Tegemoetkoming in de loonkosten (NOW 1) onjuist vastgesteld

Met een besluit van 16 december 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de tegemoetkoming in de loonkosten van eiseres op grond van de Eerste tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-1) definitief vastgesteld op € 28.667,00. Omdat eiseres een voorschot heeft ontvangen van € 54.045,00, betekent dit dat eiseres een bedrag van € 25.378,00 moet terugbetalen.

Met een besluit van 17 februari 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is behandeld op een zitting van 22 september 2022. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [persoon] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

De rechtbank heeft het onderzoek op de zitting geschorst, zodat eiseres de gelegenheid zou krijgen nadere stukken te overleggen. Eiseres heeft deze stukken op 10 oktober 2022 overgelegd. Verweerder heeft gereageerd op 15 november 2022. In de schorsingsbeslissing is afgesproken dat de zaak zonder nadere zitting wordt voortgezet. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten.

Feiten en omstandigheden

1.1. Eiseres houdt zich bezig met reclame- en marketing advies, softwareontwikkeling en grafisch ontwerp.

1.2. Op 6 april 2020 heeft eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 aangevraagd, in verband met een verwacht omzetverlies van 82% over de periode maart tot en met mei 2020. Met een besluit van 10 april 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 67.560,00 aan eiseres toegekend, waarvan € 54.045,00 als voorschot is betaald. Bij deze tegemoetkoming is verweerder uitgegaan van de loonsom zoals eiseres die verschuldigd was in januari 2020 en van een te verwachten omzetdaling van 82%.

1.3. Op 29 oktober 2021 heeft eiseres verzocht om een definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1. Op het aanvraagformulier staat aangegeven dat eiseres over de periode van maart tot en met mei 2020 een omzetverlies van 67% heeft geleden. Met het primaire besluit heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 28.667,00 en het volgens verweerder te veel betaalde voorschot van € 25.378,00 van eiseres teruggevorderd. Bij de berekening heeft verweerder allereerst het ‘basisbedrag’ vastgesteld aan de hand van de loonsom over januari 2020 en het werkelijke omzetverlies van 67%. Vanwege de verminderde loonsom heeft verweerder daarop een bedrag in mindering gebracht.

1.4. Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Volgens verweerder heeft, omdat in vergelijking met januari 2020 de loonsom in de subsidieperiode voor eiseres lager is uitgevallen, dit tot gevolg dat de tegemoetkoming is verlaagd met het verschil tussen deze bedragen. De bedoeling van de NOW is dat de loonsom in de periode dat tegemoetkoming op grond van de NOW wordt verstrekt zoveel mogelijk gelijk blijft. Als de loonsom toch lager is geworden, heeft dat gevolgen voor de definitieve tegemoetkoming. Het maakt niet uit wat de reden is van de lagere loonsom.

Standpunt eiseres

2. Eiseres is het niet eens met het bestreden besluit. Zij voert aan dat de verlaging van de loonsom niet binnen haar invloedssfeer heeft gelegen. Een werknemer, de heer Vanhaeren, is uit dienst getreden per 1 februari 2020. Deze werknemer was echter al vertrekkende, dit had geen enkele relatie tot corona.

Beoordeling door de rechtbank

3.1. De rechtbank beoordeelt of verweerder de tegemoetkoming in de loonkosten van eiseres op grond van de NOW-1 juist heeft vastgesteld. De voor de beoordeling van dit beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

3.2. De rechtbank stelt vast dat verweerder de tegemoetkoming in overeenstemming met artikel 7 van de NOW-1 heeft vastgesteld. Eiseres heeft dit ook niet betwist. Evenmin heeft eiseres de juistheid van de in het bestreden besluit genoemde bedragen betwist of zich op het standpunt gesteld dat verweerder het verstrekte voorschot niet gedeeltelijk zou mogen terugvorderen. De rechtbank begrijpt de stellingen van eiseres zo dat zij meent (i) dat (strikte toepassing van) deze in de NOW-1 opgenomen berekeningsmethode onevenredig nadelig voor haar uitpakt en (ii) dat verweerder in haar geval niet tot een lagere vaststelling en volledige terugvordering mag overgaan.

3.3. De rechtbank heeft het onderzoek op de zitting geschorst om eiseres in de gelegenheid te stellen stukken te overleggen waaruit blijkt dat er vóór januari 2020 al een beëindigingsovereenkomst was met de vertrekkende werknemer. Na schorsing van het onderzoek heeft eiseres deze stukken overgelegd. De rechtbank stelt aan de hand van deze stukken vast dat het uitdiensttreden van de werknemer na de peilmaand januari 2020 geen relatie heeft tot de gevolgen van de coronamaatregelen. Uit de ingebrachte documenten blijkt immers dat de beëindigingsovereenkomst al ruim voor de start van de coronacrisis was opgesteld.

3.4. De lagere vaststelling van de subsidie komt door het feit dat voor de vertrekkende werknemer de loondoorbetalingsverplichting is komen te vervallen. Daardoor is de loonsom over de subsidieperiode in vergelijking met driemaal de loonsom van de peilmaand januari 2020 lager. Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, wordt dan de definitieve subsidie verlaagd met, kortgezegd, het gehele verschil in de loonsom. Bij deze korting wordt geen rekening gehouden met het percentage omzetverlies (factor A).

3.5. Dit laatste betekent dat bij de definitieve subsidie de volledige loonsom van de weggevallen loondoorbetalingsverplichting in mindering wordt gebracht zonder dat rekening wordt gehouden met het omzetverlies. Omdat in het voorschot de loonsom wel met het percentage omzetverlies is vermenigvuldigd, moet per saldo meer subsidie over deze loonsom worden terugbetaald dan in het voorschot aan subsidie was opgenomen en is betaald. Er vindt dan in feite een extra korting plaats.

3.6. Uit de toelichting bij de wijziging van de NOW-1 van 3 april 2020 volgt dat de werkgever voor elke euro minder loonkosten 90 cent minder subsidie krijgt; er vindt dus geen correctie plaats voor het omzetverlies. Hiervoor is gekozen vanuit de gedachte dat de werkgever met een bepaald percentage omzetverlies ook voor datzelfde percentage van zijn loonsom subsidie nodig heeft. Anders gezegd: als omzet en loonsom met hetzelfde percentage dalen, zal de werkgever de overgebleven loonsom moeten kunnen betalen met de overgebleven omzet en dient er geen recht op subsidie te bestaan. De wetgever erkent dat de gehanteerde berekeningswijze niet in alle gevallen tot de door de werkgever gewenste uitkomst zal leiden, bijvoorbeeld omdat januari een maand met een relatief hoge loonsom zou kunnen zijn ten opzichte van de rest van het jaar. De NOW-regeling is echter een noodmaatregel, waarbij snel een zeer groot aantal werkgevers duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en inhoud van de regeling. Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek en grofmazig karakter en kan niet steeds maatwerk worden geboden. Uitzonderingen en maatwerk zouden een snelle uitvoering veel moeilijker en tijdrovender maken. Daarmee zou de doelstelling om zo veel mogelijk werkgevers tijdig te bedienen, in het gedrang komen. Om die reden is in de NOW-regeling ook geen hardheidsclausule opgenomen. De NOW-regeling heeft niet als doel om een alomvattende regeling te bieden om alle bedrijven te redden en de wetgever heeft onderkend dat hierdoor in bepaalde gevallen geen tegemoetkoming wordt toegekend.

3.7. De rechtbank stelt vast dat verweerder de tegemoetkoming heeft vastgesteld in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever hoe de NOW-regeling moet worden uitgevoerd. De rechtbank is er echter ambtshalve mee bekend (uit andere NOW-zaken die aanhangig zijn (geweest) bij deze rechtbank en uit jurisprudentie) dat verweerder bij zijn bevoegdheid tot terugvordering een belangenafweging maakt op drie vlakken.

Ten eerste is van belang dat in de NOW dwingend is voorgeschreven wanneer de subsidie op een lager bedrag moet worden vastgesteld.

Ten tweede zijn bij de terugvordering de volgende uitgangspunten van belang:

• Ten onrechte of te veel verstrekte bedragen worden teruggevorderd.
• Bedragen van minder dan € 500,- worden niet daadwerkelijk ingevorderd.
• Er is maar zeer beperkt ruimte voor maatwerk, omdat individueel maatwerk de regeling voor de uitvoerder UWV onuitvoerbaar maakt. In bezwaar vindt een heroverweging plaats op basis van de omstandigheden van het geval, waarbij verweerder ook naar het doel van de regeling kijkt. Er zal bijzondere aandacht zijn voor de terugvorderingsmogelijkheden van de werkgever en de consequenties daarvan.
• De onverschuldigd betaalde subsidie moet binnen zes weken betaald worden. Lukt dat niet, dan moet de onverschuldigd betaalde subsidie binnen een jaar betaald worden en als ook dat niet lukt, zal in overleg een andere termijn worden vastgesteld.
• Wanneer het UWV na bezwaar constateert dat in bepaalde situaties de subsidievaststelling leidt tot onvoorziene en ogenschijnlijk ongewenste gevolgen voor werkgevers, dan zal het Uwv dit delen met verweerder.

Ten derde geldt dat de gevolgen van de terugvordering niet onevenredig mogen zijn voor de subsidieontvanger. Verweerder is echter niet gehouden uit eigen beweging te onderzoeken of er redenen zijn om van terugvordering af te zien. Bij terugvordering van een werkgever die in financiële problemen verkeert, wordt een betalingsregeling getroffen.1

Dit is een vaste gedragslijn van verweerder en staat niet weergegeven in een beleidsregel.

3.8. De rechtbank merkt daarbij op dat ook de minister in reactie op Kamervragen heeft aangegeven dat in de bezwaarfase aanleiding kan zijn om maatwerk te leveren: “Werkgevers ontvangen in eerste instantie dan minder subsidie dan waar de werkgever op had gerekend, maar in bezwaar kan daar op worden teruggekomen door in de geest van de regeling te handelen. In welke situaties dit het geval is, is altijd een individuele beoordeling die op verifieerbare gegevens moet worden gebaseerd”.2

3.9. Het gaat in deze zaak bovendien om een vaststelling van een verleende subsidie. Dit betekent dat, naast de bepalingen van de NOW, ook titel 4.2 van de Awb van toepassing is. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij zich een situatie voordoet die genoemd is in het tweede lid. In dat geval kan de subsidie lager worden vastgesteld. De bewoordingen van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb duiden op een te maken belangenafweging: ‘de subsidie kan lager worden vastgesteld’.

3.10. De rechtbank stelt vast dat verweerder in onderhavige zaak onvoldoende toepassing heeft gegeven aan de belangenafweging die volgt uit de vaste gedragslijn van verweerder en uit artikel 4:46, tweede lid, van de Awb. Verweerder heeft in het bestreden besluit slechts gewezen op het dwingende karakter van de NOW-1 en heeft verwezen naar het antwoord van de minister op Kamervragen3, zonder een verdere toelichting. Naar het oordeel van de rechtbank is deze uitleg van verweerder te beperkt. Verweerder heeft geen heroverweging gedaan op basis van de omstandigheden van het geval, waarbij verweerder ook naar het doel van de regeling kijkt. Omdat verweerder deze heroverweging niet heeft gedaan, is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd is. Het beroep zal om deze reden gegrond worden verklaard.

De belangenafweging

4.1. Uit de vaste gedragslijn van verweerder en uit artikel 4:46, tweede lid, van de Awb volgt dus dat in de bezwaarfase een belangenafweging moet plaatsvinden. Het belang van eiseres is duidelijk. Zij heeft er belang bij om een tegemoetkoming te krijgen die zoveel mogelijk aansluit bij de daadwerkelijk betaalde loonsom en waarbij zij niet meer subsidie moet terugbetalen dan aan voorschot is verkregen over de loonsom van de vertrekkende werknemer. Ook het belang van verweerder is duidelijk, namelijk het uitvoerbaar houden van de regeling. Hoe meer uitzonderingen er komen, hoe moeilijker het is voor de uitvoering.

4.2. De rechtbank is van oordeel dat het belang van eiseres zwaarder moet wegen dan het belang van verweerder. De rechtbank overweegt daartoe dat het doel van de regeling is dat werkgevers ondanks de economische gevolgen van de coronacrisis hun werknemers zoveel mogelijk in dienst houden. In deze zaak was de loonsom over de subsidieperiode echter lager doordat de loonsom van één werknemer niet meer werd meegenomen. Het vertrek van deze werknemer had niet te maken met de gevolgen van de coronacrisis. Onweersproken staat vast dat het vertrek van deze werknemer aan het einde van de peilmaand, vóór de aanvraag al was overeengekomen op een moment dat de coronacrisis nog niet was begonnen. Naar het oordeel van de rechtbank is de bestreden beslissing van verweerder dan ook niet in overeenstemming met de doelstelling van de NOW. In deze casus is er in feite sprake van een botsing tussen de doelstelling van de regeling en de uitvoering van de regeling.

4.3. De rechtbank overweegt verder dat het voor verweerder relatief eenvoudig is om een berekening van de subsidie te maken zonder de extra korting vanwege de verlaagde loonsom. Bij de vaststelling van de tegemoetkoming (anders dan bij het vaststellen van een voorschot op de subsidieverlening) speelt bij de noodzaak van snelle, eenvoudige afdoening minder, mede gelet op de beslistermijn van 52 weken die bij de vaststelling geldt.4 Het bezwaar dat de regeling niet meer uitvoerbaar is als uitzonderingen worden gemaakt, volgt de rechtbank in dit geval dan ook niet.5 De rechtbank acht het daarbij van belang dat eiseres haar overige werknemers in dienst heeft gehouden.

4.4. De rechtbank weegt bovendien mee dat de overheid in de beginperiode van corona tijdens de persconferenties steeds heeft benadrukt dat de regelingen om het bedrijfsleven te steunen ruimhartig zouden zijn.

4.5. Voorgaande betekent dat het, naar het oordeel van de rechtbank, onredelijk zou zijn om bij de vaststelling van de tegemoetkoming vast te houden aan de loonsom van januari 2020 waarin het loon van de vertrekkende werknemer nog is meegenomen.

4.6. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerder zelf een herberekening van de tegemoetkoming moet maken met inachtneming van de uitspraak. Verweerder zal in de nieuwe berekening het loon van de vertrekkende werknemer uit de loonsom van januari 2020 moeten halen. Verweerder kan wel rekening houden met het gegeven dat vanaf 1 februari 2020 de loonsom is gedaald. Het is namelijk evident dat eiseres geen recht heeft op subsidie voor het loon van een werknemer die al voor aanvang van de subsidieperiode uit dienst was.

Conclusie en gevolgen

5. Het beroep is gegrond. Verweerder zal aan eiseres het door haar betaalde griffierecht moeten vergoeden. Er is geen reden voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank

• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt het bestreden besluit;
• draagt verweerder op om binnen 6 weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 365,- aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R. van de Water, rechter, in aanwezigheid van mr. I.G.A. Karregat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 december 2022.

Bijlage: de voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Now-1

Artikel 3

Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste 20% gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zodat zij werknemers in dienst kunnen houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van deze terugval.

Artikel 7, eerste lid

De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:

A x B x 3 x 1,3 x 0,9

Hierbij staat:

A voor het percentage van de omzetdaling;

B voor de constante B, zoals berekend op grond van artikel 10 (…)

Artikel 7, tweede lid

Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:

(B x 3 – C) x 1,3 x 0,9

Hierbij staat:

B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;

C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.

Artikel 10, eerste lid

De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:

A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9

Hierbij staat:

A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;

B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.

Artikel 10, tweede lid

Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.

Artikel 13, eerste lid, onder a

Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:

de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden.

Artikel 14, zesde lid

De Minister stelt de subsidie vast binnen 52 weken na de ontvangst van de aanvraag, bedoeld in het eerste lid.

Artikel 15

Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 4:46, eerste en tweede lid

1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.

2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:

a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;

b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;

c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of

d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.