Keuze voor juridische splitsing niet zakelijk; hoofddoel belastingontwijking

1.1. Bij beschikking van 24 november 2017 heeft de Inspecteur afwijzend beslist op het verzoek van belanghebbende ter verkrijging van zekerheid omtrent de vraag of de voorgelegde juridische splitsing niet wordt geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

1.2. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur van 20 juli 2018 gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, vastgesteld dat de splitsing van belanghebbende wordt geacht niet in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten en de Inspecteur gelast het griffierecht aan belanghebbende te vergoeden.

1.4. De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. Partijen hebben voor de zitting nadere stukken ingestuurd.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 mei 2022. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. F.G. Barnard, als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door [naam1] en [naam2] , alsmede [naam3] namens de Inspecteur, bijgestaan door [naam4] , [naam5] en [naam6] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende (voorheen genaamd: N.V. [naam7] ) maakt deel uit van de [naam8] (hierna: de groep). Binnen deze groep bevonden zich onder meer twee levensverzekeringsmaatschappijen, te weten N.V. [naam9] (hierna: [naam9] ) en [naam10] N.V. (hierna: [naam10] ), en twee uitvaartverzekeraars, waaronder belanghebbende.

2.2. Enig aandeelhouder van belanghebbende is [naam8] S.à.r.l., gevestigd in Luxemburg. De aandelen in laatstgenoemde vennootschap worden gehouden door (nazaten van) de familie [naam11] .

2.3. Van 1 januari 2012 tot 30 december 2015 maakte belanghebbende als dochtermaatschappij onderdeel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb), met als moedermaatschappij [naam8] B.V. (thans: [naam8] S.à.r.l.). Na de zetelverplaatsing van [naam8] B.V. naar Luxemburg vormt belanghebbende (als moedermaatschappij) met ingang van 30 december 2015 samen met andere vennootschappen uit de groep een zogenoemde zuster-fiscale eenheid. Hierdoor is belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk voor de Vpb-schulden van de fiscale eenheid. [naam9] was tot 15 mei 2017 als dochtermaatschappij opgenomen in de fiscale eenheid.

2.4. Belanghebbende was, net als de andere verzekeraars binnen de groep, herverzekerd bij de in Luxemburg gevestigde [naam12] S.A., waarvan de aandelen (middellijk) eveneens worden gehouden door (nazaten van) de familie [naam11] . Over de fiscale aanvaardbaarheid van de herverzekeringsovereenkomsten bestaat een langlopend geschil met de Belastingdienst. Voor de (navorderings)aanslagen in de Vpb die daarvan het gevolg (kunnen) zijn, is belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk.

2.5. [naam9] stond sinds 1 april 2014 onder curatele van [de bank] ( [de bank] ) en belanghebbende sinds 3 juni 2015. Aanleiding daarvoor waren onder meer de herverzekeringen en de kapitaalpositie. Door een beslissing van de rechtbank Amsterdam van 15 mei 2017, genomen op verzoek van [de bank] , was de groep gedwongen om [naam9] voor een bedrag van € 1 aan een derde te verkopen. Op 18 december 2020 heeft de rechtbank Amsterdam, op verzoek van [de bank] , het faillissement van [naam9] uitgesproken.

2.6. Bij e-mailbericht van 25 juli 2017 heeft de gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur, ten behoeve van een bespreking op 26 juli 2017, een ‘draft’ gestuurd van het hierna – onder 2.8 – genoemde stappenplan inzake “ [naam13] ”. Bij e-mailbericht van 8 augustus 2017 heeft de gemachtigde aan de Inspecteur een memo d.d. 8 augustus 2017 met als onderwerp “ [naam14] ” gestuurd (hierna: het memo), waarin uitleg wordt gegeven over een voorgenomen verkoop van de onderneming van belanghebbende door [naam8] S.à.r.l. aan [naam15] (hierna: [naam15] ). Daarbij is vermeld wat het voorgestelde stappenplan is, waarom wordt gekozen voor een afsplitsing boven een activa-passivatransactie en dat voor de afsplitsing en de verkoop zakelijke redenen bestaan op grond waarvan een geruisloze splitsing mogelijk is. In het memo is verder – onder meer – het volgende vermeld:

2.7. Bij het memo is een e-mailbericht van 2 augustus 2017 gevoegd van een advocaat van [naam18] (hierna: [naam18] ) aan adviseurs van [naam19] Belastingadviseurs B.V. (hierna: [naam19] ), waarin onder meer het volgende is vermeld:

2.8. Bij het memo is voorts het voorgestelde (definitieve) stappenplan “ [naam13] ” d.d. 8 augustus 2017 gevoegd, waarin – (vrij)vertaald naar het Nederlands en aangevuld door de Inspecteur in zijn hogerberoepschrift (maar niet weersproken door belanghebbende) – de volgende stappen zijn vermeld (dit definitieve plan wijkt af van de draft op het punt van de oprichting van [naam21] door de potentiële koper in plaats van de verkoper):

2.9. Tot de stukken van het geding behoort een e-mailbericht van 31 juli 2017 van de – onder 2.7 – genoemde advocaat van [naam18] aan dezelfde adviseurs van [naam19] als daar genoemd en aan medewerkers van [naam24] , met een inhoud met dezelfde strekking als onder 2.7 genoemd, aangevuld met de volgende vraag aan [naam24] :

Tot de stukken van het geding behoort verder de volgende daaraan voorafgaande mailwisseling:

- In een e-mail van 28 juli 2017, 14:17 uur, heeft de directeur van belanghebbende [naam20] geschreven:

Bij deze e-mail is een overzicht van, naar het Hof begrijpt, uitvaartverenigingen en uitvaartondernemers gevoegd, en twee blanco overeenkomsten.

- In een e-mail van 28 juli 2017, 15:02 uur, heeft [naam20] hierop gereageerd met aanvullende vragen:

- In een e-mail van 28 juli 2017, 21:30 uur, heeft de directeur van belanghebbende als volgt gereageerd:

- Bij e-mail van 28 juli 2017, 21:47 uur, heeft [naam20] deze e-mails doorgestuurd naar de eerder genoemde advocaat van [naam18] , onder de toevoeging van het volgende bericht:

2.10. Op 18 oktober 2017 is een overeenkomst (“Agreement for the acquisition of the business of N.V. [naam7] .”) (hierna: de overeenkomst) gesloten tussen [naam21] B.V. (the Purchaser), [naam8] S.à.r.l. (the Seller), belanghebbende (the Company) en [naam25] B.V. (the Seller Guarantor). De totaalprijs voor de onderneming (the business) en de [naam16] Share bedraagt € 55.700.000. De stappen, zoals genoemd in het hiervoor – onder 2.8 – bedoelde stappenplan, zijn vastgelegd in deze overeenkomst.

2.11. Op het verzoek van belanghebbende heeft de Inspecteur bij beschikking van 24 november 2017 beslist dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voorgelegde juridische splitsing (afsplitsing) niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

2.12. De ondercuratelestelling van belanghebbende heeft [de bank] steeds verlengd. Bij besluit van 19 december 2017 is de ondercuratelestelling van belanghebbende verlengd tot en met 1 november 2018. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

2.13. Bij juridische splitsing (hierna: de afsplitsing) van 11 september 2018 is – de notariële akte van splitsing behoort niet tot het dossier, maar partijen hebben verklaard dat kan worden uitgegaan van het volgende – de gehele onderneming van belanghebbende onder algemene titel overgegaan op de daartoe door [naam21] B.V. opgerichte vennootschap [naam16] N.V., naar het Hof begrijpt, behoudens de in de overeenkomst opgenomen “excluded assets”, “excluded contracts”, “excluded liabilities”, alsmede met achterlating van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de belastingschulden van de fiscale eenheid als bedoeld onder 2.3. Deze overgang heeft plaatsgevonden tegen uitreiking van één aandeel aan [naam8] S.à.r.l. De aandelen in [naam21] B.V. zijn (middellijk) in het bezit van [naam15] .

2.14. Bij notariële akte van aandelenoverdracht van 12 september 2018 heeft [naam8] S.à.r.l. het ene aandeel in [naam22] Uitvaartverzekeringen N.V. (voorheen genaamd: [naam16] N.V.), zoals reeds overeengekomen in de – onder 2.10 genoemde – overeenkomst, overgedragen aan [naam22] Groep B.V. (voorheen genaamd: [naam21] B.V.).

2.15. Bij uitspraak op bezwaar van 20 juli 2018 heeft de Inspecteur de – onder 2.11 genoemde – beschikking gehandhaafd.

2.16. De Rechtbank heeft in haar uitspraak van 2 november 2020 geoordeeld dat voldoende zakelijke overwegingen zijn aangevoerd voor de afsplitsing en daarom vastgesteld dat de splitsing van belanghebbende wordt geacht niet in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarbij heeft de Rechtbank overwogen dat de aanwezigheid van zakelijke overwegingen bij de keuze voor de afsplitsing in plaats van een activa-passivatransactie geen onderdeel uitmaakt van de aan te leggen toetsingsmaatstaf.

3. Geschil

In geschil is of de afsplitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als bedoeld in artikel 14a, zesde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend, belanghebbende ontkennend.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. In artikel 14a van de Wet Vpb is – voor zover van belang – het volgende bepaald (tekst 2017):

4.2. Artikel 14a van de Wet Vpb dient te worden uitgelegd conform de Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, PbEU L 310/34 (hierna: de Fusierichtlijn). Artikel 15, eerste lid, sub a, van de Fusierichtlijn bepaalt dat lidstaten geheel of gedeeltelijk kunnen weigeren toepassing te geven aan de faciliteiten voor – in het onderhavige geval – een splitsing, indien blijkt dat de splitsing als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft; wanneer de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de splitsing betrokken vennootschappen, geldt het vermoeden dat de aandelenruil als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft.

4.3. Partijen hebben ter zitting van het Hof eenparig verklaard dat het in het zesde lid van artikel 14a van de Wet Vpb opgenomen tweede bewijsvermoeden van toepassing is, op grond waarvan zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht worden, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. Het Hof ziet, gelet op de onder 2.10, 2.13 en 2.14 genoemde vaststaande feiten, geen aanleiding hiervan af te wijken. Dit betekent dat de afsplitsing – eveneens behoudens tegenbewijs – geacht wordt in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (het eerste bewijsvermoeden), wanneer het tweede bewijsvermoeden standhoudt.

Heeft belanghebbende zakelijke overwegingen aannemelijk gemaakt?

4.4. Belanghebbende stelt zich in het kader van het tweede bewijsvermoeden en het door haar te leveren tegenbewijs op het standpunt dat de afsplitsing heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen. Daartoe voert belanghebbende – samengevat – het volgende aan. Belanghebbende moest haar onderneming verkopen vanwege de precaire financiële situatie waarin de verzekeringsmaatschappij was geraakt, door onder meer de door [de bank] afgedwongen verkoop van [naam9] waardoor de schaalgrootte te klein was geworden om zelfstandig door te gaan. In dit verband heeft belanghebbende erop gewezen dat [de bank] – blijkend uit algemeen gepubliceerd beleid – bijzonder aandrong op concentratie van kleine(re) verzekeraars. Het was voorts duidelijk dat de familie [naam11] door [de bank] niet meer als (uiteindelijk) aandeelhouder werd gepruimd, zodat het voor de onderneming van belanghebbende van belang was dat er een andere aandeelhouder zou komen. Door de hoofdelijke aansprakelijkheid op basis van de fiscale eenheid werd de weg van de afsplitsing volgens belanghebbende de meest logische route. De koper wilde geen activa-passivatransactie omdat een afsplitsing meer zekerheid zou bieden dat alle relevante bezittingen, rechten en verplichtingen overgaan, dat dit in één transactie onder algemene titel kan plaatsvinden en dat afsplitsing meer zekerheid biedt doordat – in dit geval – niet alle bijna 280 contracten met uitvaartondernemers en -verenigingen behoeven te worden heronderhandeld. Dit zou tijd en transactiekosten besparen. Belanghebbende heeft in dit verband verwezen naar het – onder 2.7 genoemde – memo van [naam18] en voorbeeldcontracten overgelegd die met uitvaartondernemers en -verenigingen zouden zijn afgesloten. In haar pleitnota in hoger beroep heeft belanghebbende hieraan nog toegevoegd dat de splitsingsfaciliteit uiteraard aangevraagd wordt omdat betaling van belasting op transactiedatum niet goed uitkomt, dat in casu de aandelen in belanghebbende gewoon hadden kunnen worden verkocht maar dat de koper de aansprakelijkheidsconsequenties (maximaal) wenste te vermijden, en dat de verkoper wilde vermijden nog lang (goodwill wordt in 10 jaar afgeschreven) aan de koper vast te zitten, volgens belanghebbende een legitieme en zakelijke overweging.

4.5. De Inspecteur betwist zowel dat met de transactie een zakelijk einddoel is beoogd als dat de gekozen vormgeving daarvan (de afsplitsing) plaatsvond op grond van zakelijke overwegingen. Daartoe voert de Inspecteur – samengevat – aan dat het verkopen van een volledige onderneming geen zakelijk einddoel kan zijn, maar dat deze uitsluitend plaatsvindt op grond van aandeelhoudersmotieven. Bovendien bestond volgens Inspecteur noodzaak noch dwang om de onderneming te verkopen; zo was op dat moment nog geen sprake van een acute precaire financiële situatie, voldeed belanghebbende aan de wettelijke solvabiliteitsregels, is schaalgrootte ook geen direct criterium op basis waarvan [de bank] sancties kan opleggen en is in de toezichtregels ook geen criterium aanwezig op basis waarvan aandeelhouders gekozen kunnen worden. Verder wijst de Inspecteur er op dat de verzekeringsonderneming van belanghebbende in principe winstgevend zou zijn, ware het niet dat door het afsluiten van de herverzekeringsovereenkomst met [naam12] S.A. winst is overgeheveld naar Luxemburg. Volgens de Inspecteur is de keuze van belanghebbende voor de afsplitsing gericht op het ontgaan of uitstellen van vennootschapsbelasting. De directe verkoop van de onderneming, door middel van een activa-passivatransactie, had geleid tot belastingheffing en daarom is gekozen voor een juridische splitsing. Dat de door belanghebbende gestelde motieven, die ook in geen verhouding staan tot het belastingvoordeel, daadwerkelijk een rol hebben gespeeld bij de keuze voor de afsplitsing heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. Schriftelijke stukken die dit motief ondersteunen, ontbreken. De overgelegde voorbeeldcontracten bevatten voorts geen informatie waaruit de noodzaak van een afsplitsing blijkt en voorts is het volstrekt onduidelijk of het voorbeeldcontract overeenkomt met de daadwerkelijk gesloten contracten, of de contracten juridisch heronderhandeld zouden moeten worden en of zulks in de praktijk ook daadwerkelijk zou gebeuren. De Inspecteur heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat hij bij gebrek aan wetenschap betwist dat het in die 280 gevallen om een dergelijk contract gaat, wat volgens de Inspecteur temeer van belang is omdat in contracten clausules plegen te worden opgenomen die de overdracht wegens verkoop van een onderneming vergemakkelijken. Ook wijst de Inspecteur erop dat de activiteiten van – de onder 2.1 genoemde – [naam10] , die vergelijkbaar waren met die van belanghebbende, in 2017 wel (direct) zijn verkocht middels een activa-passivatransactie. De Inspecteur stelt in dit verband nog dat bij een afsplitsing onder bepaalde voorwaarden in verzet kan worden gekomen, zodat het door belanghebbende gestelde voordeel van een afsplitsing ook wat dat betreft niet zonder meer vaststaat.

4.6. Met betrekking tot de uitleg van het begrip ‘zakelijke overwegingen’ en de toepassing van dit criterium in (thans:) artikel 15, eerste lid, sub a, van de Fusierichtlijn, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) in zijn arrest van 10 november 2011, Foggia, C126/10, ECLI:EU:C:2011:718 (hierna: het arrest Foggia) het volgende overwogen, waarbij zij opgemerkt dat in die zaak weliswaar een fusie aan de orde was maar voor de (af)splitsing hetzelfde heeft te gelden:

4.7. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:17, waarin is verwezen naar de gronden die zijn uiteengezet in de onderdelen 6.2 tot en met 6.11 van de conclusie van A-G Wattel van 3 november 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:1037), volgt dat voor de beoordeling of de afsplitsing heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen bepalend is dat zowel het einddoel als de keuze van de weg ernaartoe door zakelijke overwegingen is ingegeven.

4.8. De beoordeling of de afsplitsing heeft plaatsgevonden op grond van zakelijke overwegingen, dient betrekking te hebben op de motieven van de bij de afsplitsing betrokken rechtspersonen, te weten belanghebbende en [naam16] N.V., ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst die aan de afsplitsing ten grondslag ligt. Aandeelhoudersmotieven kunnen daaraan in beginsel niet bijdragen. Het gaat daarbij om de motieven die in het onderhavige geval daadwerkelijk aan de splitsing ten grondslag hebben gelegen.

4.9. Belanghebbendes gemachtigde heeft ter zitting van het Hof desgevraagd verklaard dat verkoop van de aandelen in belanghebbende aan [naam15] geen optie was omdat laatstgenoemde niet bereid was het risico van een eventuele aansprakelijkstelling te aanvaarden. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dit niet (meer) te betwisten. Het Hof gaat hiervan uit en neemt dit dan ook als uitgangspunt bij de beoordeling.

4.10. Het Hof neemt als beoordelingstijdstip het moment van de totstandkoming van de – onder 2.10 genoemde – overeenkomst op 18 oktober 2017. Dat op een eerder moment een obligatoire overeenkomst is tot stand gekomen, is niet gebleken. Daargelaten of het einddoel van de transactie als zakelijk kan worden aangemerkt dan wel als aandeelhoudersmotief – het Hof laat dit in het midden – heeft belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat de keuze voor de weg van de afsplitsing door zakelijke overwegingen is ingegeven. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

4.11. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende beaamd dat het wegnemen van het risico op aansprakelijkstelling (voor de koper) niet zo zeer een voordeel van de afsplitsing zelf is. Het Hof kan dit laatste volgen, omdat met een activa-passivatransactie hetzelfde resultaat zou zijn bereikt. Naar het Hof begrijpt, heeft de koper de aandelen in belanghebbende niet willen overnemen omdat zij de risico’s die daaraan kleven niet voor lief heeft willen nemen. De koper wilde de gehele verzekeringsonderneming overnemen, maar het risico op (mogelijke) aansprakelijkstellingen moest bij de vennootschappelijke huls achterblijven. Een overdracht van de onderneming door middel van een activa-passivatransactie zou leiden tot het constateren van een aanzienlijke boekwinst en daarmee een acuut te betalen bedrag aan Vpb – over de hoogte daarvan verschillen partijen van mening, volgens de Inspecteur zou het belastingbedrag ruim € 14 miljoen bedragen, belanghebbende heeft in de stukken een bedrag van € 9,5 miljoen berekend. In plaats daarvan is ervoor gekozen de weg van de afsplitsing te volgen, hetgeen leidt tot een direct fiscaal voordeel dat ligt tussen de door partijen genoemde bedragen. Belanghebbende heeft echter gesteld dat dit fiscale voordeel niet doorslaggevend is geweest voor de gekozen weg.

4.12. Naar het oordeel van het Hof maakt belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk dat de door haar genoemde voordelen van de afsplitsing (ten opzichte van een activa-passivatransactie) zich in het onderhavige geval daadwerkelijk voordoen. In het licht van hetgeen de Inspecteur onder 4.5 heeft aangedragen, staat niet zonder meer vast dat de gestelde nadelen van een activa-passivatransactie zich in werkelijkheid zouden hebben voorgedaan. Het had op de weg van belanghebbende gelegen om haar stelling nader te onderbouwen, aan de hand van stukken of anderszins. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde van belanghebbende desgevraagd ook niet duidelijk kunnen maken hoeveel tijd en kosten het scheelt dat de contracten door middel van een afsplitsing onder algemene titel overgaan in vergelijking met de overdracht via een activa-passivatransactie. Evenmin maakt belanghebbende aannemelijk dat het gestelde motief daadwerkelijk een rol heeft gespeeld bij de keuze voor de afsplitsing. Er zijn geen concrete stukken overgelegd (correspondentie, overlegverslagen of anderszins tussen de koper en de verkoper) waaruit kan worden afgeleid dat het gestelde motief daadwerkelijk een rol heeft gespeeld in de keuze. Het – onder 2.7 genoemde – e-mailbericht van een advocaat van [naam18] brengt die duidelijkheid niet. Dit betreft meer een algemene opsomming van mogelijke voordelen, die bovendien onvoldoende geconcretiseerd zijn, en die gelet op de – onder 2.9 – geciteerde mailwisseling erop gericht lijken een dossier op te bouwen ten behoeve van de discussie met de Inspecteur. Dit klemt temeer, nu uit punt 19. van het – onder 2.6 genoemde – memo “ [naam14] ” kan worden opgemaakt dat de verkoper had aangegeven bij een activa-passivatransactie gecompenseerd te willen worden voor de aanvullend te betalen Vpb maar [naam15] om deze reden geen hogere aankoopprijs wilde betalen, hetgeen in ieder geval het standpunt van belanghebbende lijkt te weerspreken dat het cashflow nadeel van een activa-passivatransactie verwaarloosbaar zou zijn. Bovendien overweegt het Hof dat, zo de weg van de afsplitsing in het onderhavige geval per saldo al een (praktisch) voordeel zou hebben boven een activa-passivatransactie en het motief daarin mede zou zijn gelegen, belanghebbende niet aannemelijk maakt dat dit niet volstrekt marginaal is in vergelijking met het hiervoor genoemde fiscale voordeel (vgl. arrest Foggia, punt 47). Ook hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

Heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de afsplitsing niet als hoofddoel belastingontwijking heeft?

4.13. Nu belanghebbende, gelet op het voorgaande, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de keuze voor de weg van de afsplitsing door zakelijke overwegingen is ingegeven (waardoor het tweede bewijsvermoeden standhoudt), wordt de afsplitsing – behoudens tegenbewijs – geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (het eerste bewijsvermoeden). Belanghebbende dient gelet op het – onder 4.7 genoemde – arrest van 14 januari 2022 in dit kader aannemelijk te maken dat de wijze waarop de transactie is vormgegeven (afsplitsing) niet als hoofddoel belastingontwijking heeft.

4.14. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de afsplitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan van belastingheffing, daarbij met name verwijzend naar de hiervoor genoemde zakelijke motieven. Voorts heeft belanghebbende gesteld, zo begrijpt het Hof, dat als bij een afsplitsing geen fiscale claims verloren gaan, er geen sprake van kan zijn dat de afsplitsing is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing en dat door de lage rentestand het verschil tussen de verschuldigde belasting en de contante waarde van de belasting over afschrijvingen op de goodwill (gedurende 10 jaar) erg laag is, zodat niet valt in te zien hoe het uitstellen van belastingheffing als een volstrekt overheersend motief kan worden aangemerkt. De Inspecteur heeft deze standpunten betwist. Volgens de Inspecteur is gekozen voor de afsplitsing om een acute belastingheffing bij verkoop van de onderneming te voorkomen, hetgeen als een anti-fiscaal motief dient te worden beschouwd.

4.15. Artikel 15, eerste lid, sub a, van de Fusierichtlijn (het anti-misbruikvoorbehoud) is een weerspiegeling van het algemene beginsel van Unierecht dat rechtsmisbruik verboden is. De toepassing van regels van Unierecht kan niet zo ver gaan dat misbruiken worden gedekt, met andere woorden transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelsverrichtingen, maar uitsluitend met het doel om de door het Unierecht toegekende voordelen op onrechtmatige wijze te verkrijgen (zie het arrest Foggia, punt 50). Bij een splitsing waaraan verschillende overwegingen ten grondslag liggen, waaronder ook fiscale overwegingen, dient de vrijstelling slechts dan te worden geweigerd indien de fiscale overwegingen in het kader van de (voorgenomen) transactie doorslaggevend zijn (vgl. het arrest Foggia, punt 35). Richtlijnconforme uitleg van artikel 14a van de Wet Vpb brengt mee dat ontwijking van belastingheffing slechts dan onder het anti-misbruikvoorbehoud valt indien de (voorgenomen) splitsing een volstrekt overheersend anti-fiscaal motief heeft en toepassing van de geboden fiscale faciliteiten zou leiden tot strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn. Dit motief kan ook zijn gelegen in een uitstel van belastingheffing (vgl. HR. 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP6629).

4.16. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende, tegenover de gemotiveerde weerspreking door de Inspecteur, niet geslaagd in het leveren van het in het kader van het eerste bewijsvermoeden te leveren tegenbewijs (dat de afsplitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing). Het Hof overweegt daartoe als volgt. Vaststaat dat belanghebbende al haar ondernemingsactiviteiten (de verzekeringsonderneming) wilde verkopen, dat de (directe) verkoop van de aandelen in belanghebbende aan de (beoogde) koper geen optie was en dat voor de verkoop de weg van afsplitsing is gekozen op de wijze als in het – onder 2.8 genoemde – stappenplan vermeld. Met al deze stappen is bereikt dat een bedrag van € 55.700.000 ter grootte van de waarde van de onderneming uiteindelijk aan belanghebbende ten goede kon komen. Verder staat vast dat verkoop van de ondernemingsactiviteiten door middel van een activa-passivatransactie, die het Hof in het onderhavige geval de meest voor de hand liggende route acht om het beoogde einddoel te bereiken, zou leiden tot een aanzienlijke acute heffing van Vpb. Zoals hiervoor – onder 4.10 tot en met 4.12 – is overwogen, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de keuze voor de weg van de afsplitsing door zakelijke overwegingen is ingegeven. Nu andere motieven evenmin aannemelijk zijn gemaakt, maakt belanghebbende niet aannemelijk dat fiscale overwegingen in het kader van de transactie niet doorslaggevend zijn. Gelet op het voorgaande acht het Hof de afsplitsing, waarin al de genoemde stappen moeten worden gezet om belanghebbende uiteindelijk de tegenwaarde van de onderneming ten goede te laten komen, een kunstmatige en enkel door fiscale overwegingen, namelijk het uitstellen van de heffing van Vpb, ingegeven alternatief voor de activa-passivatransactie. De keuze om de verkoop van de gehele onderneming te laten plaatsvinden via de afsplitsing met als hoofddoel het ontwijken van Vpb, heeft, naar het oordeel van het Hof, daarmee een volstrekt overheersend anti-fiscaal motief. De door belanghebbende genoemde lage rentestand doet aan deze conclusie niet af, nu het Hof in de omstandigheid dat koper niet bereid was een hogere koopprijs te betalen in het geval van een activa-passivatransactie een aanwijzing ziet voor de conclusie dat een cash flow nadeel wel degelijk een rol speelde. Toepassen van de splitsingsfaciliteit zou leiden tot een zodanig uitstellen van belastingheffing dat strijd ontstaat met doel en strekking van de Fusierichtlijn (zie voor doel en strekking onder meer het arrest Foggia, punten 49 en 50).

4.17. Gelet op het voorgaande heeft de Inspecteur terecht bij beschikking afwijzend op belanghebbendes verzoek beslist, omdat de hem voorgelegde juridische splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5. Griffierecht en proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank en

– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.B.A. Brummer, voorzitter, mr. V.F.R. Woeltjes en mr. T.H.J. Verhagen, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 september 2022.