Rechtsmachtverdeling tussen civiele rechter en belastingrechter niet miskend

1.1. Partijen worden hierna aangeduid als de gemeente en Vitens.

1.2. Het cassatieberoep is gericht tegen de door het hof gegeven verklaring voor recht dat de gemeente met het heffen van precariobelasting toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit een tussen partijen gesloten convenant, alsmede tegen de veroordeling van de gemeente om de schade te vergoeden die Vitens als gevolg daarvan lijdt en heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De gemeente klaagt, samengevat, dat het hof de bevoegdheidsverdeling tussen de belastingrechter en de burgerlijke rechter heeft miskend en dat het oordeel van het hof tegenstrijdig is met het eerder door de belastingrechter gegeven oordeel dat het convenant niet in de weg staat aan de door de gemeente aan Vitens opgelegde aanslag precariobelasting.

2. Feiten en procesverloop

Feiten 1

2.1. Vitens is een drinkwaterbedrijf. Zij levert drinkwater aan afnemers in meerdere provincies. Vitens is eind 2001 ontstaan uit een fusie van Nuon Water, Waterleidingmaatschappij Overijssel en Waterbedrijf Gelderland. In 2006 is Vitens (als verkrijgende vennootschap) met Hydron Midden-Nederland (voorheen N.V. Waterleidingbedrijf Midden-Nederland) en Hydron Flevoland (als verdwijnende vennootschappen) gefuseerd. De aandelen van Vitens worden gehouden door de gemeenten en provincies in haar voorzieningengebied, waaronder de gemeente.

2.2. In 1957 is een gemeenschappelijke regeling ten behoeve van een doelmatige drinkwatervoorziening (hierna: de Regeling2) aangegaan door de provincie Utrecht en de gemeente Utrecht. Naderhand zijn andere gemeenten tot deze Regeling toegetreden, waaronder de gemeente. De Regeling had betrekking op het openbare lichaam Waterleidingbedrijf Midden-Nederland (hierna: het Openbare Lichaam).

2.3. In artikel 6 van de Regeling is bepaald:

Artikel 10 van de Regeling luidt:

In artikel 40 van de Regeling is bepaald:

2.4. In 1987 is het 'Waterleidingplan Provincie Utrecht, Plan tot reorganisatie van de drinkwatervoorziening in de provincie Utrecht' (hierna: het Waterleidingplan3) opgesteld. De algemene doelstelling is daarin als volgt omschreven:

2.5. In het kader van het Waterleidingplan en de oprichting van de N.V. Waterleidingbedrijf Midden-Nederland (hierna: WMN), één van de rechtsvoorgangers van Vitens, hebben de Provinciale Staten van Utrecht, de Gedeputeerde Staten van Utrecht en verschillende gemeenten in de regio Midden-Nederland, waaronder de gemeente, in 1988 een aandeelhoudersconvenant gesloten (hierna: het Convenant4). Het Openbare Lichaam is overgegaan in WMN.

2.6. In de considerans van het Convenant is – onder meer – opgenomen dat partijen in overweging nemen dat:

In artikel 2 van het Convenant is bepaald:

Artikel 5 van het Convenant luidt:

2.7. Artikel 2 van de statuten van WMN5 luidde destijds – voor zover relevant voor de beoordeling van het geschil – als volgt:

2.8. In november 2013 heeft de gemeente aan Vitens het voornemen kenbaar gemaakt om vanaf 2014 precariorecht te gaan heffen op de aanwezigheid van waterleidingen van Vitens in grond van de gemeente.

2.9. Bij brief van 23 april 2014 heeft de gemeente aan Vitens het volgende bericht:

2.10. Op 5 januari 2016, 22 juni 2016 en 18 september 2017 heeft de heffingsambtenaar van de gemeente Vitens aanslagen precariobelasting opgelegd betreffende de jaren 2015, 2016 en 2017 ter hoogte van respectievelijk € 335.366,--, € 335.366,-- en € 248.384,--.

Nader feit 6

2.11. De heffingsambtenaar van de gemeente heeft het door Vitens ingestelde bezwaar tegen de aanslag precariobelasting met dagtekening 5 januari 2016 betreffende het belastingjaar 2015 ten bedrage van € 335.366,-- ongegrond verklaard, waarna Vitens tegen deze uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank heeft ingesteld. De rechtbank heeft bij haar uitspraak van 12 april 20187, samengevat, het beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag precariobelasting voor het belastingjaar 2015 verlaagd tot een bedrag van € 248.384,--.

2.12. Vervolgens heeft Vitens tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat de zaak bij beslissing van 14 februari 2019 ter verdere behandeling heeft verwezen naar het gerechtshof Amsterdam.
In hoger beroep heeft Vitens, kort gezegd, onder meer aangevoerd dat het Convenant aan de heffing van precariobelasting met betrekking tot het belastingjaar 2015 in de weg stond. Het hof heeft bij uitspraak van 30 juni 20208 de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Daartoe heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen:

“5.3.1. (…) In geschil is of het Convenant in het onderhavige jaar aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. Het Hof zal daarbij eerst oordelen over het geschilpunt of het Convenant al dan niet een contractuele gedoogplicht bevat voor de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond.
(…)

5.3.3. Bij de beoordeling van de vraag of artikel 2, onderdeel a, van het Convenant een gedoogplicht bevat die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, komt het naar het oordeel van het Hof niet alleen aan op de interpretatie van de bewoordingen van deze bepaling, maar dienen deze bewoordingen mede te worden uitgelegd in de context van het Convenant als geheel, waartoe ook behoort de onder 2.4 vermelde considerans. (…)

5.3.4. Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat uit de bewoordingen “toestemming in enigerlei vorm” in artikel 2, onderdeel a, niet volgt dat de gemeente in haar hoedanigheid van eigenaar van de grond rechtens niet meer bevoegd is op te treden tegen het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond. (…) Ook met hetgeen belanghebbende voor het overige heeft aangevoerd, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat uit het Convenant – nog afgezien van de vraag of het jegens belanghebbende rechtsgeldig is opgezegd – voor de gemeente een gedoogplicht in haar hoedanigheid van grondeigenaar voortvloeit.

5.3.5. De bepaling van artikel 5, onderdeel a, staat evenmin in de weg aan de opgelegde aanslag. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de term ‘retributies’ in de context van deze bepaling mede de heffing van precariobelasting omvat, bevat deze bepaling hooguit de verplichting voor de gemeente om van belanghebbende geheven precariobelasting aan haar terug te betalen; een dergelijke verplichting staat niet aan het heffen van precariobelasting – en dus evenmin aan het opleggen van de onderhavige aanslag – in de weg. (…)
5.3.6. Overigens heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet de belastingrechter, maar de civiele rechter bevoegd is te oordelen over de vraag of artikel 5, onderdeel a, een terugbetalingsverplichting van geheven precariobelasting bevat en of belanghebbende daar voor het onderhavige jaar een beroep op kan doen. De belastingrechter is immers uitsluitend bevoegd te oordelen over de rechtsgeldigheid en de inhoud van het Convenant voor zover dat van belang is voor de beoordeling van de vraag of de aanslag rechtsgeldig is opgelegd (vgl. HR 11 oktober 2013, nr. 11/05660, ECLI:NL:HR:2013:BZ7849 en HR (civiele kamer) 16 juni 2017, nr. 16/01405, ECLI:NL:HR:2017:1103). Aangezien het Hof van oordeel is, zoals hiervoor overwogen, dat het artikel 5, onderdeel a, van het Convenant niet aan de weg staat aan het opleggen van de onderhavige aanslag, is voor het overige uitsluitend de civiele rechter bevoegd te oordelen over de vraag of belanghebbende anderszins aanspraken kan ontlenen aan het Convenant.

Procesverloop 9

2.13. Bij inleidende dagvaarding van 22 juli 2014 heeft Vitens de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht. Zij heeft daarbij, na wijziging van eis bij conclusie van repliek, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat:

1. de opzegging van het Convenant per 31 oktober 2014 door de gemeente geen rechtsgevolgen heeft;

2a. de gemeente met een precarioheffing toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van het Convenant;

2b. de gemeente door de opzegging onrechtmatig jegens Vitens handelt;10

2c. de gemeente gehouden is de schade te vergoeden die Vitens lijdt als gevolg van de hiervoor onder 2a genoemde toerekenbare tekortkoming en/of onder 2b genoemde onrechtmatig handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.14. Met betrekking tot de opzegging van het Convenant heeft Vitens, zakelijk weergegeven, gesteld dat de gemeente het Convenant niet rechtsgeldig heeft kunnen opzeggen omdat in de eerste plaats de instemming van de (grote) meerderheid van de andere partijen bij het Convenant met de opzegging door de gemeente ontbreekt (artikel 40 van de Regeling).11 In de tweede plaats heeft Vitens zich op het standpunt gesteld dat in dit geval (a) een zwaarwegende grond voor opzegging is vereist en (b) dat deze ontbreekt.12

2.15. De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.16. Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 3 december 2014 een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 9 april 2015.

2.17. Na verdere conclusiewisseling en pleidooien op 17 december 2015, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 mei 2016 de vorderingen van Vitens afgewezen.

2.18. Vitens is, onder aanvoering van drie grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zij heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

2.19. De gemeente heeft de grieven bestreden.

2.20. Na verdere aktewisseling heeft het hof bij arrest van 3 augustus 2021, voor zover in cassatie van belang:

• het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 4 mei 2016 vernietigd en opnieuw recht doende:
• voor recht verklaard dat de opzegging van het Convenant door de gemeente op 23 april 2014 niet rechtsgeldig is en dat deze opzegging derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven;
• voor recht verklaard dat de gemeente met het heffen van precariobelasting toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit het Convenant, alsmede dat de gemeente is gehouden de schade te vergoeden die Vitens als gevolg daarvan lijdt en heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.21. De gemeente heeft van dit arrest tijdig13 cassatieberoep ingesteld (hierna: het bestreden arrest).
Vitens heeft geconcludeerd tot verwerping.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de gemeente heeft gerepliceerd en Vitens heeft gedupliceerd.14

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het cassatieberoep richt zich tegen rov. 5.5, 5.10 en het dictum van het bestreden arrest voor zover daarin voor recht is verklaard dat de gemeente met het heffen van precariobelasting toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de verplichtingen uit het Convenant, alsmede dat de gemeente gehouden is de schade te vergoeden die Vitens als gevolg daarvan lijdt en heeft geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.15

3.2. Het cassatiemiddel bevat één onderdeel, dat uit drie klachten bestaat.16 Kern van deze klachten is dat het hof de bevoegdheidsverdeling tussen de burgerlijke rechter en de belastingrechter heeft miskend, dan wel heeft miskend dat het hof was gebonden aan de beslissing van (de belastingkamer van) het hof Amsterdam in het arrest van 30 juni 2020 dat (artikel 5 onder a van) het Convenant niet in de weg staat aan het opleggen van een aanslag precariobelasting aan Vitens. In de inleiding op het cassatiemiddel17 neemt de gemeente tot uitgangspunt dat (i) artikel 5 onder a van het Convenant volgens Vitens in de weg staat aan het heffen van precariobelasting voor het hebben en houden van waterleidingen in de gemeentegrond; (ii) (de belastingkamer van) het hof Amsterdam heeft geoordeeld dat de desbetreffende bepaling niet in de weg staat aan het door de gemeente opleggen van een aanslag precariobelasting aan Vitens en dat (iii) het hof in het in cassatie bestreden arrest in tegenovergestelde zin heeft beslist door te oordelen dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het Convenant door precariobelasting te heffen.

3.3. Vitens vat de kern van de cassatieklachten aldus samen dat de gemeente in essentie klaagt dat het oordeel van (de belastingkamer van) het hof Amsterdam van 30 juni 2020 dat het Convenant niet in de weg staat aan het opleggen van een aanslag precariobelasting, geen ruimte meer zou laten aan de civiele rechter om te oordelen dat de gemeente met het opleggen van een dergelijke aanslag toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van het Convenant.18
In de schriftelijke toelichting19 heeft de gemeente zich voor haar standpunt beroepen op de arresten Abacus/De Staat 20 en Rederij Volendam/Marken Express B.V./Gemeente Waterland 21. Vitens heeft in haar schriftelijke toelichting22 gewezen op het arrest Etam/Gemeente Zoetermeer 23.

3.4. Alvorens nader op de klachten van het middel in te gaan, geef ik een korte schets van de taakverdeling/rechtsmachtsverdeling tussen de burgerlijke rechter en de belastingrechter en van genoemde arresten en enige literatuur daaromtrent.24 Ik eindig de schets met een opsomming van de in cassatie niet bestreden oordelen van het hof.

De taakverdeling/rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuurs-/belastingrechter

3.5. Het is vaste rechtspraak dat de burgerlijke rechter in beginsel bevoegd is kennis te nemen van een geschil wanneer de rechtzoekende met een vordering beoogd te worden beschermd in een burgerlijk recht, maar dat, wanneer de wetgever een speciale rechtsgang heeft voorgeschreven die voldoende rechtsbescherming biedt, de rechtzoekende in beginsel in een vordering bij de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.25

De burgerlijke rechter zal uitgaan van de formele rechtskracht van een besluit/aanslag indien de bezwaar- en beroepstermijn is verstreken en er geen gebruik is gemaakt van een bestuursrechtelijk rechtsmiddel.26 Indien de bestuursrechter/belastingrechter zich heeft uitgelaten over een besluit/aanslag, moet de burgerlijke rechter zich aan dat oordeel conformeren.27

3.6. De vraag of de bestuursrechter/belastingrechter bevoegd is om van een geschil kennis te nemen dan wel de burgerlijke rechter kan zich onder meer voordoen indien partijen een overeenkomst met verschillende aspecten hebben gesloten.

3.7. In het arrest Abacus/ De Staat 28 was een door eisers tot cassatie met de belastingdienst gesloten transparantieovereenkomst onderwerp van het geschil. Een van de eisers tot cassatie had aandelen ondergebracht in een trust, met de andere eiser tot cassatie als trustee. De transparantieovereenkomst hield in dat de trust fiscaal transparant is, d.w.z. voor de belastingheffing in Nederland geacht wordt niet te bestaan, alsmede dat bij de transactie geen schenkingsrecht is verschuldigd. Op het nadien door hen kenbaar gemaakte voornemen tot het tussenplaatsen van een Antilliaanse vennootschap via welke de trustee de aandelen zou gaan houden en waardoor de belastingplichtige minder dividendbelasting verschuldigd zou zijn, heeft de belastingdienst eisers laten weten de tussenplaatsing in strijd met de overeenkomst te achten en bij uitvoering daarvan alsnog schenkingsrecht te zullen heffen. Eisers hebben bij de burgerlijke rechter primair een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst door tussenplaatsing niet wordt geschonden en subsidiair een verklaring voor recht dat de belastingdienst onrechtmatig handelt door het standpunt in te nemen dat hij, bij uitvoering van de tussenplaatsing, schenkingsrecht kan heffen over de inbreng van aandelen in de trust. Bij de Hoge Raad stond de vraag centraal of eisers ontvankelijk zijn in hun vorderingen bij de burgerlijke rechter. De Hoge Raad heeft deze vraag ontkennend beantwoord:

3.8. De tussen partijen gesloten overeenkomst was een fiscaal compromis (vaststellingsovereenkomst). Een fiscaal compromis kan worden aangemerkt als een zogenaamde bevoegdhedenovereenkomst: de belastinginspecteur verplicht zich om zijn wettelijke bevoegdheid op een bepaalde wijze uit te oefenen en de belastingaanslag op een bepaalde wijze vast te stellen, respectievelijk om van het opleggen van een aanslag af te zien.

Ook in het arrest Rederij Volendam-Marken Express B.V./Gemeente Waterland 29 was sprake van een fiscaal compromis.

3.9. Dit arrest betrof de volgende situatie. De rederij had met de gemeente twee overeenkomsten gesloten over de hoogte van de aanslagen dagtoeristenbelasting voor het jaar 2011 en voor het jaar 2012. Nadat de gemeente deze aanslagen had opgelegd, vorderde de rederij bij de burgerlijke rechter een verklaring voor recht dat de tussen hen gesloten fiscale vaststellingsovereenkomsten nietig zijn in de zin van art. 3:40 BW. In cassatie werd de vraag voorgelegd bij welke rechter een partij een verklaring voor recht kan vorderen dat een fiscale vaststellingsovereenkomst nietig is: de burgerlijke rechter of de belastingrechter. De Hoge Raad oordeelde dat uitsluitend de belastingrechter bevoegd is tot beoordeling van de juistheid van de aan de rederij opgelegde aanslagen dagtoeristenbelasting. Daartoe heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:

3.10. In de zaken van beide arresten lag (uitleg van) de overeenkomst waaromtrent een verklaring voor recht bij de burgerlijke rechter werd gevorderd, aan de opgelegde belastingaanslagen ten grondslag, en bepaalde de overeenkomst de bevoegdheid van de inspecteur om een belastingaanslag op te leggen.30 Van Angeren wijst daar ook op31:

3.11. In het arrest Etam/Gemeente Zoetermeer 32 was sprake van een overeenkomst waarin zowel over het gebruik van publiekrechtelijke bevoegdheden als privaatrechtelijke bevoegdheden was gecontracteerd.33 De overeenkomst voorzag in de verkoop van een perceel grond op een industrieterrein te Zoetermeer ten behoeve van de realisatie van een distributiecentrum, factory outlet en kantoren voor Etam en in opvolgende fases verschillende opties op andere, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet vrij beschikbare percelen grond (privaatrechtelijke component). In de overeenkomst was verder bepaald dat de gemeente zich tot het uiterste zou inspannen om het bestemmingsplan aan te passen aan het gebruik van het verkochte voor het beoogde doel (publiekrechtelijke component).
De Hoge Raad stelde voorop dat voor zover de overeenkomst een verplichting voor de gemeente meebrengt om bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden (in dit geval tot het vaststellen van een bestemmingsplan en het verlenen van bouwvergunningen in het plangebied) op een bepaalde wijze uit te oefenen, de overeenkomst – in zoverre – het karakter heeft van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst.

Vervolgens overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de vordering tot nakoming van de verplichting tot het nemen van het besluit dat de wederpartij zich, eventueel na bezwaar, tot de bestuursrechter moet wenden als de rechter die bevoegd is ten aanzien van het besluit. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet genomen wordt, als in het geval dat de wederpartij van oordeel is dat het door het bestuursorgaan genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst (rov. 3.6.3).
Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel de bevoegde rechter (rov. 3.6.4). Dat geldt ook, aldus het vervolg van rov. 3.6.4,:

3.12. De bevoegdheid van de burgerlijke rechter om te beslissen op een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie hangt volgens de Hoge Raad samen met de toets die de burgerlijke rechter aanlegt. Deze is anders dan de toets van de bestuursrechter. Dit punt wordt ook benadrukt door de annotatoren van het arrest Etam/gemeente Zoetermeer.34 Huisman vindt het dan ook voor de hand liggen dat men bij de burgerlijke rechter terecht kan voor een antwoord op de vraag of niet-nakoming tot schadevergoeding verplicht op grond van wanprestatie. Beide rechters verrichten een andere toetsing. De burgerlijke rechter toetst bij een wanprestatievordering of een contractspartij toerekenbaar tekort is geschoten bij de nakoming van het contract. De formele rechtskracht staat niet aan een toetsing door de burgerlijke rechter in het geval van een wanprestatievordering in de weg, aangezien de burgerlijke rechter zich niet buigt over de vraag of het besluit al dan niet rechtmatig is.35

3.13. Volgens Jurgens36 heeft de Hoge Raad in het arrest Etam/gemeente Zoetermeer een helder oordeel op het punt van de rechtsmachtsverdeling gegeven:

3.14. Volgens de gemeente ziet het arrest Etam/gemeente Zoetermeer slechts op de bevoegdheidsverdeling tussen de gewone bestuursrechter en de civiele rechter.37 Dat het arrest ook toepasselijk is in belastingzaken blijkt m.i. al uit de verwijzing naar het arrest Etam/gemeente Zoetermeer in het arrest van de Hoge Raad in de zaak De Staat/G.38

3.15. Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat uit de aard van het Convenant volgt dat deze is aangegaan met het oog op een langdurige samenwerking tussen partijen ten gunste van een doelmatige openbare drinkwatervoorziening, dat de infrastructuur daarvoor is bestemd om duurzaam aanwezig te zijn en dat Vitens een in de Drinkwaterwet nauw omschreven taak heeft en een duurzame en doelmatige drinkwatervoorziening tot stand moet brengen en houden, zoals ook de daarvoor noodzakelijke infrastructuur (rov. 5.4).

Verder heeft het hof, onbestreden, overwogen dat het toepasselijke beoordelingskader van een duurovereenkomst tussen partijen niet ter discussie staat, en dat indien, zoals in het onderhavige geval, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (rov. 5.2).

3.16. Tot slot wijs ik erop dat de door het hof gegeven verklaring voor recht dat de opzegging van het Convenant door de gemeente niet rechtsgeldig is en dat deze opzegging derhalve zonder rechtsgevolg is gebleven, niet wordt bestreden en daarmee in cassatie vaststaat. In een soortgelijke kwestie, opzegging van een duurovereenkomst, tussen Vitens en de gemeente Voorst, had het hof geoordeeld dat de opzegging door de gemeente Voorst niet rechtsgeldig was en dat de opzegging zonder rechtsgevolg was gebleven, omdat de omstandigheden voor opzegging onvoldoende zwaarwegend waren. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep in die zaak verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.39

Beoordeling klachten

3.17. De eerste klacht (onder 2.8 van de procesinleiding) houdt, samengevat, in dat het hof met zijn oordelen in rov. 5.5, 5.10 en door toewijzing van de door Vitens gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente met het heffen van precariobelasting toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit het Convenant, alsmede dat de gemeente gehouden is de schade te vergoeden die Vitens als gevolg daarvan lijdt en heeft geleden, heeft miskend dat het uitsluitend aan de belastingrechter en niet aan de burgerlijke rechter is om te oordelen over de bevoegdheid van (de heffingsambtenaar van) de gemeente om precariobelasting te heffen, zodat het hof Vitens in haar vordering niet-ontvankelijk had moeten verklaren.

3.18. De in de klacht genoemde rechtsoverwegingen luiden als volgt:

3.19. De klacht faalt.

Het hof heeft in rov. 5.5 de argumenten verworpen die de gemeente heeft aangevoerd in het kader van de beoordeling van de door Vitens aangevoerde grief 1 dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gemeente geen zwaarwegende grond voor opzegging van het Convenant nodig had (zie rov. 5.3 en het daarboven geplaatste kopje “Is voor opzegging een zwaarwegende grond vereist? ”). De gemeente heeft in dat verband aangevoerd dat aan het Convenant geen zodanige betekenis moet worden toegekend dat opzegging alleen mogelijk is als een zwaarwegende grond aanwezig is.40 Voor haar stelling dat artikel 5 van het Convenant niet van invloed is op haar bevoegdheid om precariobelasting te heffen, heeft de gemeente als argumenten aangevoerd dat (i) artikel 5 van het Convenant slechts ziet op het heffen van retributie, niet op belasting, en (ii) dat artikel 5 van het Convenant slechts verplicht tot terugbetaling van een eventuele retributie en dus als zodanig niet in de weg staat aan de heffing van retributie/belasting.

3.20. In rov. 5.10 is het hof tot de slotsom gekomen dat de door Vitens aangevoerde grief 1 inderdaad slaagt omdat een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van het Convenant ontbrak.

3.21. De bestreden overwegingen zien dus niet op een beoordeling van de (fiscaalrechtelijke) bevoegdheid van (de heffingsambtenaar van) de gemeente om precariobelasting te heffen van Vitens, maar op de civielrechtelijke beoordeling van de door de gemeente geponeerde stelling dat aan het Convenant, mede gelet op het bepaalde in artikel 5, geen zodanige betekenis moet worden toegekend dat opzegging alleen mogelijk is als een zwaarwegende grond aanwezig is.

3.22. Nu Vitens onder meer een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de opzegging van het Convenant door de gemeente niet rechtsgeldig was en dat de gemeente met het heffen van precariobelasting toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit het Convenant en verplicht is tot schadevergoeding, was de burgerlijke rechter bevoegd om van de vorderingen van Vitens kennis te nemen.

3.23. De tweede klacht (onder 2.9) neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof zich ten aanzien van de rechtsgeldigheid van de opgelegde aanslag precariobelasting dient te conformeren aan het oordeel van de belastingrechter. Zoals hierboven als nader feit vermeld, heeft (de belastingkamer van) het hof Amsterdam bij arrest van 30 juni 2020 geoordeeld, samengevat, dat de afspraken zoals vastgelegd in het Convenant niet aan de opgelegde aanslag precariobelasting in de weg staan.

3.24. Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend.
In rov. 5.5 heeft het hof zich uitdrukkelijk verenigd met het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3 van het vonnis waarvan beroep. Daarin heeft de rechtbank als volgt overwogen:

3.25. Vervolgens heeft het hof de kern van deze rov. 4.3 van de rechtbank nog eens herhaald in de overwegingen dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat de tekst van het Convenant precarioheffing op zichzelf niet uitsluit, de gemeente alsdan op grond van artikel 5 van het Convenant jegens Vitens gehouden is tot terugbetaling van het geheven bedrag, hetgeen er dan dus uiteindelijk op neerkomt dat Vitens geen precariorecht is verschuldigd, en dat zolang de gemeente is gebonden aan het Convenant het resultaat zal zijn dat Vitens per saldo geen precariobelasting hoeft te betalen.

3.26. Uit deze overweging blijkt dat het hof niet heeft geoordeeld dat de inhoud van het Convenant aan de opgelegde aanslag precariobelasting in de weg staat, maar dat zolang het Convenant geldt, de uitkomst is dat praktisch gezien geen precariobelasting behoeft te worden betaald.

Daarbij breng ik de hierboven onder 2.12 geciteerde rov. 5.3.6 van de belastingkamer van het hof Amsterdam in herinnering, waarin is geoordeeld dat niet de belastingrechter, maar de civiele rechter bevoegd is te oordelen over de vraag of artikel 5, onderdeel a, een terugbetalingsverplichting van geheven precariobelasting bevat en of belanghebbende daar voor het onderhavige jaar een beroep op kan doen en dat uitsluitend de civiele rechter bevoegd is te oordelen over de vraag of belanghebbende anderszins aanspraken kan ontlenen aan het Convenant.

De tweede klacht faalt dus eveneens.

3.27. De derde klacht (procesinleiding onder 2.10) bestaat uit drie motiveringsklachten. Volgens de klacht valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom (a) Vitens in haar vordering kon worden ontvangen; (b) het hof niet gebonden zou zijn aan de uitspraak van het hof Amsterdam van 30 juni 2020 en (c) geen sprake zou zijn van een met de onder (b) genoemde uitspraak tegenstrijdige beslissing.

3.28. M.i. mist de derde klacht zelfstandige betekenis, nog afgezien van het feit dat niet wordt uiteengezet waarom de oordelen van het hof onbegrijpelijk zijn. Het hof heeft de binnen het domein van de burgerlijke rechter vallende vorderingen (zie hierboven onder 3.12) beoordeeld en bij die beoordeling uitgelegd waarom het tot zijn oordeel is gekomen. In zoverre mist de derde klacht ook feitelijke grondslag.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G