Verdrag Nederland-Singapore en BRK beperken heffing dividendbelasting niet

1.1. De belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte BV die eind 2006 haar Nederlandse vestigingsadres heeft gewijzigd in een adres in Singapore. Tegelijk is namens een Singaporees trustkantoor een natuurlijke persoon aangesteld als haar statutair directeur en is dat trustkantoor aangesteld als haar managing director . De belanghebbende wordt sindsdien door Singapore als inwoner in de belastingheffing betrokken.

1.2. De belanghebbende is de persoonlijke houdstervennootschap van haar enige aandeelhouder P, die in 2006 met zijn gezin naar Sint Maarten is geëmigreerd en daar onder het reguliere belastingregime valt. P is buitenlands belastingplichtig in Nederland. Hem is een conserverende aanslag opgelegd voor zijn aanmerkelijke belang in de belanghebbende.

1.3. Ultimo 2006 bestonden belanghebbendes bezittingen uit bankrekeningen (€ 17.664.202), effecten (€ 2.550.346), vorderingen op P (€ 2.150.000) en op een gelieerde vennootschap (€ 1.800.000) en certificaten in de [C] (kostprijs deelneming € 176.000).

1.4. De belanghebbende werd van 2006 t/m 2010 begeleid door een belastingadvieskantoor met een vestiging in Nederland (kantoor NL) en vanaf april 2008 mede door de Antilliaanse vestiging van dat kantoor (kantoor Cariben). Kantoor NL was ook P’s belastingadviseur.

1.5. De belanghebbende heeft in 2010 drie dividenden aan P uitgekeerd ad € 27.500.000, € 6.860.000 en € 210.000. Zij heeft aangiften dividendbelasting gedaan inhoudende dat geen dividendbelasting was verschuldigd. De Inspecteur heeft in 2016 over deze dividenden dividendbelasting nageheven van de zijns inziens inhoudingsplichtige belanghebbende.

1.6. In de jaren 2006-2010 grepen onder meer de volgende gebeurtenissen plaats:

• Eind 2006 zijn belanghebbendes liquide middelen en een groot deel van haar beleggings-portefeuille overgemaakt naar [N] Bank Curaçao, die discretionair beheer voerde;
• eind 2007 kwamen certificaten [C] van een andere certificaathouder in de verkoop;
• P’s zoon (Zoon) deelde toen aan belanghebbendes directie mee dat de belanghebbende met goedkeuring van P het voorkeursrecht op de certificaten [C] wilde uitoefenen;
• in maart 2008 heeft [T] daarom de certificaten gewaardeerd; de opdracht daartoe is op aanwijzing van Zoon ondertekend door belanghebbendes directie. De certificaten zijn uiteindelijk niet gekocht;
• Vanaf april 2008 gaf kantoor Cariben management -assistentie aan belanghebbendes Singaporese directie;
• na een verkeerde investeringsbeslissing is het discretionaire beheer door [N] Bank Curaçao eind 2008 beëindigd en omgezet in execution only/custodian , waarna dat (grootste) deel van belanghebbendes vermogen niet meer actief werd beheerd;
• in 2009 werd namens [N] Singapore een andere natuurlijke persoon statutair directeur van de belanghebbende;
• De belanghebbende heeft in 2009 omvangrijke leningen aan haar enige aandeelhouder P verstrekt;
• In 2009 heeft P belanghebbendes certificaten [C] gekocht;
• In 2010 heeft de belanghebbende haar beleggingsportefeuilles overgeboekt naar [N] Bank Nederland tot zekerheid van de aan P bij opgelegde conserverende aanslag;
•  in 2010 heeft de belanghebbende de in 1.5 genoemde dividenden aan P uitgekeerd;
• in 2010 werd namens [N] Singapore een andere natuurlijke persoon statutair directeur van de belanghebbende;
• Per 1 januari 2011 is de managementovereenkomst met [N] Singapore opgezegd, werd P belanghebbendes directeur en werd haar adres P’s huisadres op Sint Maarten.

1.7. In geschil is of Nederland onder het belastingverdrag met Singapore c.q. de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) bevoegd was dividendbelasting van P te heffen, zodat de belanghebbende inhoudingsplichtig was. Zowel de Rechtbank als het Hof meenden zij dividendbelasting had moeten inhouden en afdragen.

1.8. Het Hof heeft op grond van het drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295 onderzocht of het Verdrag met Singapore de belanghebbende beperkt belastingplichtig maakt in Nederland door haar Verdragswoonplaats in Singapore te lokaliseren, want als dat zo is, staat de BRK in de weg aan Nederlandse heffing. Hij heeft op grond van HR BNB 2005/106 de Inspecteur belast met het bewijs dat belanghebbendes management and control (zie art. 3 Verdrag Singapore) niet berustte bij het statutaire bestuur in Singapore, maar bij een andere persoon, in Nederland. Hij heeft de Inspecteur geslaagd geacht in het bewijs dat de kernbeslissingen, eindverantwoordelijkheid en instructie (zie HR BNB 2018/68) vooral in Nederland werden genomen, nl. door kantoor NL en door Zoon, in voorkomende gevallen mogelijk in samenspraak met P, van wie onduidelijk was waar hij dan was. Het Hof heeft hetgeen de belanghebbende daartegenover heeft gesteld onvoldoende geacht om dat bewijs te ontkrachten. Hij heeft daarbij het bewijsrisico ter zake van resterende onduidelijkheid over belanghebbendes ‘diffuse’ bestuursconstellatie en de whereabouts van de veel reizende P ten tijde van bestuurlijke kernbeslissingen voor rekening van de belanghebbende gelaten.

1.9. Het Hof heeft tenslotte, nu de belanghebbende niet had gesteld dat zij in de Cariben als inwoner in de belastingheffing is betrokken, op basis van Nederlands-Caribisch recht onderzocht of zij in de Cariben als inwoner was onderworpen. Hij heeft die vraag ontkennend beantwoord, waardoor hij aan de tie breaker in art. 34(2) BRK niet toekwam en de belanghebbende als inwoner van alleen Nederland heeft beschouwd, zodat Nederland dividendbelasting kon heffen op het uitgaande dividend.

1.10. De belanghebbende brengt daartegen acht cassatiemiddelen in. Het Hof heeft:

(i) de criteria van HR BNB 2018/68 voor ‘geleid en bestuurd’ in art. 3(4) Verdrag verkeerd uitgelegd en ten onrechte de leiding bij kantoor NL en Zoon in Nederland gelokaliseerd. Belastingadviseurs nemen geen ondernemingsbeslissingen en Zoon was geen functionaris of aandeelhouder van de belanghebbende. Wie de uitvoering leidde, is niet relevant. Het Hof heeft de Nederlandse (leiding bij) uitvoering shandelingen ten onrechte aangemerkt als bestuurlijke kernbeslissingen, eindverantwoordelijkheid en instructie; hij heeft onvoldoende onderzocht wat er in Singapore gebeurde. Het Hof heeft bovendien de gebruikelijkheidstoets van HR BNB 1987/306 niet of verkeerd toegepast;

(ii) ten onrechte in het midden gelaten of de afschudding van de Nederlandse belastingclaim op de winstreserves werd gerealiseerd vanuit Nederland of vanuit de Cariben;

(iii) ten onrechte de bewijslast inzake de rol van kantoor NL en P’s verblijfplaats ten tijde van de kernbeslissingen op de belanghebbende gelegd;

(iv) een bewijsvermoeden ten nadele van belanghebbende opgevat zonder haar vóór het sluiten van het onderzoek te confronteren met dat vermoeden;

(v) ten onrechte op grond van financiële en familierelaties geen waarde gehecht aan de door de belanghebbende ingebrachte getuigenverklaringen over P’s whereabouts ;

(vi) niet-begrijpelijk geoordeeld dat voor zover P bij kernbeslissingen betrokken was, niet vaststaat dat hij op de relevante momenten niet in Nederland verbleef;

(vii) de belanghebbende ten onrechte als Verdragsinwoner van Nederland aangemerkt op grond van de vestigingsplaatsfictie in art. 4(2) Wet Vpb, nu oprichtingsrecht geen ‘soortgelijke omstandigheid’ is als domicile , residence of place of management ex art. 3 Verdrag;

(viii) ten onrechte of onbegrijpelijk belanghebbende niet als inwoner van Caribisch Nederland aangemerkt in de zin van art. 2(1)(d) BRK. Het Hof had moeten onderzoeken of zij óók inwoner van de Cariben was ex art. 4(1) Algemene Landsverordening Landbelasting en had bij bevestigde beantwoording de tie breaker in art. 34 BRK moeten toepassen.

1.11. Met uitzondering van middel (vii) komen mijns inziens de middelen neer op enigszins repeterende bewijslastverdelings- en motiveringsklachten. Zij vallen de bewijslastverdeling, de waardering van bewijsmiddelen en ‘s Hofs motivering van feitelijke oordelen aan.

1.12. Het enige rechtskundige middel (vii) strandt mijns inziens omdat oprichtingsrecht volgens mij wel degelijk ‘any onther similar criterion’ is als domicile , residence , of place of management in de zin van art. 3 Verdrag en art. 4 OESO-Modelverdrag.

1.13. Wat de overige zeven middelen betreft, heeft het Hof mijns inziens zowel de correcte bewijslastverdelingsregel (die van HR BNB 2005/106) als de correcte inhoudelijke maatstaf voor de toepassing van de tie breaker in het Verdrag gebruikt (die van HR BNB 2018/68). Hij heeft correct de Inspecteur belast met het bewijs dat belanghebbendes management and control niet in Singapore lag, maar in Nederland. Hij heeft na gedetailleerde vaststelling en weging van door de Inspecteur aangevoerde feiten en omstandigheden geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de kernbeslissingen, eindverantwoordelijkheid en instructie (zie HR BNB 2018/68) vooral in Nederland vielen, althans significant meer in Nederland dan in Singapore, nl. bij kantoor NL en bij Zoon, al dan niet in samenspraak met P, van wie onduidelijk was waar die was. Het Hof heeft vervolgens bezien wat de belanghebbende, naar wie de bewijslast dan is verschoven en die zelf haar ‘diffuse’ bestuurs-situatie heeft doen ontstaan, daartegenover heeft gesteld. Dat was zijns inziens onvoldoende. Het Hof kon daarbij het bewijsrisico van resterende onduidelijkheid bij de belanghebbende laten. Het Hof heeft zijn bewijsoordeel eerst programmatisch samengevat (r.o. 5.16) en het vervolgens gedetailleerd onderbouwd en uitgewerkt, uitgesplitst naar vennootschappelijke activiteit ter zake waarvan kernbeslissingen genomen werden, eindverantwoordelijkheid gedragen moest worden en instructie aan uitvoerenden gegeven moest worden, met name de activiteiten (certificaten)holding , financiering (leningen), vermogensbeheer en afschudding van Nederlandse heffingsaanspraken.

1.14. Ik acht dat bewijsoordeel in cassatie onaantastbaar, want voldoende gemotiveerd, zeer feitelijk en niet onbegrijpelijk. Wat betreft de keuze tussen Singapore en Nederland als plaats waar de management and control (vooral) zat, lijkt mij de keuze voor Nederland nauwelijks ontkoombaar, gegeven de vastgestelde feiten, die mijns inziens geen andere conclusie toelaten dan dat de directie in Singapore weinig voorstelde.

1.15. Dan resteert de keuze tussen Sint Maarten en Nederland. Ook die keuze heeft het Hof mijns inziens voldoende gemotiveerd. De belanghebbende heeft niet gesteld dat zij door Caribisch Nederland als inwoner in de winstbelasting is betrokken en ter zitting heeft zij desgevraagd verklaard dat zij in de Cariben t/m 2010 niet als inwoner is beschouwd. Het Hof heeft volledigheidshalve zelf op basis van de Algemene Landsverordening onderzocht of zij vanuit Caribisch Nederland werd bestuurd en geoordeeld dat dat niet het geval was omdat kantoor Cariben slechts ondersteunende taken uitoefende en P weliswaar bepaalde belangrijke beslissingen nam, maar niet als feitelijke bestuurder, maar als aandeelhouder(svergadering). Ter zake van kernbeslissingen waarbij P betrokken was die wél als bestuur konden gelden, is het Hof niet duidelijk geworden waar P toen was. Gegeven dat P kennelijk veel vloog, ook naar Nederland, heeft het Hof tegenover het door de inspecteur geproduceerde bewijs van de frequentie en duur van P’s aanwezigheid in Nederland het (bewijs)risico van resterende onduidelijkheid omtrent P’s whereabouts bij de belanghebbende gelaten, naar wie de bewijslast was verschoven. Ik zie daarin geen rechtskundige fouten, onjuiste bewijslast-verdeling of onvoldoende motivering.

1.16. Het is misschien ongebruikelijk dat een belastingadvieskantoor tezamen met de zoon van de aandeelhouder feitelijk een certificaathoudster- en beleggings-BV (het meest) bestuurt, al dan niet in samenspraak met de aandeelhouder, van wie onduidelijk was waar hij was, maar ik zie niet waarom zich een dergelijk geval feitelijk minder makkelijk zou kunnen voordoen dan het geval waarin een trustkantoor ver hier vandaan voor € 5.500 per jaar een dergelijke Nederlandse BV (het meest) bestuurt. Dat iets ongebruikelijk is, wil niet zeggen dat het niet gebeurt. De abstracte stelling dat belastingadviseurs in het algemeen geen BV’s van klanten besturen, kon het Hof mijns inziens beschouwen als niet relevant of niet overtuigend tegenover de door de Inspecteur aannemelijk gemaakte, wél concrete en belanghebbendes individuele casus betreffende feiten. Met een bewijsvermoeden heeft dat niet van doen en de belanghebbende kan niet overvallen zijn door de geheel in de lijn van de rechtspraak en de redelijkheid liggende bewijslastverdeling of de uitkomst daarvan.

1.17. Ik meen dat alle motiveringsklachten hierop afstuiten, maar ik ga volledigheidshalve separaat op elk van de middelen in.

1.18. Ik maak ook enige opmerkingen over de mogelijke betekenis van het verschil in bewoording tussen de corporate tie breaker in het Verdrag (1971) en die in het OESO-Modelbelasting-verdrag (1963). Die betekenis is er volgens mij niet: ‘managed and controlled’ in het Verdrag betekent mijns inziens hetzelfde als ‘effective management’ in het OESO-Model.

1.19. Ik maak ten slotte enige opmerkingen over de betekenis van art. 3(2) OESO-Model (verwijzing naar nationaal recht voor niet in het Verdrag omschreven termen) voor de interpretatie van de tie break in belastingverdragen bij een positief woonplaatsconflict. Mijns inziens geldt die verwijzing naar nationaal recht niet voor de mijns inziens Verdragsautonoom uit te leggen criteria van de tie break , zoals in casu ‘managed and controlled.’

1.20. Mijns inziens kunt u het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond verklaren met toepassing van art. 81 Wet RO, maar ik geef u te bevestigen dat:

• ‘managed and controlled’ in art. 3(3) Verdrag met Singapore hetzelfde betekent als ‘effective management’ in art. 4(3) van OESO-gemodelleerde belastingverdragen;
• oprichtingsrecht een ‘similar criterion’ is als domicile, residence, of place of management in de zin van art. 3 Verdrag met Singapore en art. 4 OESO-Modelverdrag;
• de regel van het Drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295 niet alleen geldt in de verhouding tot Caribisch Nederland (de BRK), maar ook onder OESO-gemodelleerde belastingverdragen met soevereine Staten; en
• bepalingen conform art. art. 3(2) OESO-Modelbelastingverdrag (verwijzing naar nationaal recht voor niet in het Verdrag omschreven termen) niet gelden voor de Verdragsautonoom uit te leggen criteria van de tie break , zoals in casu ‘managed and controlled’.

1.21. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten en het geschil

2.1. Ik beperk mij tot de hoofdlijnen en tot de feiten die voor het geschil in cassatie nog van belang zijn. Voor (veel) meer detail verwijs ik naar de Hofuitspraak.

2.2. De belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte BV. Zij was sinds haar oprichting in 1985 statutair gevestigd in Nederland. Op 4 november 2006 is haar vestigingsadres gewijzigd in een adres in Singapore. Toen is ook namens [N] Intertrust Singapore een natuurlijke persoon (Z) aangesteld als belanghebbendes statutair directeur en is [N] Intertrust Singapore aangesteld als haar managing director . Zij wordt sindsdien door Singapore als inwoner in de belastingheffing betrokken.

2.3. De belanghebbende is de persoonlijke houdster van haar enige aandeelhouder P, die in 2006 naar Sint Maarten is geëmigreerd. P is sindsdien onderworpen aan het reguliere belastingregime op Sint Maarten en buitenlands belastingplichtig in Nederland. Aan hem is een conserverende aanslag opgelegd in verband met zijn aanmerkelijke belang in de belanghebbende.

2.4. Ultimo 2006 bestonden belanghebbendes bezittingen voornamelijk uit bankrekeningen (€ 17.664.202), effecten (€ 2.550.346), vorderingen op P (€ 2.150.000) en op een gelieerde vennootschap (€ 1.800.000) en certificaten van aandelen in de [C] (kostprijs deelneming € 176.000). De belanghebbende hield 12,5% van de certificaten van aandelen in de [C] , waarvan P voorheen het dagelijks bestuur vormde. Zij heeft ter zitting verklaard dat die certificaten haar belangrijkste bezitting waren. P’s zoon (Zoon) is bestuurder van de Stichting administratiekantoor (STAK) die de aandelen van de [C] houdt en de certificaten heeft uitgegeven.

2.5. De belanghebbende werd van 2006 t/m 2010 begeleid door een belastingadvieskantoor met een vestiging in Nederland (kantoor NL) en vanaf april 2008 mede door de Antilliaanse vestiging van dat kantoor (kantoor Cariben). Kantoor NL was ook P’s belastingadviseur.

2.6. De belanghebbende heeft in 2010 de volgende bedragen als dividend aan P uitgekeerd:

• op 4 januari 2010: € 27.500.000;

• op 2 maart 2010: € 6.860.000;

• op 20 december 2010: € 210.000.

Zij heeft ter zake van deze uitkeringen aangiften dividendbelasting gedaan inhoudende dat geen dividendbelasting was verschuldigd.

2.7. De Inspecteur heeft de belanghebbende in 2016 als inhoudingsplichtige ter zake van deze dividenden naheffingsaanslagen dividendbelasting opgelegd die thans in geschil zijn.

2.8. In de jaren 2006-2010 grepen onder meer de volgende gebeurtenissen plaats:

• Eind 2006 zijn bijna al belanghebbendes liquide middelen en een groot deel van haar beleggingsportefeuille overgemaakt naar [N] Bank Curaçao, die over het grootste deel van haar vermogen discretionair beheer voerde;
• in november 2007 kwamen certificaten [C] van een andere persoon in de verkoop;
• in december 2007 deelde Zoon aan belanghebbendes directie mee dat de belanghebbende, met goedkeuring van P, haar voorkeursrecht op de certificaten [C] wilde uitoefenen;
• in maart 2008 heeft [T] daartoe de certificaten [C] gewaardeerd; de daartoe strekkende overeenkomst met [T] is op aanwijzing van Zoon getekend door belanghebbendes directie. De certificaten zijn uiteindelijk niet gekocht;
• Vanaf april 2008 gaf kantoor Cariben management -assistentie aan belanghebbendes Singaporese directie;
• na een verkeerde investeringsbeslissing heeft de Singaporese directie het discretionaire beheer door [N] Bank Curaçao eind 2008 beëindigd en omgezet in execution only/custodian . Dat (grootste) deel van belangbebbendes vermogen werd vervolgens niet meer actief beheerd;
• in 2009 volgde namens [N] Singapore een natuurlijke persoon (H.) [E] op als statutair directeur van de belanghebbende;
• In 2009 heeft P belanghebbendes certificaten [C] overgenomen tegen schuldigerkenning van de koopsom;
• De belanghebbende heeft in 2009 leningen aan P verstrekt, waarvan één in de vorm van de genoemde schuldigerkenning bij P’s overname van belanghebbendes certificaten [C] . Die lening is per 4 januari 2010 afgelost door verrekening met het op die dag ten gunste van P gedeclareerde dividend ad € 27,5 mio;
• In 2010 heeft de belanghebbende haar beleggingsportefeuilles over laten boeken naar [N] Bank Nederland tot zekerheid van de aan P bij emigratie opgelegde conserverende aanslag;
• in 2010 heeft de belanghebbende de in 2.6 genoemde dividenden aan P uitgekeerd;
• in 2010 volgde namens [N] Singapore een natuurlijke persoon (T.) [S] op als statutair directeur van de belanghebbende;
• Per 1 januari 2011 is de managementovereenkomst met [N] Singapore opgezegd, werd P belanghebbendes directeur en werd belanghebbendes vestigingsadres P’s huisadres op Sint Maarten.

2.9. In geschil is of Nederland onder het belastingverdrag met Singapore c.q. de BRK bevoegd was dividendbelasting van P te heffen over de in 2.6 genoemde dividenden, zodat de belanghebbende inhoudingsplichtig was.

De Rechtbank Den Haag 1

2.10. Gelet op art. 3(1) van het Verdrag met Singapore (zie 4.4 hieronder) was de belanghebbende volgens de Rechtbank tegelijk inwoner van Singapore in verband met haar bestuurszetel en van Nederland in verband met haar oprichtingsrecht. De vestigingsplaatsfictie in art. 2(4) Wet Vpb en art. 1(3) Wet Divb is volgens de Rechtbank ‘(…) enige andere soortgelijke omstandigheid’ zoals bedoeld in art. 3(1) Verdrag. Op grond van de corporate tie breaker in art. 3(4) Verdrag gaat het er dan om waar de belanghebbende ‘geleid en bestuurd’ wordt.

2.11. Uit het Singapore-arrest HR BNB 2018/68 (zie 5.3 hieronder) volgt volgens de Rechtbank dat daarvoor beslissend is waar de kernbeslissingen over belanghebbendes activiteiten worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor die beslissingen wordt gedragen en waar de binnen de BV werkzame personen worden geïnstrueerd, en dat niet van belang is wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering daarvan. Nu belanghebbendes formele bestuur is gevestigd in Singapore, rust volgens HR BNB 1993/193 (zie 5.1 hieronder) op de inspecteur de last aannemelijk te maken dat zij niet in Singapore wordt ‘geleid en bestuurd’.

2.12. Op basis van de door haar vastgestelde feiten heeft de rechtbank geoordeeld dat de directie in Singapore zich heeft beperkt tot een uitvoerende rol, die volgens HR BNB 2018/68 niet de plaats van de werkelijke leiding bepaalt. Nu de belanghebbende aldus niet werd ‘geleid en bestuurd’ vanuit Singapore, staat het Verdrag niet in de weg aan Nederlandse heffing.

2.13. De belanghebbende, op wie op dit punt de bewijslast rustte, heeft volgens de Rechtbank haar subsidiaire standpunt - dat zij werd geleid en bestuurd vanuit Sint Maarten - niet aannemelijk gemaakt, mede omdat zij zichzelf tegensprak ten opzichte van haar stellingen dat zij in Singapore gevestigd was.

2.14. De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroepen tegen de naheffingsaanslagen dividendbelasting en de beschikkingen belastingrente ongegrond verklaard.

Het Gerechtshof Den Haag 2

2.15. Gegeven dat de dividendgerechtigde op Sint Maarten woonde, moest volgens het Hof op basis van het Drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295 eerst bezien worden of de BRK Nederlandse heffing verhindert. De belanghebbende was volgens art. 2(1)(d) BRK in Nederland volledig als inwoner onderworpen, gegeven de vestigingsplaatsfictie in art. 2(4) Wet Vpb, die volgens de parlementaire geschiedenis een ‘soortgelijke omstandigheid’ is als de ‘plaats van leiding’ in art. 2(1)(d) BRK, maar als het Verdrag met Singapore de Nederlandse onderworpenheid beperkt tot broninkomen, is de belanghebbende in Nederland slechts beperkt onderworpen en staat de BRK in de weg aan Nederlandse heffing. Het Hof heeft zich daarom verdiept in het Verdrag met Singapore.

2.16. Volgens het Hof was de belanghebbende ingevolgde art. 3(1) Verdrag Singapore inwoner van zowel Nederland (oprichtingsrecht) als Singapore (statutaire vestiging). Art. 3(4) Verdrag wijst dan als verdragswoonstaat de Staat aan waar zij wordt ‘geleid en bestuurd’ / ‘managed and controlled’. Uit het Singapore-arrest HR BNB 2018/68 volgt dat het er dan om gaat waar (i) de kernbeslissingen over belanghebbendes activiteiten worden genomen, (ii) de eind-verantwoordelijkheid voor die beslissingen wordt gedragen en (iii) instructie wordt gegeven aan de binnen de belanghebbende werkzame personen. Anders dan de Rechtbank, meent het Hof dat de Inspecteur niet alleen aannemelijk moet maken dat de belanghebbende in 2010 niet werd geleid en bestuurd door de directie in Singapore, maar ook door wie dan wel, en waar. Het Hof achtte de Inspecteur geslaagd in het bewijs dat de belanghebbende in Nederland werd geleid en bestuurd, nu hij aannemelijk heeft gemaakt dat kantoor-NL initiërend en coördinerend optrad voor belanghebbendes kernactiviteiten en dat zowel kantoor NL als P’s zoon belangrijke bestuursinstructies gaven aan de directie in Singapore. Het Hof heeft daarbij bepaalde belangrijke beslissingen en initiatieven van P niet als bestuur aangemerkt, maar als aandeelhoudershandelingen. Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat de belanghebbende het door de Inspecteur geleverde bewijs niet heeft ontkracht met hetgeen zij daartegenover heeft aangevoerd, waarbij hij het bewijsrisico ter zake van resterende onduidelijkheid over P’s whereabouts ten tijde van bepaalde kernbeslissingen en over belanghebbendes ‘diffuse’ bestuursconstellatie bij de belanghebbende heeft gelaten.

2.17. Doordat de belanghebbende aldus volgens het Hof Verdragsinwoner was van Nederland, stond (ook) art. 10(7) Verdrag (verbod op extraterritoriale heffing) niet in de weg aan Nederlandse heffing.

2.18. De belanghebbende heeft niet gesteld dat zij in de Cariben als inwoner in de belastingheffing was betrokken. Het Hof heeft daarom zelfstandig, op basis van de Nederlands-Caribische belastingwetgeving onderzocht of de belanghebbende volledig onderworpen was in de Antillen c.q. Sint Maarten in de zin van art. 2(1)(d) BRK. Hij heeft geoordeeld dat dat niet het geval was omdat het bestuur (vooral) in Nederland zat, waardoor hij niet is toegekomen aan de tie break van art 34(2) BRK. Ook voor de toepassing van de BRK was de belanghebbende dus inwoner van Nederland, zodat Nederland ex art. 11(2) BRK dividendbelasting kan heffen.

2.19. Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep daarom ongegrond verklaard.

2.20. De redactie V-N 2020/25.10 tekende bij de Hofuitspraak het volgende aan:

“Bewijslastverdeling

(…).

Het valt ons op dat voor wat betreft belanghebbendes subsidiaire standpunt [dat zij in Sint Maarten was gevestigd; PJW] het hof eigenlijk helemaal niet aangeeft wie de bewijslast draagt. Het hof heeft het erover dat het hof zelf moet onderzoeken of de wetgeving van de (voormalige) Nederlandse Antillen respectievelijk Sint Maarten meebrengt dat de belanghebbende aldaar als inwoner aan belasting was onderworpen. Wij zouden menen dat hier voor de hand ligt dat, nu de belanghebbende stelt dat de feitelijke leiding zich ergens anders bevindt dan waar haar formele bestuur zit, de belanghebbende de bewijslast daarvan draagt. Dit betekent dat, als de inspecteur de stelling gemotiveerd betwist, de belanghebbende deze stelling zal moeten bewijzen en dat bewijs zal het hof dan moeten toetsen. Daarbij zou het hof de belanghebbende ook kunnen vragen, waarom geen aangifte is gedaan in Sint Maarten.

Plaats feitelijke leiding

(…). Duidelijk is dat de leidinggevende activiteiten vanuit Singapore niet zoveel om het lijf hadden. Met betrekking tot het aanbod tot overname van de certificaten van een andere aandeelhouder ziet het hof met name activiteiten van de zoon in Nederland. Met betrekking tot de beslissing om de certificaten aan de aandeelhouder over te dragen, ziet het hof met name activiteiten van de Nederlandse belastingadviseur. Datzelfde geldt ook voor het verstrekken van leningen aan de aandeelhouder. Ook bij de instelling van het vermogensbeheer ziet het hof met name activiteiten van de Nederlandse belastingadviseur. Datzelfde geldt voor het overbrengen van het beleggings-vermogen naar Nederland ter zekerheid van de aan de aandeelhouder opgelegde conserverende aanslag ter zake van het aanmerkelijk belang.

Wij hebben moeite met de benadering van het hof, waarbij leidinggevende activiteiten worden toegerekend aan een adviseur. Hoeveel een adviseur ook voorbereidt, begeleidt en faciliteert, een adviseur zal normaliter geen leiding geven aan de bv die hij adviseert. Wellicht kan dat anders zijn bij een entiteit die voor fiscale redenen wordt opgericht of tussengeschoven zonder reële activiteiten. Maar een adviseur zal gewoonlijk de uiteindelijke beslissing in geval van een entiteit met reële activiteiten, zoals houdster-, financierings- en beleggingsactiviteiten, altijd bij zijn cliënt leggen, alleen al omdat de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van adviseurs geen dekking biedt voor dergelijke (bestuurs)activiteiten. Diegene die de beslissing neemt, zal, zeker in gevallen als deze, vaak de aandeelhouder zijn. Het hof laat wat ons betreft nergens overtuigend zien dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn. Het voorgaande neemt overigens niet weg dat de beperkte vergoeding die de formele directie ontving, wat ons betreft een belangrijk signaal is dat de formele directie niet de feitelijke leiding voerde. Dat geldt ook voor alle verwijzingen naar communicaties buiten de formele directie om. Naar onze mening had het hof er beter aan gedaan om hieraan een bewijsvermoeden te ontlenen dat de feitelijke leiding niet in Singapore was gelegen, en zo de bal weer bij de belanghebbende te leggen.

Voor wat betreft de aandeelhouder merkt het hof een aantal keren op dat niet vaststaat dat hij op de relevante momenten niet in Nederland verbleef. Dat is wat ons betreft niet in lijn met de bewijslastverdeling die het hof voorstaat. Het hof stelt immers dat de inspecteur niet kan volstaan met het bewijs dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan het formele bestuur, maar tevens aannemelijk moet maken vanuit welke plaats die ander de leiding uitoefent. Wat het hof hier volgens ons in wezen doet, is op basis van het kennelijk niet complete overzicht van de vliegbewegingen van de aandeelhouder en zijn persoonlijke en bedrijfsmatige banden met Nederland een bewijsvermoeden hanteren dat de aandeelhouder zijn leidinggevende activiteiten (mede) vanuit Nederland uitoefende. Dat lijkt enigszins in lijn met de benadering die wij zouden voorstaan, al zouden wij denken dat het hof wel wat (te) ver gaat in het vermoeden dat de aandeelhouder de activiteiten (mede) vanuit Nederland uitoefende. Het hof had kunnen volstaan met het vermoeden (of de conclusie) dat de feitelijke leiding niet in Sint Maarten was gelegen en zo de bal weer bij belanghebbende kunnen leggen.”

2.21. Van Walsem heeft de Hofuitspraak in NLF 2020/0671 als volgt becommentarieerd:

‘’Geleid en bestuurd versus werkelijke leiding

Uit het Singapore-arrest [HR BNB 2018/68; PJW] volgt niet of het begrip ‘geleid en bestuurd’ hetzelfde is als ‘werkelijke leiding’. De Hoge Raad bepaalt dat ‘de Nederlandse (vennootschaps) belastingwetgeving niet een omschrijving van de uitdrukking “geleid en bestuurd” bevat’ en dat daarom ‘voor de betekenis daarvan te rade moet worden gegaan bij de algemene interpretatie-regels voor verdragsbepalingen’. Of dit betekent dat de Hoge Raad een verschillende uitleg voorstaat van de begrippen ‘geleid en bestuurd’ en ‘werkelijke leiding’ is niet duidelijk. Hof Den Haag lijkt deze begrippen in elk geval op enkele momenten door elkaar te gebruiken en verwijst ook naar het standaardarrest over ‘werkelijke leiding’ van 23 september 1992.3 De Rechtbank (…) lijkt hier terughoudender. Of deze ogenschijnlijke gelijkstelling door het Hof juist is, is niet met zekerheid te zeggen. Materieel gezien lijkt er wel wat voor te zeggen, gezien de uitleg die de Hoge Raad in het Singapore-arrest geeft aan ‘geleid en bestuurd’.4

Geleid en bestuurd; geen aandeelhoudersrelatie nodig en bewijsvoering

In tegenstelling tot de Rechtbank, bepaalt het Hof wél dat de Inspecteur aannemelijk moet maken vanuit welke plaats de leiding wordt uitgeoefend als de Inspecteur betoogt dat deze bij iemand anders ligt dan bij het formele bestuur.5 In casu slaagt de Inspecteur er volgens het Hof in aannemelijk te maken dat deze andere plaats Nederland is. Het Hof loopt hiertoe de kernbeslissingen (…) in de periode 2006-2010 na en concludeert ten aanzien van de houdster-, financierings- en vermogensbeheeractiviteiten (…) dat met name de belastingadviseurs van het NL-kantoor een initiërende en coördinerende rol vervulden. Verder heeft ook de zoon (…) vanuit Nederland instructies gegeven. De directie (…) had slechts een formaliserende rol. Het Hof neemt ook mee dat de managementvergoeding die het Singaporese bestuur (…) ontving beduidend lager was dan de vergoeding die het NL-kantoor ontving. Het Hof kijkt hierbij alleen naar absolute bedragen en neemt het verschil in prijspeil tussen Nederland en Singapore niet mee in diens overweging. Iemand zonder enige aandeelhouders- of werknemersrelatie kan volgens het Hof dus kernbeslissingen nemen en eindverantwoordelijkheid dragen. Het Hof gaat hiermee een stap verder dan het Singapore-arrest waarin de aandeelhouder bepalend was. Op grond van de statuten was een machtiging of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist voor bestuursbesluiten tot het doen van investeringen groter dan € 4.540. Dat een derde (een belastingadviseur) bepalend kan zijn voor de woonplaats van [de belanghebbende], gaat wat mij betreft best ver. Ik kan me moeilijk voorstellen dat een belastingadviseur daadwerkelijk de kern-beslissingen neemt ten aanzien van de genoemde activiteiten. Een belastingadviseur adviseert. Deze zal geen koop- of verkoopbeslissingen nemen of besluiten een dividend uit te keren van ruim € 33 miljoen. Een belastingadviseur heeft hier gewoonlijk niet de kennis en middelen voor. Als inderdaad in deze zaak geconcludeerd zou moeten worden dat het bestuur (…) fungeert als stroman van het NL-kantoor, dan zou ik verwachten dat het NL-kantoor op haar beurt fungeerde als stroman van [P]. Deze conclusie lijkt logisch, maar om hier te komen had [de belanghebbende] deze tweede stap wel aannemelijk moeten maken (zie r.o. 5.16). [De belanghebbende] heeft te weinig openheid van zaken gegeven en daarmee lijkt het Hof op grond van een bewijskwestie te blijven steken bij het NL-kantoor.

Welke periode is van belang voor de vaststelling van de relevante feiten?

Het Hof merkt tot slot nog op dat voor de bepaling van de plaats waar de kernbeslissingen werden genomen, niet alleen feiten en omstandigheden relevant zijn van het in geschil zijnde jaar (2010) maar ook feiten en omstandigheden die zich sinds het aantreden van de directie hebben voorgedaan (2006). Hoewel het over de woonplaats van een natuurlijke persoon gaat in de zin van artikel 4, lid 1, AWR beargumenteerde A-G Niessen recentelijk nog anders:

‘de vraag waar iemand in een zeker jaar woont, wordt (…) beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden in het jaar zelf, en kan van moment tot moment veranderen zonder dat het dan nog relevant is hoe de feiten van “een dag ervoor” waren’.6

Als we de A-G ook in dit geval zouden moeten volgen, kijken we dan alleen naar de feiten in 2010? Indien we daarentegen het Hof volgen, moeten we dan niet ook naar de periode na de dividenduitkeringen kijken? In dat geval vraag ik me af welke belastingadviseur deze procedure voert namens X, en wie er in dit geval een initiërende en coördinerende rol vervulde.”

2.22. Lohuis heeft de Hofuitspraak in NTFR 202/1803 als volgt becommentarieerd:

‘(…)Per saldo zal de inspecteur (…) aannemelijk moeten maken dat de werkelijke leiding van de vennootschap in Nederland plaatsvindt om onder het Verdrag Nederland-Singapore tot een Nederlands heffingsrecht te komen. De inspecteur is hierin volgens het hof geslaagd. De wezenlijke beslissingen met betrekking tot de diverse functies van de vennootschap worden namelijk genomen in Nederland en slechts geformaliseerd of uitgevoerd door de statutaire directie in Singapore. Gegeven de aangedragen feiten kan ik dit oordeel begrijpen. De bemoeienis van de in Nederland gevestigde belastingadviseur van de vennootschap is daarbij een element (…) en is daarmee ook een belangrijk aandachtspunt bij dergelijke verplaatsingen. Vaak zal immers de fiscaliteit een drijfveer zijn voor een verplaatsing van de feitelijke leiding, en die leidt als bijna vanzelfsprekend tot een prominente rol van de betrokken belastingadviseur. Dan heb je een sterk statutair (in Singapore) of feitelijk (elders) bestuur nodig om ervoor te zorgen dat de rol van de belastingadviseur beperkt blijft tot een adviserende zonder de schijn te wekken dat de belasting-adviseur de wezenlijke beslissingen betreffende de vennootschap neemt. Die schijn zou kunnen worden weggenomen indien bijvoorbeeld de aandeelhouder van de vennootschap sterk betrokken is bij de besluitvorming. In casu was de aandeelhouder woonachtig op Sint Maarten. Zijn betrokken-heid zou dus kunnen leiden tot de conclusie dat het feitelijke bestuur van de vennootschap op Sint Maarten en niet in Nederland wordt uitgeoefend. Het hof maakt hiervan een bewijsrechtelijke kwestie door te overwegen dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de aandeelhouder ten tijde van het nemen van wezenlijke beslissingen niet op bezoek in Nederland was.”

3. Het geding in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft om pleidooi verzocht. Op uw zitting van 23 november 2020 hebben beide partijen hun zaak covid proof doen bepleiten door hun advocaten, bijgestaan door een keur van deskundigen.

3.2. De belanghebbende stelt acht middelen voor, die ik als volgt samenvat:

(i) het Hof heeft uw in HR BNB 2018/68 (Singapore -arrest) geformuleerde criteria voor ‘geleid en bestuurd’ in art. 3(4) Verdrag verkeerd uitgelegd en ten onrechte geoordeeld dat de werkelijke leiding bij kantoor NL lag en dat Zoon kernbeslissingen nam. Algemeen bekend is dat belastingadviseurs geen ondernemingsbeslissingen nemen, en Zoon was geen aandeelhouder en had geen officiële functie bij de belanghebbende. Wie de dagelijkse leiding bij de uitvoering heeft, is niet relevant. Als handelingen van kantoor NL en van Zoon al kunnen worden aangemerkt als ‘instructie aan de binnen het lichaam werkzame personen’, dan nog had het Hof ook de andere criteria moeten beoordelen, met name de plaats van de kernbeslissingen en die van de eindverantwoordelijkheid, die door het formele bestuur in Singapore werd gedragen. Bij zijn beoordeling wie de kernbeslissingen nam, had het Hof de gebruikelijkheidstoets uit HR BNB 1982/306 (bedoeld zal zijn: 1987/3067) moeten toepassen.

(ii) in zijn oordeel dat de directie geen bepalende rol speelde bij het belangrijke doel van afschudding van de Nederlandse belastingclaim op de winstreserves, laat het Hof ten onrechte in het midden of dit doel werd gerealiseerd vanuit Nederland of vanuit de Cariben.

(iii) het Hof heeft ten onrechte de bewijslast inzake de rol van kantoor NL en P’s verblijfplaats ten tijde van de kernbeslissingen op de belanghebbende gelegd.

(iv) het Hof heeft een bewijsvermoeden ten nadele van belanghebbende opgevat en heeft verzuimd haar vóór het sluiten van het onderzoek te confronteren met dat vermoeden.

(v) het Hof heeft ten onrechte op grond van financiële en familierelaties geen waarde gehecht aan de door de belanghebbende ingebrachte getuigenverklaringen.

(vi) onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat voor zover P bij kernbeslissingen betrokken was, niet vaststaat dat hij op de relevante momenten niet in Nederland verbleef.

(vii) het Hof heeft de belanghebbende ten onrechte als inwoner van Nederland in de zin van art. 3(1) Verdrag aangemerkt op grond van de vestigingsplaatsfictie in art. 4(2) Wet Vpb. De internationale literatuur betwijfelt of oprichtingsrecht kan worden aangemerkt als ‘enige soortgelijke omstandigheid’ in de zin van eerstgenoemde bepaling.

(viii) onjuist en onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende geen inwoner van Caribisch Nederland was in de zin van art. 2(1)(d) BRK. Het Hof had zelfstandig moeten onderzoeken of de belanghebbende óók inwoner van de Antillen c.q. Sint Maarten was op grond van art. 4(1) Algemene Landsverordening Landbelasting en had bij bevestigde beantwoording de tie breaker in de BRK moeten toepassen.

3.3. De Staatssecretaris meent bij verweer dat het Hof de correcte rechtskundige maatstaf heeft aangelegd, nl. die van HR BNB 2018/68 (Singapore -arrest), HR BNB 1993/193 en HR BNB 2005/106, en op die basis de bewijslast correct heeft verdeeld. Van een bewijsvermoeden is volgens hem geen sprake; de Inspecteur heeft met de feiten die hij aannemelijk heeft gemaakt aan zijn initiële bewijslast voldaan en het was vervolgens aan de belanghebbende - die de diffuse bestuurssituatie heeft doen ontstaan - om aannemelijk te maken dat het anders was. Zij heeft daartoe alle gelegenheid gehad en daar ook gebruik van gemaakt. De enkele stelling dat haar adviseurs louter (fiscaal) advies hebben gegeven en louter een ondersteunende taak hadden, heeft het Hof niet als (voldoende) ontkrachting van het door de Inspecteur geleverde bewijs beschouwd. Voor het overige gaat het volgens de Staatssecretaris om waardering van bewijsmiddelen, inclusief getuigenverklaringen, die voldoende is gemotiveerd. Art. 10(7) Verdrag (verbod op extraterritoriale bronheffing) acht hij niet relevant, nu de belanghebbende Verdragsinwoner van Nederland is. ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende in 2010 op basis van art. 2(1)(d) BRK voor de toepassing van de BRK uitsluitend inwoner van Nederland was, geeft volgens de Staatssecretaris geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel acht hij voor het overige verweven met waardering van feiten en gebaseerd op aan het Hof voorbehouden waardering van bewijsmiddelen, zodat het in cassatie niet op juistheid wordt getoetst.

3.4. Bij pleidooi heeft de belanghebbende doen betogen dat het Hof heeft miskend wat ‘kernbeslissingen’ zijn, het duidelijkst bij het vermogensbeheer, dat volgens haar - behalve juist bij het door de Singaporese directie beëindigde discretionaire beheer – bestond uit louter uitvoering, mede gegeven dat na die beëindiging (vanuit Singapore) geen actief vermogensbeheer meer werd gevoerd. Het Hof heeft volgens de belanghebbende ten onrechte ‘monitoring’ van vermogensbeheer als kernbeslissing in plaats van als uitvoering aangemerkt en ook overigens bestuur (kernbeslissingen ex HR BNB 2018/68) en uitvoering door elkaar gehaald. Het gaat daarbij haars inziens om gemengde en niet louter feitelijke oordelen. Als de kernbeslissingen al buiten Singapore zijn genomen, dan toch door P in Sint Maarten en niet door kantoor NL, aldus de belanghebbende. Weliswaar kan ook de belastingadviseur kernbeslissingen nemen, maar dat is een zo uitzonderlijke situatie dat het Hof een dergelijk oordeel (veel) beter had moeten motiveren dan hij gedaan heeft.

3.5. De Staatssecretaris heeft bij pleidooi herhaald dat het Hof de term ‘geleid en bestuurd’ zijns inziens correct heeft uitgelegd en toegepast en geen blijk heeft gegeven van miskenning van wat kernbeslissingen zijn zoals bedoeld in HR BNB 2018/68. Dat de feitelijke leiding van een vennootschap ook bij een belastingadviseur kan liggen, blijkt volgens hem uit HR ECLI:NL:HR:2020:1619,8 HR BNB 2016/489 en BNB 1993/19310.

4. De regels: de Nederlandse wet, de BRK, het Verdrag met Singapore, het OESO Modelverdrag 1963 en de Singapore Income Tax Act

De wet

4.1. Artikel 2(4) Wet Vpb luide in het geschiljaar 2010:

“Heeft de oprichting van een lichaam plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt voor de toepassing van deze wet, met uitzondering van (…), het lichaam steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. (…).’’

4.2. Art. 1 Wet Divb bepaalde in het geschiljaar:

“Onder de naam ‘dividendbelasting’ wordt een directe belasting geheven van degenen, die (…) gerechtigd zijn tot de opbrengst van aandelen in (….) in Nederland gevestigde (….), besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, (….).

(...).

3. Heeft de oprichting van een in het eerste lid bedoelde vennootschap plaatsgevonden naar Nederlands recht, dan wordt die vennootschap steeds geacht in Nederland te zijn gevestigd. (…).’’

De Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) 11

4.3. Artikel 2(1)(d) BRK bepaalde:12

“1. Deze Rijkswet verstaat onder:

(…);

d. inwoner van een van de landen: een persoon die, ingevolge de desbetreffende belastingregelingen van een van de landen aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding, of enige andere soortgelijke omstandigheid. Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in dat land slechts aan belasting is onderworpen terzake van inkomsten uit bronnen in dat land, of van vermogen dat in dat land is gelegen.”

Artikel 11(1) en (2) BRK bepaalde:13

“1. Dividend genoten door een inwoner van een van de landen en verschuldigd door een lichaam dat inwoner is van een van de andere landen, mag worden belast in eerstbedoeld land.

2. Indien in het land waarvan een lichaam dat dividend verschuldigd is, inwoner is, bij wege van inhouding een belasting van dividenden wordt geheven, laat het eerste lid zodanige belasting onverlet met dien verstande, dat het tarief 15 percent niet te boven gaat.”

Art. 34 BRK bepaalde:14

“1. (…).

2. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van artikel 2, eerste lid, letter d, inwoner van beide landen is, wordt hij geacht inwoner te zijn van het land waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gevestigd. Het in de vorige zin bepaalde geldt ook voor de toepassing van de Wet op de dividendbelasting 1965, tenzij moet worden aangenomen dat de doorslaggevende reden voor het verplaatsen van de werkelijke leiding is geweest de heffing van dividendbelasting onmogelijk te maken. (…).”

Nederland mag onder de BRK dus dividendbelasting op uitgaand dividend heffen als de belanghebbende voor de BRK inwoner van Nederland is, i.e. als zij in Nederland ten volle aan de winstbelasting is onderworpen (full tax liability ) én haar werkelijke leiding zich in Nederland bevindt. Naar nationaal recht is zij inwoner van Nederland op grond van haar oprichtingsrecht (art. 2(4) Wet Vpb en art. 1(3) Wet Divb), zodat zij naar nationaal recht ten volle is onderworpen in Nederland. Nederland kan dan heffen, tenzij (i) die Nederlandse onderworpenheid wordt beperkt door een belastingverdrag dat belanghebbendes inwonerschap toewijst aan een andere Staat (Singapore), waardoor zij in Nederland nog maar beperkt binnenlands belastingplichtig zou zijn, of (ii) haar werkelijke leiding zich niet in Europees Nederland, maar in Caribisch Nederland bevindt. Ik merk op dat belanghebbendes situatie omgekeerd is aan die van de belanghebbende in het Drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295. In die zaak kon toewijzing van de heffingsbevoegdheid aan de Antillen door de BRK in de weg staan aan Nederlandse full tax liability die onder het Verdrag met België vereist was voor Nederlands heffingsrecht. In belanghebbendes geval is het andersom: toewijzing aan Singapore door het Verdrag met Singapore zou in de weg staan volledige onderworpenheid in Nederland die volgens de BRK vereist is voor toewijzing aan Nederland. Met het Hof meen ik dat de tie break in art. 34(2) BRK, die strookt met art. 4(3) OESO-Model,15full tax liability vereist voor toewijzing. Ik meen dus dat uw r.o. 3.7 in het Drielandenpuntarrest geldt voor alle belastingverdragen en -regelingen met een OESO-Modelconforme woonplaatsbepaling. U zou dat in deze zaak kunnen expliciteren.

Het belastingverdrag met Singapore 16

4.4. Niet in geschil is dat de belanghebbende in Singapore als inwoner in de belastingheffing wordt betrokken. Nu zij door art. 2(4) Wet Vpb en art. 1(3) Wet Divb ook in Nederland als inwoner wordt belast, bepaalt de corporate tie breaker in art. 3(4) Verdrag met Singapore of de belanghebbende in de verhouding tussen Nederland en Singapore fiscaal alleen hier of alleen daar is gevestigd. Die bepaling luidt in de twee gelijkelijk authentieke talen als volgt:

"Artikel 3 Fiscale woonplaats

1. Voor de toepassing van deze Overeenkomst betekent de uitdrukking „inwoner van een van de Staten" iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding en bestuur of enige andere soortgelijke omstandigheid.

(...).

4. Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarin hij wordt geleid en bestuurd.”

“Article 3. Fiscal domicile

1 For the purposes of this Convention, the term “resident of one of the States” means any person who, under the law of that State, is liable to taxation therein by reason of his domicile, residence, place of management and control or any other criterion of a similar nature.

(….).

4 Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both States, then it shall be deemed to be a resident of the State in which it is managed and controlled.”

Art. 10(7) van het Verdrag met Singapore verbiedt secondary withholding taxes en branch profits taxes :

“Artikel 10 Dividenden

(...).

7. Indien een lichaam dat inwoner is van een van de Staten, voordelen of inkomsten verkrijgt uit de andere Staat, mag die andere Staat geen belasting heffen op de dividenden betaald door het lichaam aan personen die geen inwoner zijn van die andere Staat, noch de niet-uitgedeelde winst van het lichaam onderwerpen aan een belasting op niet-uitgedeelde winst, zelfs indien de betaalde dividenden of de niet-uitgedeelde winst geheel of gedeeltelijk bestaan uit voordelen of inkomsten die uit die andere Staat afkomstig zijn.

(...).’’

Het OESO-Modelbelastingverdrag 1963 17

4.5. Art. 4 van het tijdens Verdragsluiting vigerende OESO-Modelverdrag 1963 luidde als volgt:

“Article 4 FISCAL DOMICILE

1. For the purposes of this Convention, the term "resident of a Contracting State" means any person who, under the law of that State, is liable to taxation therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature.

2. (….).

3. Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a resident of both Contracting States, then it shall be deemed to be a resident of the Contracting State in which its place of effective management is situated.”

4.6. Deze bepaling is woordelijk gelijk aan die in het Verdrag met Singapore (zie 4.4), behalve dat in lid 1 ‘one of the States’ is vervangen door ‘a Contracting State’ en ‘management’ door ‘management and control’, en dat in lid 4 ‘the State in which its place of effective management is situated’ is vervangen door ‘the State in which it is managed and controlled’. Er is geen openbare bron waaruit opgemaakt kan worden of de Verdragspartijen iets bedoelden met deze geringe afwijkingen van de OESO-tekst en zo ja, wat.

De Singapore Income Tax Act 1947 / 2008

4.7. De Singapore Income Tax Act luidt, voor zover hier van belang, als volgt:18

“INCOME TAX ACT (CHAPTER 134)

(Original Enactment: Ordinance 39 of 1947)

REVISED EDITION 2008 (31st March 2008)

An Act to impose a tax upon incomes and to regulate the collection thereof. [1st January 1948]

PART I

PRELIMINARY

Short title

1. This Act may be cited as the Income Tax Act.

Interpretation

2. —(1) In this Act, unless the subject or context otherwise requires —

(….)

“resident in Singapore” —

(a) in relation to an individual, means (…); and

(b) in relation to a company or body of persons, means a company or body of persons the control and management of whose business is exercised in Singapore;

(….);”

5. Rechtspraak

5.1. HR BNB 1993/19319 betrof de vraag of een naar Antilliaans recht opgerichte NV X met statutaire zetel op Curacao naar de omstandigheden beoordeeld in Nederland was gevestigd. U overwoog:

“3.3.3. (…) Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken te plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent. In 's Hofs oordeel ligt besloten dat het Hof de (…) omstandigheden die A NV heeft aangevoerd ter adstructie van haar standpunt van onvoldoende betekenis heeft geacht. Laatstbedoeld oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.”

5.2. Ook HR BNB 2005/10620 betrof de vraag of een statutair op de Antillen gevestigde NV feitelijk werd bestuurd in Nederland. U overwoog:

“-3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat het aan de Inspecteur is feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de feitelijke leiding van belanghebbende in de periode na 4 januari van het onderhavige jaar niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur, maar vanuit de centrale leiding van het F-concern op het kantoor van D in Nederland, die het volledige aandelenkapitaal in en daarmee de zeggenschap over belanghebbende hield. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de Inspecteur het van hem te vergen bewijs niet heeft geleverd.

-3.2. Het middel komt op tegen deze oordelen op de gronden dat de wezenlijke bestuursbeslissingen met betrekking tot belanghebbende in Nederland werden genomen en dat het Hof de bewijslast ten aanzien van de vestigingsplaats onjuist heeft verdeeld.

-3.3. (…) het Hof (heeft) terecht als uitgangspunt genomen dat het aan de Inspecteur is feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de feitelijke leiding van belanghebbende in het onderhavige jaar niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur, maar door een ander. Daaraan doet niet af dat het Hof - in cassatie onbestreden - heeft geoordeeld dat in de periode gelegen tussen de verwerving van de bouwcontracten van de Noorse schepen (juni 1993) en de oplevering van MM in januari 1995 de feitelijke leiding van belanghebbende werd uitgeoefend vanuit het kantoor van D te Q, nu de grond voor dat oordeel zich na januari 1995 niet meer voordeed. De conclusie van het Hof dat de Inspecteur er niet in is geslaagd om het van hem gevergde bewijs te leveren, is zodanig verweven met feitelijke vaststellingen en beoordelingen van feitelijke aard die voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk zijn, dat daartegen in cassatie niet met vrucht kan worden opgekomen. Het middel faalt derhalve in zoverre.”

5.3. In een geschil over de Verdragsvestigingsplaats van een naar Nederlands recht opgerichte BV met statutair bestuur in Singapore oordeelde u in het Singapore- arrest HR BNB 2018/6821 u als volgt over de corporate tie breaker in art. 3(4) van het Verdrag met Singapore:

“2.3.2. Het Hof is kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat belanghebbende ingevolge artikel 3, lid 1, van het Verdrag vanaf 9 juli 2004 naar de desbetreffende nationale wetgevingen inwoner was zowel van Nederland als van Singapore. In artikel 3, lid 4, van het Verdrag is bepaald dat indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner van beide Staten is, hij wordt geacht inwoner te zijn van de Staat waarin hij wordt geleid en bestuurd. Het Verdrag bevat geen omschrijving van de uitdrukking “geleid en bestuurd”. Artikel 2, lid 2, van het Verdrag bepaalt dat bij de toepassing van het Verdrag door elk van de betrokken Staten een niet anders omschreven uitdrukking, tenzij het zinsverband anders vereist, de betekenis heeft volgens de eigen wetgeving van die Staat. Aangezien de Nederlandse (vennootschaps-) belastingwetgeving niet een omschrijving van de uitdrukking “geleid en bestuurd” bevat, moet voor de betekenis daarvan te rade worden gegaan bij de algemene interpretatieregels voor verdragsbepalingen.

Artikel 31 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (Trb. 1977, 169, met een herziene vertaling in Trb. 1985, 79; hierna: het Verdrag van Wenen) bevat algemene interpretatieregels voor verdragsbepalingen. Het Verdrag van Wenen was weliswaar ten tijde van het sluiten van het Verdrag nog niet in werking getreden, maar de in het Verdrag van Wenen opgenomen interpretatieregels voor verdragsbepalingen vormen de codificatie van volkenrechtelijk gewoonterecht, waarin ligt besloten dat ook in het onderhavige geval daarvan kan worden uitgegaan (vgl. Internationaal Gerechtshof 31 maart 2004, Avena and other Mexican Nationals (Mexico v USA), ICJ Report 37, paragraaf 83). Die interpretatieregels houden in dat verdragen moeten worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het desbetreffende verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Blijkens deze regels omvat de context van een verdrag naast de tekst en preambule en bijlagen, iedere overeenstemming die betrekking heeft op het verdrag en die bij het sluiten van het verdrag tussen de partijen is bereikt en iedere akte die is opgesteld bij het sluiten van het verdrag en door de partijen is erkend als betrekking hebbende op het verdrag. Naast deze historische context dient blijkens het derde lid van artikel 31 van het Verdrag van Wenen ook rekening te worden gehouden met later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag en later gebruik bij de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de partijen over de uitlegging is ontstaan. Het vierde lid van artikel 31 bepaalt dat een term in een bijzondere betekenis dient te worden verstaan als vaststaat dat dit de bedoeling van de partijen is geweest.

2.3.3. De Protocollen en de toelichtingen van de partijen bij het Verdrag werpen geen nader licht op de door Nederland en Singapore voorgestane uitleg van de uitdrukking “geleid en bestuurd”. Deze uitdrukking komt daarmee niet naar de gemeenschappelijke bedoeling van deze staten een bijzondere betekenis toe en zal derhalve - ingevolge het volkenrechtelijk gewoonterecht - te goeder trouw moeten worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van die uitdrukking in haar context en in het licht van het voorwerp en het doel van artikel 3, lid 4, van het Verdrag.

2.3.4. Artikel 3, lid 4, van het Verdrag strekt ertoe vast te stellen wat voor de toepassing van het Verdrag de woonplaats is van een andere dan een natuurlijke persoon indien deze ingevolge de bepalingen van het eerste lid van dat artikel inwoner is van beide Staten. Met deze strekking is slechts verenigbaar een uitlegging van de uitdrukking “geleid en bestuurd” die voor de toepassing van het Verdrag leidt tot inwonerschap van hetzij Nederland, hetzij Singapore.

Gelet hierop en op hetgeen in 2.3.3 is overwogen, moet onder de plaats waar een lichaam wordt “geleid en bestuurd”, laatstbedoelde uitdrukking, uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis ervan, worden verstaan de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis.”

6. Verdragsvestigingsplaats en corporate tie breaker ; ‘managed and controlled’; doctrine en discussie

6.1. Douma schreef in BNB 2018/68 onder meer het volgende onder het Singapore -arrest:

“3. In r.o. 2.3.4 benadrukt de Hoge Raad de strekking van de tie breaker: het geven van een regel die voor de toepassing van het belastingverdrag leidt tot inwonerschap van hetzij Nederland, hetzij Singapore. In dezelfde rechtsoverweging geeft de Hoge Raad vervolgens echter een invulling aan die tie breaker die ongeschikt lijkt om dat doel te bereiken. De Hoge Raad heeft immers geen (kenbaar) onderzoek gedaan naar de interpretatie van het begrip ‘geleid en bestuurd’ in Singapore, terwijl dat begrip juist afkomstig is uit het recht van die staat.22 Het komt mij voor dat, in deze context, de uitleg die de Singaporese rechter geeft aan het begrip ‘geleid en bestuurd’ een grote relevantie heeft voor de ‘gewone betekenis’ ervan. In plaats daarvan formuleert de Hoge Raad evenwel eigen criteria waarvan onduidelijk is waar deze vandaan komen. Het zou dan van toeval getuigen als de Singaporese rechter dezelfde criteria zou hebben ontwikkeld, terwijl alleen in dat geval die criteria geschikt zouden zijn om hun doel te bereiken, te weten het ontdubbelen van de verdragswoonplaats.

4. En wat te doen als de door de Hoge Raad gegeven criteria überhaupt geen uitsluitsel geven omdat noch in Nederland, noch in Singapore eindverantwoordelijkheid wordt gedragen voor de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam dan wel instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen? De tie breaker moet naar zijn aard hetzij Nederland, hetzij Singapore als woonplaats aanwijzen ingeval van een dubbele woonplaats.23 Het lijkt mij dat dan weer wordt teruggevallen op de plaats van het statutaire bestuur (HR 23 september 1992, nr. 27 293, BNB 1993/193c*), maar duidelijk is dat niet na het onderhavige arrest.

5. Ook rijst de vraag of ’s Hogen Raads arrest slechts betekenis heeft voor belastingverdragen die het begrip ‘geleid en bestuurd’ kennen dan wel of het een bredere uitstraling heeft tot belastingverdragen waarin het begrip ‘werkelijke leiding’ als tie breaker wordt gebruikt. De redactie van V-N lijkt in V-N 2018/6.5 van dit laatste uit te gaan, terwijl de Staatssecretaris van Financiën in een recent besluit BNB 1993/193c*nog steeds als leidend lijkt te zien.24 Omdat de Hoge Raad niet toelicht waar de door hem geformuleerde criteria vandaan komen, is lastig te zeggen welke visie de juiste is. Toekomstige rechtspraak zal dit moeten uitwijzen.

(…).’’

6.2. Vleggeert wees in een commentaar in FED 2018/75 op het Singapore -arrest op de hieronder (6.3) geciteerde passage uit het OESO-Modelcommentaar 1963, dat zijns inziens de opvatting steunt dat ‘managed and controlled’ in het Verdrag met Singapore hetzelfde betekent als ‘effective management’ in het OSEO-Modelbelastingverdrag. Hij vervolgt:

“4. Van 2008 tot 2017 was in punt 24 van het commentaar op het OESO-modelverdrag de volgende toelichting op de uitdrukking ‘place of effective management’ opgenomen:

“The place of effective management is the place where key management and commercial decisions that are necessary for the conduct of the entity’s business as a whole are in substance made. All relevant facts and circumstances must be examined to determine the place of effective management. An entity may have more than one place of management, but it can have only one place of effective management at any one time.”

5. R.o. 2.3.4 van het arrest van de Hoge Raad lijkt ontleend te zijn aan [deze] passage. (…).

6. Of deze rechtsoverweging inderdaad is ontleend aan het commentaar op het OESO-modelverdrag is echter niet duidelijk. De Hoge Raad refereert namelijk volstrekt niet aan het commentaar. Wel maakt de Hoge Raad duidelijk dat hij de uitdrukking ‘geleid en bestuurd’ ingevolge het volkenrechtelijk gewoonterecht te goeder trouw uitlegt overeenkomstig de gewone betekenis van die uitdrukking in haar context en in het licht van het voorwerp en het doel van art. 3 lid 4 van het verdrag. Waarom hier uit voortvloeit dat het gaat om de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, legt de Hoge Raad niet uit.

7. De Hoge Raad kleurt de betekenis van de uitdrukking ‘geleid en bestuurd’ nog iets verder in. Dat is namelijk:

“de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis.”

Om vast te kunnen stellen waar de kernbeslissingen worden genomen, zullen zoals in het hierboven aangehaalde commentaar bij het OESO-modelverdrag wordt opgemerkt alle feiten en omstandigheden van het concrete geval in aanmerking moeten worden genomen. En, zoals Ismer & Riemer opmerken:

“there is no unanimity as to which facts are to be considered and what weight should be given thereto.”25

8. (…).

9. Dit arrest is ook van belang ten aanzien van Nederlandse belastingverdragen waarin een tie-breaker is opgenomen die vergelijkbaar is met de tie-breaker van de pre-2017 versies van het OESO-modelverdrag. De Hoge Raad lijkt zijn arrest immers gebaseerd te hebben op het commentaar bij de OESO tie-breaker.

10. In de literatuur26 is de vraag opgeworpen wat de verhouding is tussen dit arrest en HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193. In dit arrest overwoog de Hoge Raad in r.o. 3.3 als volgt:

“Bij de beoordeling naar de omstandigheden van de vestigingsplaats van een lichaam moet in het algemeen ervan worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, en dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Wanneer echter aannemelijk is dat de werkelijke leiding van het lichaam door een ander wordt uitgeoefend dan dat bestuur, kan er aanleiding zijn als vestigingsplaats van het lichaam aan te merken de plaats van waaruit die ander de leiding uitoefent.”

Deze overwegingen hebben echter betrekking op art. 4 lid 1 AWR. In dit arrest was de toepassing van de OESO-conforme tie-breaker van de destijds geldende Belastingregeling voor het Koninkrijk niet in geschil. Of het arrest van 19 januari 2018 voortaan ook als uitgangspunt moet worden genomen bij de uitleg van art. 4 AWR zal toekomstige jurisprudentie uit moeten wijzen.”

6.3. Paragraaf 19 van het officiële commentaar bij art. 4(3) OESO-modelbelastingverdrag 1963 vermeldde over de toen (1963) bestaande belastingverdragen:

“(…) that a number of Conventions accord the taxing power to the State in which the ‘place of management’ of the enterprise is situated; other Conventions attach importance to its ‘place of effective management’, others again to ‘the fiscal domicile’ of the operator. The Conventions concluded by the United Kingdom in recent years provide, as regards corporate bodies, that a company shall be regarded as resident in the State in which ‘its business is managed and controlled’. In this connection it has been made clear on the United Kingdom side that this expression means the ‘effective management’ of the enterprise.”

6.4. Klaus Vogel on Double Taxation Conventions 27 schrijft onder meer het volgende over de corporate tie break in art. 4(3) OESO-Model:

“54. In common-law countries, the place of management is determined according to a management and control test.28 The test was developed by the UK House of Lords in the De Beers case. Lord Loreburn stated:

In applying the conception of residence to a company we ought, I think, to proceed as nearly as we can upon the analogy of an individual. A company cannot eat or sleep, but it can keep house and do business. We ought, therefore, to see where it really keeps house and does business … [A] company resides for purposes of income tax where its real business is carried on… I regard that as the true rule, and the real business is carried on where the central management and control actually abides. 29

The place of management and control is located where the board of directors of the corporation meets, unless the board has abdicated its responsibilities or its authority has been usurped.30 In contrast, the effective management test prevails in continental European jurisdictions.31 For example, the place of management with respect to civil law countries, such as Austria, France, Germany and Italy, is basically found with management boards with only executive directors.32 The supervisory board with non-executive directors, which generally gives the entity its prevalent two-tier board structure, is not decisive.33 To differentiate the two, it has been suggested that the executive directors focus less on policy issues than on (important) day-to-day management decisions, so that the latter are more important in continental European jurisdictions for determining the place of management.34 For the few civil law countries that implement only one responsible managing board (e.g., Belgium and Switzerland)35 the place of management is located where the board of directors of the corporation meets.”

6.5.Ik  meen dat dit de opvatting steunt dat ‘managed and controlled’ in de corporate tie break van een overigens OESO-gemodelleerd belastingverdrag hetzelfde betekent als ‘effectively managed’ of ‘effective management’ in het OESO-Modelbelastingverdrag, met name als het gaat om een belastingverdrag met een voormalige Britse kolonie of onderdeel van de Britse Commonwealth zoals Singapore, dat op 16 September 1963 onafhankelijk werd van het VK, vervolgens na een korte aansluiting bij de Maleisische federatie geheel onafhankelijk werd op 9 August 1965 en zich een jaar later (9 augustus 1966) met een jaar terugwerkende kracht aansloot bij de Britse Commonwealth 36.

6.6. Aseanbriefing.com (2019) beschrijft de betekenis van de Singaporeesrechtelijke term ‘a company or body of persons the control and management of whose business is exercised in Singapore’ vager en dubbelzinniger dan de betekenis die de naar zijn aard tot één exclusieve aanwijzing nopende term ‘effective management’ in belastingverdragen heeft. Dat lijkt mij een aanwijzing dat de betekenis van de Verdragsterm (‘in which it is managed and controlled’) ondanks vergelijkbaar lijkende bewoordingen niet gelijk is aan de interne betekenis van de nationaalrechtelijke term ‘the control and management of whose business is exercised’, die kennelijk niet uitsluit dat er meer dan één plaats kan zijn van waaruit leiding wordt gegeven aan de onderneming van een rechtspersoon. De bewoordingen zijn overigens ook niet heel erg vergelijkbaar: het Verdrag refereert aan de leiding en het bestuur van de company , terwijl het nationale recht refereert aan het bestuur en de leiding van de business (onderneming) van die rechtspersoon. Dat is niet hetzelfde en het laat ruimte voor een andere locatie van de leiding van de rechtspersoon dan de locatie van de leiding van de onderneming van die rechtspersoon. Verder is de volgorde van management en control omgekeerd, maar dat lijkt mij – met name in dit verband - neither here nor there , of neither there nor here .

6.7. Zoals u overwoog in het Singapore -arrest: een tie break voor de Verdragswoonplaats kan naar zijn aard niet functioneren als hij niet eenduidig naar slechts één van beide Verdragslanden wijst. Zijn betekenis lijkt mij dan welhaast per definitie niet de eenzijdige nationaalrechtelijke, tenzij het Verdrag dat expliciet zou bepalen, hetgeen niet het geval is.

6.8. Het lijkt mij gezien het bovenstaande uitgesloten dat de litigieuze tie break het nationaal-Singaporees-rechtelijke inwonerbegrip inhoudt, gegeven ook de verschillen tussen de Verdragsterm en de nationale Singaporese term (zie 6.6 hierboven), die mij groter lijken dan die tussen de Verdragsterm (managed and controlled ) en art. 4(3) OESO-Modelverdrag 1963 (effective management ) (zie 6.3 – 6.5 hierboven).

6.9. Anders dan Douma, acht ik daarom voor de ‘gewone’ (Verdragsautonome) betekenis van de ‘managed and controlled ’ de betekenis van de niet identieke nationale Singaporese term niet van belang. Doel en strekking van een corporate tie break lijken mij ook te impliceren dat art. 3(2) van het OESO-Modelverdrag (art. 2(2) Verdrag met Singapore), dat voor niet omschreven Verdragstermen verwijst naar het nationale recht van de Staat die het Verdrag toepast (dat is in casu Nederland; niet Singapore), niet geldt voor de uitleg van de criteria die de tie moeten verbreken. Aan een tie break -criterium (in casu: ‘where it [the company] is managed and controlled’) komt mijns inziens naar zijn aard - om als tie break te kunnen fungeren - een autonome Verdragsbetekenis toe. In termen van de algemene uitlegregels van het Weense Verdragenverdrag waarnaar u in het Singapore-arrest verwees: de ‘context’ en ‘object and purpose’ van (een tie breaker in) een belastingverdrag eisen dat.

6.10. Die autonome Verdragsbetekenis kán eventueel de betekenis van een vergelijkbare term in het nationale recht van een van beide Staten zijn, maar mijns inziens alleen als het Verdrag dat uitdrukkelijk bepaalt. Bepaalt het Verdrag dat niet en is het tie break criterium in het Verdrag ook overigens niet gemeenschappelijk opgehelderd, zoals in casu, dan eisen mijns inziens de ‘context’ en ‘object and purpose’ van een tie breaker dat het tie break criterium in het Verdrag de betekenis heeft die het OESO-Commentaar er aan gaf ten tijde van de Verdragsluiting, aangenomen dat het om een OESO-gemodelleerd belastingverdrag gaat. Op de gronden vermeld in 6.3 en 6.4 meen ik dat het Verdrag met Singapore op dit punt als OESO-gemodelleerd beschouwd moet worden. De term ‘managed and controlled’ betekende in de common law destijds immers hetzelfde als ‘effective management’, welke laatste term vrij toevallig gekozen werd voor het OESO-Modelverdrag 1963, en uit nationaal Singaporees recht volgt dat ook Singapore onder ‘managed and controlled’ in zijn Verdragen niet automatisch hetzelfde verstaat als onder de term ‘the control and management of whose business’ in zijn nationale wet; die nationale term wijkt immers af van de Verdragstekst (zie 6.5 hierboven) en zijn nationale wet bepaalt expliciet (zie 4.5 hierboven) dat de definities in de Singaporese Income Tax Act niet gelden als “the subject or context otherwise requires” en dat is het geval bij een Verdragsterm die tot exclusieve woonplaatsaanwijzing moet leiden waar het nationale recht juist een niet-gewenste dubbele woonplaats veroorzaakt. Ik meen dus dat art. 2(2) Verdrag (verwijzing naar nationaal recht), zelfs als het wel zou gelden voor tie breaks , ook in Singapore niet leidt tot toekenning van dezelfde betekenis aan de Verdragsterm ‘in which it is managed and controlled’ als aan de nationale term ‘a company (…) the control and management of whose business is exercised in Singapore’.

6.11. Ik zie voor de uitschakeling in zoverre van art. 2(2) Verdrag en (dus) autonome interpretatie van tie breaks steun in Klaus Vogel on Double Tax Conventions , die het op dit punt weliswaar alleen heeft over de tie break voor de Verdragswoonplaats van natuurlijke personen, maar ik zie niet in waarom het anders zou zijn voor de Verdragsvestigingsplaats van entiteiten (ik laat voetnoten deels weg):37

“81 When interpreting the tiebreaker criteria in Article 4(2)(a) and (b) OECD and UN MC, recourse must not be made to national law. The context of the convention requires otherwise (see Article 3(2) OECD and UN MC). While there is still some discussion about independent international fiscal interpretation versus domestic tax law meaning with respect to the tiebreaker tests permanent home, centre of vital interests and habitual abode, which terms can be found in several domestic tax laws, they have to be autonomous treaty concepts in order to fulfil their function as tiebreakers: The purpose of a tiebreaker is to resolve issues about residence that the Contracting States are not in agreement with according to Article 4(1) OECD and UN MC – and therefore according to their domestic laws.38 Besides, a different interpretation of the tiebreaker criteria based on national law could lead to the Contracting States to differing outcomes in dual-residence cases, thereby defeating the purpose of a tiebreaker.39”

6.12. Het bovenstaande verklaart wel waarom u in het Singapore -arrest een autonome Verdrags-betekenis gaf aan de uitdrukking ’geleid en bestuurd’/‘managed and controlled’ aan de hand van de uitlegregels van het Weense Verdragenverdrag, maar het verklaart volgens de annotatoren niet dat die autonome “gewone betekenis van die uitdrukking in haar context en in het licht van het voorwerp en het doel van artikel 3, lid 4, van het Verdrag” wijst naar:

“de plaats waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen, waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen en van waaruit in voorkomende gevallen instructie wordt gegeven aan de binnen het lichaam werkzame personen.” 40

Ik denk dat daar ook geen verdere verklaring voor te geven valt: dit is de ‘gewone’ betekenis als het gaat om de term ‘managed and controlled’ in de context en naar doel en strekking van een corporate tie break : als er slechts één plaats van leiding en bestuur van een vennootschap aangewezen moet worden, is dat de plaats waar zich de meeste bestuurlijke macht, de meeste bestuurlijke consequenties en de meeste bevelsbevoegdheid bevinden. Het gaat daarbij om de feitelijke macht, verantwoordelijkheid en bevelsbevoegdheid: men komt aan deze beoordeling immers pas toe als het formele (statutaire) bestuur kennelijk niet de echte baas is (zie de arresten in 5.1 en 5.2 hierboven); ik ga er (dus) vanuit dat de bewijslastverdeling ter zake van de plaats waar een lichaam managed and controlled wordt volgens de gewone betekenis in het licht van doel en strekking, niet verschilt van de bewijs-lastverdeling bij de vraag waar een lichaam ‘naar de omstandigheden’ beoordeeld, gevestigd is in de zin van art. 4(1) AWR zoals aan de orde in de arresten geciteerd in 5.1 en 5.2.

6.13. Ik merk op dat het OESO-Modelverdrag in verband met misbruik van dual resident companies sinds 2017 geen tie break meer bevat die de vestigingsplaats van niet-natuurlijke personen exclusief toewijst aan de plaats van feitelijke leiding. Het Model gaat nu uit van een ‘case by case solution’: de betrokken vennootschap moet vragen om ontdubbeling van haar verdragsvestigingsplaats in een mutual agreement procedure tussen de twee betrokken Staten; als die het daarover niet eens worden, kan de vennootschap zich niet op het Verdrag beroepen. Art. 4(3) van het OESO-Modelbelastingverdrag luidt sinds 2017:

“3. Where by reason of the provisions of paragraph 1 a person other than an individual is a

resident of both Contracting States, the competent authorities of the Contracting States shall endeavour to determine by mutual agreement the Contracting State of which such person shall be deemed to be a resident for the purposes of the Convention, having regard to its place of effective management, the place where it is incorporated or otherwise constituted and any other relevant factors. In the absence of such agreement, such person shall not be entitled to any relief or exemption from tax provided by this Convention except to the extent and in such manner as may be agreed upon by the competent authorities of the Contracting States.”

6.14. Ik maak hieruit op dat het OESO fiscal committee voor de verdragsvestigingsplaats van een niet-natuurlijke persoon ‘the place where it is incorporated or otherwise constituted’ en ‘its place of effective management’ gelijkelijk ‘relevant’ acht. Dat was in 1963 minder duidelijk: het 1963-commentaar op art. 4(3) OESO-Model constateerde dat sommige lidstaten ‘registration’ al voldoende achtten voor full tax liability van rechtspersonen, maar vond dat kennelijk wel de uitzondering. Dat Commentaar zei echter geenszins dat oprichtingsrecht géén ‘criterion of a similar nature’ zou zijn als domicile , residence of place of management , maar verwees voor de vraag of een rechtspersoon onderworpen was aan full tax liability zonder voorbehoud naar de nationale criteria voor een dergelijke fiscale aanknoping. U zie de onderdelen uit dat Commentaar die het Hof heeft geciteerd in zijn r.o. 5.7.1. Ik merk daarbij op dat de common law , althans Brits recht, dat kennelijk van groot belang was bij de keuze van het tie break criterium in het 1963-Model (zie 6.3 en 6.4 hierboven), zogenaamde non-domiciled residents (non-doms ) kent, i.e. ‘UK residents who have their permanent home (‘domicile’) outside the UK’.41 Ook dat zijn dus nogal formeel onderworpenen: zij hebben hun permanente (werkelijke) woonplaats elders.

6.15. De belanghebbende wijst erop dat weliswaar in Nederland overeenstemming bestaat dat ook oprichtingsrecht een ‘criterion of a similar nature’ is als domicile , residence of place of management in de zin van art. 4 OESO-Model, maar dat veel buitenlandse commentatoren daar anders over denken. Die mogelijke discussie lijkt mij in casu echter niet relevant omdat (i) de belanghebbende niet bestrijdt dat oprichtingsrecht in elk geval in de verhouding tot Sint Maarten een ‘soortgelijke omstandigheid’ is als ‘plaats van leiding’ in de zin van art. 2(1)(d) BRK, en (ii) het oprichtingsrecht niet meer ter zake doet als de fiscus stelt, zoals hij in casu doet, dat (ook) de feitelijke leiding in Nederland zit: volgens uw bewijsregel in HR BNB 2005/106 (zie 5.2 hierboven) - waarvan ik dus aanneem dat die niet alleen geldt voor de toepassing van art. 4(1) AWR, maar ook bij bepaling van de Verdragsvestigingsplaats van vennootschappen - legt het oprichtingsrecht (Nederland) het af tegen de plaats van het statutaire bestuur (Singapore), zodat het alleen nog gaat om een conflict tussen twee places of management and control : zowel Nederland als Singapore zien in hun jurisdicties een place of management and control in de zin van art. 3 lid 1 Verdrag, zodat volgens lid 3 bepaald moet worden waar de meeste (de meestbepalende / effective ) management and control zit. Ook als de belanghebbende geen Nederlands oprichtingsrecht zou hebben, was zij volgens de fiscus en het Hof in Nederland volledig belastingplichtig in verband met de bestuurlijke invloed vanuit Nederland van kantoor NL en van Zoon, al dan niet in samenspraak met P, van wie onduidelijk was waar die ten tijde van bepaalde bestuurlijke besluiten was.

6.16. Ook als oprichtingsrecht niet als ‘any similar’ aanknopingspunt voor full tax liability zou worden erkend, is er dus in casu nog steeds een dubbele vestigingsplaats in de zin van lid 1 van art. 3 Verdrag. Ik meen overigens dat oprichtingsrecht van rechtspersonen (vergelijkbaar met nationaliteit van natuurlijke personen, want het oprichtingsrecht bepaalt of een rechtspersoon überhaupt juridisch bestaat en belastingsubject is) wel degelijk een ‘criterion of a similar nature’ is als domicile, residence of place of management .

6.17. Volledigheidshalve citeer ik in verband met deze discussie over oprichtingsrecht als heffings-aanknopingspunt Klaus Vogel on Double Tax Conventions ,42 die twee interpretaties van ‘any criterion of a similar nature’ mogelijk acht en die een enge, nl. territoriale invulling prefereert (ik laat voetnoten weg):

d. Any Other Criterion of a Similar Nature

56 Domestic tax provisions contain several further connecting factors that also give rise to full liability to tax (e.g., nationality, unlimited tax liability on request, deemed full liability to tax of diplomats, place of incorporation or even marriage to a resident). However, as mentioned before (at m.no. 49), the reference in Article 4(1) OECD and UN MC to the domestic laws of the Contracting States is not unqualified (i.e., not all connecting factors giving rise to full liability to tax are sufficient). Rather, the connecting factors have to be ‘of a similar nature’ to the listed connecting factors: domicile, residence and place of management.

57 There are two possibilities for interpreting the term ‘of a similar nature’: Under a (broader) functional interpretation, any domestic feature triggering unlimited tax liability is sufficient. In contrast, a (narrower) territorial understanding requires both unlimited liability to tax and a territorial connection between the taxpayer and the State concerned. In our view, the territorial interpretation is preferable. All other connecting factors listed in Article 4(1) OECD and UN MC contain a territorial link between the taxpayer and the State taxing his worldwide income. Furthermore, the functional interpretation would reduce the listed connecting factors to mere examples of ‘liable to tax’ without any additional merit. Not requiring a territorial connection of any kind between the taxpayer and the State would also blur the line between the source State and the residence State.”

6.18. Anders dan Klaus Vogel , lijkt mij echter, zoals gezegd, de ruime interpretatie de juiste: een Staat bepaalt soeverein welke juridische figuren hij als rechtspersoon erkent en welke natuurlijke personen hij als onderdaan beschouwt, en aan welke aanknopingspunten hij full tax liability van die (recht)personen knoopt. Als hij die onderworpenheid aan oprichtingsrecht of nationaliteit knoopt, zijn die criteria mijns inziens daardoor ‘similar’ aan territoriale criteria voor full tax liability zoals woonplaats en plaats van leiding. Anders gezegd: wordt een bepaald criterium dat een persoon civiel aan een jurisdictie knoopt (nationaliteit, geboorte, oprichtingsrecht of registratie) ook gebruikt om die persoon qua fiscale onderworpenheid gelijk te stellen aan een ingezetene, dan lijkt het mij daardoor ‘any other criterion of a similar nature’ als domicile , residence of place of management in de zin van art. 4 OESO-Model.

6.19. U zou deze zaak kunnen aangrijpen om te expliciteren dat ook voor OESO-Modelconforme belastingverdragen oprichtingsrecht een ‘soortgelijke omstandigheid’ is als domicile, residence of place of management in de woonplaatsbepaling.

7. Beoordeling van de cassatiemiddelen

7.1. Behalve middel (vii) strekken alle middelen er mijns inziens toe de belanghebbende een feitelijke herkansing te geven. Zij bevatten wezenlijk slechts klachten over de bewijslastverdeling, de waardering van bewijsmiddelen en de motivering van feitelijke oordelen. Hoogstens betreft middel (i) (ook) een gemengd oordeel, maar ik meen dat u ook de vraag of het Hof in de specifieke omstandigheden van het geval bepaalde beslissingen al dan niet terecht als kernbeslissingen of al dan niet terecht als aandeelhoudersbeslissingen (in plaats van bestuur), slechts zeer terughouden kunt toetsen. Het gaat, behalve om bewijslastverdeling, vrijwel steeds om de vraag of een bepaald handelen of nalaten door bepaalde personen in één van drie hoedanigheden is gedaan: aandeelhouder, (feitelijk) bestuurder of uitvoerder. Dat lijkt mij in hoge mate een feitelijke vraag.

7.2. ’s Hofs oordeel komt er op neer dat hij, conform uw bewijsregel van HR BNB 2005/106 (zie 5.2 hierboven), de Inspecteur heeft belast met het bewijs dat de belanghebbende (vooral) in Nederland werd bestuurd, en dat hij hem daarin op basis van uw inhoudelijke maatstaf van HR BNB 2018/68 (zie 5.3 hierboven) geslaagd heeft geacht. Het Hof heeft vervolgens bezien en gewogen wat de belanghebbende, naar wie de bewijslast dan verschuift en die haar ‘diffuse’ bestuurssituatie heeft doen ontstaan, daartegenover heeft gesteld tot ontkrachting van dat bewijs. Dat was zijns inziens onvoldoende om onaannemelijk te maken dat de leiding (vooral) in Nederland zat, en hij heeft het bewijsrisico ter zake van de resterende onduidelijkheid bij de belanghebbende gelaten. Het Hof heeft eerst zijn bewijsoordeel eerst programmatisch aldus weergegeven:

“5.16. Het Hof stelt voorop dat de Inspecteur tal van feiten en omstandigheden heeft aangevoerd (zie onder 2.6.7, 2.7.3, 2.10.4.1,2.10.5, 2.14.2 en 2.16.2) die erop wijzen dat met betrekking tot de kernactiviteiten van belanghebbende de belastingadviseurs in Nederland, al dan niet in samenspraak met Van der Plas, initiërend en coördinerend hebben opgetreden, alsmede dat zij de directie in Singapore belangrijke aanwijzingen en instructies hebben gegeven. Vervolgens ligt het, mede gelet op het - door belanghebbende zelf veroorzaakte - diffuse karakter van de onderhavige constellatie, op de weg van belanghebbende daarover opheldering te verschaffen. Te meer daar belanghebbende als degene die zich het gemakkelijkst de toegang tot de relevante gegevens kan verschaffen, daartoe zelf het best in staat is. De stelling van belanghebbende dat de adviseurs louter (fiscaal) advies hebben gegeven - en naar het Hof begrijpt: louter een ondersteunende taak hebben gehad - vindt geen steun in de in dit geding aannemelijk geworden feiten en omstandigheden.”

7.3. Vervolgens heeft het Hof dat bewijsoordeel gedetailleerd uitgewerkt en onderbouwd, uitgesplitst per activiteit waarin kernbeslissingen genomen werden, eindverantwoordelijkheid gedragen moest worden en instructie aan uitvoerenden gegeven werden, met name: (certificaten)holding , (lening)financiering, vermogensbeheer en afschudding van Nederlandse heffingsaanspraken. Hij heeft dat gedaan op basis en met duiding van de door de Inspecteur aangevoerde, door het Hof vastgestelde en niet of onvoldoende door de belanghebbende weersproken feiten. Zijn bewijslastverdeling op al die punten strookt mijns inziens met HR BNB 2005/106 (zie 5.2 hierboven), en op basis van de inhoudelijke tie break criteria waaraan het Hof moest toetsen (HR BNB 2018/68), acht ik zijn bewijsoordeel goed gemotiveerd, erg feitelijk en niet onbegrijpelijk.

7.4. Wat betreft de keuze tussen Singapore en Nederland als plaats van management and control , lijkt mij ‘s Hofs keuze voor Nederland nauwelijks ontkoombaar, gegeven de door de feitenrechters vastgestelde feiten, die mijns inziens geen andere conclusie toelaten dan dat de directie in Singapore erg weinig voorstelde en kostte en dat veel meer kernbeslissings-, eindverantwoordelijkheids- en instructiegewicht in Nederland viel dan in Singapore.

7.5. Dan resteert de keuze tussen Sint Maarten en Nederland. Ook daar heeft het Hof voor Nederland gekozen omdat (i) niet gesteld is dat de belanghebbende door Caribisch Nederland als fiscaal inwoner is beschouwd en (ii) het Hof bij zelfstandige toetsing aan de Algemene landsverordening de belanghebbende niet in Caribisch geleid achtte omdat hij bewezen achtte dat Kantoor Cariben slechts ondersteunende en uitvoerende taken had, terwijl het bewijsrisico ter zake van onduidelijkheid over P’s whererabouts en over de door de belanghebbende veroorzaakte ‘diffuse’ bestuursconstellatie bij de belanghebbende lag. P nam weliswaar belangrijke beslissingen c.q. initiatieven, zoals die tot het (goedkeuren van het) (door hem) inlenen van geld van de belanghebbende, tot het (aan hem) doen uitkeren van dividenden door de belanghebbende, en goedkeuring van voorkeursrechtsuitoefening ter zake van de certificaten PP, maar P bam die volgens het Hof als aandeelhouder(svergadering) en niet als feitelijke bestuurder van de belanghebbende. Ter zake van kernbeslissingen waarbij P betrokken was die wél als bestuur kunnen worden aangemerkt, is het Hof niet steeds duidelijk geworden waar P was. Gegeven dat P kennelijk erg veel vloog, ook naar Nederland, onder meer vanwege zijn betrokkenheid bij belanghebbendes deelneming (de [C] , waarbij ook Zoon was betrokken) en vanwege gezins- en familiebanden, heeft het Hof het (bewijs)risico van onduidelijkheid omtrent P’s whereabouts bij de belanghebbende gelaten, naar wie de bewijslast was verschoven, gegeven het door de inspecteur geproduceerde bewijs van de frequentie en duur van P’s aanwezigheid in Nederland.

7.6 . ’s Hof oordeel komt er aldus op neer dat (i) enige combinatie van kantoor NL, soms Zoon en soms P de (meeste) leiding en verantwoordelijkheid had bij de belangrijkste bestuurlijke beslissingen van de belanghebbende; de eerste twee genoemden waren steeds in Nederland en de laatste vaak, maar onduidelijk wanneer; en (ii) kantoor NL met name de leiding had bij het afschudden van de Nederlandse winst- en dividendbelastingaanspraken. Het is misschien ‘merkwaardig’ - in de zin van ongebruikelijk -, zoals de belanghebbende stelt, dat een belastingadvieskantoor tezamen met de ingezeten en bij de zakelijke belangen van de aandeelhouder betrokken zoon van de aandeelhouder feitelijk een certificaathoudster- en beleggings-BV bestuurt, al dan niet in samenspraak met P, van wie onduidelijk was waar die ten tijde van belangrijke bestuurlijke besluiten was, maar een dergelijk geval lijkt mij niet minder denkbaar dan het geval waarin een trustkantoor in een land hier ver vandaan een dergelijke Nederlandse BV bestuurt voor € 5.500 per jaar. Dat iets ongebruikelijk is, wil niet zeggen dat het niet gebeurt. Zelfs dat iets verboden is, wil niet zeggen dat het niet gebeurt. Belanghebbendes abstracte stellingen dat algemeen bekend zou zijn dat belastingadvieskantoren geen BV’s van klanten besturen en dat ‘een belastingadviseur adviseert over de fiscale gevolgen van een transactie, maar niet het besluit neemt tot de transactie neemt’, kon het Hof mijns inziens beschouwen als te vaag en algemeen tegenover de door de Inspecteur aannemelijk gemaakte, wél concrete en belanghebbendes individuele casus betreffende feiten en omstandigheden.

7.7. Ik meen dat alle middelen behalve het rechtskundige middel (vii) hierop afstuiten, maar ga er volledigheidshalve separaat op in. Nummer (vii) strandt mijns inziens op de gronden uiteengezet in de onderdelen 6.13 – 6.18 hierboven.

Middel (i)

7.8. Middel (i) bestaat uit twee onderdelen a en b. Onderdeel a betoogt dat het Hof (1) HR BNB 1993/193 (zie 5.1 hierboven) verkeerd – te ruim - heeft toegepast doordat volgens hem ‘de ander’ (die de werkelijke leiding heeft in plaats van het statutaire bestuur) ook kan bestaan uit een combinatie van de zoon en de Nederlandse belastingadviseurs van de aandeelhouder, al dan niet in samenspraak met die aandeelhouder, en (2) HR BNB 2018/68 (zie 5.3 hierboven) heeft miskend, door uit te gaan van een onjuiste rechtsopvatting van het begrip 'de dagelijkse leiding hebben bij de uitvoering van een en ander'. Het tweede middelonderdeel betoogt dat het Hof de gebruikelijkheidstoets van HR BNB 1987/306 verkeerd heeft uitgelegd.

7.9. Ik zie in onderdeel a geen rechtsklacht. Het komt erop neer dat (1) de ‘ander’ uit HR BNB 1993/193 alleen de aandeelhouder kan zijn en (2) het Hof bestuur verwart met (voor de vestigingsplaats irrelevante) uitvoering .

7.10. De stelling dat het bestuur van een closely held certificaathoudster- en beleggings-BV alleen bij de enige aandeelhouder kan berusten als het niet bij het statutaire bestuur berust, lijkt mij onjuist. Bij pleidooi heeft de belanghebbende die stelling dan ook genuanceerd aldus dat bestuur door een belastingadviseur zó ongebruikelijk is dat het Hof beter had moeten motiveren. Ik meen dat dit een vergeefse poging is om de - na de bewijslevering door de Inspecteur - naar de belanghebbende verschoven (tegen)bewijslast terug te duwen naar de Inspecteur, of om het Hof een niet-bestaande verzwaarde motiveringsplicht op te leggen. Het Hof heeft overigens niet alleen de bemoeienis van kantoor NL, maar ook die van Zoon in zijn oordeel betrokken, alsmede het door de Inspecteur geleverde bewijs van frequentie en duur van P’s aanwezigheid in Nederland, en heeft daarbij het bewijsrisico ter zake van de onduidelijkheid over de precieze whereabouts van P tijdens belangrijke bestuursbeslissingen bij de belanghebbende gelaten, hetgeen hij kon doen, gezien zijn begrijpelijke oordeel dat de belanghebbende zelf haar ‘diffuse’ bestuursconstellatie heeft bewerkstelligd.

7.11. Subonderdeel a houdt mijns inziens verder slechts in dat het Hof de bemoeienis van kantoor NL en Zoon, al dan niet in samenspraak met P, van wie onduidelijk was waar die was, ten onrechte als bestuur heeft aangemerkt en als uitvoering had moeten aanmerken. Bij pleidooi heeft de belanghebbende doen toelichten dat het Hof heeft miskend wat ‘kernbeslissingen’ ex HR BNB 2018/68 zijn, het duidelijkst bij het vermogensbeheer, dat volgens de belanghebbende - behalve juist bij het door de Singaporese directie beëindigde discretionaire beheer – bestond uit louter uitvoering, mede gegeven dat na die beëindiging (vanuit Singapore) geen actief vermogensbeheer meer werd gevoerd. Het Hof heeft volgens de belanghebbende ten onrechte ‘monitoring’ van vermogensbeheer als kernbeslissing in plaats van als uitvoering aangemerkt en ook overigens bestuur (kernbeslissingen ex HR BNB 2018/68) en uitvoering door elkaar gehaald. Het gaat daarbij haars inziens om gemengde en niet louter feitelijke oordelen. Als de kernbeslissingen al buiten Singapore zijn genomen, dan toch door P in Sint Maarten en niet door kantoor NL, aldus de belanghebbende.

7.12. Het Hof heeft expliciet de juiste maatstaf (die van HR BNB 2018/68) aangelegd bij zijn uitleg van de tie breaker (kernbeslissingen, eindverantwoordelijkheid, instructie) en hij heeft die criteria toegepast op de vastgestelde feiten. Het ging daarbij, behalve om bewijslastverdeling, om de vraag of een bepaald handelen of nalaten door bepaalde personen in één van drie hoedanigheden was gedaan (aandeelhouder, (feitelijk) bestuurder of uitvoerder), en - bij het handelen of nalaten in een van de laatste twee hoedanigheden - wáár dat handelen of nalaten dan geschiedde. Beantwoording daarvan lijkt mij, zoals eerder opgemerkt, in hoge mate feitelijk, zodat de cassatierechter een zeer beperkte rol heeft. Ik zie in ’s Hofs kwalificaties als bestuurs-, aandeelhouders- en uitvoeringshandelingen geen verkeerd begrip van wat bestuurlijke kernbeslissingen zijn. Voor wat betreft de kernbeslissingen met betrekking tot vermogensbeheer kon het Hof mijns inziens oordelen dat die vooral in Nederland vielen, gegeven dat (i) P blijkens zijn emails niet eens wist dat geen actief vermogensbeheer werd gevoerd en (ii) Singapore niets deed na de beëindiging van het actieve vermogensbeheer. Het enige wat toen nog overbleef, was wat het Hof ‘monitoring’ noemde, dat hij in Nederland waarnam. Dat is niet onbegrijpelijk.

7.13. Gegeven de door de feitenrechters vastgestelde feiten, lijkt mij voor het overige niet onvoldoende gemotiveerd of moeilijk te volgen ‘s Hofs feitelijke kwalificatie van de bemoeienis van Kantoor NL en van Zoon, al dan niet in samenspraak met P, van wie onduidelijk was waar die was, als bestuur en niet als slechts uitvoering. Zoals betoogd, kon het Hof het na de bewijslevering door de Inspecteur naar de belanghebbende verschoven bewijsrisico van onduidelijkheid voor belanghebbendes rekening laten. Dat het Hof weinig geloof hechtte aan gelieerde getuigenverklaringen over waar P was bij de uitoefening van het voorkeursrecht, is waardering van een bewijsmiddel die voorbehouden is aan de feitenrechter. Ik zie het belang van die verklaringen overigens niet voor de vraag of het bestuur vooral in Nederland of vooral in Singapore zat, nu die verklaringen kennelijk niet zeggen dat P op dat moment (of andere kernmomenten) in Singapore was. ‘s Hofs conclusie dat er in elk geval significant méér kernbeslissingen, eindverantwoordelijkheid en instructie in Nederland zaten dan in Singapore, lijkt mij, zoals gezegd, nauwelijks ontkoombaar.

7.14. Uit ’s Hofs uitspraak volgt dat hij (dagelijkse leiding van de) uitvoering zag bij zowel Singapore, als bij kantoor Cariben, als bij kantoor NL. Dat kantoor NL zich óók bezig hield met (leiding geven aan) de uitvoering , wil niet zeggen dat het niet ook mede bestuurde , in voorkomend geval tezamen met Zoon en/of de niet te lokaliseren P.

7.15. 

Onderdeel b klaagt dat het Hof onvoldoende rekening heeft gehouden met HR BNB 1987/306, doordat het Hof in zijn overwegingen over de bestuurlijke kernbeslissingen niet heeft gemotiveerd dat de aandeelhouder ‘meer invloed heeft uitgeoefend’ dan ‘gebruikelijk’ voor een enige aandeelhouder. Het betoogt dat er rekening mee moet worden gehouden dat de invloed van een enige aandeelhouder op het bestuur van een BV zonder onderneming en zonder werknemers per definitie groot is omdat (i) bij zo’n BV het vennootschappelijke belang in hoge mate samenvalt met het belang van de aandeelhouder en (ii) de aandeelhouder het bestuur kan ontslaan en vervangen.

7.16. Ik zie het belang van dit betoog niet, nu het Hof niet heeft geoordeeld dat P meer of minder invloed heeft uitgeoefend dan gebruikelijk voor een enige aandeelhouder, maar dat het bestuur vooral bij Kantoor NL en Zoon in Nederland, mogelijk in samenspraak met P, van wie onduidelijk was waar die was. Onderdeel b klaagt mijns inziens dus over een niet-bestaand oordeel. Het lijkt een herhaalde poging om de bewijslast terug te duwen naar de fiscus, die echter al aan zijn bewijslast had voldaan, of om het Hof een niet-bestaande motiveringsplicht op te leggen. Het was aan de belanghebbende om het door de fiscus geleverde bewijs te ontkrachten.

7.17. Ik meen daarom dat middel (i) strandt.

Middel (ii)

7.18. Middel (ii) ageert in het bijzonder tegen ’s Hofs r.o. 5.48.2 omdat het Hof in het midden zou hebben gelaten of de kernbeslissingen inzake het afschudden van de Nederlandse belastingclaim, als die niet in Singapore zijn genomen, in Nederland of op Sint-Maarten zijn genomen. De Inspecteur moest immers volgens HR BNB 2005/106 (zie 5.2) niet alleen aannemelijk maken dat de kernbeslissingen niet door het bestuur in Singapore werden genomen, maar ook door wie en waar zij dan wél werden genomen.

7.19. Ik meen dat de klacht berust op verkeerde lezing. Het Hof heeft wel degelijk geoordeeld dat de belanghebbende - ook op het punt van het afschudden van Nederlandse belastingclaims - vooral werd geleid en bestuurd vanuit Nederland. ‘s Hofs r.o. 5.48.2 is slechts de reactie op belanghebbendes grief 4 in hoger beroep, gericht tegen r.o. 52 van de Rechtbank, waarin de Rechtbank oordeelde dat Singapore slechts een beperkte en uitvoerende rol had bij de ontwijking van de Nederlandse belasting. De Rechtbank achtte het inderdaad voor de toepassing van het Verdrag met Singapore niet vereist dat de Inspecteur bewees waar het bestuur dan wél zat als het niet in Singapore zat, maar het Hof heeft op dat punt expliciet de bewijsmaatstaf verbeterd in die van HR BNB 2005/106: de Inspecteur moest ook aannemelijk maken dat de leiding (wel) in Nederland zat. Het Hof achtte de Inspecteur daarin geslaagd, waarna het Hof bezien heeft wat de belanghebbende daartegenover stelde en dat onvoldoende heeft bevonden. Herhaling van de abstracte stelling dat het ‘van algemene bekendheid (is) dat aan de beslissingen om een vennootschap (…) te verplaatsen en vervolgens dividenduitkeringen te doen, een advies een belastingadviseur ten grondslag kan en zal liggen, maar dat die beslissingen niet worden genomen door de belastingadviseur doch door de aandeelhouder’ kon het Hof passeren als irrelevant als ontkrachting van de door de Inspecteur aangedragen bewijsmiddelen.

7.20. Als het zo is, zoals de belanghebbende stelt, dat ‘de vennootschap zelf (..) met dat 'afschudden van de Nederlandse belastingclaim' niets te maken (heeft) en de plaats van werkelijke leiding (..) niet door dat doel (wordt) bepaald’, dan zie ik overigens niet dat het ter zake doet waar de kernbeslissingen op dat punt werden genomen.

7.21. Ook middel (ii) strandt.

Middel (iii)

7.22. het Hof zou zijn afgeweken van de juiste bewijslastverdeling (die van HR BNB 2005/106) en ten onrechte de bewijslast bij de belanghebbende hebben gelegd door van haar te verlangen dat zij het door de Inspecteur geleverde bewijs ontkrachtte door opheldering te geven hoe het dan wél zat als het, zoals zij stelde, niet zo zat zoals de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt, waarbij het Hof – volgens de belanghebbende kennelijk ten onrechte – meewoog dat de belanghebbende ook in de beste positie verkeerde om die opheldering te geven.

7.23. Het middel berust mijns inziens op een misverstand. Het Hof is niet afgeweken van de juiste bewijslastverdeling, maar heeft expliciet HR BNB 2005/106 tot uitgangspunt genomen: de Inspecteur moest bewijzen dat het bestuur (vooral) in Nederland en niet (zozeer) in Singapore zat. Dat is de Inspecteur volgens het Hof gelukt op basis van de vele, door het Hof in zijn r.o. 2.6.7, 2.7.3, 2.10.4.1, 2.10.5, 2.14.2 en 2.16.2 opgesomde, door de Inspecteur aangevoerde en niet of onvoldoende weersproken feiten en omstandigheden (u zie ’s Hofs r.o. 5.16). Is bewijs geleverd, dan verschuift het bewijsrisico naar de andere partij, te meer als de mogelijkheden tot ontkrachting van het geleverde bewijs zich in diens macht bevinden, zoals het Hof in casu niet-onbegrijpelijk meent. Met bewijsnood heeft dat niets te maken; het bewijs was immers al geleverd door de Inspecteur. De belanghebbende heeft dat vervolgens niet ontkracht, aldus het Hof. Dat strookt geheel met de regels van het fiscale bewijsrecht. U zie bijvoorbeeld HR BNB 1996/89,43 over toepassing van fraus legis , waarbij de initiële bewijslast eveneens op de Inspecteur rust:

-3.4. (..) Immers, in een zodanig geval ligt het op de weg van de inspecteur aannemelijk te maken dat aan de vereisten voor toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking, waaronder het handelen met verijdeling van belastingheffing als doorslaggevend motief, is voldaan. Dit laat overigens onverlet de mogelijkheid dat - zoals in het geval waarop het door het Hof aangehaalde arrest betrekking had - een hof op grond van de omstandigheden van het geval belastingverijdeling als doorslaggevende beweegreden zozeer aannemelijk kan achten dat het de belastingplichtige kan belasten met het bewijs het tegendeel aannemelijk te maken.

7.24. Het Hof heeft het op basis van de door de Inspecteur ingebrachte bewijsmiddelen ‘zozeer aannemelijk’ geacht dat de belanghebbende (vooral) vanuit Nederland werd geleid en bestuurd, dat het aan de belanghebbende was om daar bewijsmiddelen tegenover te stellen, hetgeen zij volgens het Hof onvoldoende of niet overtuigend heeft gedaan. Dat is een waardering van bewijsmiddelen waar de cassatierechter niet in treedt tenzij zij onbegrijpelijk zou zijn, maar dat is zij niet. Ik herhaal dat het Hof zonder schending van het recht of zijn motiveringsplicht resterend bewijsrisico ter zake van door de belanghebbende, haar aandeelhouder, diens zoon of haar belastingadviseurs veroorzaakte feitelijke onduidelijkheden bij de belanghebbende kon laten.

7.25. Ook middel (iii) strandt.

Middel (iv)

7.26. Ook middel (iv) berust mijns inziens op een misverstand. Het bewijs dat belanghebbendes bestuur (vooral) in Nederland zat, is niet geleverd door middel van vermoedens. Het Hof heeft zonder enig gebruik van vermoedens aannemelijk geoordeeld dat de belanghebbende (vooral) vanuit Nederland en niet vanuit Singapore werd geleid en bestuurd: hij had geen vermoeden, maar was overtuigd.

7.27. De belanghebbende kan geenszins overvallen zijn door de correcte bewijslastverdeling en stelt trouwens ook niet dat zij in staat of bereid zou zijn geweest meer of ander bewijs te leveren van leiding en bestuur in Singapore. Het was de belanghebbende van meet af aan duidelijk dat het erom ging waar de (meeste) leiding en bestuur van de belanghebbende zat en dat het er dus voor beide partijen om ging feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting (die was er steeds, beiderzijds) te bewijzen dat de (meeste) leiding zich in Nederland resp. in Singapore (dan wel op Sint Maarten) bevond. De belanghebbende was volledig bekend met de juiste bewijslastverdeling (HR BNB 2015/106) en met de criteria waaraan voldaan moet worden voor localisering van management and control onder het Verdrag met Singapore (HR BNB 2018/68). Zij had in alle instanties de gelegenheid de door de fiscus aangedragen bewijsmiddelen te bestrijden en dat heeft zij ook uitgebreid gedaan (ook volgens haarzelf (p. 10 cassatieberoepschrift): ‘Belanghebbende wijst erop dat zij zeer gedetailleerd de rol van de verschillende personen bij de kernbeslissingen heeft beschreven en gedocumenteerd’), waaruit volgt dat geen sprake kan zijn van een verrassingsbeslissing of een onvermoed vermoeden. Het is de belanghebbende steeds duidelijk geweest om het bewijs van welke feiten het ging en bij wie de bewijsrisico’s waarvan lagen.

7.28. Nu van bewijslevering door vermoedens of een verrassingsbeslissing geen sprake is, ontvalt aan middel (iv) de grondslag.

Middel (v)

7.29. Middel (v) klaagt erover dat het Hof de gelieerde getuigenverklaringen niet heeft gevolgd in verband met de familiale of financiële gelieerdheid van de getuigen met de aandeelhouder. Zoals uit 7.13 hierboven volgt, leidt die klacht mijns inziens niet tot cassatie. Het gaat om een aan het Hof voorbehouden waardering van bewijsmiddelen die ik niet onbegrijpelijk acht, terwijl mij bovendien niet duidelijk is welk belang die verklaringen hebben voor de vraag of de belanghebbende in Nederland of in Singapore werd geleid en bestuurd.

7.30. Ook middel (v) strandt.

Middel (vi)

7.31. Middel (vi) keert zich tegen ‘s Hofs volgende overweging:

5.24. (…).

Voorts blijkt uit een door de Inspecteur ingebracht, niet-compleet overzicht van vliegbewegingen (zie bijlagen a t/m c bij het nader stuk d.d. 15 november 2019) dat [P] in 2007 niet slechts incidenteel in Nederland is geweest, zodat - mede gelet op zijn persoonlijke en bedrijfsmatige banden met Nederland - geenszins kan worden uitgesloten dat [P] in Nederland was toen het onderhavige besluit [ter zake van de certificaten; PJW] werd genomen. Zeker gezien het door de Inspecteur aangedragen bewijs met betrekking tot de frequentie en duur van belanghebbendes aanwezigheid in Nederland, had belanghebbende haar eigen standpunt daarover van meer onderbouwing moeten voorzien dan zij heeft gedaan. Belanghebbende heeft ter zitting nog een bijlage overgelegd. Deze bijlage borduurt evenwel voort op enerzijds de hiervóór bedoelde verklaringen en anderzijds de door de Inspecteur ingebrachte overzichten van de vliegbewegingen. Aangezien het Hof aan die verklaringen geen waarde toekent en die overzichten niet compleet zijn, kent het Hof aan deze bijlage geen gewicht toe.

7.32. Volgens de belanghebbende heeft het Hof uit de door de Inspecteur overgelegde gegevens verkeerde gevolgen getrokken; volgens haar moet geconcludeerd worden dat P in Sint Maarten was ten tijde van het besluit over de certificaten.

7.33. Het middel strandt mijns inziens op de gronden vermeld in 7.29 hierboven.

Middel (vii)

7.34. Het zevende middel bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende op grond van de vestigingsplaatsfictie van art. 2(4) Wet Vpb als volledig onderworpen en daarmee als inwoner kan worden beschouwd voor de toepassing van art. 3(1) van het Verdrag met Singapore. Volgens haar bestaat in de internationale literatuur twijfel of oprichtingsrecht ‘enige andere, soortgelijke omstandigheid’ is zoals bedoeld in art. 3(1) Verdrag.

7.35. Ik meen dat het middel strandt op de gronden uiteengezet in de onderdelen 6.13 – 6.18 hierboven, en geef u in overweging te expliciteren dat oprichtingsrecht een soortgelijk onderwerpingscriterium is als domicile, residence, or place of management .

Middel (viii)

7.36. Het laatste middel klaagt dat het Hof ten onrechte de belanghebbende in de zin van art. 2(1)(d) BRK niet als inwoner van de Nederlandse Antillen/Sint Maarten, maar als inwoner van Nederland heeft beschouwd, nu het Hof heeft nagelaten zelfstandig te onderzoeken of de belanghebbende (ook) inwoner van de Nederlandse Antillen/Sint Maarten was op grond van art. 4(1) Algemene Landsverordening Landsbelastingen, en zo ja, of dit ook het geval is ex art. 2(1)(d) BRK, waarna het Hof de tie breaker had moeten toepassen.

7.37. Ik meen dat dit middel feitelijke grondslag mist. Buiten kijf staat dat oprichtingsrecht onder de BRK als ‘enige soortgelijke omstandigheid’ als ‘plaats van leiding’ in de zin van art. 2(1)(d) BRK kwalificeert, zoals het Hof op basis van de parlementaire geschiedenis van de BRK heeft geoordeeld. Het Hof heeft vervolgens geconstateerd dat de belanghebbende niet heeft gesteld dat zij op de Antillen/Sint Maarten als inwoner in de belastingheffing is betrokken. Daarom heeft het Hof ten slotte - wel degelijk - in de r.o. 5.51 - 5.53 zelfstandig op basis van Nederlands-Caribisch recht onderzocht of de belanghebbende in de Cariben als inwoner volledig aan belasting was onderworpen, welke vraag hij ontkennend heeft beantwoord, waardoor hij aan de tie breaker in art. 34(2) BRK niet meer toekwam. Hij heeft voor de motivering van zijn antwoord verwezen naar onderdeel III van zijn uitspraak, over belanghebbendes vestigingsplaats in de verhouding tussen Singapore en Nederland. Dat is mijns inziens voldoende motivering en geenszins moeilijk te volgen, gegeven dat het Hof in onderdeel III (i) bewezen achtte dat de management and control van de belanghebbende (vooral) in Nederland zat, nl. bij Kantoor NL en Zoon (en P als die in Nederland was); (ii) bewezen achtte dat Kantoor Cariben slechts ondersteunende en uitvoerende taken had en (iii) het bewijsrisico ter zake van de onzekerheid over de whereabouts van de veel heen en weer vliegende P ten tijde van kernbeslissingen en over belanghebbendes ‘diffuse’ bestuursconstellatie voor haar rekening kon laten.

7.38. Op uw peidooizitting heeft de belanghebbende desgevraagd verklaard dat geen Caribische aangiften of aanslagen aan de feitenrechter zijn overgelegd omdat de Nederlands-Caribische fiscus de belanghebbende tot 2011 niet als ingezeten beschouwde, zodat het Hof terecht geoordeeld lijkt te hebben dat van full tax liability in Caribisch Nederland geen sprake was.

7.39. Ik betwijfel overigens of de belanghebbende belang heeft bij dit middel. Mijns inziens blijft in cassatie overeind dat belanghebbendes bestuur (vooral) in Nederland zat en dat zij dus niet alleen qua oprichtingsrecht, maar ook qua plaats van leiding als gevestigd in Nederland moest worden beschouwd. Zelfs als er in 2010 wél (ook) een full tax liability meebrengende plaats van leiding op Sint Maarten zou zijn geweest en dus de tie break van art. 34(2) BRK had moeten worden toegepast, ligt in ’s Hofs oordeel besloten dat Nederland dan de winner en Sint Maarten de loser was geweest: van de drie mogelijke plaatsen (Singapore, de Cariben en Nederland), was volgens ’s Hofs feitelijke oordeel Nederland het beste bedeeld qua bestuurlijke kernbeslissingen, eindverantwoordelijkheid voor bestuurshandelingen en instructie aan uitvoerenden.

7.40. Ook middel (viii) strandt mijns inziens.

8. Conclusie

8.1. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

8.2. Dat kan mijns inziens na het bovenstaande, gegeven art. 81 Wet RO, zonder motivering, maar u zou het veld denkelijk een dienst bewijzen door te bevestigen dat:

• ‘managed and controlled’ in art. 3(3) Verdrag met Singapore hetzelfde betekent als ‘effective management’ in art. 4(3) van OESO-gemodelleerde belastingverdragen;
• oprichtingsrecht een ‘similar criterion’ is als domicile, residence, of place of management in de zin van art. 3 Verdrag met Singapore en art. 4 OESO-Modelverdrag;
• de regel van het Drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295 (Nederlands inwonerschap van een vennootschap onder belastingverdrag A verdwijnt - zodat Nederland geen dividendbelasting kan heffen op door die vennootschap aan inwoners van A uitgekeerd dividend - als belastingverdrag B de full tax liability in Nederland van die vennootschap wegneemt en vervangt door beperkte binnenlandse belastingplicht) niet alleen geldt als belastingverdrag B de BRK is, maar ook als dat een OESO-gemodelleerd belastingverdrag met een soevereine Staat is; en
• bepalingen conform art. art. 3(2) OESO-Modelbelastingverdrag (verwijzing naar nationaal recht voor niet in het Verdrag omschreven termen) niet gelden voor de Verdragsautonoom uit te leggen criteria die de tie break bepalen, zoals in casu ‘managed and controlled’.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal