aan de conclusie dat sprake is van een schijnlening.
2.11. Het Hof overweegt in r.o. 6.7 dat aannemelijk is dat de terugbetalingsregeling reƫle betekenis ontbeert gedurende de exploratiefase. Ook deze overweging is onvoldoende om te kunnen constateren dat sprake is van een schijnhandeling; daarvoor is nodig dat de terugbetalingsregeling in haar geheel, dus ook in de fase van exploitatie, realiteit ontbeert. Het Hof lijkt in die richting te denken in r.o. 6.6, waar wordt overwogen dat aan de looptijd van de verstrekking van gelden geen limiet is gesteld. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de duur van de exploratiefase niet vaststaat, dat belanghebbende slechts de verplichting tot terugbetaling heeft na het opstellen van een aflossingsschema in de exploitatiefase en dat ten tijde van het verstrekken van de gelden in 1997 volstrekt onzeker is of de exploitatiefase zich zal voordoen. Deze vaststelling door het Hof dat een limiet aan de looptijd ontbreekt, acht ik feitelijk en niet onbegrijpelijk. Toch mag uit deze vaststelling niet worden afgeleid dat het Hof kennelijk bedoeld heeft te zeggen dat (in afwijking van artikel 3 van de Overeenkomst)(22) aan de terugbetalingsplicht in haar geheel geen reƫle betekenis kan worden gehecht. Immers, het Hof stelt in r.o. 6.7 expliciet vast dat aan de terugbetalingsverplichting in de exploratiefase geen reƫle betekenis toekomt. Het ontbreken van een limiet aan de looptijd van een lening is voorts op zichzelf ook geen reden om aan te nemen dat sprake is van een schijnlening (zie onderdeel 2.4).
2.12. Het is naar mijn mening - los van de vraag of sprake is van zakelijke of onzakelijke leningsvoorwaarden - mogelijk dat gebreken of onduidelijkheden in de aflossings-voorwaarden een aanwijzing vormen voor de conclusie dat de contractspartijen niet hebben beoogd daadwerkelijk een terugbetalingsverplichting tot stand te brengen. Het niet overeenkomen van een concrete wijze van terugbetalen en een datum van aflossing, zou zo'n aanwijzing kunnen zijn. Echter, in het onderhavige geval is in de Overeenkomst bepaald dat een aflossingsschema wordt overeengekomen binnen zes maanden na aanvang van de exploitatiefase en dat dan wordt begonnen met aflossen. Een dergelijke afspraak is mijns inziens niet onduidelijk of gebrekkig te noemen; er is sprake van een voorwaardelijke terugbetalingsplicht; de aflossing van de geldlening kan pas plaatsvinden nadat de voorwaarde van gas- of oliewinning vervuld is. Vermoedelijk is ook dan pas in te schatten hoe snel de aflossing kan plaatsvinden. Mogelijk zullen dergelijke aflossingsvoorwaarden indien zij tussen onafhankelijke derden zouden gelden, hun neerslag vinden in een hoge rentevergoeding, maar die omstandigheid kan mijns inziens op zich niet leiden tot de conclusie dat contractspartijen geen terugbetaling en derhalve geen lening hebben beoogd.
2.13. De inspecteur heeft zich uitgelaten over de kans op een olie- of gasvondst. Hij stelt dat het zoeken naar olie of gas een zeer speculatieve en daardoor risicovolle activiteit is en dat bij de aanvang van deze fase niets met ook maar enige mate van zekerheid te zeggen is over de mogelijke aanwezigheid van economisch winbare reserves. Daaruit volgt, aldus de inspecteur (verweerschrift blz. 3):
De kans dat economisch winbare reserves worden aangetroffen is dus 50%, even groot als de kans dat alle gepleegde inspanningen en gemaakte kosten voor niets zijn geweest.
Deze redenering lijkt mij niet houdbaar. De kans op het vinden van economisch winbare reserves laat zich berekenen door een veelheid van factoren, zoals het succes bij eerdere boringen en specifieke geologische informatie met betrekking tot het gebied van boren. In ieder geval neem ik aan dat belanghebbende niet willekeurig op zoek gaat naar olie- en gasvoorkomens en dat zij zo goed mogelijk probeert in te schatten waar de kans op een voorkomen het grootst is. Het voorgaande neemt niet weg dat de kans op succes in het onderhavige geval best 50% zou kunnen zijn (maar ook meer of minder). Belanghebbende stelt voor het Hof in ieder geval eveneens dat de kans op succes 50% bedraagt. Het Hof noemt geen specifiek percentage, maar noemt in r.o. 6.1 het zoeken naar olie- en gasvoorkomens (in een nieuw onontgonnen veld) een zeer risicovolle activiteit en overweegt in r.o. 6.6 dat "volstrekt onzeker" is of de exploitatiefase zich zal voordoen. Deze overwegingen sluiten mijns inziens niet uit dat de kans op succes 50% is. Het Hof had, zo het uitgaat van een lager percentage dan 50, belanghebbende in de gelegenheid moeten stellen een succeskans aannemelijk te maken. Belanghebbende kon immers door de stellingname van de inspecteur menen dat er geen geschil bestond over de succeskans van 50%. Uit de gedingstukken blijkt niet dat het Hof dit heeft gedaan. Het heeft zin om deze kans op succes in te schatten, omdat de kans op terugbetaling van de lening daarvan afhankelijk is. Zou de kans op het vinden van een voorkomen 50% bedragen en daarmee ook de kans op terugbetaling van het geleende geld, dan is voor mij onbegrijpelijk hoe het Hof kon oordelen dat sprake is van een schijnlening. Alleen als de kans op terugbetaling, geschat bij het verstrekken van de gelden, nihil nadert, zou mijns inziens gezegd kunnen worden dat de contractspartijen niet bedoeld hebben dat de gelden worden terugbetaald (vergelijk HR 3 december 2004, BNB 2005/93, vermeld in onderdeel 2.5). Maar dat hiervan sprake zou zijn, blijkt niet. Als trouwens de kans op terugbetaling, geschat op het moment van de geldverstrekking, nihil nadert, is veeleer een bodemloze-putlening aan de orde. En daarvan was nu juist geen sprake volgens de inspecteur, die daarmee erkend heeft dat er een kans op terugbetaling bestond.
2.14. Vast staat dat een derde de onderwerpelijke gelden niet onder de voorwaarden zoals vermeld in de Overeenkomst zou verstrekken (r.o. 6.1 en 6.5 van de uitspraak). Voor de inspecteur zijn de gehanteerde leningsvoorwaarden geen aanleiding geweest om te constateren dat er een (jaarlijkse) verstrekking van informeel kapitaal plaats vindt. Uiteraard is er voor het heffen van kapitaalsbelasting ter zake van het lenen onder onzakelijke voorwaarden (met name de rentevergoeding is laag, gezien de grote risico's en de afwezigheid van zekerheidstelling) geen plaats, indien er sprake zou zijn van een schijnhandeling. Zou 's Hofs oordeel dat sprake is van een schijnhandeling in cassatie niet in stand blijven, dan kan naar mijn mening niet alsnog op ambtshalve aangevoerde gronden heffing over deze mogelijke informele kapitaalsstorting aan de orde komen. Een informele kapitaalsstorting ter zake van lenen onder onzakelijk voorwaarden betreft een ander belastbaar feit dan het aanmerken van de gehele geldverstrekking als informeel kapitaal, zodat mijns inziens buiten het geschil zou worden getreden indien hierop in cassatie zou worden ingegaan. De inspecteur kan in dat geval (alsnog) naheffingsaanslagen opleggen ter zake van informele kapitaalsstortingen in de kostensfeer (voor zover de wettelijke naheffingstermijn dat toelaat).
2.15. Zo de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat sprake is van een schijnlening en van een informele kapitaalsstorting als bedoeld in artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet in stand houdt, dan komt de vraag aan de orde of artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de Richtlijn kapitaalsbelasting(23) (hierna: de richtlijn) heffing van kapitaalsbelasting toestaat. Het Hof oordeelt in r.o. 6.8 van wel.
2.16. In artikel 4, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de richtlijn is bepaald:
2 Voor zover zij op 1 juli 1984 tegen het tarief van 1% werden belast, mogen de volgende verrichtingen aan het kapitaalsrecht onderworpen blijven:
(...)
b de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap door prestaties van een vennoot die geen vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal met zich brengen, maar beloond worden met een wijziging van de aandeelhoudersrechten of de waarde van de aandelen kunnen verhogen.
Op grond van de richtlijn moeten prestaties van een vennoot(24) jegens de kapitaalvennootschap dus aan twee vereisten voldoen, wil er sprake zijn van een aan het kapitaalsrecht onderworpen verrichting: (1) een vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van de vennootschap en (2) een wijziging van de aandeelhoudersrechten of een mogelijke verhoging van de waarde van de aandelen. Het begrip vennootschappelijk vermogen is door het Hof van Justitie van de EG in het Siegen-arrest(25) toegelicht (r.o. 12):
Het vennootschappelijk vermogen omvat alle goederen die de vennoten in gemeenschap hebben gebracht, tezamen met de aanwas daarvan.
Voor het tweede vereiste - i.c. de verhoging van de waarde van de aandelen - dient volgens het arrest Trave Schiffarts-Gesellschaft(26) aansluiting te worden gezocht bij het Felicitas-arrest(27) waarin werd overwogen:
dat de aan het geharmoniseerde kapitaalrecht ten grondslag liggende beginselen slechts die verrichtingen aan het kapitaalrecht beogen te onderwerpen, waarin de inbreng van kapitaal juridisch gestalte krijgt, en alleen voor zover de verrichtingen tot versterking van het economisch potentieel bijdragen.
Dat het Hof van Justitie van de EG een ruime economische koers volgt ten aanzien van het belastbare feit, blijkt uit de arresten Siegen (overname van verliezen), Deltakabel(28) (kwijtschelding van onvolwaardige vorderingen) en Trave Schiffarts-Gesellschaft (renteloosheid van schulden).
2.17. Als, zoals het Hof overweegt, sprake is van een schijnlening, houdt dat in dat aan de terugbetalingsverplichting geen reƫle waarde kan worden toegekend, en dat belanghebbende risicodragend kapitaal van Holding BV heeft ontvangen. In dat geval is mijns inziens zonder twijfel sprake van een vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen en een versterking van het economisch potentieel van belanghebbende.(29) De richtlijn staat dan, gelijk het Hof heeft overwogen, niet in de weg aan heffing van kapitaalsbelasting.(30)
3. Het cassatiemiddel
Uit de door het Hof geciteerde contractuele bepalingen en de door het Hof vastgestelde feiten kan mijns inziens niet zonder nadere motivering - die ontbreekt - het gevolg getrokken worden dat belanghebbende en Holding BV niet werkelijk gewild hebben een terugbetalingsverplichting voor belanghebbende te scheppen ten aanzien van de aan haar in 1997 verstrekte gelden. De bedoelingen van partijen wijken in casu niet zichtbaar af van hetgeen zij civielrechtelijk geconstrueerd hebben, maar zijn daarmee in overeenstemming. Ik verwijs naar de onderdelen 2.10 tot en met 2.13 van deze conclusie. Daarbij is niet van belang dat belanghebbende bij derden alleen geleend zou kunnen hebben onder andere condities dan die van de Overeenkomst. Dat de kans op aflossing volstrekt onzeker is, is evenmin voldoende voor het aannemen van een schijnlening.
De Staatssecretaris betoogt in zijn verweerschrift dat het Hof niet heeft geoordeeld dat sprake is van een schijnhandeling, maar van een vierde uitzondering op de regel dat de civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking in beginsel beslissend is. Dit betoog berust mijns inziens op een onjuiste lezing van de Hofuitspraak en ontbeert feitelijke grondslag.
Het door belanghebbende voorgestelde middel slaagt met name op grond van de in de klachten 2 en 5 van het beroepschrift vervatte bezwaren. Nu het middel reeds op grond van de klachten 2 en 5 slaagt, behoeven de overige klachten geen behandeling.
4. Conclusie
Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en tot vernietiging van de Hofuitspraak. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P.
2 Met kenmerk 04/00513, gepubliceerd in V-N 2005/32.3.15, NTFR 2005/656 (zonder commentaar) en FED 2005/99 (met noot van P.F.E.M. Merks). De uitspraak is behandeld door S.R.H. Buytendijk en D.S. Smit, Kwalificatie van geldverstrekkingen (in het bijzonder binnen de kapitaalsbelasting): enige beschouwingen naar aanleiding van Hof 's Gravenhage van 1 maart 2005, WFR 2005/1334.
3 HR 27 januari 1988, BNB 1988/217. Zie ook HR 18 mei 1949, B 8648, HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 en HR 10 augustus 2001, BNB 2001/364.
4 Zie ook het verweerschrift van de inspecteur, blz. 4 en 6.
5 Zie ook HR 7 december 1938, B 6796 (inzake vermogensbelasting) en HR 27 juni 1973, BNB 1973/187 (inzake inkomstenbelasting). In het laatste arrest werd overwogen: "dat het Hof terecht heeft geoordeeld, dat het voor de toepassing van de belastingwetten aankomt op de werkelijke verhoudingen en niet op de voorstelling, die de daarbij betrokkenen in afwijking van de feiten geven".
6 Ch.P.A. Geppaart, Fiscale rechtsvinding, diss. NV Uitgeverij FED Amsterdam 1965, blz. 180.
7 C. Asser, A.S. Hartkamp, Verbintenissenrecht, 4, II, Kluwer Deventer 2005, blz. 123. Zie ook R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, diss., Deventer 1991, blz. 77 e.v. en J. den Boer, R.J. Koopman en P.J. Wattel, Fiscaal Commentaar; Algemeen Belastingrecht, Kluwer Deventer 1999, blz. 60.
8 C. Asser, A.C. van Schaick, Bijzondere overeenkomsten, 5, IV, Kluwer Deventer 2004, blz. 24.
9 Artikel 6:38 van het BW bepaalt: "Indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan nakoming worden gevorderd."
10 C. Asser, A.C. van Schaick, a.w., blz. 16-17.
11 Zie ook A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, Kluwer Deventer 1993, blz. 192-193. Hij bespreekt een aantal uitspraken en arresten inzake door de fiscus gestelde schijnhandelingen op blz. 177-192.
12 Idem hof Amsterdam 17 april 2002, V-N 2002/45.14.
13 Het Hof noemt overigens als Ć©Ć©n van de feiten en omstandigheden ter motivering dat de contracts-partijen niet de intentie hadden dat zou worden terugbetaald, het onzakelijk lage rentepercentage. Of onzakelijke leningsvoorwaarden van belang zijn bij de vaststelling van een schijnlening, behandel ik onder 2.7 e.v.
14 Zie blz. 2, punt 2, van haar pleitnota voor het Hof.
15 Ook in de uitspraak van hof Amsterdam, die voerde tot HR BNB 1998/98 wordt belang toegekend aan onzakelijke leningsvoorwaarden. Anders hof Amsterdam 7 september 2004, V-N 2005/8.1.8 (deze uitspraak leidde tot HR 23 december 2005, nr 41.370, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJN AU8540. In cassatie werd niet bestreden dat geen sprake was van een schijnlening).
16 Zie ook A.M. Haberham, a.w., blz. 190: "De vraag is (...) in hoeverre HR 18 februari 1987, BNB 1988/248 wat dit punt betreft is achterhaald door HR 27 januari 1988, BNB 1988/217."
17 A.M. Haberham, a.w., blz. 200. Vgl. J. Van Strien, Aspecten van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2002, blz. 71: "Zaken zoals de renteloosheid van een lening, hebben niet de status van een hard[e] toepassingsvoorwaarde. Zulke factoren kunnen mijns inziens slechts een voorzichtige signaalfunctie vervullen, bij het achterhalen van de werkelijke wil van de contractpartijen."
18 J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Sdu Fiscale & Financiƫle uitgevers Amersfoort 2002, blz. 81.
19 J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2004, blz. 34 en ook blz. 38.
20 P.G.H. Albert, Fiscale aspecten van eigen en vreemd vermogen, Sdu Fiscale & Financiƫle uitgevers Amersfoort 2001, blz. 90.
21 S.R.H. Buytendijk en D.S. Smit, a.w., blz. 1336.
22 De Overeenkomst bepaalt in artikel 3 dat belanghebbende binnen zes maanden na de start van de productie een aflossingsschema overeenkomt en dat zij dan begint met terugbetaling van alle onder de Overeenkomst verstrekte gelden. Alhoewel de termijn van aflossing dus niet is bepaald op een datum, is hierin toch een intentie tot terugbetaling te lezen.
23 Richtlijn van de Raad van ministers van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1969 (69/335/EEG), PB EG 1969 nr. L 249 van 3 oktober 1969, zoals deze luidt na de aangebrachte wijzigingen bij de Richtlijn van 9 april 1973 (73/79/EEG), PB EG nr. L 103 van 18 april 1973, de Richtlijn van 7 november 1974 (74/553/EEG), PB EG 1974 nr. L 303 van 13 november 1974 en de Richtlijn van 10 juni 1985 (85/303/EEG), PB EG nr. L 156 van 15 juni 1985.
24 Wat onder prestaties van een vennoot moeten worden verstaan ga ik niet in; dat in casu aan dit vereiste wordt voldaan is buiten geschil.
25 HvJ EG 28 maart 1990, nr. C-38/88 (Siegen), Jur. 1990 blz. 01447. Vgl. het arrest Trave Schiffarts-Gesellschaft, HvJ EG 5 februari 1991, nr. C-249/89, Jur. 1991, blz. 00257; ook het verstrekken van een renteloze lening aan een dochtervennootschap doet haar vennootschappelijk vermogen toenemen.
26 HvJ EG 5 februari 1991, nr. C-249/89 (Trave Schiffarts Gesellschaft), Jur. 1991, blz. 00257.
27 HvJ EG 15 juli 1982, nr. 270/81 (Felicitas), Jur. 1982, blz. 02771, r.o. 16.
28 HvJ EG 5 februari 1991, nr. C-15/89 (Deltakabel BV), Jur. 1991. blz. 00241, BNB 1992/22.
29 Vgl. L.F. van Kalmthout, Informele kapitaalsstorting en kapitaalsbelasting, in: Fiscale aspecten van ondernemingen (Meelesbundel), blz. 86.
30 Anders S.R.H. Buytendijk en D.S. Smit, a.w., blz. 1339.
NR. 42.015
12 JANUARI 2006
MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN
ADVOCAAT-GENERAAL
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
DERDE KAMER A
KAPITAALSBELASTING 1997
CONCLUSIE INZAKE:
A BV (THANS: X BV)
TEGEN
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIĆN
1. Feiten en procesverloop
1.1. A BV (hierna belanghebbende) is opgericht op 25 september 1995. Haar aandelen worden gehouden door D BV (hierna: Holding BV), met wie zij voor de vennootschapsbelasting vanaf haar oprichting in een fiscale eenheid is gevoegd. Belanghebbendes werkzaamheden bestaan uit het verrichten van onderzoek naar, en het opsporen van olie- en gasvoorkomens in het E in het Azerbeidzjaanse gedeelte van de Kaspische Zee. In het jaar 1997 heeft belanghebbende seismisch onderzoek gedaan en in de jaren 1998 en 1999 zijn boringen verricht. De eerste twee boringen toonden een voorkomen van olie of gas aan (de derde boring toonde slechts water). In het jaar 2000 is begonnen met de opbouw van het productieapparaat en in het jaar 2001 is de exploitatiefase (de winning) gestart.
1.2. Ten behoeve van de financiering van belanghebbendes activiteiten is op 19 december 1995 een overeenkomst gesloten tussen belanghebbende en Holding BV (hierna ook: de Overeenkomst). Voor zover van belang luidt de Overeenkomst (belanghebbende is in de Overeenkomst aangeduid met de afkorting X en Holding BV met D):
(...)
X, has a need to borrow funds to finance its Exploration/Production activities
and
Each year X submits to D a yearly budget wherein it indicates for which part of this budget it requires financing from D.
and
D is in the possession of surplus funds from time to time, which it may lend to X.
(...)
ARTICLE 1
Under this Agreement, D may make available to X certain amounts in Dutch currency (NLG) or United States of America currency (USD). Each transfer of funds constitutes a loan until the end of the calender year and is thereafter automatically renewable for periods of one year.
ARTICLE 2
Each year, D will charge interest to X. Such interest is accrued from day to day and is calculated over the aggregate of the outstanding amounts borrowed under this Agreement a rate per annum which equals AIBOR 12 months (Dutch guilders) as quoted by ABN/AMRO or LIBOR 12 months (US dollars) as quoted by the Financieele Dagblad, increased with a margin of 1 per cent. Per 31 December of any given year, this interest is added to the principal amount of the loan under this Agreement.
ARTICLE 3
Within 6 months after first production of hydrocarbons, X shall agree a reimbursement scheme for all outstanding amounts and shall at that time start to reimburse the outstanding amounts hereunder.
ARTICLE 4
At all times, D shall be entitled to request reimbursement of the aggregate or part of the loan lent hereunder. In such case, D shall serve X a notice of reimbursement and X shall reimburse the amount specified in the notice within one month after receipt thereof.
ARTICLE 5
At all times X shall be entitled to reimburse the aggregate or part of the loan lent hereunder upon 2 months written notice.
ARTICLE 6
All payments to be made by X hereunder shall be made without the right of set-off or counterclaim and shall be free and clear of any and all encumbrances and without deduction of any taxes or any other deduction of whatever nature.
ARTICLE 7
Neither party shall assign its rights and obligations under this Agreement without the prior consent in writing of the other party.
ARTICLE 8
The present Agreement is valid until termination by either D of X in which case a 6 weeks prior written notice is to be served. Termination shall not take effect until all accounts hereunder have been settled.
ARTICLE 9
This Agreement shall be governed by and construed in accordance with Dutch law. Both D and X hereby irrevocably accept the applicability of the jurisdiction of the competent Court in The Hague in connection with any dispute arising in connection with this agreement.
ARTICLE 10
This Agreement shall also apply to all amounts that have been advanced by D to X between 1 January 1995 and the date of signature hereof.
Er zijn door belanghebbende of een derde geen zekerheden gesteld aan Holding BV ter zake van de op grond van de Overeenkomst verstrekte gelden.
1.3. De balans van belanghebbende vermeldt ultimo 1996 als enig (vast) activum "concessies en vergunningen" voor een bedrag van in totaal € 2.761.575. Deze balanspost bestaat uit het aandeel in de opsporingsvergunning ter zake van het betreffende veld, de geactiveerde exploratiekosten en de zogenaamde bonus die voor het ontginnen van het veld aan de desbetreffende staat Azerbeidzjan verschuldigd is. Afschrijving hiervan geschiedt gedurende de exploratiefase. Ultimo 1997 bedraagt deze balanspost € 6.223.934. De overige vaste activa bestaan ultimo 1997 - voor zover van belang - uit een 100%-deelneming ten bedrage van € 16.551. Deze deelneming voert dezelfde activiteiten als belanghebbende uit, maar in een ander veld in Azerbeidzjan. Voorts staat er ultimo 1997 een vordering op de Azerbeidzjaanse staatsoliemaatschappij F (medehouder van de vergunning ter zake van het "voorfinancieren" van haar aandeel in de exploratiekosten) ten bedrage van € 8.093.796 op de balans. De vorderingen op groepsmaatschappijen bedroegen ultimo 1996 € 2.804 en ultimo 1997 € 875.018.
1.4. De langlopende schulden van belanghebbende bestonden ultimo 1996 uit schulden aan groepsmaatschappijen ten bedrage van € 11.464.787 en uit schulden aan financiers ten bedrage van € 31.643. Ultimo 1997 bestonden de langlopende schulden uit schulden aan groepsmaatschappijen voor een bedrag van € 41.860.881 en uit schulden aan financiers voor een bedrag van € 26.912. Er waren geen schulden aan bankinstellingen en ook geen kortlopende schulden.
1.5. In 1997 is op basis van de Overeenkomst een bedrag van € 25.631.128 aan belanghebbende verstrekt. Deze verstrekking is door de inspecteur(1) aangemerkt als het bijeenbrengen van kapitaal in belanghebbende door Holding BV en terzake heeft hij Ć©Ć©n percent kapitaalsbelasting (€ 256.311) nageheven.
1.6. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting. De inspecteur heeft dit bezwaar afgewezen, waarna belanghebbende beroep heeft ingesteld bij het gerechtshof 's Gravenhage (hierna: het Hof).
1.7. Voor het Hof was in geschil of de inspecteur terecht de verstrekking ten bedrage van € 25.631.128 door Holding BV aan belanghebbende heeft aangemerkt als het bijeenbrengen van kapitaal in de zin van artikel 32, lid 1, juncto artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet). Het Hof heeft in zijn uitspraak van 1 maart 2005(2) overwogen:
6.1. Naar het Hof uit de gedingstukken afleidt staat tussen partijen vast dat een derde, waaronder een bankinstelling, niet bereid zou zijn ondernemingen die exploratiewerkzaamheden uitvoeren naar olie- en gasvoorkomens als die van belanghebbende van zogeheten cash calls te voorzien op de wijze en tot het bedrag zoals Holding BV dat heeft gedaan. Hierbij is het volgende van belang. Het zoeken naar olie en/of gas is een zeer speculatieve en daardoor zeer risicovolle activiteit. Bij de aanvang van de exploratiefase, die loopt van de aanvang van het zoeken naar het voorkomen van economisch winbare hoeveelheden olie- en/of gas tot de vondst daarvan, is niets te zeggen over de mogelijke aanwezigheid van economisch winbare reserves. Derden, waaronder banken, zijn in deze fase slechts bereid leningen te verstrekken indien uit andere hoofde leencapaciteit aanwezig is, zoals het geval is indien in bestaande velden waaruit reeds gewonnen wordt (nieuwe) exploratieactiviteiten worden verricht. In het onderhavige geval gaat het om een geheel nieuw, onontgonnen veld. Zonder garantie van een moeder- of een zustermaatschappij kunnen dan geen leningen worden verstrekt. In de opbouwfase tussen vondst en winning is het evenmin mogelijk te lenen zonder deze garanties waarbij het dan gaat om een waarborg te verstrekken dat de opbouw van het productieapparaat wordt voltooid en de borg bij het niet nakomen van de verplichtingen door de inlener slechts de beschikking heeft over een niet toegankelijk gemaakt olie- of gasveld. Garantstelling in deze fase zal alleen door de moedermaatschappij of een of meerdere van de zustermaatschappijen kunnen plaatsvinden. Derden zullen daartoe niet bereid zijn.
6.2. Tussen partijen staat vast dat de door Holding BV verstrekte gelden niet zijn verstrekt onder zodanige voorwaarden dat Holding BV in zekere mate deel heeft in de onderneming van belanghebbende. De door Holding BV onder de loan agreement verstrekte gelden dienen verder niet als gelden te worden aangemerkt die zijn gestort in een zogenoemde "bodemloze put".
6.3. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de tussen belanghebbende en Holding BV gesloten overeenkomst van 19 december 1995, op grond waarvan de geldverstrekkingen hebben plaatsgevonden, als een overeenkomst van geldlening dient te worden aangemerkt ofwel of deze geldverstrekkingen in werkelijkheid het karakter van kapitaalverstrekking hebben. Het Hof beantwoordt die vraag in laatstbedoelde zin. De volgende omstandigheden in onderling verband bezien heeft het Hof daarbij in aanmerking genomen.
6.4. Het uiterst risicovolle karakter van de door belanghebbende verrichte activiteiten brengt naar het oordeel van het Hof mee dat het verstrekken van vreemd vermogen aan een onderneming die zich met dergelijke activiteiten bezighoudt en zonder noemenswaardig eigen vermogen of andere inkomsten bij afwezigheid van verhaalsmogelijkheden anders dan op de activa van deze onderneming, evenzeer een risicovolle aangelegenheid gedurende een lange termijn betekent. Op voorhand staat niet vast hoe lang de exploratie zal duren. Of het ooit tot een productiefase komt, waardoor de mogelijkheid tot terugbetaling van de ter leen verstrekte gelden wordt gecreƫerd, is ook onzeker.
6.5. Vaststaat dat een derde aan belanghebbende geen gelden ter leen zou hebben verstrekt zonder dat voldoende zekerheid zou zijn gesteld door Holding BV of door een zustermaatschappij. Naar de Inspecteur heeft gesteld en belanghebbende niet heeft weersproken, zal een derde niet bereid worden gevonden een garantie te stellen en zou Holding BV slechts daartoe overgaan uit hoofde van de aandeelhoudersrelatie die tussen belanghebbende en Holding BV bestaat.
6.6. Aan de looptijd van de door Holding BV te verstrekken gelden is door haar geen limiet gesteld. De duur van de exploratiefase staat niet vast. Belanghebbende heeft verder op grond van de overeenkomst slechts de verplichting tot terugbetaling van de verstrekte gelden na het opstellen van een aflossingsschema in de fase dat de activiteiten van belanghebbende tot de exploitatie van een olie- of een gasveld hebben geleid. Of die omstandigheid zich voor gaat doen is, gelet op hetgeen onder 6.1 is vastgesteld, bij het sluiten van de overeenkomst in december 1995, in de exploratiefase gedurende welke de gelden zijn verstrekt en in ieder geval in het jaar 1997, volstrekt onzeker.
6.7. Naar het oordeel van het Hof ontbeert de in de overeenkomst in de artikelen 4 en 5 opgenomen terugbetalingsregeling reƫle betekenis gedurende de fase waarin belanghebbende nog slechts exploratiewerkzaamheden verricht. Zoals hiervoor overwogen, is het reeds bij het aangaan van de overeenkomst aan de daarbij betrokken partijen duidelijk dat belanghebbende in die fase niet tot enige terugbetaling in staat is. Voorts is gesteld noch gebleken dat de in 3.4 vermelde activa en geactiveerde posten belanghebbende in staat zouden stellen tot terugbetaling van de verkregen gelden over te gaan. Belanghebbende zou alleen daartoe in staat zijn, indien zij gelden van een derde zou kunnen opnemen, hetgeen echter, zoals in 6.3 is overwogen, slechts mogelijk zou zijn met de garantiestelling door Holding BV uit hoofde van haar aandeelhoudersrelatie. Holding BV heeft voor deze garantstelling echter vanaf de aanvang van de activiteiten van belanghebbende niet gekozen. Het Hof acht, gelet op het vorenstaande, aannemelijk dat Holding BV bij het sluiten van de overeenkomst niet heeft beoogd gedurende de exploratiefase enige aflossing van belanghebbende te verlangen.
6.8. Gelet op al het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat niet is beoogd aan belanghebbende in 1997 gelden ter leen te verstrekken. Holding BV en belanghebbende hebben vanaf het sluiten van de overeenkomst in december 1995 beoogd dat Holding BV in haar kwaliteit van aandeelhoudster belanghebbende duurzaam, zoveel en zo lang zij dat nodig heeft en enkel te haren gerieve, zal voorzien van risicodragend kapitaal ten behoeve van haar exploratie- en opbouwactiviteiten. Belanghebbende heeft daarmee kapitaal verkregen van haar aandeelhoudster als bedoeld in artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) waarmee sprake is van het bijeenbrengen van kapitaal in de zin van artikel 32, lid 1, van de Wet. Artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de Richtlijn staat hieraan naar het oordeel van het Hof niet in de weg. Holding BV heeft in haar kwaliteit van aandeelhoudster een prestatie verricht waardoor het vermogen van belanghebbende duurzaam is vergroot.
(...)
1.8. Belanghebbende heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. Zij stelt als cassatiemiddel voor:
Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (...) en artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de EEG-richtlijn 69/335 van 17 juli 1969, zoals enkele malen gewijzigd, betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (...) en/of verzuim van vormen, in het bijzonder het motiveringsvereiste vervat in artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht.
Het cassatiemiddel bestaat volgens de toelichting uit acht onderdelen (klachten). Voor de inhoud daarvan verwijs ik naar het beroepschrift en de pleitnota als genoemd in onderdeel 1.10.
1.9. De staatssecretaris van Financiƫn (hierna: de Staatssecretaris) heeft tijdig een verweerschrift ingediend.
1.10. Belanghebbende heeft de zaak ter zitting van de Hoge Raad van 2 november 2005 mondeling doen toelichten door mr. M. Mees, advocaat te Amsterdam. Ter zitting is een pleitnota overgelegd. De Staatssecretaris heeft afgezien van een mondelinge toelichting.
2. Beschouwing
2.1. Voor het antwoord op de vraag of een geldverstrekking door een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is door de Hoge Raad geoordeeld dat de civielrechtelijke vorm van de verstrekking in beginsel beslissend is:
Bij de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als kapitaalverstrekking heeft te gelden, dient als regel een formeel criterium te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. (3)
Een uitzondering op deze regel moet worden aanvaard, indien sprake is van een schijnlening (HR 3 november 1954, BNB 1954/357), een bodemloze-putlening (HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 met conclusie van A-G Verburg) of een deelnemerschapslening (HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 met conclusie van Plv. P-G Van Soest). Partijen en het Hof gaan ervan uit dat op het moment van het verstrekken van de lening niet vaststond dat aan de vordering (deels) geen waarde toekomt, omdat zij (deels) niet zou kunnen worden terugbetaald, en voorts dat geen sprake is van zodanige leningsvoorwaarden dat Holding BV in zekere mate deelneemt in belanghebbende (r.o. 6.2). Het is daarom buiten geschil dat geen sprake is van een bodemloze-putlening of een deelnemerschapslening. In r.o. 6.3 is te lezen dat voor het Hof uitsluitend in geschil was of sprake is van een schijnlening.(4) In cassatie kan, gezien hetgeen feitelijk tussen partijen vaststaat, mijns inziens ook niet wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van een deelnemerschapslening of een bodemloze-putlening.
2.2. De leer van schijn en wezen is een naar civielrechtelijke maatstaven te beoordelen vraagstuk en is in algemene zin toepasbaar in het gehele belastingrecht.(5) In HR 3 november 1954, BNB 1954/357 (inzake vennootschapsbelasting) werd overwogen:
dat als regel geldt, dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmede een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan;
Geppaart(6) schrijft (zonder overname van voetnoten):
Dat voor de toepassing van het belastingrecht een schijnhandeling in het algemeen terzijde moet worden gesteld, vindt in de heersende leer steun. Ook het algemene recht laat gewoonlijk schijnhandelingen terzijde; van een specifiek fiscaalrechtelijke figuur is hier derhalve geen sprake.
2.3. De schijnlening is een verschijningsvorm van de schijnhandeling. Onder schijnhandeling ofwel simulatie wordt in het algemeen verstaan een handeling waarbij twee of meer personen naar derden toe de schijn wekken een bepaalde overeenkomst te hebben gesloten, terwijl zij onderling (in het geheim) afspreken dat deze overeenkomst tussen hen niet zal gelden. Hartkamp(7) schrijft:
Voor simulatie is nodig, dat door een afwijking tussen wil en verklaring de schijn wordt gewekt, dat partijen een bepaalde overeenkomst hebben aangegaan (de schijnhandeling) terwijl zij in het geheim haar rechtsverhouding anders hebben geregeld dan uit deze schijnhandeling kan worden opgemaakt. Ontbreekt deze nadere regeling, dan is geen sprake van simulatie.
Essentieel aan de schijnhandeling is dus dat tussen partijen een andere regeling geldt dan die (naar schijn) uit de overeenkomst blijkt. Onderscheid kan gemaakt worden tussen absolute en relatieve schijnhandelingen. Van een absolute schijnhandeling is sprake indien partijen onderling afspreken dat in afwijking van de overeenkomst in hun rechtsverhouding geen wijziging wordt gebracht, terwijl van een relatieve schijnhandeling sprake is, indien partijen afspreken dat zij een andere overeenkomst sluiten dan die naar derden toe is gepretendeerd. Voor zover contractspartijen die een leningsovereenkomst hebben opgesteld in werkelijkheid afspreken dat er informeel kapitaal wordt gestort, is er dus sprake van een relatieve schijnhandeling. Van een schijnhandeling is overigens geen sprake indien partijen een overeenkomst onjuist hebben gekwalificeerd, terwijl uit de bepalingen van de overeenkomst duidelijk blijkt welke overeenkomst zij wel hebben bedoeld.
2.4. Overeenkomsten van geldlening zijn overeenkomsten van verbruikleen. Deze zijn geregeld in artikel 7A:1791 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Essentieel aan overeenkomst van lening is dat er een verplichting bestaat voor de lener om het geleende weer terug te geven (artikel 7A:1791 van het BW). Van Schaick(8) definieert:
De overeenkomst van geldlening is een overeenkomst van verbruiklening waarbij de ene partij zich verbindt om aan de andere partij een som geld te verstrekken en de andere partij zich verbindt om een gelijke som geld terug te verstrekken.
Een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting doet niet af aan de kwalificatie van de leningsovereenkomst en is evenmin reden om aan te nemen dat sprake is van een schijnlening. Dit is bevestigd in het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 29 november 2002, NJ 2003/50 (met conclusie van A-G Bakels):
3.4.5. Onderdeel 2.1 klaagt dat het Hof art. 7A:1791 BW heeft geschonden omdat een overeenkomst waarin een verplichting tot terugbetaling afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, rechtens niet als een overeenkomst van geldlening kan worden aangemerkt. Onderdeel 2.2 klaagt daarenboven dat het Hof niet heeft beslist op het verweer (...) dat de overeenkomsten van geldlening in de gegeven omstandigheden schijnhandelingen zijn.
Onderdeel 2.1 faalt reeds omdat voor het aanmerken van een overeenkomst als een overeenkomst van geldlening in de zin van art. 7A:1791 BW voldoende is dat een verplichting tot teruggave bestaat. Deze verplichting kan zeer wel voorwaardelijk zijn aangegaan. Anders dan onderdeel 2.2 betoogt, maakt zulks de overeenkomst nog niet tot een schijnhandeling. (...)
Het ontbreken van een vaste looptijd of zelfs het ontbreken van een tijdsbepaling aan de aflossingsverplichting is op zich geen reden om aan te nemen dat de geldleningovereenkomst onjuist is gekwalificeerd of dat sprake zou zijn van een schijnlening. Artikel 7A:1797 van het BW bepaalt(9):
Geene tijdsbepaling gemaakt zijnde, kan de regter, wanneer de uitleener de teruggave vordert, naar gelang de der omstandigheden, aan dengenen die het goed ter leen ontvangen heeft, eenig uitstel toestaan.
Het is - zonder afbreuk te doen aan het karakter van de lening - ook mogelijk te bepalen dat het geleende pas wordt teruggegeven wanneer de lener daartoe in staat is. Artikel 7A:1798 van het BW bepaalt in dat geval dat de rechter, naar gelang van de omstandigheden, het tijdstip van teruggave kan vaststellen. Van Schaick(10) schrijft:
26. (...) De meeste overeenkomsten waarbij bij wijze van vriendendienst een zaak of geld wordt uitgeleend zonder dat expliciete afspraken worden gemaakt over het tijdstip van teruggave, kunnen worden uitgelegd als de overeenkomst onder de (opschortende) voorwaarde dat de schuldenaar het geleende zal teruggeven wanneer hij daartoe in staat zal zijn. (...)
27. De overeenkomst van verbruikleen die de lener verplicht zijn teruggaveplicht na te komen zodra hij daartoe in staat zal zijn, is niet een verbintenis tot terugbetaling na onbepaalde tijd. (...)
2.5. De beantwoording van de vraag of een lening als schijnlening kwalificeert is een feitelijke kwestie, waarvoor geen concrete toepassingsvoorwaarden zijn te geven; de innerlijke wil van partijen laat zich niet vaststellen aan de hand van vaste criteria.(11) De vraag die mijns inziens bij het onderscheiden van lening en kapitaal gesteld dient te worden, is of het in de bedoeling van de contractspartijen ligt dat de verstrekte gelden worden terugbetaald. Dit uitgangspunt is ook te lezen in HR 11 februari 1998, BNB 1998/98 en HR 3 december 2004, BNB 2005/93.(12) In het eerstgenoemde arrest ging het om een directeur en enig aandeelhouder die ten titel van lening geld opnam uit "zijn" BV. Het hof concludeerde op basis van een aantal omstandigheden, waaronder voornamelijk(13) het ontbreken van middelen om de BV te kunnen terugbetalen, dat belanghebbende en de BV niet de intentie hadden dat de gelden zouden worden terugbetaald. De Hoge Raad achtte dit oordeel van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. In BNB 2005/93 oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van een verplichting om rente te betalen (op ambtshalve aanwezig bevonden gronden):
De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de activiteiten van belanghebbende uiterlijk in 1994 zijn gestaakt en dat belanghebbende in ieder geval sedert 1994 geen activa meer bezat. Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat belanghebbende en haar aandeelhouder, aan wie belanghebbende de hoofdsom schuldig was, niet in werkelijkheid een verplichting van belanghebbende aan haar aandeelhouder ter zake van de hoofdsom rente te betalen hebben totstandgebracht dan wel gehandhaafd.
Als op het moment van het verstrekken van de lening is te voorzien dat de debiteur nimmer kan aflossen, wijst dat erop dat de contractspartijen niet de wil hebben om daadwerkelijk een terugbetalingsverplichting tot stand te brengen. Er bestaat dan overlap met de bodemloze-putlening. Alhoewel het er bij schijnleningen om gaat de innerlijke (subjectieve) wil van partijen bloot te leggen en bij bodemloze-putleningen slechts van belang is of (objectief gezien) aanstonds duidelijk is dat de verstrekte gelden niet kunnen worden terugbetaald, kan in beide situaties de bij voorbaat vaststaande onmogelijkheid om terug te betalen beslissend zijn.
2.6. Hof 's Gravenhage heeft in zijn uitspraak van 26 mei 1992, V-N 1992/2795 al eens eerder voor de kapitaalsbelasting geoordeeld of sprake was van een schijnlening. Volgens belanghebbende in de onderhavige zaak(14) ging het in die Haagse zaak ook om een lening verstrekt aan een dochtermaatschappij op zoek naar olie en gas. De inspecteur in die zaak had aangevoerd dat sprake was van een schijnlening omdat het geld in 80% van de gevallen verloren was gegaan. Het hof overwoog:
1.3. (...) De omstandigheid dat in 80 percent van een aantal andere gevallen waarin de moedermaatschappij geldleningen heeft verstrekt aan dochtermaatschappijen de gelden uiteindelijk verloren zijn gaan, brengt nog niet mede dat in het onderhavige geval sprake is van een geheel of gedeeltelijk gesimuleerde geldlening (...). Veeleer is aannemelijk dat de moedermaatschappij, hoewel zij beseft zal hebben dat een aanmerkelijk risico aanwezig was, aan belanghebbende de gelden verstrekte in de verwachting dat de activiteiten van belanghebbende in de toekomst winstgevend zouden zijn. (...)
2.7. Volgens een paar hofuitspraken, waar in geschil was of een schijnlening was gesloten, kwam het niet alleen maar aan op de vraag of een terugbetalingsplicht tot stand is gebracht. Er werd belangrijke betekenis toegekend aan de vraag of een derde bereid zou zijn geweest om onder de toepasselijke voorwaarden een lening te verstrekken. Ik noem hof Amsterdam 21 oktober 1998, V-N 1999/15.22, hof Amsterdam 17 oktober 2000, V-N 2001/9.23 en hof Arnhem 5 februari 2001, V-N 2001/16.16.(15) De Hoge Raad lijkt dit criterium in het arrest van 18 februari 1987, BNB 1988/248 niet bij voorbaat als irrelevant ter zijde te stellen. Het hof had in de bestreden uitspraak een schijnlening aangenomen, omdat een onafhankelijke derde een dergelijke geldlening aan de zwaar verlies gevende dochtermaatschappij niet zou hebben verstrekt. Bijna een jaar later echter werd het bodemloze-putlening-arrest (BNB 1988/217) gewezen en daarin werd duidelijk op welke wijze onderscheid moet worden gemaakt tussen het verstrekken van een lening en het verstrekken van kapitaal. Mijn indruk is dat het eerder genoemde arrest door BNB 1988/217 is achterhaald.(16)
2.8. De literatuur is verdeeld over de vraag in hoeverre onzakelijke elementen van een geldlening een aanwijzing vormen dat juist niet bedoeld is om een geldlening te sluiten. Haberham(17) meent:
Zoals onder meer uit BNB 1988/248 blijkt, kan het arm's length-criterium in beginsel wel worden gebruikt ter adstructie van de uitzondering 'schijn'. De omstandigheid dat een onafhankelijke derde geen lening zou hebben verstrekt kan derhalve onder omstandigheden op een schijnlening wijzen.
Het arm's length-criterium heeft echter ook binnen de beperkte context van de uitzondering 'schijn' een relatief beperkt toepassingsbereik. In vele gevallen zal de toepassing van het arm's length-criterium op onzakelijke leningen namelijk geen argument opleveren om deze leningen als kapitaalverstrekking aan te merken. Dit betreft met name gevallen waarin een onafhankelijke derde geen lening zou hebben verstrekt omdat de geboden rentevergoeding te laag is en gevallen waarin een onafhankelijke derde geen lening zou hebben verstrekt wegens de onevenredig grote kans dat het geleende bedrag geheel of gedeeltelijk niet zal worden terugbetaald.
Bouwman(18) noemt als kenmerken van een schijnlening het niet overeenkomen van aflossing en rente en de afwezigheid van zekerheidstelling, en stelt dat het ontbreken van Ć©Ć©n of meer kenmerken geen belemmering vormt voor de constatering van een schijnlening. Hij vervolgt (zonder overname van voetnoten):
Toch meen ik dat het ontbreken van een aflossingsverplichting een onmiskenbaar element is van een schijnlening. De andere kenmerken spelen een subsidiaire rol. Uit de rechtspraak die terzake is gewezen komt dit overigens niet expliciet naar voren. Het element van renteloosheid lijkt daarin de boventoon te voeren.
Verseput(19) verdedigt dat het arm's length criterium niet van belang is bij beantwoording van de vraag of sprake is van een schijnlening:
De omstandigheid dat de civielrechtelijke vorm in beginsel beslissend is, heeft tot gevolg dat niet van belang is of de lening ook door een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt, al dan niet onder dezelfde voorwaarden, en of in het verlengde daarvan de lening uitsluitend is verstrekt op grond van de aandeelhouders- of de concernrelatie (...). Het civielrechtelijke uitgangspunt kan er toe leiden dat het risico, dat een aandeelhouder-geldgever loopt, groter is dan een onafhankelijke derde zou hebben geaccepteerd.
Albert(20) meent eveneens dat het arm's length-criterium geen rol vervult bij de vraag of een vermogensverstrekking die civielrechtelijk de vorm heeft van een lening, als informeel kapitaal moet worden aangeduid:
Dus wanneer een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij een lening verstrekt die zij onder vergelijkbare omstandigheden nooit aan een onafhankelijke omstandigheden nooit aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt, is dat geen reden de lening als informeel kapitaal aan te merken. Dat laatste is slechts mogelijk, indien voldaan is aan de criteria van een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeput-lening. Een op onzakelijke gronden verstrekte lening blijft dus een lening.
Zo ook Buytendijk en Smit(21):
(...) voor de vraag wat partijen (civielrechtelijk) daadwerkelijk hebben beoogd, zien wij niet in dat deze arm's length toets [die het Hof heeft aangelegd] een rol kan vervullen.
2.9. A-G Overgaauw behandelt in de onderdelen 2.40 en 2.41 van zijn conclusie van 14 april 2005 in de zaken 40.989 en 40.990, V-N 2005/31.13 (inzake deelnemerschapsleningen) de vraag of het arm's length-criterium van belang is binnen het door de Hoge Raad ontwikkelde kwalificatiesysteem ter zake van het onderscheid tussen lening en kapitaal. Hij is van mening dat het arm's length-criterium daarbinnen geen zelfstandige rol vervult en stelt (zonder overname van de voetnoten):
Het arm's length beginsel kan - met instandhouding van de feitelijke transactie - weliswaar aanleiding geven winst te corrigeren die het gevolg is van voorwaarden die afwijken van die welke tussen onafhankelijke derden zouden zijn gehanteerd, maar deze - afwijkende - voorwaarden vormen geen reden om tot herkwalificatie (van een geldverstrekking) over te gaan.
Uit de conclusie van A-G overgaauw is op te maken dat onder herkwalificatie zoals hier genoemd ook wordt begrepen het aanmerken van de lening als schijnlening.
2.10. Ook ik zie geen rol weggelegd voor het arm's length-criterium bij de vraag of sprake is van een schijnlening. Essentieel voor een lening is mijns inziens dat partijen in werkelijkheid hebben beoogd dat de verstrekte gelden zullen worden terugbetaald. Zelfs zeer onzakelijke elementen in de terugbetalingsbepalingen bewijzen nog niet dat in werkelijkheid geen verplichting tot aflossing is overeengekomen en dat de intentie van de contractspartijen niet is gericht geweest op het sluiten van een lening. De min of meer onzakelijke elementen die door het Hof worden genoemd in r.o. 6.4, 6.5 en 6.6 van de uitspraak dragen naar mijn mening niet bij aan de conclusie dat sprake is van een schijnlening.
2.11. Het Hof overweegt in r.o. 6.7 dat aannemelijk is dat de terugbetalingsregeling reƫle betekenis ontbeert gedurende de exploratiefase. Ook deze overweging is onvoldoende om te kunnen constateren dat sprake is van een schijnhandeling; daarvoor is nodig dat de terugbetalingsregeling in haar geheel, dus ook in de fase van exploitatie, realiteit ontbeert. Het Hof lijkt in die richting te denken in r.o. 6.6, waar wordt overwogen dat aan de looptijd van de verstrekking van gelden geen limiet is gesteld. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat de duur van de exploratiefase niet vaststaat, dat belanghebbende slechts de verplichting tot terugbetaling heeft na het opstellen van een aflossingsschema in de exploitatiefase en dat ten tijde van het verstrekken van de gelden in 1997 volstrekt onzeker is of de exploitatiefase zich zal voordoen. Deze vaststelling door het Hof dat een limiet aan de looptijd ontbreekt, acht ik feitelijk en niet onbegrijpelijk. Toch mag uit deze vaststelling niet worden afgeleid dat het Hof kennelijk bedoeld heeft te zeggen dat (in afwijking van artikel 3 van de Overeenkomst)(22) aan de terugbetalingsplicht in haar geheel geen reƫle betekenis kan worden gehecht. Immers, het Hof stelt in r.o. 6.7 expliciet vast dat aan de terugbetalingsverplichting in de exploratiefase geen reƫle betekenis toekomt. Het ontbreken van een limiet aan de looptijd van een lening is voorts op zichzelf ook geen reden om aan te nemen dat sprake is van een schijnlening (zie onderdeel 2.4).
2.12. Het is naar mijn mening - los van de vraag of sprake is van zakelijke of onzakelijke leningsvoorwaarden - mogelijk dat gebreken of onduidelijkheden in de aflossings-voorwaarden een aanwijzing vormen voor de conclusie dat de contractspartijen niet hebben beoogd daadwerkelijk een terugbetalingsverplichting tot stand te brengen. Het niet overeenkomen van een concrete wijze van terugbetalen en een datum van aflossing, zou zo'n aanwijzing kunnen zijn. Echter, in het onderhavige geval is in de Overeenkomst bepaald dat een aflossingsschema wordt overeengekomen binnen zes maanden na aanvang van de exploitatiefase en dat dan wordt begonnen met aflossen. Een dergelijke afspraak is mijns inziens niet onduidelijk of gebrekkig te noemen; er is sprake van een voorwaardelijke terugbetalingsplicht; de aflossing van de geldlening kan pas plaatsvinden nadat de voorwaarde van gas- of oliewinning vervuld is. Vermoedelijk is ook dan pas in te schatten hoe snel de aflossing kan plaatsvinden. Mogelijk zullen dergelijke aflossingsvoorwaarden indien zij tussen onafhankelijke derden zouden gelden, hun neerslag vinden in een hoge rentevergoeding, maar die omstandigheid kan mijns inziens op zich niet leiden tot de conclusie dat contractspartijen geen terugbetaling en derhalve geen lening hebben beoogd.
2.13. De inspecteur heeft zich uitgelaten over de kans op een olie- of gasvondst. Hij stelt dat het zoeken naar olie of gas een zeer speculatieve en daardoor risicovolle activiteit is en dat bij de aanvang van deze fase niets met ook maar enige mate van zekerheid te zeggen is over de mogelijke aanwezigheid van economisch winbare reserves. Daaruit volgt, aldus de inspecteur (verweerschrift blz. 3):
De kans dat economisch winbare reserves worden aangetroffen is dus 50%, even groot als de kans dat alle gepleegde inspanningen en gemaakte kosten voor niets zijn geweest.
Deze redenering lijkt mij niet houdbaar. De kans op het vinden van economisch winbare reserves laat zich berekenen door een veelheid van factoren, zoals het succes bij eerdere boringen en specifieke geologische informatie met betrekking tot het gebied van boren. In ieder geval neem ik aan dat belanghebbende niet willekeurig op zoek gaat naar olie- en gasvoorkomens en dat zij zo goed mogelijk probeert in te schatten waar de kans op een voorkomen het grootst is. Het voorgaande neemt niet weg dat de kans op succes in het onderhavige geval best 50% zou kunnen zijn (maar ook meer of minder). Belanghebbende stelt voor het Hof in ieder geval eveneens dat de kans op succes 50% bedraagt. Het Hof noemt geen specifiek percentage, maar noemt in r.o. 6.1 het zoeken naar olie- en gasvoorkomens (in een nieuw onontgonnen veld) een zeer risicovolle activiteit en overweegt in r.o. 6.6 dat "volstrekt onzeker" is of de exploitatiefase zich zal voordoen. Deze overwegingen sluiten mijns inziens niet uit dat de kans op succes 50% is. Het Hof had, zo het uitgaat van een lager percentage dan 50, belanghebbende in de gelegenheid moeten stellen een succeskans aannemelijk te maken. Belanghebbende kon immers door de stellingname van de inspecteur menen dat er geen geschil bestond over de succeskans van 50%. Uit de gedingstukken blijkt niet dat het Hof dit heeft gedaan. Het heeft zin om deze kans op succes in te schatten, omdat de kans op terugbetaling van de lening daarvan afhankelijk is. Zou de kans op het vinden van een voorkomen 50% bedragen en daarmee ook de kans op terugbetaling van het geleende geld, dan is voor mij onbegrijpelijk hoe het Hof kon oordelen dat sprake is van een schijnlening. Alleen als de kans op terugbetaling, geschat bij het verstrekken van de gelden, nihil nadert, zou mijns inziens gezegd kunnen worden dat de contractspartijen niet bedoeld hebben dat de gelden worden terugbetaald (vergelijk HR 3 december 2004, BNB 2005/93, vermeld in onderdeel 2.5). Maar dat hiervan sprake zou zijn, blijkt niet. Als trouwens de kans op terugbetaling, geschat op het moment van de geldverstrekking, nihil nadert, is veeleer een bodemloze-putlening aan de orde. En daarvan was nu juist geen sprake volgens de inspecteur, die daarmee erkend heeft dat er een kans op terugbetaling bestond.
2.14. Vast staat dat een derde de onderwerpelijke gelden niet onder de voorwaarden zoals vermeld in de Overeenkomst zou verstrekken (r.o. 6.1 en 6.5 van de uitspraak). Voor de inspecteur zijn de gehanteerde leningsvoorwaarden geen aanleiding geweest om te constateren dat er een (jaarlijkse) verstrekking van informeel kapitaal plaats vindt. Uiteraard is er voor het heffen van kapitaalsbelasting ter zake van het lenen onder onzakelijke voorwaarden (met name de rentevergoeding is laag, gezien de grote risico's en de afwezigheid van zekerheidstelling) geen plaats, indien er sprake zou zijn van een schijnhandeling. Zou 's Hofs oordeel dat sprake is van een schijnhandeling in cassatie niet in stand blijven, dan kan naar mijn mening niet alsnog op ambtshalve aangevoerde gronden heffing over deze mogelijke informele kapitaalsstorting aan de orde komen. Een informele kapitaalsstorting ter zake van lenen onder onzakelijk voorwaarden betreft een ander belastbaar feit dan het aanmerken van de gehele geldverstrekking als informeel kapitaal, zodat mijns inziens buiten het geschil zou worden getreden indien hierop in cassatie zou worden ingegaan. De inspecteur kan in dat geval (alsnog) naheffingsaanslagen opleggen ter zake van informele kapitaalsstortingen in de kostensfeer (voor zover de wettelijke naheffingstermijn dat toelaat).
2.15. Zo de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat sprake is van een schijnlening en van een informele kapitaalsstorting als bedoeld in artikel 34, aanhef en onderdeel d, van de Wet in stand houdt, dan komt de vraag aan de orde of artikel 4, lid 2, onderdeel b, van de Richtlijn kapitaalsbelasting(23) (hierna: de richtlijn) heffing van kapitaalsbelasting toestaat. Het Hof oordeelt in r.o. 6.8 van wel.
2.16. In artikel 4, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de richtlijn is bepaald:
2 Voor zover zij op 1 juli 1984 tegen het tarief van 1% werden belast, mogen de volgende verrichtingen aan het kapitaalsrecht onderworpen blijven:
(...)
b de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap door prestaties van een vennoot die geen vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal met zich brengen, maar beloond worden met een wijziging van de aandeelhoudersrechten of de waarde van de aandelen kunnen verhogen.
Op grond van de richtlijn moeten prestaties van een vennoot(24) jegens de kapitaalvennootschap dus aan twee vereisten voldoen, wil er sprake zijn van een aan het kapitaalsrecht onderworpen verrichting: (1) een vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van de vennootschap en (2) een wijziging van de aandeelhoudersrechten of een mogelijke verhoging van de waarde van de aandelen. Het begrip vennootschappelijk vermogen is door het Hof van Justitie van de EG in het Siegen-arrest(25) toegelicht (r.o. 12):
Het vennootschappelijk vermogen omvat alle goederen die de vennoten in gemeenschap hebben gebracht, tezamen met de aanwas daarvan.
Voor het tweede vereiste - i.c. de verhoging van de waarde van de aandelen - dient volgens het arrest Trave Schiffarts-Gesellschaft(26) aansluiting te worden gezocht bij het Felicitas-arrest(27) waarin werd overwogen:
dat de aan het geharmoniseerde kapitaalrecht ten grondslag liggende beginselen slechts die verrichtingen aan het kapitaalrecht beogen te onderwerpen, waarin de inbreng van kapitaal juridisch gestalte krijgt, en alleen voor zover de verrichtingen tot versterking van het economisch potentieel bijdragen.
Dat het Hof van Justitie van de EG een ruime economische koers volgt ten aanzien van het belastbare feit, blijkt uit de arresten Siegen (overname van verliezen), Deltakabel(28) (kwijtschelding van onvolwaardige vorderingen) en Trave Schiffarts-Gesellschaft (renteloosheid van schulden).
2.17. Als, zoals het Hof overweegt, sprake is van een schijnlening, houdt dat in dat aan de terugbetalingsverplichting geen reƫle waarde kan worden toegekend, en dat belanghebbende risicodragend kapitaal van Holding BV heeft ontvangen. In dat geval is mijns inziens zonder twijfel sprake van een vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen en een versterking van het economisch potentieel van belanghebbende.(29) De richtlijn staat dan, gelijk het Hof heeft overwogen, niet in de weg aan heffing van kapitaalsbelasting.(30)
3. Het cassatiemiddel
Uit de door het Hof geciteerde contractuele bepalingen en de door het Hof vastgestelde feiten kan mijns inziens niet zonder nadere motivering - die ontbreekt - het gevolg getrokken worden dat belanghebbende en Holding BV niet werkelijk gewild hebben een terugbetalingsverplichting voor belanghebbende te scheppen ten aanzien van de aan haar in 1997 verstrekte gelden. De bedoelingen van partijen wijken in casu niet zichtbaar af van hetgeen zij civielrechtelijk geconstrueerd hebben, maar zijn daarmee in overeenstemming. Ik verwijs naar de onderdelen 2.10 tot en met 2.13 van deze conclusie. Daarbij is niet van belang dat belanghebbende bij derden alleen geleend zou kunnen hebben onder andere condities dan die van de Overeenkomst. Dat de kans op aflossing volstrekt onzeker is, is evenmin voldoende voor het aannemen van een schijnlening.
De Staatssecretaris betoogt in zijn verweerschrift dat het Hof niet heeft geoordeeld dat sprake is van een schijnhandeling, maar van een vierde uitzondering op de regel dat de civielrechtelijke vormgeving van de geldverstrekking in beginsel beslissend is. Dit betoog berust mijns inziens op een onjuiste lezing van de Hofuitspraak en ontbeert feitelijke grondslag.
Het door belanghebbende voorgestelde middel slaagt met name op grond van de in de klachten 2 en 5 van het beroepschrift vervatte bezwaren. Nu het middel reeds op grond van de klachten 2 en 5 slaagt, behoeven de overige klachten geen behandeling.
4. Conclusie
Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en tot vernietiging van de Hofuitspraak. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P.
2 Met kenmerk 04/00513, gepubliceerd in V-N 2005/32.3.15, NTFR 2005/656 (zonder commentaar) en FED 2005/99 (met noot van P.F.E.M. Merks). De uitspraak is behandeld door S.R.H. Buytendijk en D.S. Smit, Kwalificatie van geldverstrekkingen (in het bijzonder binnen de kapitaalsbelasting): enige beschouwingen naar aanleiding van Hof 's Gravenhage van 1 maart 2005, WFR 2005/1334.
3 HR 27 januari 1988, BNB 1988/217. Zie ook HR 18 mei 1949, B 8648, HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 en HR 10 augustus 2001, BNB 2001/364.
4 Zie ook het verweerschrift van de inspecteur, blz. 4 en 6.
5 Zie ook HR 7 december 1938, B 6796 (inzake vermogensbelasting) en HR 27 juni 1973, BNB 1973/187 (inzake inkomstenbelasting). In het laatste arrest werd overwogen: "dat het Hof terecht heeft geoordeeld, dat het voor de toepassing van de belastingwetten aankomt op de werkelijke verhoudingen en niet op de voorstelling, die de daarbij betrokkenen in afwijking van de feiten geven".
6 Ch.P.A. Geppaart, Fiscale rechtsvinding, diss. NV Uitgeverij FED Amsterdam 1965, blz. 180.
7 C. Asser, A.S. Hartkamp, Verbintenissenrecht, 4, II, Kluwer Deventer 2005, blz. 123. Zie ook R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, diss., Deventer 1991, blz. 77 e.v. en J. den Boer, R.J. Koopman en P.J. Wattel, Fiscaal Commentaar; Algemeen Belastingrecht, Kluwer Deventer 1999, blz. 60.
8 C. Asser, A.C. van Schaick, Bijzondere overeenkomsten, 5, IV, Kluwer Deventer 2004, blz. 24.
9 Artikel 6:38 van het BW bepaalt: "Indien geen tijd voor de nakoming is bepaald, kan de verbintenis terstond worden nagekomen en kan nakoming worden gevorderd."
10 C. Asser, A.C. van Schaick, a.w., blz. 16-17.
11 Zie ook A.M. Haberham, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, Kluwer Deventer 1993, blz. 192-193. Hij bespreekt een aantal uitspraken en arresten inzake door de fiscus gestelde schijnhandelingen op blz. 177-192.
12 Idem hof Amsterdam 17 april 2002, V-N 2002/45.14.
13 Het Hof noemt overigens als Ć©Ć©n van de feiten en omstandigheden ter motivering dat de contracts-partijen niet de intentie hadden dat zou worden terugbetaald, het onzakelijk lage rentepercentage. Of onzakelijke leningsvoorwaarden van belang zijn bij de vaststelling van een schijnlening, behandel ik onder 2.7 e.v.
14 Zie blz. 2, punt 2, van haar pleitnota voor het Hof.
15 Ook in de uitspraak van hof Amsterdam, die voerde tot HR BNB 1998/98 wordt belang toegekend aan onzakelijke leningsvoorwaarden. Anders hof Amsterdam 7 september 2004, V-N 2005/8.1.8 (deze uitspraak leidde tot HR 23 december 2005, nr 41.370, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJN AU8540. In cassatie werd niet bestreden dat geen sprake was van een schijnlening).
16 Zie ook A.M. Haberham, a.w., blz. 190: "De vraag is (...) in hoeverre HR 18 februari 1987, BNB 1988/248 wat dit punt betreft is achterhaald door HR 27 januari 1988, BNB 1988/217."
17 A.M. Haberham, a.w., blz. 200. Vgl. J. Van Strien, Aspecten van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2002, blz. 71: "Zaken zoals de renteloosheid van een lening, hebben niet de status van een hard[e] toepassingsvoorwaarde. Zulke factoren kunnen mijns inziens slechts een voorzichtige signaalfunctie vervullen, bij het achterhalen van de werkelijke wil van de contractpartijen."
18 J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Sdu Fiscale & Financiƫle uitgevers Amersfoort 2002, blz. 81.
19 J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer 2004, blz. 34 en ook blz. 38.
20 P.G.H. Albert, Fiscale aspecten van eigen en vreemd vermogen, Sdu Fiscale & Financiƫle uitgevers Amersfoort 2001, blz. 90.
21 S.R.H. Buytendijk en D.S. Smit, a.w., blz. 1336.
22 De Overeenkomst bepaalt in artikel 3 dat belanghebbende binnen zes maanden na de start van de productie een aflossingsschema overeenkomt en dat zij dan begint met terugbetaling van alle onder de Overeenkomst verstrekte gelden. Alhoewel de termijn van aflossing dus niet is bepaald op een datum, is hierin toch een intentie tot terugbetaling te lezen.
23 Richtlijn van de Raad van ministers van de Europese Gemeenschappen van 17 juli 1969 (69/335/EEG), PB EG 1969 nr. L 249 van 3 oktober 1969, zoals deze luidt na de aangebrachte wijzigingen bij de Richtlijn van 9 april 1973 (73/79/EEG), PB EG nr. L 103 van 18 april 1973, de Richtlijn van 7 november 1974 (74/553/EEG), PB EG 1974 nr. L 303 van 13 november 1974 en de Richtlijn van 10 juni 1985 (85/303/EEG), PB EG nr. L 156 van 15 juni 1985.
24 Wat onder prestaties van een vennoot moeten worden verstaan ga ik niet in; dat in casu aan dit vereiste wordt voldaan is buiten geschil.
25 HvJ EG 28 maart 1990, nr. C-38/88 (Siegen), Jur. 1990 blz. 01447. Vgl. het arrest Trave Schiffarts-Gesellschaft, HvJ EG 5 februari 1991, nr. C-249/89, Jur. 1991, blz. 00257; ook het verstrekken van een renteloze lening aan een dochtervennootschap doet haar vennootschappelijk vermogen toenemen.
26 HvJ EG 5 februari 1991, nr. C-249/89 (Trave Schiffarts Gesellschaft), Jur. 1991, blz. 00257.
27 HvJ EG 15 juli 1982, nr. 270/81 (Felicitas), Jur. 1982, blz. 02771, r.o. 16.
28 HvJ EG 5 februari 1991, nr. C-15/89 (Deltakabel BV), Jur. 1991. blz. 00241, BNB 1992/22.
29 Vgl. L.F. van Kalmthout, Informele kapitaalsstorting en kapitaalsbelasting, in: Fiscale aspecten van ondernemingen (Meelesbundel), blz. 86.
30 Anders S.R.H. Buytendijk en D.S. Smit, a.w., blz. 1339.
Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. (hierna: belanghebbende) te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 1 maart 2005, nr. BK-04/00513, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting.
1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van € 256.311, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiƫn heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak mondeling doen toelichten door mr. M. Mees, advocaat te Amsterdam.
De Advocaat-Generaal C.W.M. van Ballegooijen heeft op 12 januari 2006 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep en tot het afdoen van de zaak door de Hoge Raad.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende is opgericht op 25 september 1995. Het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal bedraagt ƒ 40.000. De aandelen van belanghebbende worden gehouden door C B.V. (destijds geheten: D B.V.; hierna: Holding B.V.). Belanghebbende is sinds haar oprichting verenigd in een fiscale eenheid met Holding B.V.
3.1.2. De werkzaamheden van belanghebbende bestonden vanaf het tijdstip van haar oprichting tot in 2000 uit het verrichten van onderzoek naar en het opsporen van olie- en gasvoorkomens in het Azerbeidjaanse gedeelte van de Kaspische Zee. Ultimo 1997 was nog niets met zekerheid te zeggen omtrent economisch winbare reserves. In 2000 is begonnen met de opbouw en in 2001 is de exploitatiefase (de winning) gestart.
3.1.3. De voor de exploratieactiviteiten benodigde gelden zijn door Holding B.V. aan belanghebbende verstrekt uit hoofde van een ‘loan agreement’, gedagtekend 19 december 1995. In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
"X (Hoge Raad: belanghebbende), has a need to borrow funds to finance its Exploration/Production activities
- and
Each year X submits to (…) (Hoge Raad: Holding B.V.) a yearly budget wherein it indicates for which part of this budget it requires financing from Holding B.V..
and
Holding B.V. is in the possession of surplus funds from time to time, which it may lend to X.
- NOW, THEREFORE, X AND Holding B.V. AGREE AS FOLLOWS:
- ARTICLE 1
Under this Agreement, Holding B.V. may make available to X certain amounts in Dutch currency (NLG) or United States of America currency (USD). Each transfer of funds constitutes a loan until the end of the calender year and is thereafter automatically renewable for periods of one year.
- ARTICLE 2
Each year, Holding B.V. will charge interest to X. Such interest is accrued from day to day and is calculated over the aggregate of the outstanding amounts borrowed under this Agreement a rate per annum which equals AIBOR 12 months (Dutch guilders) as quoted by ABN/AMRO or LIBOR 12 months (US dollars) as quoted by the Financieele Dagblad, increased with a margin of 1 per cent. Per 31 December of any given year, this interest is added to the principal amount of the loan under this Agreement.
- ARTICLE 3
Within 6 months after first production of hydrocarbons, X shall agree a reimbursement scheme for all outstanding amounts and shall at that time start to reimburse the outstanding amounts hereunder.
- ARTICLE 4
At all times, Holding B.V. shall be entitled to request reimbursement of the aggregate or part of the loan lent hereunder. In such case, Holding B.V. shall serve X a notice of reimbursement and X shall reimburse the amount specified in the notice within one month after receipt thereof.
- ARTICLE 5
At all times X shall be entitled to reimburse the aggregate or part of the loan lent hereunder upon 2 months written notice.
- ARTICLE 6
All payments to be made by X hereunder shall be made without the right of set-off or counterclaim and shall be free and clear of any and all encumbrances and without deduction of any taxes or any other deduction of whatever nature.
- ARTICLE 7
Neither party shall assign its rights and obligations under this Agreement without the prior consent in writing of the other party.
- ARTICLE 8
The present Agreement is valid until termination by either Holding B.V. of X in which case a 6 weeks prior written notice is to be served. Termination shall not take effect until all accounts hereunder have been settled.”
3.1.4. In 1997 heeft Holding B.V. ingevolge voornoemde loan agreement in totaal een bedrag van € 25.631.128 aan belanghebbende verstrekt. Voor dit bedrag zijn aan Holding B.V. geen zekerheden verstrekt.
3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de geldverstrekking van Holding B.V. aan belanghebbende in werkelijkheid het karakter van kapitaalverstrekking heeft. Het Hof heeft daartoe redengevend geoordeeld dat in 1997 niet is beoogd belanghebbende gelden ter leen te verstrekken. Het ontbreken van dat oogmerk heeft het Hof afgeleid uit de volgende omstandigheden. De terugbetalingsverplichting ontbeert volgens het Hof reĆ«le betekenis gedurende de fase waarin belanghebbende nog slechts exploratiewerkzaamheden verricht. Volstrekt onzeker is volgens het Hof voorts of de activiteiten van belanghebbende tot de exploitatie van een olie- of een gasveld zullen leiden, zodat onzeker is of de voorwaarde die is gesteld aan de verplichting tot terugbetaling ooit zal worden vervuld. Een derde zou aan belanghebbende onder deze omstandigheden niet zonder dat zekerheid was gesteld – door Holding B.V. of door een zustermaat-schappij – gelden ter leen hebben verstrekt.
3.3. Bij de beoordeling van het tegen eerstvermeld oordeel gerichte middel moet worden vooropgesteld dat ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalvertrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.
3.4. In ’s Hofs hiervĆ³Ć³r weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel dat de geldverstrekking zoals die krachtens de loan agreement is verricht, hoewel betiteld als een lening, niet de wezenlijke karaktertrekken heeft van een lening. Die conclusie volgt echter niet uit de door het Hof vermelde omstandigheden. Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustervennootschap zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. Die terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening. Nu het Hof dit heeft miskend, slaagt het middel.
3.5. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.
’s Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat aan de onderhavige geldverstrekking voor de ontvanger een terugbetalingsverplichting is verbonden, en dat het ten tijde van de geldverstrekking niet was te voorzien dat het nimmer tot terugbetaling zou komen. Dit brengt mee dat deze geldverstrekking moet worden beschouwd als een lening, en bijgevolg niet kan worden aangemerkt als een bijeenbrengen van kapitaal in de zin van de Wet op belastingen van rechtsverkeer. Derhalve is door de Inspecteur ten onrechte kapitaalsbelasting nageheven ter zake van de in geding zijnde geldverstrekking.
4. Proceskosten
De Minister van Financiƫn zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
- verklaart het beroep gegrond,
- vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur en de naheffingsaanslag,
- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 414, alsmede het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 232, derhalve in totaal € 646,
- veroordeelt de Minister van FinanciĆ«n in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1449 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand,
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren Lourens, C.B. Bavinck, J.W. van den Berge en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 september 2006.
Metadata
Rubriek(en)
Belastingen van rechtsverkeerBelastingtijdvak
1997Instantie
HRDatum instantie
8 september 2006Rolnummer
42.015ECLI
ECLI:NL:HR:2006:AV2327ECLI:NL:PHR:2006:AV2327
