Geen deelnemingsvrijstelling voor dividend van Zuid-Koreaanse vastgoeddeelneming

1.1. [X] BV (de belanghebbende) houdt 98,8% in [A] LLC ( [A] ) die in Zuid-Korea is gevestigd en daar onderworpen is aan de winstbelasting. [A] bezat in 2016 vastgoed in Zuid-Korea dat zij verhuurde. [A] heeft in 2016 dividend uitgekeerd aan de belanghebbende. [A] wordt in Zuid-Korea aangemerkt als Real Estate Investment Fund (REIF1). Zij kan daardoor het door haar uitgekeerde dividend in aftrek brengen op haar belaste winst mits zij jaarlijks (nagenoeg) haar hele winst uitkeert.

1.2. De belanghebbende meent dat het ontvangen dividend vrijgesteld is van de Nederlandse vennootschapsbelasting onder de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De Inspecteur daarentegen meent dat de linking rule van art. 13(17) Wet Vpb de deelnemingsvrijstelling uitsluit voor uitkeringen die bij de uitkerende entiteit in aftrek mogen worden gebracht op de grondslag voor de winstbelasting.

1.3. Zowel de Rechtbank Noord-Holland2 als het Gerechtshof Amsterdam3 heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld.

1.4. De belanghebbende stelt zeven cassatiemiddelen voor. Middel (i) constateert dat de wetsgeschiedenis vermeldt dat alleen betalingen die ‘naar hun aard’ aftrekbaar zijn van vrijstelling worden uitgesloten. De litigieuze dividenden zijn volgens de belanghebbende niet naar hun aard aftrekbaar omdat het REIF-regime een uitzondering is op de hoofdregel van het Zuid-Koreaanse winstbelastingstelsel dat dividend niet aftrekbaar is. Het REIF-regime is slechts een techniek om fiscale neutraliteit voor beleggingen te bereiken die ook bereikt had kunnen worden door bijvoorbeeld een nultarief of een vrijstelling in de winstbelasting onder voorwaarde van uitkering, in welk geval art. 13(17) Wet Vpb niet zou hebben aangegrepen. Het dividend valt daarom volgens haar niet onder art. 13(17) Wet Vpb. Ik meen dat de eenduidige wettekst deze lezing niet toelaat en dat uit de MvT bij de Wet implementatie wijzigingen Moeder/dochterrichtlijn 20154 volgt dat de term ‘naar hun aard aftrekbaar’ aangeeft dat het gaat om rechtskundige aftrekbaar heid, niet feitelijke aftrek in enig bepaald jaar, en dat de verhouding tot aftrekbeperkingen zoals earnings stripping of thin cap regels niet ter zake doet. Uit die parlementaire geschiedenis en uit de considerans bij de wijziging van de EU-MD-richtlijn volgt dat de linking rule - zoals zijn aanduiding al aangeeft - gebaseerd is op de gedachte van communicerende vaten: is de vergoeding op welke grond dan ook aftrekbaar voor de winstbelasting bij de dochter, dan moet de moederstaat vrijstelling weigeren. Dat de stellers van die toelichtingen vooral dachten aan hybride financiering neemt niet weg dat de maatregel algemeen ziet op jurisdictionele mismatches tussen aftrekbaarheid en belastbaarheid in concernverband. Als het REIF-regime bedoeld is om uit fiscale neutraliteitsoverwegingen alleen bij de aandeelhouders en niet bij de REIF zelf te heffen, dan wordt kennelijk volledig aan de ratio van dat regime voldaan als bij niet-Koreaanse aandeelhouders zoals de belanghebbende winstbelasting wordt geheven, zoals Zuid-Korea zelf ook doet bij ingezetenen. Middel (i) leidt mijns inziens niet tot cassatie.

1.5. Middel (ii) betoogt dat de ratio van de deelnemingsvrijstelling en van de linking rule zich in casu tegen toepassing van art. 13(17) Wet Vpb verzetten omdat investeringen in vastgoed ‘goede’ beleggingen zijn volgens art. 13(12) Wet Vpb, dat de belanghebbende als lex specialis ten opzichte van art. 13(17) beschouwt. Omdat op een deelneming in een dergelijke ‘goede’ beleggingsdochter in principe de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, is het in strijd met de ratio van de deelnemingsvrijstelling als zij in casu wordt geweigerd, aldus de belanghebbende. Art. 13(17) Wet Vpb is van later datum dan art. 13(12) Wet Vpb en overschrijft mijns inziens lid 12. Nu lid 12 al bestond toen lid 17 werd ingevoerd, kan lid 12 niet de strekking hebben om lid 17 uit te schakelen. Van economische dubbele belasting is geen sprake, nu het dividend aftrekbaar is in Zuid-Korea, zodat het niet strookt met de ratio van de deelnemingsvrijstelling om haar toe te passen. Vrijstelling is niet nodig om economische dubbele belasting van de Zuid-Koreaanse vastgoedwinst te voorkomen. De belanghebbende kan toegegeven worden dat de linking rule tot gevolg heeft dat het Zuid-Koreaanse fiscale incentive voor vastgoedinvesteringen wordt wegbelast. Dat is echter inherent aan een linking rule (en aan een verrekeningsstelsel) die geen onderscheid maakt naar gelang de ratio van de aftrekbaarheid in de dochterstaat. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever heeft onderkend dat de invoering van art. 13(17) Wet Vpb gevolgen kon hebben voor bestaande dubbele niet-belastingstructuren. Ook middel (ii) strandt mijns inziens.

1.6. Middel (iii) betoogt dat, nu Zuid-Korea 10% bronbelasting heeft ingehouden, zich geen dubbele niet-heffing voordoet bij vrijstelling in Nederland. Ik meen dat dit betoog miskent dat de deelnemingsvrijstelling en art. 4 MD-richtlijn niet zien op juridische, maar op economische dubbele belasting en dat de Zuid-Koreaanse dividendbelasting niet ten laste van [A] , maar ten laste van de belanghebbende is geheven. De daardoor ontstane juridische dubbele belasting bij uitsluitend de moeder (de belanghebbende) is opgeheven door de verrekening van die bronheffing met belanghebbendes eindheffing. De bronheffing is daardoor verdwenen in haar Nederlandse vennootschapsbelasting. Als alleen de bronheffing zou worden geheven, zou dat weliswaar niet tot dubbele niet-heffing van belasting leiden, maar wel tot onvoldoende winst belasting (of tot géén winst belasting, want een dividendbelasting is geen winst belasting, maar een bruto-opbrengst belasting). Middel (iii) strandt volgens mij.

1.7. Volgens middel (iv) is de linking rule in art. 4 van de EU-Moeder-dochterrichtlijn ingevoerd met het oog alleen op hybride financiële instrumenten en moet ook art. 13(17) Wet Vpb in dat licht worden uitgelegd. Dat betekent dat vastgoeddeelnemingen niet onder art. 13(17) vallen, aldus de belanghebbende. Ik meen dat die beperking niet valt te lezen in de tekst van of de considerans bij de desbetreffende wijziging van de MD-richtlijn, noch in de parlementaire geschiedenis van art. 13(17) Wet Vpb. De Richtlijn bepaalt dat de moederstaat de uitgekeerde winst “moet (…) belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochter-onderneming (…)” en de considerans zegt dat de richtlijnvoordelen “should not lead to situations of double non-taxation and, therefore, generate unintended tax benefits for groups of parent companies and subsidiaries of different Member States when compared to groups of companies of the same Member State” en dat “for the purpose of avoiding situations of double non-taxation deriving from mismatches in the tax treatment of profit distributions between Member States”, de moederstaat “should not allow those companies to benefit from the tax exemption applied to received distributed profits, to the extent that such profits are deductible by the subsidiary (…).” Dat de Commissie mogelijk een opvatting had over een bepaald Zweeds forfaitair heffingssysteem bij bepaalde Zweedse investeringsfondsen lijkt mij niet beslissend voor de rechterlijke interpretatie van de richtlijntekst en -considerans en de Nederlandse implementatie daarvan. Middel (iv) treft mijns inziens geen doel.

1.8. Middel (v) betoogt dat met de aan art. 13(17) Wet Vpb ten grondslag liggende wijziging van de MD-richtlijn (invoering van de linking rule in art. 4(1)(a) MD-richtlijn) geen uitputtende harmonisatie is beoogd, zodat ook aan het vrije kapitaalverkeer kan worden getoetst (daarop ziet middel (vii)). Ik meen dat de tekst van de linking rule in art. 4(1)(a) MD-richtlijn en die van de recitals (2) en (3) van de considerans van de richtlijn de lidstaten geen keuzevrijheid laten. Strenger dan vrijstellingsweigering kan niet en minder streng dan weigering mag niet. De linking rule lijkt mij daarmee een uitputtende regeling van de voorkoming van dubbele niet-heffing door mismatches tussen lidstaten in hun winstbelastingheffing ter zake van grensoverschrijdende winstuitkeringen in deelnemingsverhoudingen. Dat art. 4 MD-richtlijn de lidstaten bij andere onderwerpen vrijheid laat, acht ik niet relevant voor de vraag of de linking rule zijn eigen onderwerp uitputtend regelt. Dat de Nederlandse implementatie (‘naar zijn aard aftrekbaar’) strenger zou zijn dan de linking rule in de richtlijn, blijkt mijns inziens uit niets. Dat het de lidstaten uiteraard vrij staat om in de niet onder de Richtlijn vallende derde-landenverhoudingen te kiezen voor gelijkheid met de wél door de Richtlijn geregelde intra-EU-gevallen door de nationale implementatie ook op die verhoudingen te doen zien, lijkt mij evenmin relevant voor de vraag welk karakter de harmonisatie in de wél door de Richtlijn geregelde verhoudingen heeft. Ik meen daarom dat ook middel (v) strandt.

1.9. Volgens middel (vi) had het Hof de weigering van de vrijstelling van ambtswege moeten toetsen aan de beginselen van gelijkheid voor de wet (art. 20) en non-discriminatie (art. 21) in het EU-Handvest van de Grondrechten. Het Handvest lijkt mij echter niet van toepassing omdat Nederland met zijn eigenstandige, niet op EU-recht gebaseerde uitbreiding van de linking rule naar niet door die EU-regel bestreken derde-landengevallen mijns inziens geen uitvoering geeft aan EU-recht, maar aan nationaal beleid. Ook als dat anders zou zijn, is de rechter niet gehouden om buiten het geschil van ambtswege EU-recht toe te passen dat niet van openbare orde is, aldus HvJ Van der Weerd e.a . Gaat hij ermee buiten het geschil, dan is hij er nationaalrechtelijk immers niet toe bevoegd en dan geldt volgens HvJ Van Schijndel en Van Veen geen EU-rechtelijke plicht tot toepassing van ambtswege. Het Hof hoefde belanghebbendes vrije-verkeersklacht niet anders op te vatten dan door de belanghebbende gesteld, nl. als een beroep op gronden ontleend aan het Handvest. De belanghebbende lijkt overigens geen belang bij het middel te hebben. Het Hof heeft immers wel degelijk haar klacht over horizontale discriminatie inhoudelijk beoordeeld. Een beroep op discriminatie-verboden in het Handvest lijkt dan rechtskundig niets toe te voegen.

1.10. Middel (vii) acht ‘s Hofs oordeel onverenigbaar met het vrije kapitaalverkeer, dat ook vrij is in verhouding tot derde landen zoals Zuid-Korea (art. 63 VwEU). De belanghebbende zou gediscrimineerd worden in vergelijking met een moeder die dividend ontvangt van een vrijgestelde of naar een nultarief belaste REIT met uitdelingsplicht zoals die volgens de belanghebbende in Frankrijk en Finland bestaan. Uit het HvJ-arrest Haribo en Salinen volgt dat een verschil in behandeling tussen dividenden uit verschillende staten niet ter zake doet voor de toepassing van art. 63 VwEU, als de buitenlandse dividenden maar niet ongunstiger worden belast dan binnenlandse dividenden. De vergelijking tussen een andere EU-lidstaat en een derde staat lijkt mij niet anders dan die tussen twee verschillende derde staten of die tussen twee andere lidstaten; in al die gevallen geldt voor beleggingen het vrije kapitaalverkeer en is een vergelijking tussen twee verschillende andere landen volgens Haribo en Salinen niet aan de orde omdat het om de vergelijking met de binnenlandsituatie gaat. De door de belanghebbende aangehaalde HvJ-arresten Riskin en Timmermans en Commissie v. Nederland steunen haar standpunt mijns inziens niet omdat in het eerste arrest geen discriminatie werd geconstateerd en in het tweede geval wel degelijk werd vergeleken met de binnenlandsituatie. Het wezenlijke punt is mijns inziens niet dat twee herkomsten verschillend worden behandeld, maar twee regimes : (i) vrijstelling of nultarief met uitdelingsplicht en (ii) aftrekbaar dividend met uitdelingsplicht. De implementatie van art. 4 MD-richtlijn heeft tot gevolg dat lidstaten met een deelnemingsvrijstelling dividenden vanuit het eerste regime vrijstellen en dividenden vanuit het tweede regime moeten belasten (in verrekeningsstelsels maakt het niet uit; geen verrekening]. Belanghebbendes betoog komt er op neer dat art. 4(1)(a) MD-richtlijn discrimineert tussen in essentie vergelijkbare regimes en daarmee het primaire EU-recht schendt. Dat standpunt is mijns inziens niet zonder deugd, maar ik meen dat het weinig zin heeft om het HvJ prejudicieel te vragen of de Richtlijn het primaire EU-recht schendt door diens koppeling uitsluitend aan aftrekbaarheid en niet ook aan nultarief- en vrijstellingsregimes. Het HvJ acht secundair EU-recht immers zelden in strijd met primair EU-recht, te minder als het om belastingen gaat, waar Uniewetgeving door de unanimiteitseis uiterst moeizaam tot stand komt. In de BTW-zaak RPO 5 liet de Grote Kamer van het HvJ de fiscale Uniewetgever bij diens moeilijke politieke afwegingen een ruime beoordelingsbevoegdheid en overwoog zij dat “hoogstens” bij “kennelijke fouten” van de Uniewetgever ingegrepen zou kunnen worden door de Unierechter. Overigens kan men zeggen dat die twee verschillende regimes geen gelijke gevallen zijn omdat het ene een onderwerpings- c.q. tariefmaatregel is (vrijstelling c.q. nultarief) en het andere een winstbepalingsregel (aftrek dividenduitkeringen). Ook middel (vii) leidt mijns inziens daarom niet tot cassatie, noch tot prejudiciële vragen.

1.11. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.2. De belanghebbende houdt 98,8% in [A] LLC ( [A] ) die in Zuid-Korea is gevestigd en daar onderworpen is aan de winstbelasting. [A] bezat tot november 2016 onroerende zaken in Zuid-Korea die zij verhuurde. [A] heeft in 2016 dividend ad $ 1.690.655 aan de belanghebbende uitgekeerd. [A] wordt in Zuid-Korea aangemerkt als Real Estate Investment Fund (REIF), wat meebrengt dat zij de door haar uitgekeerde dividenden in aftrek mag brengen op haar belaste winst, mits zij jaarlijks (nagenoeg) haar gehele winst (vóór aftrekbare dividenduitkeringen, neem ik aan) uitkeert.

2.3. Op 2 juni 2017 heeft de belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting 2016 gedaan. Zij heeft niet om de deelnemingsvrijstelling gevraagd voor het [A] -dividend omdat art. 13(17) Wet Vpb (linking rule ) de deelnemingsvrijstelling uitsluit voor dividenden die bij de uitkerende entiteit in aftrek mogen worden gebracht op de grondslag voor de winstbelasting.

2.4. De aanslag Vpb 2016 is op 24 november 2018 conform aangifte vastgesteld naar een belastbaar bedrag ad € 1.024.255. Rekening is gehouden met een aftrek elders belast ad € 148.394, waardoor de in Zuid-Korea ingehouden dividendbelasting is verrekend met de Nederlandse vennootschapsbelasting. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt en verzocht om toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het [A] -dividend. De Inspecteur heeft dat bezwaar op 29 juli 2019 ongegrond verklaard.

Het geschil

2.5. In geschil is of art. 13(17) Wet Vpb toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het [A] -dividend verhindert. Zowel de Rechtbank Noord-Holland7 als het Gerechtshof Amsterdam8 heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld.

2.6. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft daarop gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

2.7. De Rechtbank en het Hof hebben hun uitspraken thematisch ingericht. Belanghebbendes cassatieberoep snijdt dezelfde themata aan als die in (hoger) beroep. Na een weergave van de relevante regelgeving (onderdeel 3) zal ook ik daarom per middel/thema het geschilpunt, de uitspraken van de feitenrechters en de argumenten in cassatie bespreken (onderdelen 4 t/m 10), om te eindigen met een conclusie.

3. De relevante regels en hun achtergrond

3.1. De EU-Moeder-dochterrichtlijn9 is in 2014 gewijzigd (uiterste implementatiedatum: 31 december 2015) om te voorkomen dat de voordelen van de richtlijn leiden tot dubbele niet-heffing over uitgedeelde vennootschapswinsten.10 Art. 4 van de Moeder-dochterrichtlijn luidt sindsdien, voor zover hier van belang, als volgt:

3.2. De considerans bij deze wijziging van de MD-richtlijn vermeldt:

3.3. Bij de Wet implementatie Moeder-dochterrichtlijn 201511 is die wijziging in Nederland geïmplementeerd door toevoeging van een zeventiende lid aan art. 13 Wet Vpb 1969 per 1 januari 2016.12 Art. 13 Wet Vpb luidt sindsdien, voor zover hier van belang, als volgt (tekst 2016):

3.4. Art. 13(17) Wet Vpb had onmiddellijk werking, aldus de medewetgever:13

3.5. De Memorie van Toelichting (MvT) bij art. 13(17) Wet Vpb vermeldt onder meer:14

p. 7:

3.6. De Nota naar aanleiding van het verslag vermeldt dat geen onderscheid gemaakt wordt naar gelang de dochterstaat de vergoeding al dan niet ‘bewust’ (als ‘faciliteit’) in aftrek toelaat:16

3.7. De wetgever heeft het bereik van art. 13(17) Wet Vpb niet beperkt tot dividenden uit de EU/EER/Zwitserland, maar op grond van gelijkheids- en (OESO-)antimisbruikoverwegingen gekozen voor aftrekweigering erga omnes . De MvT zegt daarover:17

3.8. In zijn hoedanigheid van Executieve heeft de Staatssecretaris van Financiën op 29 september 2017 vragen uit de Eerste Kamer beantwoord:18

3.9. Op 13 februari 2018 heeft de Staatssecretaris nadere vragen uit de Eerste Kamer beantwoord:20

3.10. Tijdens een plenair debat over een ander (later) wetsvoorstel ‘Aanpassing fiscale eenheid’ stelde het Tweede Kamerlid Van Vliet mogelijke overkill in art. 13(17) Wet Vpb aan de orde. Omdat het om een toen al geldende wet ging, moet ook dit antwoord van de Staatssecretaris mijns inziens gezien worden als de opvatting van de Executieve over de interpretatie van die geldende wet, dus niet als parlementaire geschiedenis van art. 13(17) Wet Vpb:

4. Middel (i) - ‘Naar hun aard aftrekbaar’

4.1. Ik merk op dat de pijn van de belanghebbende er vooral in lijkt te zitten dat de door haar ontvangen Zuid-Koreaanse REIF-dividenden tot de invoering van art. 13(17) Wet Vpb in 2016 wél vrijgesteld werden op basis van art. 13(12) Wet Vpb, dat ‘goede’ beleggings-deelnemingen niet uitsluit van de deelnemingsvrijstelling. Daarop duidt met name middel (ii), dat art. 13(12) Wet Vpb als een specialis ten opzichte van lid 17 wil zien, althans vrijstelling niet in strijd met de ratio van de deelnemingsvrijstelling acht omdat achtergrond van lid 12 is dat belastingheffing ter zake van vastgoed exclusief thuishoort in het land van ligging.

4.2. Middel (i) betoogt dat in Zuid-Korea dividenden naar hun aard niet aftrekbaar zijn, dat het REIF-stelsel een uitzondering is op die hoofdregel en dat het ontvangen dividend daarom niet onder art. 13(17) Wet Vpb valt. Volgens de Inspecteur daarentegen zijn de dividenden in het REIF-stelsel naar hun aard aftrekbaar en is de wettekst op dit punt duidelijk, zodat geen deelnemingsvrijstelling geldt.

4.3. Volgens de Rechtbank zijn de dividenden binnen een systeem zoals het Zuid-Koreaanse REIF-stelsel naar hun aard aftrekbaar. Dat dividenden binnen het algemene Zuid-Koreaanse winstbelastingstelsel niet aftrekbaar zijn, doet daar volgens de Rechtbank niet aan af.

4.4. Het Hof meent dat ‘aftrekbaarheid naar de aard’ ruim moet worden uitgelegd. Hij verwijst onder meer naar de parlementaire behandeling in 2015 (zie 3.5 hierboven) en naar de in 3.8 en 3.9 hierboven geciteerde brieven van 2017 en 2018 van de Staatssecretaris van Financiën. De opvatting dat het dividend naar zijn aard aftrekbaar is in het Zuid-Koreaanse REIF-regime sluit volgens het Hof aan bij de strekking van de deelnemingsvrijstelling. Volgens de considerans bij Richtlijn 2014/86/EU (zie 3.2 hierboven) strekt de wijziging van art. 4 van de MD-richtlijn immers mede ertoe te voorkomen dat er in moeder-dochterverhoudingen dubbele niet-heffing over de dochterwinst ontstaat. Beoordeeld naar het instrument dat in Zuid-Korea tot de aftrekbaarheid leidt en het recht dat [A] daarop heeft kunnen doen gelden, is sprake van een aftrekbaarheid die beantwoordt aan de doelstelling van de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling over dat dividend.

4.5. De belanghebbende licht middel (i) als volgt toe:

4.6. De Staatssecretaris voert bij verweer onder meer aan:

4.7. De Vries leidt uit het persbericht van de Raad van de EU en de considerans bij de wijziging van de MD-richtlijn het volgende af over de betekenis van de term ‘aftrekbaar’:26

De cursiveringen heb ik, RJdV, aangebracht.

In de considerans bij de aanpassing van de Moeder-dochterrichtlijn staat onder andere:

4.8. Ik meen dat de eenduidige wettekst “rechtens dan wel in feite direct of indirect in aftrek kunnen worden gebracht op de grondslag van een naar de winst geheven belasting” belanghebbendes uitleg niet toelaat. Uit de in 3.5 hierboven geciteerde MvT bij de Wet implementatie Moeder-dochterrichtlijn 2015 volgt mijns inziens ook dat de term ‘naar hun aard aftrekbaar’ aangeeft dat het gaat om rechtskundige aftrekbaar heid, niet om feitelijke aftrek in enig bepaald jaar, en dat de verhouding tot aftrekbeperkingen zoals earnings stripping of thin cap regels niet ter zake doet. Uit die parlementaire geschiedenis en uit de considerans bij de desbetreffende wijziging van de EU-MD-richtlijn (zie 3.2 hierboven) volgt dat de linking rule - zoals zijn aanduiding al aangeeft - gebaseerd is op de gedachte van communicerende vaten: is de vergoeding op welke grond dan ook aftrekbaar voor de winstbelasting bij de dochter, dan moet de moederstaat vrijstelling weigeren. Dat volgt mijns inziens met name uit de volgende passages:

MvT:

Considerans:

Dat de stellers van die toelichtingen vooral dachten aan hybride financiering, ligt voor de hand, maar neemt niet weg dat de maatregel principieel ziet op jurisdictionele mismatches tussen aftrekbaarheid en belastbaarheid in concernverhoudingen.

4.9. Als het REIF-regime inderdaad bedoeld is om uit fiscale neutraliteitsoverwegingen alleen bij de achterliggende aandeelhouders en niet bij de REIF zelf te heffen, wordt overigens volledig aan de ratio van dat regime voldaan als bij niet-Koreaanse aandeelhouders zoals de belanghebbende winstbelasting wordt geheven, zoals Zuid-Korea zelf ook doet bij ingezeten aandeelhouders.

4.10. Ik meen dat middel (i) strandt.

5. Middel (ii) - de ratio van de deelnemingsvrijstelling / lid 12 lex specialis?

5.1. Volgens de belanghebbende verzet de ratio van de deelnemingsvrijstelling zich in casu tegen toepassing van art. 13(17) Wet Vpb omdat investeringen in vastgoed blijkens art. 13(12) Wet Vpb als ‘goede’ (geen ‘vrije’) beleggingen gelden in verband met het belastingverdragsrechtelijke uitgangspunt dat heffing over inkomsten uit onroerende zaken is voorbehouden aan het situsland. Toepassing van art. 13(17) Wet Vpb doorkruist dit uitgangspunt.

5.2. Volgens de Inspecteur heeft de wetgever ervoor gekozen om de deelnemingsvrijstelling afhankelijk van de omstandigheden al dan niet te verlenen. Een van de omstandigheden waarin hij de deelnemingsvrijstelling niet toestaat is die van aftrekbaarheid van de dividenden bij de dochter ongeacht de aard van de onderneming van die dochter.

5.3. De Rechtbank achtte toepassing van art. 13(17) Wet Vpb in casu in overeenstemming met de ratio van de deelnemingsvrijstelling omdat de ontvangen winstuitkering niet belast is geweest bij de dochter en dus van dubbele belasting geen sprake is.

5.4. Simonis schreef in NTFR 2020/3581 bij de uitspraak van de Rechtbank:

5.5. Ook volgens het Hof strookt het niet met de ratio van de deelnemingsvrijstelling dat een resultaat in een deelnemingsverhouding noch bij de moeder, noch bij de dochter in de winst wordt betrokken. In dit opzicht geeft art. 13(17) niet alleen uitdrukking aan Richtlijn 2014/86/EU, maar ook van de grondgedachte van de deelnemingsvrijstelling, aldus het Hof. Daaraan doet niet af dat art. 13(12) en art. 13(17) Wet Vpb niet met elkaar stroken, nu lid 12 is gebaseerd op het meer specifieke, voor inkomsten uit onroerende zaken geldende situsbeginsel en overigens dat beginsel in casu kennelijk geen rol speelt, gegeven de aftrek van het dividend in het situsland.

5.6. De belanghebbende licht middel (ii) onder meer als volgt toe:

5.7. De Staatssecretaris verweert zich als volgt:

5.8. Dit standpunt strookt met het standpunt van de voorganger van de Staatssecretaris (zie 3.9 – 3.11 hierboven). Het is bekritiseerd door Elink Schuurman en Van Os.30 Zij zien er geen steun voor in de bedoelingen van de Uniewetgever met Richtlijn 2014/86/EU en achten het niet in overeenstemming met de implementatie die de Nederlandse wetgever aan die Richtlijn heeft gegeven:

5.9. Van de Streek31 daarentegen acht de uitleg van art. 4 MD-richtlijn en art. 12(17) Wet Vpb door de Staatssecretaris correct:

5.10. Met de belanghebbende meen ik dat latere uitlatingen door de Executieve over diens uitleg van een eerdere wet geen onderdeel zijn van de parlementaire geschiedenis van die wet, maar een beleidsopvatting. Het Hof is inderdaad niet duidelijk over de vraag welke betekenis hij aan die beleidsopvatting geeft, maar dat leidt niet tot cassatie. Ook als die opvattingen veronachtzaamd worden, strandt middel (ii) mijns inziens.

5.11. Art. 13(17) Wet Vpb is van later datum dan art. 13(12) Wet Vpb en overschrijft mijns inziens lid 12. Gegeven dat lid 12 al bestond toen lid 17 werd ingevoerd, kan lid 12 niet de strekking hebben om lid 17 uit te schakelen. Van economische dubbele belasting is geen sprake, nu het dividend aftrekbaar is in Zuid-Korea, zodat het niet strookt met de ratio van de deelnemingsvrijstelling om haar toe te passen. Vrijstelling is immers niet nodig om economische dubbele belasting van de Zuid-Koreaanse vastgoedwinst te voorkomen. De belanghebbende kan toegegeven worden dat de linking rule tot gevolg heeft dat het Zuid-Koreaanse fiscale incentive voor vastgoedinvesteringen wordt wegbelast door Nederland. Dat is echter inherent aan een linking rule (en aan alle verrekeningsstelsels) die geen onderscheid maakt naar gelang de ratio van de aftrekbaarheid in de dochterstaat. Uit de in 3.6 hierboven geciteerde parlementaire geschiedenis volgt dat de wetgever heeft onderkend dat de invoering van art. 13(17) Wet Vpb gevolgen kon hebben voor bestaande dubbele niet-heffingstructuren. Voor zover het vóór invoering van art. 13(17) Wet Vpb wél mogelijk was om dubbele niet-belasting te bereiken, kan betoogd worden dat die toestand niet in overeenstemming was met de grondgedachte van de deelnemingsvrijstelling en dat lid 17, zoals het Hof ook opmerkt, een einde maakt aan die contra-rationele toestand.

5.12. Ik meen dat middel (ii) strandt.

6. Middel (iii) - de Zuid-Koreaanse bronbelasting

6.1. Volgens de belanghebbende is geen sprake van dubbel niet-heffen omdat Zuid-Korea een bronbelasting van 10% heft op de uitgaande REIF-dividenden. De Inspecteur meent dat door de verrekening van die bronbelasting met de vennootschapsbelasting ten laste van de belanghebbende dat deel van de uitkering (de ingehouden bronbelasting) niet belast wordt.

6.2. Bij de Rechtbank is dit punt niet aan de orde gekomen. Het Hof meent dat de combinatie van de Zuid-Koreaanse bronheffing en de weigering van deelnemingsvrijstelling geen dubbele heffing over dezelfde vennootschapswinst tot gevolg heeft. Die bronheffing is op grond van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Zuid-Korea volledig verrekend met belanghebbendes vennootschapsbelasting, waardoor enkelvoudige winstbelastingheffing resteert, hetgeen strookt met de ratio van de deelnemingsvrijstelling. Bovendien is die bronbelasting geen heffing ten laste van [A] . Bronheffingen heffen een mismatch zoals voorzien in Richtlijn 2014/86/EU en art. 13(17) Wet Vpb niet op, noch neutraliseren zij die, aldus het Hof.

6.3. De belanghebbende licht middel (iii) als volgt toe:

6.4. De Staatssecretaris heeft zich als volgt verweerd:

6.5. De Staatssecretaris heeft op dit punt op Kamervragen van 24 oktober 2017 over de effecten van de implementatie van de anti-hybridebepaling uit de MD-richtlijn als volgt geantwoord:32

Ik meen dat ook dit antwoord is gegeven in het kader van uitvoeringsbeleid; niet in het kader van mede-wetgeving.

6.6. Het bedoelde OESO-rapport BEPS-2 vermeldt onder meer het volgende:34

6.7. Ik meen dat middel (iii) miskent dat de deelnemingsvrijstelling en art. 4 MD-richtlijn niet zien op juridische, maar op economische dubbele belasting en dat de Zuid-Koreaanse dividendbelasting niet ten laste van [A] , maar ten laste van de belanghebbende is geheven. De daardoor ontstane juridische dubbele belasting ten laste van uitsluitend de belanghebbende is opgeheven door de verrekening van die bronheffing op basis van art. 23(3) van het toepasselijke belastingverdrag. De bronheffing ten laste van de belanghebbende is daardoor verdwenen in haar Nederlandse vennootschapsbelasting en bestaat dus niet meer. Als alleen de (lage) bronheffing zou worden geheven, zou weliswaar inderdaad geen dubbele niet-heffing van belasting ontstaan, maar wel halve/onvoldoende winst belasting (of géén winst belasting, want een dividendbelasting is geen winst belasting, maar een bruto-opbrengst belasting). Hoe dan ook wordt de door [A] uitgekeerde winst niet op twee niveaus getroffen door een winst belasting als gevolg van de combinatie van verrekenbare voorheffing en eindheffing beide ten laste van de belanghebbende.

6.8. Ook middel (iii) strandt volgens mij.

7. Middel (iv) - Richtlijnconforme interpretatie

7.1. Volgens de belanghebbende is de linking rule in art. 4 van de MD-richtlijn uitsluitend ingevoerd met het oog op hybride financiële instrumenten en moet ook art. 13(17) Wet Vpb in dat licht worden uitgelegd, i.e. beperkt tot hybride financieringsvormen. Dat betekent dat vastgoeddeelnemingen zoals de hare niet onder art. 13(17) vallen. De Inspecteur meent daarentegen dat met de wijziging in de MD-richtlijn is beoogd dubbele niet-heffing te voorkomen en dat art. 13(17) Wet Vpb daarmee in overeenstemming is.

7.2. Volgens de Rechtbank lijkt de wijziging van art. 4 van de MD-richtlijn inderdaad met name te zijn ingegeven door de wens mismatches als gevolg van hybride financiering tegen te gaan, maar beperkt zijn tekst zich niet tot dergelijke situaties. Uit de toelichting en de ontstaansgeschiedenis blijkt dat de wijziging is ingegeven door de ruimere wens om agressieve fiscale planning, dubbele niet-heffing in het algemeen en extreem lage belasting tegen te gaan. De tekst van art. 13(17) Wet Vpb heeft net als art. 4 van de MD-richtlijn een generiek karakter en beperkt zich evenmin tot hybride financiële instrumenten. De Rechtbank meent daarom dat richtlijnconforme interpretatie niet tot het door de belanghebbende voorgestane resultaat leidt.

7.3. Het Hof heeft de tekst van art. 13(17) Wet Vpb als leidend beschouwd, die een generiek karakter heeft en zich niet beperkt tot wat belanghebbende hybride financieringsvormen noemt. Het zou volgens het Hof ook moeilijk te begrijpen zijn als de bepaling niet juist (ook) op deelnemingsverhoudingen zou zien. De tekst en de preambule van de MDR leiden niet tot een ander oordeel, aldus het Hof. De term ‘hybride financieringsvormen’ is een vertaling van hybrid financial mismatches , waaronder volgens het Hof ook vallen mismatches in deelnemingsverhoudingen zoals die tussen de belanghebbende en [A] . Het Hof wijst ook op het woord ‘zoals’ in de volgende passage uit het EU Actieplan ter versterking van de strijd tegen belastingfraude en belastingontwijking:35

7.4. Van Hulten annoteerde de Hofuitspraak als volgt in NLF 2022/0874:

7.5. De belanghebbende licht middel (iv) als volgt toe:

7.6. De Staatssecretaris heeft ’s Hofs oordeel herhaald en acht het rechtskundig juist.

7.7. Ik meen dat de beperking tot hybride leningen die de belanghebbende voorstaat, niet valt te lezen in de tekst van of de considerans bij de desbetreffende wijziging van de MD-richtlijn, noch in de parlementaire geschiedenis van art. 13(17) Wet Vpb. De Richtlijn bepaalt dat de moederstaat de uitgekeerde winst “moet (…) belasten voor zover die winst aftrekbaar is bij de dochteronderneming (…)” en de considerans zegt dat de richtlijnvoordelen “should not lead to situations of double non-taxation and (…) generate unintended tax benefits for groups of parent companies and subsidiaries of different Member States when compared to groups of companies of the same Member State” en dat “for the purpose of avoiding situations of double non-taxation deriving from mismatches in the tax treatment of profit distributions between Member States”, de moederstaat “should not allow those companies to benefit from the tax exemption applied to received distributed profits, to the extent that such profits are deductible by the subsidiary (…).” Dat de Commissie mogelijk een bepaalde opvatting had over een Zweeds forfaitair heffingssysteem bij bepaalde Zweedse investeringsfondsen lijkt mij niet beslissend voor de rechterlijke interpretatie van de Richtlijntekst en -considerans en de Nederlandse implementatie daarvan.

7.8. Ik meen dat ook middel (iv) vergeefs wordt voorgesteld.

8. Middel (v) - uitputtende harmonisatie?

8.1. De belanghebbende betwist dat de materie waarop art. 13(17) Wet Vpb ziet (voorkoming van dubbele niet-heffing door mismatches tussen lidstaten in hun winstbelastingheffing ter zake van winstuitkeringen in deelnemingsverhoudingen) met de linking rule in de MD-richtlijn uitputtend is geharmoniseerd, zoals het Hof haars inziens ten onrechte overweegt in diens r.o. 5.3.13.1. Volgens de Inspecteur is de harmonisatie van grensoverschrijdende mismatches in deelnemingsverhoudingen wel degelijk uitputtend, zodat toetsing van art. 13(17) wet Vpb aan primair EU-recht (de vrijheid van kapitaalverkeer) niet aan de orde is, maar alleen aan de richtlijn.

8.2. De Rechtbank heeft de vraag naar de mate van harmonisatie in het midden gelaten omdat er volgens haar ook bij toetsing van art. 13(17) Wet Vpb aan primair EU-recht geen strijd met EU-recht valt te constateren. Het Hof heeft geoordeeld dat het onderwerp van art. 13(17) Wet Vpb met de linking rule uitputtend is geharmoniseerd omdat zij de lidstaten geen mogelijkheid laat dan wat die rule voorschrijft. De regel is dwingend en bevat impliciet noch expliciet een bevoegdheid tot nadere regeling door de lidstaten, zodat art. 13(17) Wet Vpb niet kan worden getoetst aan primair EU-recht, maar alleen aan de richtlijn, aldus het Hof.

8.3. De belanghebbende licht middel (v) als volgt toe:

8.4. Volgens de Staatssecretaris is de harmonisatie die met de linking rule wordt nagestreefd, wel degelijk uitputtend:

8.5. Een nationale bepaling kan niet kan worden getoetst aan de EU-verkeersvrijheden als het onderwerp ervan op EU-niveau uitputtend is geregeld. In dat geval wordt alleen getoetst aan de bepalingen van de regel van secundair EU-recht. Of de harmonisatie uitputtend is, moet worden beoordeeld aan de hand van de tekst van de bepalingen, hun context en de doelstelling van de regeling, zo volgt onder meer uit de zaak Visnapuu :43

En ook uit de door de belanghebbende aangehaalde zaak Unic , waaruit eveneens volgt dat bij volledige harmonisatie de lidstaten niet strenger mogen zijn dan de EU: 44

8.6. Korving45 bespreekt de verhouding tussen primair EU-recht, secundair EU-recht en nationaal recht en gaat daarbij ook in op de Hofuitspraak in onze zaak:

8.7. De tekst van de linking rule in art. 4(1)(a) MD-richtlijn en die van de recitals (2) en (3) van de considerans (zie 3.2 hierboven) laten de lidstaten mijns inziens geen (keuze)vrijheid. Zij moeten domweg doen wat de linking rule voorschrijft. Strenger dan weigering van vrijstelling kan niet. Minder streng dan weigering mag niet. Met het Hof meen ik daarom dat de linking rule een uitputtende regeling geeft van de voorkoming van dubbele niet-heffing door mismatches tussen lidstaten in hun winstbelastingheffing ter zake van grensoverschrijdende winstuitkeringen in deelnemingsverhoudingen.

8.8. De door de belanghebbende geciteerde zaak C-247/08, Gaz de France , gaat niet over de materie die geregeld wordt door de linking rule . Dat kan ook niet, want de linking rule bestond toen nog niet. Die rule laat lidstaten met een deelnemingsvrijstelling in geval van aftrekbaarheid in de dochterstaat geen keuze dan weigering van de deelnemingsvrijstelling. Dat art. 4 MD-richtlijn de lidstaten bij andere onderwerpen vrijheid laat, zoals een keuze tussen deelnemingsvrijstelling en credit for underlying tax en een keuze voor een lager deelnemingspercentage dan 10%, acht ik niet relevant voor de vraag of de linking rule zijn eigen materie uitputtend regelt. Uiteraard kan de uitoefening van die op ander vlak bestaande keuzevrijheid wél getoetst worden aan primair EU-recht. Dat de Nederlandse implementatie (‘naar zijn aard aftrekbaar’) strenger zou zijn dan de linking rule in de Richtlijn, blijkt mijns inziens uit niets; die term lijkt mij correcte implementatie van de dwingende linking rule . Dat lidstaten uiteraard vrij zijn om in niet door de Richtlijn geregelde verhoudingen (derde-landenverhoudingen) eigen beleid te voeren, mits in overeenstemming met de vrijheid van kapitaalverkeer, is evenmin relevant voor de vraag welk karakter de harmonisatie in de wél door de Richtlijn bestreken verhoudingen heeft. Dat de linking rule volgens de belanghebbende economisch gelijke gevallen ongelijk behandelt, doet niet af aan zijn uitputting van de door hem geregelde materie, maar doet wel de vraag rijzen of de Richtlijn strookt met primair EU-recht. Daarover gaan de middelen (vi) en (vii).

8.9. Ik meen dat ook middel (v) strandt, maar dat de belanghebbende er ook geen belang bij heeft omdat middel (v) alleen de toegang tot de middelen (vi) en (vii) dient en mijns inziens ook die middelen stranden.

9. Middel (vi) - toetsing van ambtswege aan het Handvest?

9.1. Volgens middel (vi) had het Hof de weigering van de vrijstelling ambtshalve moeten toetsen aan de beginselen van gelijkheid voor de wet (art. 20) en non-discriminatie (art. 21) in het EU-Handvest van de Grondrechten. De belanghebbende licht dit als volgt toe:

“32. Doordat Nederland ervoor heeft gekozen om art. 13, lid 17, Wet Vpb ook toe te passen op derde land situaties, worden ook deze situaties bestreken door het EU-recht (…). Dat brengt mee dat ook het Handvest van toepassing is, aangezien de door het Handvest gewaarborgde grondrechten moeten worden geëerbiedigd wanneer een nationale regeling binnen het toepassingsgebied van het Unierecht valt.55 Tot de rechten die door het Handvest worden gewaarborgd behoren de beginselen van gelijkheid voor de wet (art. 20) en non-discriminatie (art. 21). Belanghebbende meent dat het Hof haar stelling dat zij horizontaal wordt gediscrimineerd (voor zover nodig ambtshalve) had moeten aanmerken ais een beroep op de discriminatie-verboden uit het Handvest. Het Hof had ook moeten vaststellen dat, om een beroep op het Handvest te kunnen doen, niet van belang is of de bepaling in de MDR waarop art. 13, lid 17, Wet Vpb is gebaseerd een uitputtende harmonisatie inhoudt. Het Handvest is immers altijd van toepassing als het Unierecht ten uitvoer wordt gebracht. Het oordeel van het Hof dat het niet toekomt aan een beoordeling van de vraag of de toepassing van art. 13, lid 17, Wet Vpb leidt tot een horizontale discriminatie, getuigt dus van een onjuiste rechtsopvatting.”

9.2. Bij verweer heeft de Staatssecretaris als volgt gereageerd:

9.3. De belanghebbende heeft hierop als volgt gerepliceerd:

9.4. Het Handvest lijkt mij in casu niet van toepassing omdat Nederland met zijn eigenstandige, niet op EU-recht gebaseerde uitbreiding van de linking rule naar niet door die EU-regel bestreken derde-landengevallen mijns inziens geen uitvoering geeft aan EU-recht, maar aan nationaal beleid. Ook als dat anders zou zijn, is de rechter niet gehouden om buiten het geschil van ambtswege EU-recht toe te passen dat niet van openbare orde is (aldus HvJ Van der Weerd e.a .)56 en evenmin consumentenbescherming betreft.57 Hij is nationaalrechtelijk immers niet bevoegd om buiten het geschil te gaan en in dat geval geldt geen EU-rechtelijke plicht tot toepassing van ambtswege, aldus HvJ Van Schijndel en Van Veen .58 Anders dan de belanghebbende, stelt, hoefde het Hof haar vrije-verkeersklacht mijns inziens geenszins op te vatten als een beroep op gronden ontleend aan het Handvest. De feitenrechter behoort niet mee te procederen, behalve mogelijk – aldus het HvJ in bekritiseerde rechtspraak – in het consumentenrecht, met name in zaken die onder de Richtlijn inzake oneerlijke handelsbedingen59 kunnen vallen. Mogelijk ligt er ook een ambtshalve EU-recht-handhavingstaak voor de nationale rechter waar het gaat om (arbitrage inzake) kartelafspraken, maar de rechtspraak van het HvJ daarover60 is niet heel concludent. Wat daarvan zij, de genoemde Handvestbepalingen zijn niet van openbare orde (ordre public ) en de MD-richtlijn betreft noch consumentenbescherming tegen oneerlijke bedingen, noch mededingingsrecht.

9.5. De belanghebbende lijkt overigens geen belang te hebben bij het middel. Anders dan zij stelt, heeft het Hof immers wel degelijk haar klacht over horizontale discriminatie inhoudelijk beoordeeld en vastgesteld dat uit de rechtspraak van het HvJ, met name de conclusie en het arrest in de zaak Haribo , blijkt dat de door haar gestelde horizontale discriminatie niet verboden is onder het primaire EU-recht. Ik meen dat als geen sprake is van discriminatie onder de verdragsvrijheden, in beginsel evenmin sprake is van discriminatie onder het Handvest, althans dat de belanghebbende concreet zou moeten aangeven wat het dan in haar geval is dat de discriminatietoets onder het Handvest anders zou doen uitpakken dan onder de fundamentele vrijheden. Naast ’s Hofs toets aan het vrije kapitaalverkeer lijkt een beroep op de discriminatieverboden in het Handvest rechtskundig niets toe te voegen.

9.6. Ik meen daarom dat ook middel (vi) strandt.

10. Middel (vii) – horizontale discriminatie in strijd met het vrije kapitaalverkeer?

10.1. Het middel maakt (opnieuw; zie middel (i)) een vergelijking tussen een nultariefregime met uitkeringsplicht in een andere lidstaat (de belanghebbende stelt: in Frankrijk en Finland) en een derdelanden -regime waarin dividenden aftrekbaar zijn. Zij acht zich gediscrimineerd omdat de door haar ontvangen Zuid-Koreaanse dividenden belast worden, terwijl volgens haar dividenden uitgekeerd door een vastgoedlichaam dat binnen de EU een vrijstelling of een nultarief in de winstbelasting geniet, worden vrijgesteld.

10.2. Volgens de Inspecteur moet belanghebbendes geval niet worden vergeleken met dividenden uit een andere EU-lidstaat, maar met dividenden in de vergelijkbare binnenlandse situatie. In die Nederlandse situatie wordt een bij een uitkerend vastgoedlichaam aftrekbaar dividend even zeer belast bij de moeder.

10.3. De Rechtbank heeft art. 13(17) Wet Vpb als volgt aan art. 63 VwEU (vrijheid van kapitaalverkeer) getoetst:

De Rechtbank heeft belanghebbendes geval dus vergeleken met een binnenlandgeval en niet met een Frans of Fins geval.

10.4. Voor het geval de linking rule in art. 4(1)(a) van de MD-richtlijn geen uitputtende harmonisatie zou inhouden, heeft ook het Hof art. 13(17) Wet Vpb aan art. 63 VwEU getoetst, dat als enige verkeersvrijheid ook in verhouding tot derde landen geldt. Hij heeft daarbij veel belang gehecht aan het arrest van het HvJ EU in de gevoegde zaken Haribo en Salinen :61

10.5. De belanghebbende wierp bij het Hof tegen dat niet vergeleken moet worden tussen twee verschillende derde landen, maar tussen een derde land en een lidstaat waar de belanghebbende niet is gevestigd, maar volgens het Hof stuit haar betoog ook dan af op het arrest Haribo , daarbij verwijzende naar onderdeel 80 van de conclusie van de A-G Kokott:

10.6. De belanghebbende acht art. 63 VwEU geschonden doordat het Hof in r.o. 5.3.24.4 heeft geoordeeld dat art. 13(17) Wet Vpb de vrijheid van kapitaalverkeer niet beperkt. Zij herhaalt haar standpunten voor het Hof, met name dat r.o. 48 van het HvJ-arrest Haribo niet gaat over haar discriminatie (naar gelang zij dividenden uit een EU-lidstaat ontvangt of dividenden uit een derde land), maar over discriminatie tussen dividenden uit twee verschillende derde landen. Zij verwijst in cassatie naar het HvJ-arrest in de zaak Riskin en Timmerman :

10.7. De Staatssecretaris verweert zich als volgt:

10.8. De MvT bij de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn vermeldt:65

10.9. Uit de in 3.9 hierboven geciteerde brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de voorzitter van de Eerste Kamer (2018) blijkt dat het door de belanghebbende gewraakte verschil in fiscale behandeling tussen dividenden uit nultariefregimes en dividenden uit aftrekregimes geen onvoorzien gevolg is van de invoering van art. 13(17) Wet Vpb omdat het een inherent gevolg is van de door de wijziging van de richtlijn voorgeschreven aangrijping bij aftrekbaarheid van de vergoeding.

10.10. Van Hulten noteerde in NLF 2022/0874 bij de uitspraak van het Hof:

En Schouten merkte in NTFR 2022/2995 bij de uitspraak van het Hof op:

10.11. Volledigheidshalve merk ik over de toepasselijkheid van art. 63 VwEU in casu het volgende op: de deelnemingsvrijstelling geldt al bij 5% aandelenbezit en kan dus niet geacht worden slechts gericht te zijn op concernverhoudingen en daarmee op vestiging . Zij bestrijkt ook (niet-laagbelaste) beleggings situaties, i.e. gevallen waarin de aandeelhouder geen definite influence kan uitoefenen, maar slechts voor het rendement participeert (i.e. kapitaalverkeer). Daardoor is de deelnemingsvrijstelling een generieke maatregel die in beginsel zowel onder de vestigingsvrijheid als onder het kapitaalverkeer kan worden getoetst. Dat betekent dat zij in derdelandenverhoudingen getoetst kan worden aan art. 63 VwEU, óók als in de specifieke omstandigheden van het geval het wel degelijk om een meerderheidsparticipatie gaat, zoals in belanghebbendes geval. De bescherming van art. 63 VwEU bestaat in dergelijke generieke-regelgevallen slechts dan niet als de nationale regel strekt tot regulering van de toelating van derdelanden-ondernemingen tot de EU-markt of andersom (markttoegang-criterium).66 De deelnemingsvrijstelling strekt niet tot regulering van markttoegang, zodat haar toepassing in derdelandenverhoudingen onder de regels van het vrije kapitaalverkeer valt. De toepassing van art. 13(17) Wet Vpb kan dus in derde-landengevallen getoetst worden aan het vrije kapitaalverkeer.

10.12. De belanghebbende klaagt over discriminatie naar herkomst (binnenlands, EU, EER of derde land), maar het wezenlijke punt is mijns inziens niet dat twee herkomsten verschillend worden behandeld, maar twee regimes . Dat wordt duidelijk als we veronderstellen dat één lidstaat (bijvoorbeeld Frankrijk) beide regimes voor vastgoedbeleggingslichamen kent: één met vrijstelling of nultarief en uitdelingsplicht en ook één met aftrekbaarheid van dividenden en uitdelingsplicht. De verplichte implementatie van (het gewijzigde) art. 4(1)(a) MD-richtlijn heeft inderdaad tot gevolg dat in dat geval de andere lidstaten met een deelnemings-vrijstelling de dividenden vanuit het eerste Franse regime vrijstellen en de dividenden vanuit het tweede Franse regime moeten belasten. Het probleem zit dus niet in een herkomst -verschil, maar in een regime -verschil in behandeling. Belanghebbendes betoog komt er daarmee op neer dat de linking rule in art. 4(1)(a) MD-richtlijn discrimineert tussen ‘in essentie’ (economisch) dezelfde regimes , dus de Richtlijn primair EU-recht schendt.

10.13. Dat betoog acht ik niet zonder deugd. Zoals boven bleek, ziet ook de literatuur niet waarom economisch vergelijkbare regimes verschillend behandeld zouden moeten worden. Maar ik vrees dat het weinig zin heeft om het HvJ prejudicieel te vragen of de linking rule in de Richtlijn het primaire EU-recht schendt doordat die rule uitsluitend koppelt aan de aftrekbaarheid van de vergoeding en niet ook aan nultarief- en vrijstellingsregimes. Het HvJ acht secundair EU-recht immers zelden in strijd met primair EU-recht, hoogstens bij een verkeerde keuze van rechtsbasis in het VEU- of het VwEU-Verdrag. Dat geldt te meer op het terrein van de directe belastingen, waar voor de totstandkoming van Unierecht unanimiteit is vereist en het HvJ zéér terughoudend is in het désavoueren van de daardoor – zeker in misbruikbestrijdingskwesties – zeer moeizaam bereikte harmonisatie. Zelfs in een BTW-zaak zoals de zaak Rzecznik Praw Obywatelskich 67 liet de Grote Kamer van het HvJ bij twijfel over de verenigbaarheid van een BTW-richtlijnbepaling met primair EU-recht de Uniewetgever een ruime beoordelingsbevoegdheid en overwoog zij dat de Unierechter “hoogstens” bij “kennelijke fouten” van de Uniewetgever kan ingrijpen:

10.14. Men kan overigens zeggen dat de twee verschillend behandelde regimes geen gelijke gevallen zijn omdat het ene een belastingplicht- of tariefmaatregel is (vrijstelling c.q. nultarief) en het andere een winstbepalingsregel (aftrek dividenduitkeringen).

10.15. Ook als men het verschil in behandeling als een verschil naar herkomst wil zien, zoals de belanghebbende, meen ik dat middel (vii) doel mist. De vergelijking die de belanghebbende maakt tussen een andere EU-lidstaat en een derde staat is mijns inziens geen andere vergelijking dan die tussen twee verschillende derde staten of tussen twee andere lidstaten: in alle gevallen geldt het vrije kapitaalverkeer bij beleggingen en gaat het volgens het HvJ niet om een vergelijking tussen twee verschillende andere landen, maar om de vergelijking met de binnenlandsituatie. Als het vrije kapitaalverkeer niet ziet op verschil tussen dividenden uit twee derde staten, dan ziet het evenmin op verschil tussen dividenden uit een derde staat en uit een andere EU-lidstaat. In de zaken Haribo en Salinen (eveneens over art. 4(1)(a) MD-richtlijn en het vrije kapitaalverkeer) ging het mede om dividenden ontvangen uit een ‘derde EER-staat,’ zo blijkt uit r.o. 52 van die zaak. Het HvJ achtte een vergelijking tussen dividenden uit een ‘derde-EER-staat’ en ‘internationale kwalificerende dividenden’ niet aan de orde, maar alleen een vergelijking tussen grensoverschrijdende dividenden en de binnenlandse dividenden in Oostenrijk.

10.16. De door de belanghebbende genoemde arresten steunen haar standpunt mijns inziens ook niet. Het HvJ-arrest Riskin en Timmermans 68 steunt eerder het tegengestelde standpunt: de verkeersvrijheden verzetten zich volgens dat arrest juist niet tegen verschillende behandeling van dividenden uit Polen en dividenden uit derde landen omdat Belgische ontvangers van Poolse dividenden zich in een objectief niet -vergelijkbare verdragspositie bevinden ten opzichte van Belgische ontvangers van derdelanden-dividenden, zodat van enige discriminatie geen sprake was (zie r.o. 34). De suggestie van de belanghebbende dat het HvJ in dat arrest een “horizontale discriminatie tussen derde staten en lidstaten” vastgesteld zou hebben, is mijns inziens dus onjuist:

10.17. Ook de door de belanghebbende geciteerde zaak C-521/07, Commissie v. Nederland ,69 steunt haar standpunt niet. Nederland eiste destijds voor de inhoudingsvrijstelling van dividendbelasting een grotere participatie van aandeelhouders in de EVA-lidstaten IJsland en Noorwegen (10% resp. 25%) dan van ingezeten aandeelhouders en EU-aandeelhouders (beide 5%) omdat de EG-administratieve-bijstandsrichtlijn niet gold in de verhouding met IJsland en Noorwegen. Het HvJ achtte dat geen houtsnijdende rechtvaardiging voor het onderscheid. De vergelijking was dus wel degelijk in de eerste plaats met de binnenlandsituatie, die op grond van de MD-richtlijn gelijk was aan de intra-EU-situatie.

10.18. Ik meen op grond van het bovenstaande dat ook middel (vii) strandt.

11. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal