(gemachtigde: mr. A. Oass),
de inspecteur van de Douane, kantoor Breda, verweerder.
Overwegingen
1. Eiseres exploiteerde in het tijdvak van naheffing een restaurant waar tevens de gelegenheid werd geboden waterpijp te roken. Daarbij kon zowel gebruik worden gemaakt van pijptabak (belast met accijns) als van zogenoemde steamstones (niet belast met accijns). De onderneming is gestaakt per 28 april 2021.
2. In 2019 is verweerder gestart met een boekenonderzoek (de controle) bij eiseres. Tijdens de controle heeft verweerder op 9 maart 2020 een verzoek om informatie aan eiseres gezonden. Eiseres heeft hierop niet gereageerd. Verweerder heeft daarom op 9 april 2020 aan de vennoten van eiseres een informatiebeschikking (informatiebeschikking 1) als bedoeld in artikel 52a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) afgegeven. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“U bent op grond van artikel 47 Awr verplicht om de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing van belang kunnen zijn.
(…)
Voor uw gemak heb ik een hieronder nogmaals aangegeven welke informatie nog moet worden verstrekt:
1.Graag ontvang ik een toelichting op de scheve verhouding kolen/tabak voor de financiële jaren 2017 en 2018; (…)
2.Graag ontvang ik een toelichting op het hoge verbruik van mondstukjes per verkochte kop waterpijptabak voor de financiële jaren 2017 en 2018; (…)
3.Graag ontvang ik een uitleg waarom de kolenkosten hoger zijn dan de tabakskosten per portie waterpijptabak voor de financiële jaren 2017 en 2018; (…)
4.Graag ontvang ik een verklaring waarom de tabakskosten per kop waterpijptabak lager zijn dan de accijnskosten per kop waterpijptabak.
(…)
Onder verwijzing van artikel 52a van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen stel ik vast, dat (…) u niet heeft voldaan aan uw informatieplicht zoals genoemd in artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
Ik verzoek u hierbij alsnoguiterlijk 21 mei 2020 de gevraagde informatie te verstrekken.
(…)”
3. In reactie op informatiebeschikking 1 heeft eiseres bij e-mailbericht van 16 mei 2020 meegedeeld de brief van 6 maart 2020 nooit te hebben ontvangen. Verder heeft zij daarin gereageerd op de vragen uit informatiebeschikking 1. Zij schrijft daarin over het kolengebruik – samengevat – onder meer het volgende. Per kop worden minimaal 3 kolen gebruikt van 13,8889 gram per stuk. Veel klanten vragen om 4 kolen. Na een half uur moeten de kolen worden vervangen. Afhankelijk van de klant duurt het roken van een waterpijp 45 minuten, 1 uur of 1,5 uur zodat er per sessie tenminste 6 dan wel 9 kolen nodig zijn. Indien buiten op het terras wordt gerookt, moeten de kolen vanwege de wind al binnen 15 minuten worden vervangen. Ook worden niet alle kolen verbruikt in de waterpijp, omdat in een kolenoven een permanente voorraad gebruiksklare aangebrande kolen wordt aangehouden. De kolen worden ook gebruikt voor de grill. Eiseres heeft ook kolen met vochtschade geleverd gekregen waar zij pas achter kwam nadat al enige dozen van 20 kg waren verbruikt. De overige dozen met vochtschade heeft zij geruild dan wel teruggegeven. Verweerder heeft ten onrechte geen rekening gehouden met een eindvoorraad. Incidenteel heeft eiseres een groter formaat kolen ingekocht dat niet geschikt was voor waterpijp en daarom is gebruikt voor de grill.
Over het verbruik van de mondstukjes schrijft eiseres in het e-mailbericht van 16 mei 2020 – samengevat – dat zij in december 2017 nieuwe waterpijpen heeft gekocht waarop de mondstukjes die zij in november 2017 had ingekocht niet pasten, dat de meeste klanten uit hygiëneoverwegingen twee mondstukjes over elkaar heen gebruiken, dat klanten regelmatig mondstukjes laten vallen en nieuwe krijgen en dat er in de zendingen mondstukjes soms lege zakjes dan wel onbruikbare mondstukjes zitten. Ook heeft zij als gevolg van muizenoverlast dozen mondstukjes moeten weggooien.
Eiseres heeft bij deze reactie twee facturen gevoegd afkomstig van MIBG. Een van19 november 2017 voor onder meer een partij kolen en een van 16 december 2017 voor de aanschaf van 68 waterpijpen.
4. Eiseres heeft geen bezwaar gemaakt tegen informatiebeschikking 1.
5. Op 14 september 2020 heeft verweerder schriftelijk gereageerd op het e-mailbericht van 16 mei 2020 en daarbij onder meer nadere vragen gesteld. Bij deze brief heeft verweerder een rapportage van het Douane Laboratorium gevoegd van een onderzoek naar de brandduur van de door eiseres gebruikte Tom Cococha Gold kolen (het eerste laboratoriumonderzoek). In de brief staat voor zover van belang het volgende:
“Mijn vragen
1) U stelt dat de kolen eerst in een kolenoven worden gegooid. Graag ontvang ik de factuur en een afschrift van de betaling van de aanschaf van de kolenoven;
2) U stelt dat u weleens kolen met vochtschade hebt gehad en een paar dozen van 20kg bent kwijtgeraakt en heeft teruggegeven en geruild. Graag ontvang ik een toelichting waarom de kolen vochtschade hadden;
3) Graag ontvang ik met betrekking tot bovenstaande dozen van 20kg de inkoopfacturen;
4) Graag ontvang ik met betrekking tot bovenstaande dozen van 20kg welke zijn teruggegeven en geruild de creditnota;
5) Graag ontvang ik de volgende houtskoolfacturen van [leverancier] :• factuurnummer 181589 van 9 november 2018;• factuurnummer 181452 van 18 juli 2018.
6) U geeft aan dat u in het verleden een grotere formaat kolen had ingekocht die niet geschikt bleken te zijn voor de waterpijp en uiteindelijk allemaal voor de barbecue zin gebruikt. Graag ontvang ik de inkoopfacturen van deze kolen.
Ik verzoek u vriendelijk om mij voor 30 september a.s. een schriftelijke reactie te geven op bovenstaande vragen (vraag 1 t/m 6). Naar aanleiding van uw verklaringen (als deze voor mij duidelijk zijn) zal ik een rapportage opmaken.”
6. Verweerder heeft vervolgens op 1 oktober 2020 een informatiebeschikking (informatiebeschikking 2) afgegeven omdat volgens hem niet op al zijn vragen afdoende is geantwoord. In informatiebeschikking 2 staat onder meer het volgende:
“(…) Ik heb uw boekhouding gecontroleerd en naar aanleiding hiervan heb ik u middels mijn brief van 15 september 2020, naar aanleiding van uw email van 16 mei 2020, nadere vragen gesteld. Ik heb niet op al mijn vragen een volledig antwoord ontvangen.
U bent op grond van artikel 47 AWR verplicht om de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing van belang kunnen zijn.
Voor de volledigheid heb ik hieronder nogmaals aangegeven welke informatie nog moet worden verstrekt:
1.Graag ontvang ik de factuur en een afschrift van de betaling van de aanschaf van de kolenoven; (…)
2.Graag ontvang ik de facturen betreffende de inkoop van de dozen waterpijpkolen van 20 kg; (…)
3.Graag ontvang ik de facturen van de grotere formaat kolen die u heeft ingekocht die niet geschikt bleken te zijn voor de waterpijp en u uiteindelijk voor de barbecue heeft gebruikt;
Onder verwijzing van artikel 52a van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen stel ik vast dat u niet volledig/voldoende heeft gereageerd op mijn brief van 15 september jl. en u niet heeft voldaan aan uw informatieplicht zoals genoemd in artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
Ik stel u hierbij alsnog in de gelegenheid om uiterlijk17 november 2020 de gevraagde informatie te verstrekken.
Indien u voor voornoemde datum deze informatie niet kunt leveren zal ik, nadat deze informatiebeschikking onherroepelijk is geworden, de aanslag vaststellen aan de hand van de mij ter beschikking staande gegevens. (…)
(…)
NB. Na het onherroepelijk worden van deze informatiebeschikking leg ik de aanslag (…) op. Indien u tegen de aanslag bezwaar maakt wordt bij de uitspraak op het bezwaarschrift op grond van artikel 25 lid 3 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de belastingaanslag (…) gehandhaafd, tenzij is gebleken dat en in hoeverre die belastingaanslag (…) onjuist is. (omkering en verzwaring bewijslast).
(…)”
7. Eiseres heeft niet gereageerd op informatiebeschikking 2. Zij heeft daartegen ook geen bezwaar gemaakt.
8. Op 20 mei 2021 heeft verweerder aan eiseres een brief gestuurd waarin hij meedeelt dat de controle in de afrondende fase is en dat hij nog een aantal aanvullende vragen heeft.
In deze brief is voor zover van belang het volgende vermeld:
“(…) voordat ik mijn controlerapport opstel heb ik nog een aantal aanvullende vragen met betrekking tot het boekjaar 2017. Vraag 6 is van toepassing op zowel het boekjaar 2017 als het boekjaar 2018. (…)
1) (…);
2) Volgens de omzetspecificatie van POS Kassasystemen is er voor EUR 58.453 aan waterpijpproducten verkocht. Volgens de financiële administratie is er voor EUR 56.432 aan waterpijpproducten verkocht. Graag ontvang ik een toelichting op dit verschil van EUR 2.021;
3) Op 21 juni 2017 heeft de eerste registratie in het kassasysteem POS kassasystemen plaatsgevonden. Op sociale media van [eiseres] is te zien dat de activiteiten al sinds 8 juni 2017 geëxploiteerd worden. Dit is inclusief het aanbieden van waterpijp. (…). Graag ontvang ik hier een toelichting op. Ik verzoek u in deze toelichting te beschrijven hoe de verkopen in deze periode zijn bijgehouden. Graag ontvang ik de vastlegging van deze verkopen;
4) Op 30 juni 2017 is er in de financiële administratie voor en bedrag van EUR 8.917,24 aan omzet geboekt met het hoge BTW tarief. In de omschrijving bij deze boekingen staat “Verkopen Restaurant [eiseres] MEI” Dit betekent dat er in de maand mei voor EUR 8.917,24 aan waterpijpproducten zijn verkocht. Deze verkopen zijn niet geregistreerd in het kassasysteem. Graag ontvang ik hier een toelichting op. Ik verzoek u in deze toelichting te beschrijven hoe de verkopen in deze periode zijn bijgehouden. Graag ontvang ik de vastlegging van deze verkopen;
5) De eerste inkoop van waterpijptabak is volgens uw administratie gedaan op 20 juni 2017. Op deze dag is er voor 11 kilogram waterpijptabak ingekocht (en 9 kilo steamstones). Op 25 mei 2017 is er volgens uw financiële administratie voor 6 kilogram aan steamstones ingekocht. 6 kilogram steamstones zijn (6.000 gram gedeeld door 20 gram) ongeveer 300 porties. Beide facturen heb ik ontvangen. Op basis van de inkopen kunnen er in de periode mei t/m 19 juni 2017 alleen maar steamstones zijn verkocht. Alleen al in de maand mei is er, op basis van uw financiële administratie, voor EUR 8.917,24 aan waterpijpproducten verkocht. De prijs van een portie steamstones is EUR 12,50 (o.b.v. de menukaart). 300 porties * EUR 12,50 = EUR 3.750. Alleen al voor de maand mei is er meer omzet met hoog BTW tarief gegenereerd (EUR 8.917,24). (…) De inkoop van 6 kilogram steamstones is onvoldoende om de omzet te verklaren. Op basis hiervan concludeer ik dan ook dat er inkoopfacturen van waterpijptabak ontbreken. Ik verzoek u om alle inkoopfacturen van waterpijptabak van 1 januari 2017 t/m 20 juni 2017 met mij te delen;
6) Op basis van de ontvangen kassabestanden kan ik niet vaststellen welke producten er exact zijn verkocht. De ontvangen kassabonnen laten alleen maar een totaal bedrag per kassabon zien zonder specificatie van wat er is verkocht. De ontvangen samenvatting per dag laat alleen maar de totale omzet voor een dag zien (…). De samenvatting per boekjaar laat geen onderscheid zien tussen waterpijptabak verkopen en steamstones verkopen. Graag ontvang ik een specificatie van de producten die er per dag zijn verkocht voor het boekjaar 2017 en het boekjaar 2018. Ik verwacht hierin een onderscheid tussen de verkopen waterpijptabak en de verkopen steamstones.
Ik verzoek u vriendelijk om bovenstaande vragen uiterlijk4 juni 2021 schriftelijk te beantwoorden (dit mag per email).”
9. Eiseres heeft bij e-mailbericht van 2 juni 2021 gereageerd op de brief van 20 mei 2021. Zij heeft daarin op vraag 5 als volgt geantwoord:
“De steamstones zijn vastgelegd als verkopen waterpijpen in de financiële administratie. In het begin is geen tabak verkocht na diverse verzoeken van klanten is er wel tabak ingekocht.”
Voor wat betreft vraag 6 heeft eiseres voor de periode 2017 en 2018 een overzicht van de omzet per productgroep bijgevoegd waarin de omzet met betrekking tot de waterpijpen als één product (shisha) is vermeld. De totale omzet in 2017 en 2018 bedraagt volgens dat overzicht € 106.372,12 inclusief btw. Eiseres heeft bij dit e-mailbericht geen facturen gevoegd. Wel zijn er turflijsten bijgevoegd van verkopen per dag van 30 mei 2017 tot en met 20 juni 2017 waarin shisha-verkopen staan vermeld. Op die van mei staan in totaal10 shisha vermeld ad € 14,95.
10. Van de controle is met dagtekening 31 augustus 2021 een conceptrapport opgemaakt dat op 4 februari 2022 aan eiseres is gezonden. In de begeleidende brief staat dat verweerder van plan is overeenkomstig dat conceptrapport een naheffingsaanslag ten bedrage van € 113.691 op te leggen. Eiseres kon tot 17 februari 2022 op het conceptrapport reageren. Eiseres heeft hier niet op gereageerd.
11. Bij brief van 6 april 2022 heeft verweerder meegedeeld de naheffingsaanslag te zullen opleggen met berekening van belastingrente en dat hij daarbij ook een verzuimboete zal opleggen van 10% (de mededeling). Bij de mededeling is een afschrift gevoegd van het definitieve controlerapport van 6 april 2022 (het definitieve controlerapport). In deze brief wordt de naheffingsaanslag als volgt gespecificeerd:
Kalenderjaar
|
Naheffing
|
Belastingrente
|
Verzuimboete
|
2017
|
€ 64.016
|
€ 10.152
|
€ 5.278
|
t/m 31-3-2018
|
€ 11.761
|
€ 1.394
|
€ 1.176
|
vanaf 1-4-2018
|
€ 37.914
|
€ 4.496
|
€ 3.791
|
Totaal
|
€ 113.691
|
€ 16.042
|
€ 10.245
|
12. In het definitieve controlerapport staat onder meer het volgende:
tijdvakAccijnsrenteverzuimboete
2017 € 31.859 € 5.052 € 3.186
1 januari – 1 april 2018 € 5.881 € 702 € 588
1 april – 31 december 2018 € 18.957 € 2.248 € 1.896
Totaal accijns € 56.697 € 8.002 € 5.670
15. Bij de uitspraak op bezwaar heeft verweerder een kostenvergoeding toegekend van in totaal € 592 voor het indienen van het bezwaarschrift en het bijwonen van de hoorzitting.
16. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht aan eiseres is opgelegd.
17. Eiseres stelt dat de naheffingsaanslag en de uitspraak op bezwaar zijn genomen in strijd met het recht, het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Zij heeft – kort samengevat – aangevoerd dat de aannames van verweerder over de administratie en de schending van de bewaarplicht onjuist zijn en dat de administratie altijd secuur is bijgehouden. Verder stelt eiseres dat de informatie van het RIVM in haar geval niet bruikbaar is en dat bij de onderzoeken van het Douane Laboratorium onvoldoende rekening is gehouden met hoe een en ander in de praktijk gaat voor wat betreft het verwijderen van as, het vervangen van kooltjes, het aantal mensen dat gezamenlijk een waterpijp rookt, de aard van de luchtcirculatie, het buiten op het terras roken van de waterpijp en het ‘heat-management’. Ook is in die onderzoeken geen rekening gehouden met het gebruik van een kolenoven, maar is slechts gekeken naar het verbruik voor een individuele waterpijp. De resultaten van die onderzoeken zijn daarom volgens eiseres niet in overeenstemming met de praktijk zodat aan de berekeningen van de naheffingsaanslag onjuiste variabelen ten grondslag liggen. Verder stelt eiseres dat tabak is ingekocht met zegel en dus door de leveranciers reeds de verschuldigde accijns werd voldaan.
Voor wat betreft de boete stelt eiseres dat zij weliswaar fouten heeft gemaakt, maar dat die voortkomen uit onervarenheid. Eiseres acht de boete daarom onevenredig ten opzichte van het daarmee beoogde doel.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag. Verder verzoekt zij om schadevergoeding en proceskostenvergoeding.
18. Verweerder neemt het standpunt in dat eiseres geen bezwaar heeft gemaakt tegen de informatiebeschikkingen, dat deze daarom onherroepelijk vaststaan en dat de bewijslast dat de naheffingsaanslag en de uitspraak op bezwaar onjuist zijn bij eiseres ligt. Volgens verweerder heeft eiseres niet aangetoond dat de naheffingsaanslag ten onrechte dan wel (na de vermindering bij de uitspraak op bezwaar) op een te hoog bedrag is vastgesteld. Verweerder weerspreekt dat sprake is van schending van de door eiseres genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Van een wanverhouding tussen het beboetbare feit en de opgelegde boete is volgens verweerder geen sprake.
Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
Juridisch kader
19. Artikel 1 Wet op de Accijns (WA)
1. Onder de naam accijns wordt een belasting geheven van:(…)f. tabaksproducten.
2. De accijns wordt verschuldigd ter zake van de uitslag tot verbruik van de in het eerste lid bedoelde goederen.
1. In deze wet en in de daarop gebaseerde regelingen wordt verstaan onder uitslag tot verbruik:
(…)b. het voorhanden hebben of opslaan van een accijnsgoed, ook in gevallen van onregelmatigheid, buiten een accijnsschorsingsregeling wanneer over dat goed geen accijns is geheven overeenkomstig de toepasselijke bepalingen van het Unierecht en de nationale wetgeving;
(…)
Artikel 29 WA
Onder tabaksproducten wordt verstaan tot verbruik bereide tabak in de vorm van sigaren, sigaretten en rooktabak.
1. Onder rooktabak wordt verstaan niet als sigaren of als sigaretten aan te merken voor roken geschikte tabak.
2. Als rooktabak worden mede aangemerkt producten die geheel of gedeeltelijk uit andere stoffen dan tabak bestaan, doch overigens voldoen aan het bepaalde in het eerste lid.
1. De accijns wordt geheven van:
(…)
b. bij toepassing van artikel 2, eerste lid, onderdeel b: de persoon die de accijnsgoederen voorhanden heeft of opslaat, en enig andere persoon die bij het voorhanden hebben of opslaan ervan betrokken is;
1. De accijns wordt verschuldigd op het tijdstip van de uitslag tot verbruik.
2. Onder het tijdstip van de uitslag tot verbruik wordt verstaan:
a. de in artikel 2, eerste lid, onderdeel b, bedoelde situatie: het tijdstip van de aanvang van het voorhanden of in opslag hebben;
(…)
1. De in een tijdvak verschuldigd geworden accijns moet op aangifte worden voldaan.
1. In afwijking van artikel 53, eerste lid, en van artikel 10, tweede lid, en artikel 19, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt de accijns op aangifte voldaan:
a. bij toepassing van artikel 52, tweede lid, onderdelen a tot en met d (…): uiterlijk op de dag na het in artikel 52, tweede lid, onderdelen a tot en met e, bedoelde tijdstip;
(…)
Artikel 25 Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr)
(…).3. Indien het bezwaar is gericht tegen (…) een naheffingsaanslag (…), met betrekking tot welke de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, eerste lid, wordt bij de uitspraak op het bezwaarschrift de belastingaanslag of beschikking gehandhaafd, tenzij is gebleken dat en in hoeverre die belastingaanslag of beschikking onjuist is. De eerste volzin vindt geen toepassing voor zover het bezwaar is gericht tegen een vergrijpboete.
1. Ieder is gehouden desgevraagd aan de inspecteur:
a.de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn;
b.de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter keuze van de inspecteur - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.
(…)
1. Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
2. (…)
3. Tot de administratie behoort hetgeen ingevolge andere belastingwetten wordt bijgehouden, aangetekend of opgemaakt.
4. Voorzover bij of krachtens de belastingwet niet anders is bepaald, zijn administratieplichtigen verplicht de in de voorgaande leden bedoelde gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren.
(…)
6. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de benodigde medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie.
(…).
1. Indien met betrekking tot een op te leggen aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag of een te nemen beschikking niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 41, 47, 47a, 49, 52, (…), kan de inspecteur dit vaststellen bij voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking). De inspecteur wijst in de informatiebeschikking op artikel 25, derde lid.
20. Vaststaat dat eiseres tegen de informatiebeschikkingen geen bezwaar heeft gemaakt. Dat betekent dat deze onherroepelijk vaststaan. Op grond van de artikelen 25, derde lid, en 27e, eerste lid, van de Awr heeft dit in beginsel tot gevolg dat eiseres moet aantonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (omkering van de bewijslast). Indien de gevraagde informatie alsnog is verstrekt of wanneer die informatie van zodanig beperkt gewicht is dat omkering van de bewijslast niet gerechtvaardigd zou zijn, dient de omkering van de bewijslast echter achterwege te blijven (vgl. Hoge Raad 10 februari 2017,
ECLI:NL:HR:2017:130.
21. Eiseres heeft onweersproken gesteld dat zij de brief van 9 maart 2020 niet heeft ontvangen. Zij heeft dan ook niet eerder dan bij informatiebeschikking 1 kennis kunnen nemen van de vragen van verweerder. Materieel ziet de informatiebeschikking dus niet op informatie die in een eerder stadium is opgevraagd en niet is verstrekt. Onder die omstandigheid ziet de rechtbank aanleiding aan informatiebeschikking 1 niet het zware gevolg te verbinden dat de bewijslast wordt omgekeerd. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat eiseres wel inhoudelijk heeft gereageerd op de vragen uit informatiebeschikking 1.
22. De rechtbank stelt vast dat informatiebeschikking 2 uitsluitend betrekking heeft op de kolenoven en op het overleggen van inkoopfacturen van kolen. Aangezien uit het definitieve controlerapport volgt dat verweerder rekening heeft gehouden met het gebruik van een kolenoven, was de eerste vraag toen kennelijk afdoende beantwoord. De resterende twee vragen acht de rechtbank van een zodanig gering belang voor de beantwoording van de vraag of eiseres onveraccijnsde waterpijptabak voorhanden heeft gehad dat omkering van de bewijslast in dit geval een te zwaar middel is. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de stukken die daarin worden opgevraagd slechts zouden dienen ter ondersteuning van de toelichting die eiseres in haar e-mailbericht van 16 mei 2020 heeft gegeven over het volgens verweerder verhoudingsgewijze hoge kolenverbruik.
23. In het definitieve controlerapport staat bij de onderdelen 2.5.5 en 2.5.6 weliswaar dat eiseres niet voldoet aan de administratieplicht en aan de bewaarplicht van artikel 52 van de Awr, maar de informatiebeschikkingen hebben geen betrekking op de bevindingen in onderdeel 2.5.4 waarop die conclusies zijn gebaseerd. Daarover heeft verweerder immers pas op 20 mei 2021 vragen gesteld. Bovendien verwijzen de informatiebeschikkingen niet naar de administratie- of bewaarplicht dan wel naar artikel 52 van de Awr. Dat eiseres de vragen van 20 mei 2021 volgens verweerder onvoldoende heeft beantwoord, kan op zichzelf niet tot omkering van de bewijslast leiden, omdat verweerder voor die vragen geen informatiebeschikking heeft genomen.
24. Gelet op het voorgaande kan de bewijslast niet worden omgekeerd op basis van de informatiebeschikkingen. Voor zover geconcludeerd zou kunnen worden dat niet de vereiste aangifte is gedaan, hetgeen eveneens tot omkering van de bewijslast zou kunnen leiden, merkt de rechtbank op dat niet is gebleken dat eiseres is uitgenodigd om aangifte te doen.
Dat betekent dat verweerder met inachtneming van de normale regels van stelplicht en bewijslast aannemelijk moet maken dat de naheffingsaanslag terecht en (na bezwaar) op het juiste bedrag is vastgesteld. Verweerder kan met een of meer bewijsvermoedens voldoen aan de op hem rustende bewijslast. Een bewijsvermoeden moet berusten op vaststaande feiten en omstandigheden (vgl. Gerechtshof Amsterdam 7 maart 2024,
ECLI:NL:GHAMS:2024:795). Vervolgens ligt het op de weg van eiseres een dergelijk vermoeden te ontzenuwen. Daarbij hoeft zij niet aannemelijk te maken dat het vermoeden onjuist is, maar zij kan volstaan met het wekken van redelijke twijfel aan de redengevende kracht van het bewijsvermoeden (zie onder andere Hoge Raad 25 oktober 2002,
ECLI:NL:HR:2002:AE9354 en 28 juni 2013,
ECLI:NL:HR:2013:63).
25. Niet in geschil is dat de geregistreerde omzet naar het algemene btw-tarief uitsluitend betrekking heeft op de omzet die is gerealiseerd met de waterpijpen. Verweerder heeft de geregistreerde omzet naar het algemene btw-tarief gedeeld door de hoogste prijs voor een waterpijpproduct zoals die blijkt uit de menukaart. Uit die berekening volgt dat er dan tenminste 3.538 koppen (2017) respectievelijk 3.003 koppen (2018) waterpijpproduct zijn verkocht. Met die hoeveelheden koppen zou, uitgaande van een gemiddelde hoeveelheid van 15 gram waterpijpproduct per kop, in totaal 53 kilo (2017) respectievelijk 45 kilo (2018) aan waterpijpproduct gemoeid zijn. Dat is lager dan eiseres aan inkoop aan waterpijpproducten in haar administratie heeft verantwoord, namelijk 74 kilo (2017) en 65 kilo (2018). Op zichzelf geeft die verhouding dan ook geen aanleiding te veronderstellen dat meer pijptabak is ingekocht dan is verantwoord in de administratie.
26. Verweerder heeft zijn vermoeden dat daar wel sprake van is, gebaseerd op de uitkomsten van theoretische berekeningen aan de hand van de ingekochte hoeveelheid kolen en mondstukjes. Uit de daartoe uitgevoerde verbandscontroles volgt een kolenverbruik van gemiddeld per kop van 870 gram (2017) respectievelijk 819 gram (2018), wat overeenkomt met een gemiddeld verbruik van 58 kooltjes per sessie. Ook volgt uit de verbandscontroles dat in 2017 gemiddeld per kop 17 (2017) dan wel 13 (2018) mondstukjes werden verbruikt. Op grond van het tweede douanelaboratoriumonderzoek acht verweerder een verbruik van6 kooltjes per sessie reëler. Rekening houdend met een verlies van 5% vanwege het gebruik van de kolenoven komt verweerder tot een inkoop aan waterpijpproducten van respectievelijk 486 kilogram (2017) en 389 kilogram (2018).
Nu verweerder met zijn berekeningen op zichzelf is uitgegaan van de feitelijke inkopen door eiseres van kolen en mondstukjes, van een gemiddeld verbruik van waterpijpproducten van 15 gram op basis van wat een medewerker van eiseres bij wijze van voorbeeld heeft samengesteld en van de gemiddelde duur van een waterpijpsessie en de gemiddelde brandtijd van de kooltjes volgens de (laboratorium)onderzoeken, heeft verweerder in beginsel voldoende gesteld ter onderbouwing van zijn bewijsvermoeden dat er meer waterpijpproducten voorhanden moeten zijn geweest.
27. Eiseres heeft gesteld dat verweerders uitgangspunten onjuist zijn en heeft ter toelichting daarop een en ander verklaard (zie hiervoor onder 3). Aangezien geen sprake is van omkering van de bewijslast, hoeft eiseres van die verklaringen geen bewijs bij te brengen. Voldoende is dat zij daarmee zodanig twijfel zaait over de bewijsvermoedens van verweerder, dat daaraan voorbij moet worden gegaan.
28. De verklaringen van eiseres leiden de rechtbank tot het volgende:
-Het enkele feit dat eiseres geen voorraadtellingen heeft uitgevoerd aan het einde van een kalenderjaar, is onvoldoende reden om er vanuit te gaan dat alles wat in een bepaald jaar is ingekocht volledig in datzelfde jaar zal zijn verbruikt. Dat dit het geval is, acht de rechtbank onaannemelijk zodat in ieder geval enige voorraad in aanmerking genomen zou moeten worden, zowel voor wat betreft de kolen als voor wat betreft de mondstukjes.
-Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres een kolenoven in gebruik heeft en dat daardoor verlies zal optreden. Het verlies van 5% waarmee verweerder in dit verband rekening houdt, heeft hij verder niet onderbouwd. Eiseres heeft onweersproken gesteld, en de rechtbank acht dit ook aannemelijk, dat zij gedurende de openingstijden een constante voorraad gebruiksklare kolen aanhoudt. Een verlies van 5% komt de rechtbank daarom nogal laag voor.
-Eiseres heeft desgevraagd aan verweerder de inkoopfactuur uit 2018 overgelegd van de 300 kilo Tom Cococha C26 kolen met een groter formaat waarvan zij onweersproken heeft verklaard dat die kolen ongeschikt waren om te gebruiken in een waterpijp. Eiseres stelt deze kolen daarom te hebben gebruikt in de grill. Dit zou kunnen betekenen dat verweerder van een te hoge inkoop aan kolen is uitgegaan.
-Eiseres heeft een verklaring overgelegd van haar leverancier MIBG dat de factuur met datum 20 juni 2017 reeds is aangemaakt op 25 mei 2017 en dat deze wegens klantenbinding op 20 juni 2017 is gezet waardoor een ruimere betalingstermijn is gerealiseerd. Dat zou betekenen dat er op 25 mei 2017 reeds 8 kilo waterpijptabak zou zijn geleverd. Verweerder heeft niets aangevoerd op grond waarvan die verklaring in twijfel getrokken zou moeten worden. In combinatie met de factuur van 29 mei 2017 die door verweerder alsnog is geaccepteerd, zou dat een verklaring kunnen zijn voor de in mei en juni 2017 gerealiseerde omzet naar het algemene btw-tarief.
-Eiseres heeft onweersproken verklaard dat de door haar ingekochte mondstukjes niet geschikt waren voor de door haar in 2017 ingekochte nieuwe waterpijpen. Verder acht de rechtbank de verklaringen van eiseres over het op de grond laten vallen van de mondstukjes waardoor er door een roker meerdere mondstukjes zullen worden gebruikt niet onaannemelijk. Ook ziet de rechtbank geen aanleiding de verklaring van eiseres over de kwaliteit van de mondstukjes en de gebreken in de leveringen in twijfel te trekken. De rechtbank acht haar verklaring dat ze daar bij de leverancier verder geen werk van heeft gemaakt omdat het een zeer goedkoop product is, voldoende aannemelijk.
29. Eiseres heeft aldus voldoende twijfel gezaaid over de juistheid van het vermoeden dat meer tabak is ingekocht. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat de door verweerder berekende meerinkopen voor een groter deel dan verweerder in aanmerking heeft genomen betrekking zou kunnen hebben op steamstones dan wel betrekking zou kunnen hebben op veraccijnsd ingekochte tabak, net zoals de tabak waarvan de inkoop is verantwoord in de administratie.
30. Gelet op het voorgaande, dient het beroep gegrond te worden verklaard. Hetgeen eiseres verder heeft aangevoerd over de schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en over de verzuimboete behoeft daarom verder geen behandeling.
31. De rechtbank veroordeelt verweerder in de proceskosten en stelt deze overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) voor de beroepsfase vast op € 1.750 (1 punt voor het indienen van het beroep en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 875). Verweerder heeft bij de uitspraak op bezwaar reeds een kostenvergoeding toegekend van € 592 waarbij hij is uitgegaan van een waarde per punt van € 296 zoals vermeld in punt 1 van onderdeel B2 in de bijlage bij het Besluit. Gezien het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2024,
ECLI:NL:HR:2024:1060 dient te worden uitgegaan van de waarde per punt van € 624 vermeld in punt 2 van onderdeel B2 in de bijlage bij het Besluit. Verweerder is voor de bezwaarfase dan ook een vergoeding verschuldigd van € 1.248.
32. Eiseres heeft verzocht verweerder te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden schade. De rechtbank ziet daartoe geen aanleiding, omdat eiseres dit verzoek niet heeft geconcretiseerd en met stukken onderbouwd.