Staat Ierse groupreliefregeling in de weg aan liquidatieverliesregeling?

1.1. De belanghebbende hield indirect alle aandelen in twee naar Iers recht opgerichte en in Ierland gevestigde vennootschappen, A Plc en A Ltd. In 2012 is besloten tot liquidatie van A Plc en in 2013 is haar vermogen met verlies vereffend. Ook A Ltd is geliquideerd, kennelijk ook in 2013, met een liquidatie-overschot. Het liquidatieverlies van A Plc en de liquidatiewinst van A Ltd zijn voor de toepassing van de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb gesaldeerd, resulterende in een liquidatieverliessaldo ad € 202.687.308.

1.2. A Plc heeft tijdens haar bestaan minstens € 115.592.673 van haar verliezen overgedragen aan Ierse groepsvennootschappen op basis van de Ierse group relief , die niet optimaal is benut: er had nog minstens USD 873.000 (€ 649.340) méér overgedragen kunnen worden. Bij haar ontbinding had A Plc nog € 109.981.275 aan niet-overgedragen en volgens de Ierse fiscus verder onverrekenbare verliezen staan.

1.3. In geschil is of de belanghebbende ter zake van de liquidatie van A Plc en A Ltd een liquidatieverlies ad € 202.687.308 in aftrek kan nemen. Volgens de Inspecteur is niet voldaan aan de aftrekvoorwaarden in art. 13d(9)(a) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) omdat de Ierse group relief ‘enige tegemoetkoming’ in de zin van die bepaling is voor A Plc’s onverrekend gebleven verliezen. Subsidiair is in geschil of de EU-rechtelijke vestigingsvrijheid Nederland verplicht om het verlies op de liquidatie van A Plc in aanmerking te nemen en zo ja, tot welk bedrag.

1.4. De Rechtbank Den Haag meent dat volgens art. 13d(9)(a) Wet Vpb niet ter zake doet dat A Plc verliezen heeft kunnen overdragen onder group relief omdat het er bij die bepaling om gaat dat na ontbinding van A Plc geen recht meer bestaat op enige tegemoetkoming voor op dat moment nog onverrekende verliezen. De Rechtbank acht aannemelijk dat de bij A Plc onverrekend gebleven verliezen na haar ontbinding verloren zijn gegaan. Wetshistorische uitleg en uitleg naar doel en strekking leiden volgens de Rechtbank niet tot ander resultaat. De belanghebbende kan haars inziens een liquidatieverlies ad € 202.687.308 nemen.

1.5. Het Hof Den Haag meent dat de tekst van art. 13d(9)(a) Wet Vpb weliswaar mogelijk enige ruimte voor twijfel laat naar welk tijdstip moet worden beoordeeld of aan de geen-tegemoetkoming-voorwaarde in art. 13d(9)(a) Wet Vpb wordt voldaan, maar gezien het anti-misbruikkarakter van die bepaling moet haar toepassing volgens HR BNB 2019/117 worden toegesneden op voorkoming van het misbruik dat de wetgever wil bestrijden op de wijze die hem daarbij voor ogen heeft gestaan en de tekst van art. 13d(9)(a) Wet Vpb wijst erop dat de vraag of ‘geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming’ moet worden beoordeeld naar de toestand bij liquidatie. Dat strookt met het systeem van de liquidatieverliesregeling, die aanknoopt bij de toestand op het tijdstip waarop vast komt te staan dat de verlies-verrekeningsmogelijkheden bij de geliquideerde deelneming voorgoed verloren gaan. In dat systeem bestaat geen cijfermatige congruentie tussen de verdampende dochterverliezen en het liquidatieverlies dat bij de moeder in aftrek komt. Met de Rechtbank neemt het Hof in aanmerking dat de wetsgeschiedenis geen duidelijke aanwijzingen biedt dat de wetgever een ruimere toepassing van de geen-tegemoetkoming-voorwaarde op het oog had.

1.6. De Staatssecretaris van Financiën betoogt in cassatie dat het objectieve bestaan van group relief in Ierland impliceert dat voor alle verliezen van A Plc recht op enigerlei tegemoetkoming gold in de zin van art. 13d(9)(a) Wet Vpb. De term ‘enigerlei tegemoetkoming’ sluit volgens hem uit dat de in ‘s Hofs benadering optredende dubbele verliesneming strookt met de bedoeling van de wetgever. Ook op basis van de ratio van de liquidatieverliesregeling moet verliesaftrek zijns inziens achterwege blijven als deelnemingsverliezen – tegen vergoeding - zijn overgedragen aan groepsvennootschappen. Ook uit art. 15i(3) Wet Vpb volgt zijns inziens dat de wetgever dubbele verliesverrekening in strijdt acht met het systeem van de wet. De Staatssecretaris constateert dat als u zijn cassatieberoep gegrond acht, alsnog beoordeeld moet worden of het EU-recht Nederland verplicht om een verlies van A Plc bij de belanghebbende in aanmerking te nemen. Hij verwijst voor zijn standpunt in die kwestie naar het verweerschrift in eerste aanleg van de Inspecteur, die betoogde dat (i) de per-elementbenadering van een hypothetische fiscale eenheid niet geldt omdat de belanghebbende en haar deelneming in verschillende functionele valuta boek hielden; (ii) volgens HvJ X Holding het Ierse verlies niet geïmporteerd hoeft te worden; (iii) niet is voldaan aan het verliesverrekeningsuitputtingscriterium van HvJ Marks & Spencer II ; en (iv) de omvang van een te importeren verlies niet groter kan zijn dan het hypothetische bij de belanghebbende in aanmerking te nemen verlies als A Plc ingezeten zou zijn geweest.

1.7. Volgens art. 13d(9)(a) Wet Vpb kan geen liquidatieverlies op een deelneming worden genomen als ‘recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven’. De partijdiscussie en de beoordeling door de feitenrechters hebben zich geconcentreerd op de vraag naar welk tijdstip beoordeeld moet worden of zo’n recht geldt. Ik meen dat die discussie de kern van de rechtsvraag schampt. Die kern is mijns inziens de vraag of de wetgever met de term ‘recht geldt’ bedoelde (i) dat in het dochterland (of elders) fiscale regels gelden die het in het algemeen (in abstracto) mogelijk maken om door een lokale rechtspersoon geleden verliezen op enigerlei wijze, in welke mate ook, in aanmerking te nemen bij een andere verbonden rechtspersoon, of (ii) dat in het dochterland een specifieke liquidatieverlies regeling geldt, i.e. een regeling die het mogelijk maakt om bij de voltooiing van de vereffening van het vermogen van een lokale rechtspersoon (nog) niet overgedragen of verrekende verliezen van die rechtspersoon op enigerlei wijze, in welke mate ook, in aanmerking te nemen bij een verbonden rechtspersoon.

1.8. De parlementaire geschiedenis van art. 13d(9)(a) Wet Vpb leert dat de geen-tegemoetkoming-voorwaarde oneigenlijk gebruik moet tegengaan, met name dubbele verliesaftrek. Volgens HR BNB 2019/117 moet de uitleg van art. 13d(9) daarom worden toegesneden op het misbruik dat de wetgever wilde bestrijden en op de wijze die hem daarbij voor ogen stond. De MvT bij art. 13d(9)(a) Wet Vpb zegt voornamelijk drie dingen over de bedoeling van de wetgever: (i) geen liquidatieverliesaftrek als nog niet verrekende verliezen van het ontbonden lichaam meegaan met diens overgedragen onderneming; (ii) geen liquidatieverliesaftrek als “de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam recht kan doen gelden op enigerlei fiscale tegemoetkoming (soms blijven de compensabele verliezen van de geliquideerde dochter beschikbaar voor nieuwe activiteiten van de moeder)”, zij het dat zo’n verlies mogelijk toch deels in aftrek kan komen op basis van de hardheidsclausule als die tegemoetkoming elders in geen verhouding staat tot het verdampende verlies; en (iii) de term «recht geldt» dient “in objectieve zin te worden opgevat,” hetgeen betekent dat het er om gaat “dat de (buitenlandse) wetgeving een mogelijkheid voor verliesverrekening moet bevatten en het doet er niet toe of er ook feitelijk wel een mogelijkheid tot verrekening is.” Afstand doen van “een recht op verliescompensatie” kan dan ook niet de weg vrijmaken voor liquidatieverliesaftrek.

1.9. Dit duidt er niet op dat de wetgever met ‘enigerlei tegemoetkoming’ het oog alleen had op een liquidatie verliesregeling elders, eerder integendeel: kennelijk had hij het oog op enige ‘mogelijkheid voor verliesverrekening’ in de buitenlandse wetgeving c.q. op enig ‘recht op verliescompensatie’ bij enig verbonden lichaam. Onder een dergelijk recht op verliescompensatie valt ook een recht op group relief , dat immers recht geeft op verliesoverdracht tegen vergoeding aan groepsvennootschappen mét tax capacity . Zo’n overdracht verkleint of voorkomt toekomstig liquidatieverlies bij de verliesvennootschap.

1.10. De wetgever heeft bij de bepaling van een liquidatieverlies om uitvoerbaarheidsredenen afgezien van aansluiting bij de lokaal verloren gaande verliescompensatiemogelijkheden van de geliquideerde (buitenlandse) dochter. Hij heeft extra-comptabel aangesloten bij een vermogensresultaat bij de moeder (opgeofferd bedrag minus liquidatie-uitkering). Dan doet in beginsel niet ter zake of en zo ja, hoeveel verlies de geliquideerde deelneming heeft geleden en evenmin of haar verliezen al dan niet verrekend of overgedragen konden worden. Dat spoort weliswaar niet met het uitgangspunt dat ook dochterverliezen slechts één keer in aanmerking komen, maar de wetgever heeft aanvaard dat het in zijn systeem kan voorkomen dat zich dubbele – of geen enkele - verliesaftrek voordoet. Met de introductie van art. 13d(9)(a) Wet Vpb in 1990 is de wetgever echter op één punt afgeweken van zijn exclusieve aansluiting bij de vermogenspositie van de moeder en keek hij wél naar het lokale recht in het dochterland: als daar ‘enige tegemoetkoming’ geldt voor bij de dochter zelf ‘onverrekend gebleven’ verliezen, sluit hij liquidatieverliesaftrek in Nederland uit, behoudens toepassing van de hardheidsclausule. Omdat aansluiting bij het vermogensresultaat van de moeder uitgangspunt is, moet ook bij de toepassing van deze afwijking voorkomen worden dat ingegaan moet worden op de vraag welk bedrag aan verliezen bij de dochter volgens lokaal recht onverrekend blijft. Dat moest immers juist vermeden moet worden. Dat betekent dat de term ‘recht geldt op enigerlei tegemoetkoming’ binair moet worden uitgelegd: geldt lokaal enige regeling voor de verliezen van de deelneming die niet bij haar zelf verrekend kunnen worden, hoe beperkt ook, dan neemt Nederland het niet over, behalve wellicht onder de hardheidsclausule. Geldt lokaal géén regeling voor verliezen van deelnemingen die niet bij haar zelf verrekend kunnen worden, dan neemt Nederland het wel over. De parlementaire toelichting dat de term “recht geldt” moet worden opgevat “in objectieve zin”, moet mijns inziens aldus begrepen worden. Dat volgt ook uit de toelichting dat afstand doen van ‘een [enig; PJW] recht op verliescompensatie’ door de dochter niet de weg vrijmaakt voor liquidatieverliesaftrek bij de moeder. Daarmee strookt ook dat de wetgever er expliciet vanuit ging dat alleen de hardheidsclausule nog uitkomst kan bieden als een lokaal geldende regeling (vrijwel) geen soelaas biedt. Daarmee strookt ook dat de wetgever met art. 13d Wet Vpb wilde voorkomen dat tegelijk gebruik gemaakt kan worden van twee regelingen, de lokale en de Nederlandse. En daarmee strookt ook dat het niet voor de hand ligt dat het moederland de nadelen draagt die voortvloeien uit beperkingen die de wetgeving van het dochterland stelt aan verliesoverdracht.

1.11. Group relief zoals de Ierse is ontegenzeglijk een regeling die in Ierland ‘geldt’ en daar recht geeft op ‘enigerlei tegemoetkoming’ voor verliezen die bij A Plc zelf niet verrekend worden. Die verliezen kunnen immers overgebracht worden naar Ierse groepsvennootschappen met tax capacity . Als het tot liquidatie van een groepsvennootschap zoals A Plc komt, heeft group relief haar liquidatieverlies dus verkleind of haar liquidatie-overschot vergroot met het bedrag aan verliezen dat zij aan andere groepsvennootschappen heeft overgedragen.

1.12. Ik acht het cassatieberoep van de Staatssecretaris daarom gegrond. De in Ierland ‘geldende’ group relief is mijns inziens ‘enigerlei tegemoetkoming’ voor bij A Plc zelf niet-verrekende verliezen zoals bedoeld door de wetgever in art. 13d(9)(a) Wet Vpb.

1.13. Ik ga daarom in op het subsidiaire beroep van de belanghebbende op EU-recht. Uit de combinatie van de arresten van het Hof van Justitie van de EU (HvJ) in de zaken Marks & Spencer II , X Holding , X BV en X NV , en Bevola volgt dat het voorbehouden van horizontale verliesverrekening en fiscale eliminatie van intragroepstransacties aan fiscaal onderworpen groepsvennootschappen in beginsel EU-rechtelijk gerechtvaardigd is, maar dat als in binnenlandse gevallen ‘definitieve’ dochterverliezen naar de moeder gaan, dat in grensoverschrijdende gevallen in beginsel ook moet gebeuren. Art. 13d(9)(a) Wet Vpb maakt weliswaar geen onderscheid naar gelang de geliquideerde dochter in het binnenland of in het buitenland is gevestigd, maar uit de HvJ-rechtspraak blijkt dat dat Hof in de combinatie van die bepaling en de alleen binnenslands beschikbare mogelijkheden van art. 15 Wet Vpb een discriminatie ziet, die weliswaar in de regel gerechtvaardigd kan worden uit evenwichtigheidsoogpunt en misbruikbestrijdingsnoodzaak, maar de vestigingsvrijheid onevenredig beperkt als verliezen van een niet-ingezeten dochter ‘definitief’ niet meer lokaal verrekend kunnen worden. In dat geval moeten zij op dezelfde wijze door het moederland in aanmerking worden genomen als vergelijkbare definitieve binnenlandse dochterverliezen. De EU-rechtelijke vraag is dan wat ‘definitieve’ verliezen zijn in de zin die het HvJ daaraan geeft en of de verliezen van A Plc ‘definitief’ zijn in die zin.

1.14. Uit HvJ Memira Holding volgt dat een dochterverlies niet als ‘definitief’ kan worden aangemerkt op de grond dat de wetgeving van de dochterstaat verliesoverdracht uitsluit. Het arrest C-322/11, K. , zegt expliciet dat de woonstaat niet verplicht is om verliescompensatie te bieden die de bronstaat zelf niet biedt, ook niet als de woonstaat die verliescompensatie in een vergelijkbaar intern woonstaatgeval wél zou bieden: van Finland kon niet gevraagd worden de negatieve gevolgen te dragen van de verliesverrekeningsuitsluiting die Frankrijk had vastgesteld. Als er in de bronstaat helemaal géén verliesregeling is, kan die volgens het HvJ ook niet uitgeput worden in de zin van Marks & Spencer II en hoeft de woonstaat het dus niet over te nemen. Ik merk dat de Nederlandse regeling van art. 13d(9)(thans 14)(a) Wet Vpb precies andersom werkt.

1.15. Ook uit de arresten C-172/13 Commissie/VK en Krankenheim Ruhesitz volgt dat de moederstaat geen verliesoverdracht mogelijk hoeft te maken die de dochterstaat zelf rechtens uitsluit. Die arresten gingen weliswaar over in de dochter/v.i.-staat ontbrekende verticale verliesverrekeningsmogelijkheden bij de lokale dochter/v.i. zelf, maar niet valt in te zien dat het anders zou zijn bij lokale beperkingen op horizontale verliesoverbrenging binnen het lokale deel van het concern waartoe die dochter/v.i. behoort.

1.16. De Ierse fiscus heeft verklaard dat A Plc’s “unutilised trading losses carried forward (…) could not have been used after the date [the] company was finally dissolved at the end of the liquidation by any other Irish tax resident company in the [A] group or by the company itself.” Deze verklaring maakt niet duidelijk of de Ierse wetgeving uitsluit dat A Plc’s ook na group relief nog onverrekende verliezen na haar ontbinding nog gebruikt worden of dat deze verklaring ziet op feitelijke omstandigheden (zoals eeuwig onvoldoende winst elders in de lokale groep) die maken dat een in abstracto wel bestaand recht op verliesoverbrenging nooit meer, door niemand, benut kan worden. Alleen in het laatste geval is de moederstaat verplicht om dat definitieve verlies te vergelden op dezelfde wijze als een vergelijkbaar binnenlands dochterverlies vergolden zou worden. Nederland is mijns inziens EU-rechtelijk daarom hoe dan ook niet verplicht om het verlies ad USD 873.000 (€ 649.340) te verrekenen dat A Plc in Ierland had kunnen overdragen maar niet heeft overgedragen.

1.17. Het bovenstaande betekent mijns inziens dat de zaak verwezen moet worden naar de feitenrechter om het EU-rechtelijk al dan niet ‘definitieve’ karakter van A Plc’s niet meer verrekenbare verliezen te doen onderzoeken, met name of de onverrekenbaarheid van € 109.981.275 een gevolg is van Ierse wettelijke beperkingen – die Nederland niet hoeft op te heffen - of alleen van feitelijke omstandigheden. Mijns inziens zijn die verliezen EU-rechtelijk niet ‘definitief’ zolang een of meer Ierse group -vennootschappen voortbestaan die in de toekomst winst zouden kunnen maken; in dat geval is de onmogelijkheid van gebruik van A Plc’s verliezen immers een gevolg van de Ierse beperkende regel dat nog niet overgebrachte verliezen van A Plc verdampen bij liquidatie, óók als er in Ierland nog wel een of meer group -vennootschappen voortbestaan die in de toekomst winst kunnen maken. De bewijslast ligt op dat punt bij de belanghebbende.

1.18. Als het dochterverlies ‘definitief’ is én in het vergelijkbare binnenlandgeval wél door de moeder genomen zou kunnen worden, moet de vraag naar welk recht dat definitieve dochterverlies wordt bepaald volgens HvJ A Oy van geval tot geval worden beoordeeld, met als randvoorwaarde dat een grensoverschrijdende fusie niet ongunstiger mag worden behandeld dan een binnenlandse fusie. Ook voor die vraag moet de zaak mijns inziens verwezen worden naar de feitenrechter.

1.19. Daarbij doet zich de complicatie voor dat niet eenvoudig vergeleken kan worden tussen een grensoverschrijdend en eenzelfde binnenlands geval. Group relief is immers fundamenteel anders dan een fiscale-eenheidsregime. Group relief houdt slechts in facultatieve arm’s length overdracht, tegen vergoeding van de fiscale waarde, van een verlies aan een andere groepsvennootschap. In een fiscale-eenheidsregime zijn er geen separate dochterresultaten en moederresultaten. Wij hebben aldus te maken met een dispariteit: het vergelijkbare binnenlandgeval bestaat niet. De vestigingsvrijheid verplicht lidstaten niet om dispariteiten op te heffen. In het Nederlandse stelsel is de dochter ofwel gevoegd, ofwel niet gevoegd. Is zij niet gevoegd, dan geldt de deelnemingsvrijstelling, óók voor verliezen, die niet overgedragen kunnen worden, anders dus dan onder group relief . Is de dochter wél gevoegd, dan zijn al haar resultaten al steeds, elk jaar, gesaldeerd met die van de andere voegelingen en kan zich geen liquidatieverlies voordoen omdat een niet-bestaande deelneming fiscaal niet zichtbaar geliquideerd kan worden, eveneens anders dan onder group relief . De vraag hoe het in het niet-bestaande vergelijkbare binnenlandgeval gelopen zou zijn met A Plc’s verliezen, valt dus niet te beantwoorden.

1.20. Dan moet mijns inziens teruggevallen worden op de interne-marktratio achter ’s Hofs rechtspraak: Marks & Spencer II is gebaseerd op de ‘altijd-ergens’-gedachte en de arresten Memira Holding, Commissie-VK en K . op de gedachte dat de moederstaat niet de nadelige gevolgen van verliescompensatiebeperkingen in de verliesbronstaat hoeft te compenseren.

1.21. Als A Plc’s verlies ‘definitief’ is in de zin van Memira Holding en Commissie-VK noopt die ratio er mijns inziens dan toe om uit te gaan van het volgens Ierse maatstaven niet meer compensabele verlies van A Plc, in elk geval als bovengrens. Uit Marks & Spencer II blijken immers de bedoelingen (i) dat zoveel mogelijk de vergelijkbare binnenlandse situatie wordt benaderd (en aannemelijk is dat in een binnenlandgeval het resterende verlies op de een of andere manier benut zou hebben kunnen worden, ofwel binnen een fiscale eenheid, ofwel bij liquidatie van de niet-gevoegde deelneming), (ii) dat double dips , misbruik en onevenwichtige verdeling van fiscale jurisdictie worden voorkomen, hetgeen strookt met de ratio van art. 13d(9)(a) Wet Vpb, en (iii) dat een proportioneel resultaat wordt bereikt in de verhouding tussen bedoelingen (i) en (ii).

1.22. Dat zou betekenen dat de belanghebbende aannemelijk moet maken dat de Ierse fiscale winst/verliesvaststelling globaal strookt met Nederlandse winst/verliesvaststelling en dat daardoor A Plc’s volgens Ierse maatstaven niet meer benutbare verlies ad € 109.981.275 (minus € 649.340) aldus globaal overeenstemt met het bedrag dat zou resulteren als A Plc’s resultaten stand alone naar Nederlandse maatstaven zouden zijn berekend en € 115.592.673 (plus € 649.340) aan verliezen door haar al zou zijn overgedragen aan anderen.

1.23. Dat is niet eenvoudig. Een tweede, eenvoudiger benadering is de volgende. Noch het binnenlandse voegingsgeval, noch het binnenlandse niet-voegingsgeval is vergelijkbaar met het Ierse group relief -geval, maar als met een binnenlandgeval vergeleken moet worden, lijkt een niet-voegingsgeval het minst onvergelijkbaar met group relief (die immers geen enkele voeging inhoudt), mits rekening wordt gehouden met de effecten van group relief die binnenslands in een stand alone geval niet beschikbaar zijn. Volgens de feitenrechters is naar Nederlandse maatstaven een liquidatieverlies aftrekbaar ad € 202.687.308. Daaruit wordt de in Ierland al door group relief genoten verliescompensatie geëlimineerd om te voorkomen dat double dips , misbruik of onevenwichtige heffingsverdeling ontstaan. Van de genoemde € 202.687.308 wordt dus de € 115.592.673 (plus € 649.340) afgetrokken die A Plc elders in de interne markt al heeft gebruikt of had kunnen gebruiken. Aldus wordt het verlies in uitgangspunt naar Nederlandse maatstaven berekend en het evenwichtige en proportionele resultaat bereikt dat het HvJ kennelijk voor ogen stond in Marks & Spencer II voor ‘definitieve verliezen.

1.24. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak naar de feitenrechter te verwijzen.

2. Feiten, geschil en feitenrechters

De feiten en het geschil

2.1. De belanghebbende houdt indirect, via een in een fiscale eenheid met haar gevoegde dochter, alle aandelen in de naar Iers recht opgerichte en daar gevestigde vennootschappen [A] Plc. (A Plc) en [A] Ltd. (A Ltd).

2.2. Belanghebbendes groep besloot in 2009 om de focus te verleggen van producten die spread genereren naar dienstverlening tegen vergoeding. In dat kader werd op 28 maart 2012 besloten tot liquidatie van A Plc. Op 22 maart 2013 werd dier vermogen vereffend en op 28 juni 2013 is zij uitgeschreven bij de Ierse Kamer van Koophandel. Ook A Ltd is geliquideerd, kennelijk eveneens in 2013.

2.3. Het door de belanghebbende voor A Plc opgeofferde bedrag overtrof het totaal van haar liquidatie-uitkeringen met € 209.874.203. Het totaal van de liquidatie-uitkeringen van A Ltd overtrof het voor A Ltd opgeofferde bedrag met € 7.148.299. In verband met de verwevenheid van de activiteiten van A Plc en A Ltd zijn de twee liquidatieresultaten voor de toepassing van de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb gesaldeerd, resulterend in een saldo-liquidatieverlies ad € 202.687.308.

2.4. A Plc heeft onder de Ierse group relief minstens € 115.592.673 verlies tegen vergoeding overgedragen aan Ierse groepsvennootschappen, maar heeft die relief kennelijk niet optimaal benut, want volgens het Hof (r.o. 2.4.3) is een bedrag van minstens USD 873.000 (€ 649.340) aan verlies niet overgedragen dat wel overgedragen hadden kunnen worden.

2.5. Bij haar ontbinding zijn de nog niet gebruikte verliezen van A Plc verloren gegaan. Naar Iers belastingrecht had A Plc bij haar ontbinding nog € 109.981.275 aan onverrekende verliezen staan. Een e-mail van de Ierse belastinginspecteur aan de Ierse belastingadviseur van A Plc van 14 november 2017 vermeldt:

Een e-mail van de Ierse Inspecteur aan de Ierse belastingadviseur van A Plc van 9 januari 2018 vermeldt:

2.6. De Inspecteur heeft bij het opleggen van de aanslag vennootschapsbelasting 2013 aftrek van enig liquidatieverlies geweigerd.

2.7. Primair is in geschil of, gegeven art. 13d(9)(a) Wet Vpb (uitsluiting van liquidatieverliesaftrek als daarvoor recht op enigerlei andere tegemoetkoming geldt), de Ierse group relief in de weg staat aan aftrek van een verlies op de liquidatie van A Plc en A Ltd ad € 202.687.302. Zo ja, dan is subsidiair in geschil of EU-recht de belanghebbende recht geeft op aftrek van het bij A Plc ‘definitieve’ verlies en is ook de omvang daarvan in geschil.

De Rechtbank Den Haag 1

2.8. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep tegen de aftrekweigering gegrond verklaard. Volgens haar volgt uit de tekst van art. 13d(9) (thans lid 14) Wet Vpb dat voor aftrek vereist is dat bij de voltooiing van de vereffening geen recht meer bestaat op enige tegemoetkoming ter zake van onverrekend gebleven verliezen van de ontbonden vennootschap. Dat A Plc tijdens haar bestaan group relief heeft genoten, doet volgens de Rechtbank niet ter zake, nu het erom gaat of na ontbinding nog recht bestaat op enige tegemoetkoming; dat is niet het geval, nu aannemelijk is dat de tijdens het bestaan van A Plc niet verrekende verliezen na haar ontbinding verloren zijn gegaan.

2.9. Wetshistorische uitleg leidt volgens de Rechtbank niet tot ander resultaat. Art. 13d (9) Wet Vpb is een antimisbruikmaatregel en uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever enkel beoogde om voor liquidatieverliesaftrek de voorwaarde te stellen dat na het liquidatiemoment nog onverrekend gebleven verliezen niet alsnog verrekend zouden kunnen worden bij andere vennootschappen.2 Doel en strekking van die bepaling nopen evenmin tot een ander oordeel: de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb bestaat omdat door de liquidatie van de deelneming de mogelijkheid van verliescompensatie bij die deelneming zelf voorgoed verloren gaat, en zij strekt ertoe de moedermaatschappij daarvoor te compenseren. De liquidatieverliesregeling is zo opgezet dat de omvang van het bij de moeder te nemen liquidatieverlies geen verband hoeft te houden met de omvang van de bij de ontbonden dochter definitief onverrekend gebleven verliezen.3

2.10. De Rechtbank acht de belanghebbende gerechtigd tot aftrek van een liquidatieverlies ad € 202.687.308.

Het Gerechtshof Den Haag 4

2.11. Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard. De tekst van art. 13d(9)(a) Wet Vpb laat mogelijk enige ruimte voor twijfel bij de vraag naar welk tijdstip moet worden beoordeeld of voldaan wordt aan de voorwaarde van afwezigheid van enige tegemoetkoming voor onverrekend gebleven dochterverliezen, maar omdat het om een antimisbruikregel gaat, moet volgens het Hof, gegeven HR BNB 2019/117, de toepassing ervan worden toegesneden op het misbruik dat de wetgever wilde bestrijden, op de wijze die hem daarbij voor ogen stond. De tekst van art. 13d(9)( a) Wet Vpb wijst er volgens het Hof op dat de vraag of ‘geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming’ moet worden beantwoord naar de toestand ten tijde van de liquidatie. Dat betekent dat aftrek van een liquidatieverlies alleen kan worden geweigerd als recht bestaat op een tegemoetkoming voor de verliezen die bij de voltooiing van de vereffening van het vermogen van het ontbonden lichaam onverrekend blijven. Het Hof verwerpt de lezing van de wettekst door de Inspecteur als volgt:

2.12. Aftrek strookt volgens het Hof ook met het systeem van de liquidatieverliesregeling, die (i) aanknoopt bij de toestand op het tijdstip waarop vast komt te staan dat de verlies-verrekeningsmogelijkheden bij de geliquideerde deelneming voorgoed verloren zijn gegaan en (ii) geen cijfermatige gelijkheid inhoudt tussen de bij de dochter verloren gaande verliezen en het liquidatieverlies dat bij de moeder in aanmerking wordt genomen. Uit de artikelsgewijze toelichting op artikel 13d(9) Wet Vpb blijkt volgens het Hof dat die bepaling specifieke ongewenste gevallen van mogelijke dubbele verliesverrekening moet uitsluiten van liquidatieverliesaftrek, nl. gevallen waarin verliezen kunnen worden meegegeven aan de voortzetter van de onderneming of beschikbaar blijven voor de moeder. Het gaat dus om gevallen van tegemoetkoming voor bij liquidatie nog aanwezige verliezen van de dochtermaatschappij (het Hof verwijst naar de in 4.8 hieronder geciteerde Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, p. 12 en 13). Evenmin als de Rechtbank ziet het Hof in de wetsgeschiedenis duidelijke aanwijzingen dat de wetgever met art. 13d(9)(a) Wet Vpb een ruimere aftrekuitsluiting beoogde. De achtergrond van de geen-tegemoetkoming-voorwaarde is weliswaar voorkoming van dubbele verliesverrekening, maar de wetgever is bij die bepaling niet afgeweken van het uitgangspunt van de liquidatieverliesregeling dat geen rechtstreeks verband bestaat tussen het bij de deelneming verdampende verlies en het bij de moeder in aanmerking te nemen liquidatieverlies. Daarmee is bewust de mogelijkheid aanvaard dat een verlies dubbel dan wel helemaal niet in aftrek komt. Tegen die achtergrond nopen de ratio van de liquidatieverliesregeling en die van de art. 13(d)(9)(a) Wet Vpb er niet toe aftrek bij de moeder te weigeren als de dochter in het verleden (vóór haar ontbinding) verliezen heeft overgedragen aan andere groepsvennootschappen.

2.13. Art. 13d(4) en (8) Wet Vpb overtuigen het Hof niet van de juistheid van de door de Inspecteur voorgestane uitleg van art. 13d(9)( a) Wet Vpb omdat de wetgever er in die leden 4 en 8 (wel) voor heeft gekozen om in twee specifieke situaties af te wijken van het uitgangspunt dat geen verband bestaat tussen het bij de deelneming verdampende verlies en het door de moeder te nemen liquidatieverlies. Evenmin ziet het Hof reden om bij de uitleg van art. 13d Wet Vpb betekenis toe te kennen aan art. 15i Wet Vpb, nu (i) die bepaling een duidelijk onderscheid maakt tussen verliesverrekening vóór de staking van de onderneming en de mogelijkheid dat ná staking nog verliezen verrekend kunnen worden, (ii) het bij een stakingsverlies gaat om het daadwerkelijk geleden verlies uit de buitenlandse onderneming, en (iii) de wetsgeschiedenis van het posterieure art. 15i Wet Vpb hoe dan ook niet beslissend kan zijn voor de uitleg van het anterieure art. 13d Wet Vpb.

3. Het geding in cassatie

3.1. De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft op 10 februari 2022 laten weten af te zien van repliek.

3.2. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat (a) art. 13d(9) Wet Vpb niet ziet op tegemoetkomingen tijdens het bestaan van de deelneming tot het tijdstip van de voltooiing van de vereffening; (b) “uit de parlementaire geschiedenis niet zou blijken dat het niet de bedoeling was van de wetgever om een tegemoetkoming te geven voor een verlies dat reeds elders al verrekend was of zou kunnen worden verrekend,” en (c) de wetgever bewust de mogelijkheid heeft aanvaard dat verliezen twee keer in aftrek kunnen worden gebracht.

3.3. De Staatssecretaris licht toe dat “bij de belanghebbende zelf” (bedoeld zal zijn: bij A Plc5) alle verliezen onverrekend zijn gebleven, nu A Plc (bijna de helft van) haar onverrekend gebleven verliezen vóór haar liquidatie onder de Ierse group relief heeft overgedragen aan andere groepsvennootschappen. Daarmee heeft de belanghebbende (bedoeld zal zijn: A Plc) volgens de Staatssecretaris een substantiële tegemoetkoming ontvangen en staat volgens hem vast dat voor alle verliezen van A Plc een recht op enigerlei tegemoetkoming bestond, zij het dat dat recht niet volledig kon worden benut omdat de andere groepsvennootschappen onvoldoende winst hadden gemaakt. Volgens de Staatssecretaris bestond in zoverre voor alle verliezen een recht als bedoeld in art. 13d(9)(a) Wet Vpb.

3.4. De Staatssecretaris citeert de MvT bij het Wetsvoorstel ‘Herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting’6 (zie 4.8 hieronder), die zegt dat de term ‘recht geldt’ in art. 13d(9)(a) Wet Vpb ‘objectief’ moet worden opgevat: beslissend is zijns inziens of de Ierse wetgeving een mogelijkheid tot verliesverrekening bevat; niet of er ook feitelijk een verrekeningsmogelijkheid is. De term ‘enigerlei tegemoetkoming’ wijst er volgens hem in geen geval op dat dubbele verliesneming zou stroken met de bedoeling van de wetgever. Uit de wetsgeschiedenis blijkt zijns inziens dat art. 13d(9)(a) Wet Vpb ook ziet op “tegemoetkomingen die al elders tot uitdrukking zijn gekomen” en dat dubbele verliesneming moet worden voorkomen. Dit volgt ook uit doel en strekking van de liquidatieverliesbepaling (artikel 13d Wet Vpb) in zijn geheel. Dat om praktische redenen het liquidatieverlies wordt bepaald op het saldo van het opgeofferd bedrag en de liquidatie-uitkering bij de moeder, verandert niets aan die ratio, namelijk een tegemoetkoming voor enkel onverrekende verliezen waarvoor bij de te liquideren vennootschap objectief geen mogelijkheid voor verrekening, overdracht of een andere vorm van tegemoetkoming bestond.

3.5. Het zou volgens de Staatssecretaris ook inconsistent zijn om verliesoverdracht vóór liquidatie niet als beletsel voor liquidatieverliesaftrek te zien, maar het bij liquidatie nog bestaan van de mogelijkheid tot verliesoverdracht wél als zodanig beletsel te zien. Theoretisch zou dan in een geval waarin 99% van de verliezen vóór liquidatie is overgedragen en de resterende 1% na liquidatie niet meer verrekenbaar is, het volle liquidatieverlies in aftrek komen - leidende tot dubbele verliesverrekening - terwijl in het geval waarin géén verliezen zijn overgedragen en na de liquidatie nog 1% ervan overdraagbaar is, geen enkel verlies in aftrek komt, waardoor 99% van de verliezen verloren zou gaan.

3.6. De Staatssecretaris wijst ook op art. 15i(3) Wet Vpb (verliesaftrek bij staking van een buitenlandse vaste inrichting), waaruit zijns inziens blijkt dat de wetgever dubbele verliesverrekening niet vindt stroken met het systeem van de wet. Dat bij toepassing van art. 13d Wet Vpb wél dubbele verliesaftrek mogelijk zou zijn, acht hij dan onbegrijpelijk.

3.7. De Staatssecretaris constateert dat als u zijn cassatieberoep gegrond acht, de subsidiaire vraag aan snee komt of EU-recht ertoe noopt het bij A Plc onverrekend gebleven verlies bij de belanghebbende in aanmerking te nemen. Op dat punt verwijst de Staatssecretaris naar het verweerschrift van de Inspecteur bij de Rechtbank, die primair betoogde dat de per-elementbenadering van een hypothetische grensoverschrijdende fiscale eenheid in dit geval niet geldt omdat de belanghebbende en A Plc niet in dezelfde functionele valuta aangifte deden, waardoor ook binnenslands geen fiscale eenheid mogelijk zou zijn geweest. Subsidiair betoogde de Inspecteur dat (i) toepassing van de per-elementbenadering zich zou beperken tot A Plc’s verlies 2013, (ii) volgens HvJ X Holding dat verlies 2013 niet in aftrek kan komen en (iii) de regel van HvJ Marks & Spencer II voor definitieve verliezen in casu niet aan de orde is. Meer subsidiair – als de Rechtbank zou menen dat de Marks & Spencer regel voor definitieve verliezen wel aan de orde zou komen – stelde de Inspecteur dat niet is voldaan aan de eis dat alle verliesbenuttingsmogelijkheden in Ierland zijn uitgeput en dat de belanghebbende het tegendeel niet heeft aangetoond. Ten slotte betoogde de Inspecteur, zich beroepende op het HvJ-arrest A Oy , dat als een verlies in aanmerking moet worden genomen, de omvang ervan niet hoger kan zijn dan het bij de belanghebbende in aanmerking te nemen verlies in het hypothetische geval waarin A Plc een ingezeten dochter zou zijn en dat verlies naar Nederlandse maatstaven zou zijn berekend.7

3.8. Bij verweer stelt de belanghebbende dat taalkundig art. 13d(9)(a) Wet Vpb niet anders kan worden gelezen dan dat op het beoordelingstijdstip - volgens haar de voltooiing van de vereffening - geen recht meer mag bestaan op verliesverrekening. De tegenwoordige tijd van de term ‘geldt’ impliceert een op dat moment nog bestaand recht op verliesverrekening, en de woorden ‘onverrekend zijn gebleven’ duiden op verliezen die op dat moment nog niet zijn verrekend. Op basis van deze duidelijke tekst heeft zij volgens haar recht op liquidatieverliesaftrek. Het wettelijke systeem, zoals bevestigd door HR BNB 1994/11, is dat geen rechtstreeks verband bestaat tussen de omvang van het bij de deelneming onverrekend blijvende verlies en het bij de moeder in aanmerking te nemen liquidatieverlies op de deelneming. Uit de MvT bij het Wetsvoorstel ‘Herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting’ (zie 4.8 hieronder) blijkt dat de term ‘enigerlei tegemoetkoming’ ziet op verliesbenutting ná liquidatie. De dubbele verliesneming die zich in casu voordoet, acht de belanghebbende niet in strijd met de bedoeling van de wetgever, die misbruik wilde bestrijden van ná liquidatie van de dochter nog verrekenbare verliezen. De belanghebbende is het eens met ’s Hofs oordeel dat bij de uitleg van art. 13d(9)(a) Wet Vpb geen betekenis toekomst aan de tekst en ratio van het posterieure art. 15i Wet Vpb.

3.9. De belanghebbende stelt verder dat (i) het voordeel door dubbele verliesverrekening als gevolg van tijdsverloop zeer beperkt is, (ii) de fiscus dubbele verliesverrekening had kunnen voorkomen door op basis van de in de wetsgeschiedenis genoemde hardheidsclausule het onverrekend gebleven Ierse verlies in aanmerking te nemen en (iii) zij een beroep op de hardheidsclausule achterwege heeft gelaten omdat het Ministerie van Financiën had aangegeven dat daarvan in haar geval geen heil viel te verwachten.

4. Het primaire geschil: liquidatieverliesaftrek op basis van intern Nederlands recht?

De liquidatieverliesregeling

4.1. De liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb is een uitzondering op de hoofdregel van de deelnemingsvrijstelling van art. 13(1) Wet Vpb. Die vrijstelling moet in deelnemingsverhoudingen (5%-belang of groter) economische dubbele belasting van uitgedeelde winsten van dochtervennootschappen voorkomen, wat impliceert dat ook verliezen van de dochter maar eenmaal fiscaal vergolden behoren te worden (bij de dochter zelf). Wordt een verliesdochter geliquideerd, dan vervalt echter de mogelijkheid om haar verliezen nog te verrekenen met haar eigen winsten. Het past dan in de éénmaal-belast-c.q.-éénmaal-aftrekbaar-gedachte (ne bis in idem ) om de bij de dochter niet meer verrekenbare verliezen over te brengen naar moeder om ze daar ondanks dochter’s verscheiden toch éénmaal in aftrek te kunnen brengen.8 Art. 13d(1) Wet Vpb bepaalt daarom dat de deelnemingsvrijstelling niet wordt toegepast op een liquidatieverlies op een deelneming (tekst 2012):

4.2. De wet stelt het liquidatieverlies dat de moeder mag aftrekken echter om uitvoerbaarheidsredenen niet op de bij de geliquideerde dochter verdampende verliezen, maar op het bedrag waarmee het door moeder voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de ontvangen liquidatie-uitkeringen van de dochter overtreft.

4.3. Art. 13d(9)(a) (thans 13d(14)(a)) Wet Vpb bepaalt dat het liquidatieverlies op de deelneming pas de moeder in aftrek komt als de vereffening van het vermogen van de deelneming is voltooid, maar sluit aftrek van een liquidatieverlies uit als recht geldt op enigerlei andere fiscale tegemoetkoming voor bij de deelneming onverrekend blijvende verliezen (tekst 2012):

4.4. De Staatssecretaris heeft als zijn opvatting doen publiceren dat ‘enigerlei tegemoetkoming’ ook omvat de mogelijkheid dat de verliezen van de te liquideren dochter onder een buitenlandse group relief kunnen worden overgedragen aan een ander lichaam, zodat het bestaan van group relief liquidatieverliesaftrek uitsluit:9

4.5. Is de te liquideren dochter in een fiscale eenheid gevoegd met haar moeder, dan is de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb mijns inziens niet van toepassing omdat na voeging fiscaalrechtelijk geen deelneming meer bestaat. Volgens art. 15(1) Wet Vpb wordt na voeging immers belasting geheven alsof er maar één belastingplichtige is (de moeder). Art. 13d Wet Vpb kan dan bij liquidatie van een gevoegde dochter niet aan de orde komen omdat bij fiscaalrechtelijke afwezigheid van een deelneming ook geen verlies op liquidatie van die fiscaalrechtelijk niet-bestaande deelneming kan worden geleden.10 De door een gevoegde dochter geleden verliezen zijn gedurende haar gevoegde bestaan door de toerekening aan de moeder binnen de fiscale eenheid verrekend c.q. verrekenbaar op basis van de gewone verliesverrekeningsregels van art. 20 Wet Vpb.

Wetsgeschiedenis

4.6. De ratio van de liquidatieverliesaftrek is dat met de liquidatie van de dochter de mogelijkheid tot verrekening van haar verliezen bij haar zelf verloren gaat, maar de wetgever voorzag grote praktische problemen bij aansluiting bij het bij de dochter onverrekend blijvende verlies waartoe deze ratio zou nopen. Hij heeft daarom aansluiting gezocht bij het verlies dat bij de moeder tot uiting komt. De MvT bij de Wet Vpb 1969 vermeldt daarover:11

4.7. De nadere MvA vermeldt dat als aftrektijdstip is gekozen voor het moment van voltooiing van de vereffening van dochter’s vermogen omdat op dat moment zeker is dat de verliescompensatie bij de dochter voorgoed verloren is gegaan:12

De nadere MvA vermeldt ook dat het liquidatieverlies in deze regeling nogal ruw en forfaitair wordt vastgesteld en dat geen rechtstreeks verband bestaat tussen de omvang van het bij de dochter onverrekend blijvende verlies en het bij de moeder aftrekbare liquidatieverlies:13

4.8. De liquidatieverliesregeling is in 1990 gewijzigd om oneigenlijk gebruik tegen te gaan. Het boven in 4.3 geciteerde lid 9 (thans 14) is toen ingevoerd. De wetgever zag geen grond voor liquidatieverliesaftrek als voor de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam ‘recht geldt’ op enigerlei fiscale tegemoetkoming voor de onbenut blijvende verliezen van de geliquideerde dochter. Wel werd inzet van de hardheidsclausule in het vooruitzicht gesteld om (deels) tegemoet te komen aan gevallen waarin die (buitenlandse) tegemoetkoming in geen verhouding staat tot het liquidatieverlies. Of feitelijk ook gebruik gemaakt is kunnen worden van de buitenlandse tegemoetkoming, doet overigens niet ter zake. De MvT bij deze herziening vermeldt onder meer:14

4.9. De MvA bij die herziening vermeldt onder meer:15

4.10. Diezelfde MvA verwijst naar het ne bis in idem beginsel ter zake van zowel winsten als verliezen van de deelneming:16

4.11. De MvA aan de Eerste Kamer vermeldt:17

Rechtspraak

4.12. HR BNB 1994/1118 betrof een geschil over een liquidatieverlies geleden vóór de in 4.8 genoemde herziening van de deelnemingsvrijstelling in 1990, dus geleden in een jaar waarin het in 4.3 hierboven geciteerde art. 13d(9)(a) Wet Vpb nog niet bestond. Het toen nog geldende art. 13(5) Wet Vpb zonderde verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt na ontbinding van die deelneming uit van de deelnemingsvrijstelling. In geschil was of de belanghebbende een liquidatieverlies op een Amerikaanse deelneming kon aftrekken hoewel de onderneming van de ontbonden deelneming vóór dier ontbinding was overgedragen en werd voortgezet binnen het concern, waarbij de voortzetter in de gelegenheid was om de door de ontbonden deelneming geleden verliezen te verrekenen. Uit dit arrest blijkt dat art. 13d(9)(a) Wet Vpb niet voor niets werd ingevoerd. U verwierp het beroep van de Staatssecretaris tegen de voor de belanghebbende gunstige Hofuitspraak:

4.13. HR BNB 2019/11719 betrof de vraag naar welk tijdstip moet worden beoordeeld of is voldaan aan de aftrekvoorwaarde dat de onderneming van de ontbonden deelneming niet wordt voortgezet binnen concern (art. 13d(14)(b) Wet Vpb; destijds lid (9)(b)). De belanghebbende had een deelneming I die in 2002 een deel van haar bedrijf overdroeg aan groepsvennootschap K. Eind 2003 verkocht de groep alle aandelen K met verlies aan een derde. In 2004 begon de liquidatie van I, die in 2010 werd voltooid. In geschil was of belanghebbendes verbondenheid met K in 2002, toen K een deel van I’s onderneming overnam, er ingevolge art. 13d(14)(b)(2e) (destijds lid 9) aan in de weg stond dat de belanghebbende in 2010 een verlies op de liquidatie van I zou nemen. U overwoog op het cassatieberoep van de Staatssecretaris:

4.14. HR BNB 1986/28220 betrof een geschil over de aftrek van een verlies op de liquidatie van een fiscaal gevoegde dochtervennootschap. U overwoog:

Hoewel de fiscale eenheidsregeling na dit arrest is gewijzigd, meen ik, zoals in 4.5 hierboven al opgemerkt, dat na voeging fiscaal-juridisch geen deelneming meer zichtbar is, zodat art. 13d Wet Vpb bij liquidatie van een gevoegde dochter niet van toepassing is. Zie ook de conclusie voor HR BNB 2011/185.21

Literatuur

4.15. In de literatuur is weinig steun te vinden voor het standpunt van de Staatssecretaris (zie 4.4 hierboven) dat ‘enigerlei tegemoetkoming’ ook omvat het geval waarin verliezen van de geliquideerde dochter zijn of hadden kunnen worden overgedragen onder buitenlandse group relief . Van de Streek22 acht dat standpunt in strijd met de tekst en de strekking van art. 13d(thans 14)(a) Wet Vpb:

Als in het buitenland ten tijde van de voltooiing van de vereffening nog wel een mogelijkheid bestaat tot overdracht van onverrekende verliezen van de ontbonden deelneming, staat dat volgens Van de Streek wel aan liquidatieverliesaftrek in de weg.25

4.16. Ook Bekkers en Hofman26 menen dat de tekst van art. 13d(14)(a) Wet Vpb erop wijst dat pas bij liquidatie beoordeeld wordt of recht bestaat op enigerlei tegemoetkoming voor bij de ontboden deelneming zelf onverrekend gebleven verliezen. Gezien het wettelijke systeem, dwingt volgens hen de ratio van de liquidatieverliesregeling er niet toe dat verliesoverdracht in het verleden door de dochter in de weg staat aan liquidatieverliesaftrek bij de moeder:

4.17. Ook Martens29 betwijfelt de juistheid van het standpunt van de Staatssecretaris:

Ik vrees dat ik de tweede alinea van dit citaat niet kan volgen. Mij lijkt dat als de dochter voor haar overgedragen verliezen een vergoeding ontvangt ter grootte van de fiscale waarde van die verliezen, dat op hetzelfde neerkomt als het zelf kunnen verrekenen van die verliezen.

4.18. Ook volgens Schuiteman en Stevens33 staat het standpunt van de Staatssecretaris op gespannen voet met de wettekst (ik laat voetnoten weg):

4.19. Volgens Wolvers staat overdracht van verliezen door de deelneming voorafgaande aan haar liquidatie niet in de weg aan aftrek van een liquidatieverlies bij de moeder:34

4.20. De Vries (noot in BNB 2017/142 bij het Besluit van de Staatssecretaris) daarentegen meent dat het standpunt van de Staatssecretaris op basis van de wettekst verdedigd kan worden, maar dat het EU-recht belanghebbende moedervennootschappen zal kunnen redden:

4.21. De redactie van NTFR 2017/60 deelt de analyse van De Vries: het gaat haars inziens om een alles-of-niets-benadering en alleen EU-recht kan de belastingplichtige nog redden als in de dochterstaat group relief bestaat maar die niet toereikend is:

4.22. Van der Geld ziet als ratio van de geen-tegemoetkoming-voorwaarde voor liquidatieverliesaftrek:36

4.23. Over de ratio van de liquidatieverliesregeling schrijven Van der Geld en Hofman:37

De stakingsverliesregeling in de objectvrijstelling voor buitenlandse filiaalresultaten:

4.24. Art. 15i Wet Vpb bepaalt (tekst 2012):

Deze regeling houdt expliciet rekening met zowel reeds vóór staking elders verrekende buitenlandse verliezen als na staking resterende onverrekende buitenlandse verliezen.

4.25. Over het tweede en derde lid van art. 15i Wet Vpb vermeldt de MvT bij het Belastingplan 2012:42

5. Beoordeling van het cassatieberoep

5.1. Niet in geschil is dat de vereffening van de vermogens van A Plc en A Ltd in 2013 is voltooid. Evenmin in geschil is dat het liquidatieverlies van A Plc en de liquidatiewinst van A Ltd voor de toepassing van art. 13d Wet Vpb in samenhang moeten worden beschouwd, resulterend in een saldoliquidatieverlies ad € 202.687.308.

5.2. Art. 13d(9)(a) Wet Vpb bepaalt dat geen liquidatieverlies op een deelneming kan worden genomen als ‘recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven’. De partijdiscussie en de beoordeling door de feitenrechters hebben zich met name geconcentreerd op de vraag naar welk tijdstip beoordeeld moet worden of zo’n recht geldt. Ik meen dat die discussie enigszins langs de kern van de rechtsvraag heen gaat. Die kern is mijns inziens de vraag of de wetgever met de term ‘recht geldt’ bedoelde (i) dat in het dochterland (of elders) fiscale regelgeving bestaat die het in het algemeen (in abstracto) mogelijk maakt om door een lokale rechtspersoon geleden verliezen op enigerlei wijze, in welke mate ook, in aanmerking te nemen bij een verbonden rechtspersoon, of (ii) dat in het dochterland een specifieke liquidatieverlies regeling bestaat, i.e. een regeling die het mogelijk maakt om bij de voltooiing van de vereffening van het vermogen van een lokale rechtspersoon (nog) niet overgedragen of verrekende verliezen van die rechtspersoon op enigerlei wijze, in welke mate ook, in aanmerking te nemen bij een verbonden rechtspersoon.

5.3. De literatuur meent overwegend, zoals boven bleek (zie 4.15 t/m 4.19), met de feitenrechters dat de vraag of recht bestaat op enigerlei tegemoetkoming voor bij de ontbonden deelneming zelf niet-verrekende verliezen moet worden beoordeeld bij de voltooiing van die vereffening.

5.4. De boven geciteerde parlementaire geschiedenis van art. 13d(9)(a) Wet Vpb leert dat de geen-tegemoetkoming-voorwaarde in die bepaling oneigenlijk gebruik, met name dubbele verliesaftrek, moet tegengaan. Volgens HR BNB 2019/117 (zie 4.13 hierboven) moet de uitleg van art. 13d(9) daarom worden toegesneden op het misbruik dat de wetgever wilde bestrijden en op de wijze die hem daarbij voor ogen stond. De MvT bij art. 13d(9)(a) Wet Vpb zegt drie dingen over de bedoeling van de (mede)wetgever (zie 4.8 hierboven): (i) geen liquidatieverliesaftrek als nog niet verrekende compensabele verliezen van het ontbonden lichaam meegaan met diens overgedragen onderneming; (ii) geen liquidatieverliesaftrek als “de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam recht kan doen gelden op enigerlei fiscale tegemoetkoming (soms blijven de compensabele verliezen van de geliquideerde dochter beschikbaar voor nieuwe activiteiten van de moeder)”, zij het dat zo’n verlies mogelijk toch deels in aftrek kan komen op basis van de hardheidsclausule als die tegemoetkoming elders in geen verhouding staat tot het verdampende verlies; en (iii) de term «recht geldt» dient “in objectieve zin te worden opgevat,” hetgeen betekent dat het er om gaat “dat de (buitenlandse) wetgeving een mogelijkheid voor verliesverrekening moet bevatten en het doet er niet toe of er ook feitelijk wel een mogelijkheid tot verrekening is.” Afstand doen van “een recht op verliescompensatie” kan dan ook niet de weg vrijmaken voor liquidatieverliesaftrek.

5.5. Deze uitlatingen duiden er niet op dat de wetgever met ‘enigerlei tegemoetkoming’ het oog slechts had op een liquidatie verliesregeling elders, eerder integendeel: volgens deze toelichting had de (mede)wetgever het oog op enige ‘mogelijkheid voor verliesverrekening’ in de buitenlandse wetgeving c.q. om enig ‘recht op verliescompensatie’ bij enig met de belanghebbende verbonden lichaam. Het lijkt mij dat onder een dergelijk recht op verliescompensatie onmiskenbaar ook een recht op group relief valt, dat immers recht geeft op verliesoverdracht, tegen vergoeding, aan andere groepsvennootschappen, welke overdracht tegen vergoeding uit de aard der zaken een toekomstig liquidatieverlies van de verliesvennootschap verkleint of voorkomt.

5.6. De wetgever heeft bij de bepaling van een liquidatieverlies om uitvoerbaarheidsredenen afgezien van aansluiting bij de lokaal verloren gaande verliescompensatiemogelijkheden van de geliquideerde (buitenlandse) dochter. Dat lijkt inderdaad ondoenlijk vanwege de onoverzienbaarheid van de effecten van allerlei – veranderlijke - buitenlandse verliesverrekenings- en groepsregimes in individuele casus. In plaats daarvan heeft hij met een uniforme formule (opgeofferd bedrag minus liquidatie-uitkering) extra-comptabel aangesloten bij het vermogensresultaat van de Nederlandse moeder op de deelneming. In zo’n systeem doet in beginsel niet ter zake of en zo ja, hoeveel verlies de geliquideerde deelneming volgens lokaal recht heeft geleden, en evenmin of die eventuele verliezen al dan niet verrekend of overgedragen konden worden. Dat strookt onder omstandigheden niet met het uitgangspunt dat niet alleen dochterwinsten maar ook dochterverliezen slechts één keer in aanmerking komen, maar de wetgever heeft aanvaard dat het in dit systeem kan voorkomen dat zich dubbele – of geen enkele - verliesaftrek voordoet.

5.7. Met de introductie van art. 13d(9)(a) Wet Vpb in 1990 is de wetgever op één punt afgeweken van zijn aansluiting bij de vermogenspositie van de moeder. Op dat punt kijkt hij wél naar het lokale recht in het dochterland (of elders): als daar ‘enige tegemoetkoming’ bestaat voor bij de dochter zelf ‘onverrekend gebleven’ verliezen, sluit hij liquidatieverliesaftrek bij de moeder uit, behoudens toepassing van de hardheidsclausule. Omdat aansluiting bij het vermogensresultaat van de moeder uitgangspunt is, moet bij de toepassing van art. 13d(9)(a) Wet Vpb wel voorkomen worden dat ingegaan moet worden op de vraag welk bedrag aan verliezen bij de dochter zelf volgens lokaal recht onverrekend blijft. Dat moest volgens de wetgever immers juist vermeden moet worden. (Kennelijk) met De Vries (zie 4.20) en de NTFR-redactie (zie 4.21) meen ik dat dat betekent dat de term ‘recht geldt op enigerlei tegemoetkoming’ binair moet worden uitgelegd: geldt lokaal enige regeling voor de verliezen van de deelneming die niet bij haar zelf verrekend kunnen worden, hoe beperkt ook, dan neemt Nederland het niet over, behalve mogelijk (deels) onder de hardheidsclausule. Geldt elders géén regeling voor de verliezen van de deelneming die niet bij haar zelf verrekend worden, dan neemt Nederland het wel over. De parlementaire toelichting dat de term “recht geldt” moet worden opgevat “in objectieve zin”, betekent mijns inziens dat als de (buitenlandse) wetgeving enige mogelijkheid bevat voor verrekening van verliezen die bij de dochter zelf niet verrekend kunnen worden, Nederland niet inspringt, ongeacht of die regeling feitelijk tot een compensatiemogelijkheid leidt. Dat volgt ook uit de parlementaire toelichting dat afstand doen van ‘een recht op verliescompensatie’ door de dochter niet de weg vrijmaakt voor liquidatieverliesaftrek bij de moeder. Daarmee strookt ook dat de wetgever er expliciet van uitging dat alleen de hardheidsclausule nog uitkomst kan bieden als een lokaal geldende regeling weinig of geen soelaas biedt. Daarmee strookt ook dat de wetgever met art. 13d(9)(a) Wet Vpb wil voorkomen dat tegelijk gebruik gemaakt kan worden van twee regelingen, de lokale en de Nederlandse. En daarmee strookt ook dat het niet voor de hand ligt dat het moederland ten koste van zijn belastinggrondslag de beperkingen opheft die het dochterland wettelijk wenst te stellen aan de verrekening of overdracht van dochterverliezen. Inhoudelijk minder logisch is dat als het dochterland géén (enkele) tegemoetkoming, Nederland het wél overneemt (daartoe verplicht ook het EU-recht niet; zie onderdeel 6 hieronder), maar dat wordt denkelijk verklaard door uitvoerbaarheidslogica: voorkomen moet worden dat de Nederlandse fiscus zich moet verdiepen in ondoordringbare buitenlandse regelingen en feitencomplexen en dan is alleen een wel/niet-criterium uitvoerbaar.

5.8. Group relief zoals de Ierse is ontegenzeglijk een regeling die in Ierland ‘geldt’ en daar recht geeft op ‘enigerlei tegemoetkoming’ voor verliezen die bij A Plc zelf niet verrekend worden. Bij A Plc zelf niet-verrekende verliezen kunnen immers tegen vergoeding van hun fiscale waarde overgebracht worden naar andere groepsvennootschappen die aan Ierse vennootschapsbelasting zijn onderworpen en (wél) tax capacity hebben. Als het tot liquidatie van een groepsvennootschap zoals A Plc komt, heeft group relief haar liquidatieverlies dus verkleind - of haar liquidatie-overschot vergroot - met het verliesbedrag dat zij tegen vergoeding aan andere groepsvennootschappen heeft overgedragen, dan wel had group relief haar liquidatieverlies kunnen verkleinen met het verliesbedrag dat zij had kunnen overdragen maar om welke reden ook feitelijk niet heeft (kunnen) over(ge)dragen, zoals in casu kennelijk een bedrag van minstens USD 873.000 (€ 649.340) aan verliezen van A Plc.

5.9. Ik geef een simpel cijfervoorbeeld van het effect van group relief op de verlieshuishouding van een buitenlandse dochter. Een zelf opgerichte buitenlandse dochter maakt in jaar 1 een verlies ad 200, draait daarna enige jaren quitte, maakt in jaar 5 een winst ad 400 en in jaar 6 een verlies ad 500, waarna zij per einde jaar 6 wordt geliquideerd. Per saldo heeft deze dochter aldus een verlies ad 300 geleden. In het desbetreffende buitenland is een liquidatieverlies niet aftrekbaar of overdraagbaar en kunnen verliezen niet meegegeven worden bij overdracht van de onderneming van een vennootschap. Situatie 1: de 200 verlies in jaar 1 is onder group relief overgedragen aan lokale groepsvennootschappen tegen vergoeding van de fiscale waarde van 200 verliesaftrek en aan het einde van jaar 6 bedraagt het verliessaldo dus nog 100 (400 – 500). Situatie 2: de dochter had geen mogelijkheden voor verliesoverdracht, heeft (dus) geen vergoeding ontvangen en heeft aan het einde van jaar 6 dus een verliessaldo 300 (-200 + 400 – 500). Bij group relief resteert aldus een onverrekenbaar liquidatieverlies ad 100; bij ontbreken van group relief een onverrekenbaar liquidatieverlies ad 300. Als het later tot liquidatie komt, blijkt group relief in de achteruitkijkspiegel (na liquidatie) dus het effect te hebben gehad van een tegemoetkoming die dochter’s liquidatieverlies met 200 beperkte en een vergoeding opleverde voor verliesoverdracht.

5.10. Ik merk op dat als er in het dochterland geen lokale group is, dus als dochter de enige groepsvennootschap in die jurisdictie is en er evenmin een vaste inrichting van een andere groepsvennootschap in die jurisdictie wordt onderhouden, er mijns inziens geen ‘tegemoetkoming geldt’ in de zin van art. 13d(9)(a) Wet Vpb omdat group relief per definitie niet geldt voor een stand alone belastingplichtige.

5.11. Ik acht het cassatieberoep van de Staatssecretaris op grond van het bovenstaande gegrond. De in Ierland ‘geldende’ group relief is mijns inziens ‘enigerlei tegemoetkoming’ voor bij A Plc zelf niet-verrekende verliezen zoals door de wetgever in art. 13d(9)(a) Wet Vpb bedoeld.

5.12. Daardoor komt het subsidiaire beroep van de belanghebbende op EU-recht aan snee.

6. De vestigingsvrijheid

6.1. De belanghebbende heeft zich in de feitelijke instanties subsidiair beroepen op de EU-vestigingsvrijheid. Zij meent dat aftrekweigering die vrijheid schendt omdat zij leidt tot een ongunstiger behandeling van de grensoverschrijdende situatie dan de vergelijkbare binnenlandse situatie. Dat verschil in behandeling vloeit volgens haar voort uit de gecombineerde toepassing van art. 13d(9)(a)Wet Vpb en art. 15 Wet Vpb. Art. 13d(9)(a) Wet Vpb maakt op zichzelf geen onderscheid naar gelang de groep grensoverschrijdend is of niet, zodat de vergelijkbaarheid van de grensoverschrijdende en de binnenlandse situaties aan de hand van het doel van art. 15 Wet Vpb moet worden beoordeeld. Uit HvJ X BV en Y NV (zie 6.5 hieronder) volgt volgens haar dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie objectief vergelijkbaar zijn en dat het verschil in behandeling dus rechtvaardiging behoeft. Zij meent op grond van HvJ Marks & Spencer II (zie 6.2 hieronder), dat er weliswaar een rechtvaardiging bestaat (voorkoming van misbruik en double dips en evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen lidstaten), maar dat die rechtvaardiging bij definitieve verliezen, zoals in casu, niet opgaat, althans aftrekweigering bij definitieve verliezen een disproportioneel middel is tot die doelen. Zij verzoekt niet om een grensoverschrijdende fiscale eenheid, maar wenst wel het voordeel te genieten dat een fiscale eenheid in de binnenlandsituatie zou meebrengen, nl. uitschakeling van art. 13d(9)(a) Wet Vpb en dus verrekening van A Plc’s verliezen met haar binnenlandse winsten voor zover wordt voldaan aan de voorwaarde van Marks en Spencer II dat A Plc’s verliezen elders niet meer benut zullen kunnen worden, hetgeen haars inziens het geval is.

6.2. De zaak Marks & Spencer II 43 betrof een Brits warenhuisconcern dat met beroep op de EU-vestigingsvrijheid verliezen van geliquideerde of verkochte, niet in het VK onderworpen EU-dochters wilde verrekenen met winsten van in het VK ingezeten concernvennootschappen alsof het om ingezeten dochters zou gaan; dit omdat een Britse groep met ingezeten dochters wél in aanmerking zou komen voor de Britse group relief . Het VK weigerde. Het HvJ achtte niet-onderworpen concernvennootschappen – mijns inziens ten onrechte – fiscaal objectief vergelijkbaar met onderworpen concernvennootschappen en zag daarom in de Britse weigering van verliesimport een discriminatie tegen buitenlandse secundaire vestiging, maar zag daarvoor ook rechtvaardigingen (voorkoming van misbruik en double dips en waarborging van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten), behalve voor zover het ging om buitenlandse-dochterverliezen die in de dochterstaat nooit meer verrekend zouden kunnen worden als gevolg van liquidatie. In zoverre verplichtte het HvJ de moederstaat – mijns inziens ten onrechte – verliezen te importeren die geen verband hielden met de economie, het territoir of de fiscale jurisdictie van die moederstaat:

6.3. Over de vraag naar welk recht de omvang van het te importeren verlies moet worden bepaald, bestond in de zaak Marks & Spencer II tussen partijen geen geschil:

Het HvJ heeft zich over die vraag dan ook niet uitgesproken in dat arrest, maar wel in het hieronder (6.21) te citeren arrest A Oy .

6.4. De zaak X Holding 44 betrof een Nederlandse vennootschap en haar 100% Belgische dochter die hadden verzocht om een fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb, hetgeen de inspecteur had geweigerd. Het HvJ achtte een ingezeten moeder die een ingezeten dochter wil voegen, op basis van het doel van de regeling (met name horizontale resultaatsaldering en fiscale uitschakeling van onderlinge transacties) objectief vergelijkbaar met een ingezeten moeder die een niet-ingezeten dochter wil voegen “voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling.” Het Hof zag daarom in de uitsluiting van niet-ingezeten, niet-onderworpen dochters – mijns inziens ten onrechte – een discriminatie, maar hij zag daarvoor ook een rechtvaardiging in de niet-onderworpenheid van niet-ingezeten dochters, daarmee mijns inziens ten onrechte een objectief verschil (niet-onderworpenheid) presenterende als – alsdan overbodige - rechtvaardiging voor een - niet-bestaande - discriminatie:

6.5. In de gevoegde Nederlandse zaken X BV en X NV 45 kwam het HvJ daar deels op terug en begon hij elementen uit het fiscale-eenheidsregime af te zonderen. De zaken betroffen een renteaftrekweigering ex art. 10a Wet Vpb (X BV), respectievelijk een vrijgesteld valutaverlies op een deelneming (X NV), welke nadelen volgens de belanghebbenden binnenslands vermeden konden worden door middel van een fiscale eenheid met de dochter. X BV betrof een kapitaalstorting in een Italiaanse dochter gefinancierd met een lening van een Zweedse moeder waarop X BV de rente wilde aftrekken. Die storting was een besmette handeling ex art. 10a Wet Vpb. X BV stelde dat wél renteaftrek zou zijn verleend als zij haar Italiaanse dochter net als een binnenlandse dochter had kunnen opnemen in een fiscale eenheid. X NV betrof een ex art. 13 Wet Vpb objectief vrijgesteld valutaverlies op een buitenlandse deelneming dat volgens X NV wel aftrekbaar zou zijn geweest als zij die deelneming net als een binnenlandse deelneming had kunnen voegen. Het HvJ oordeelde in de zaak X NV dat de vestigingsvrijheid een lidstaat niet verplicht om zijn heffingsjurisdictie asymmetrisch uit te oefenen om negatieve resultaten in aftrek toe te laten op verrichtingen waarop positieve resultaten vrijgesteld zijn. Ik merk op dat daardoor de vraag rijst waarom het HvJ in de eerdere zaak Bosal 46 de lidstaten wél dwong tot asymmetrisch toelaten van verlies op verrichtingen waarop positieve resultaten vrijgesteld zijn, aldus een mismatch creërende (het Bosal -gat) waarvan belastingadviseurs en sommige multinationals uiteraard oneigenlijk gebruik proberen te maken, bijvoorbeeld in de Crédit Suisse -zaken.47

6.6. In de gevoegde zaak X BV daarentegen achtte het HvJ de renteaftrekweigering wél discriminerend omdat zij binnenslands vermeden kon worden met een fiscale eenheid (die art. 10a Wet Vpb uitschakelt), welk onderscheid hij niet gerechtvaardigd achtte. Hij ging daarbij voorbij aan het gegeven dat het in art. 10a niet ziet op business as usual rente (die inderdaad steeds gewoon aftrekbaar is), maar op antifiscaal kunstmatig gecreëerde rente in zeer specifieke, door de wet als verdacht aangewezen omstandigheden die in geheel binnenlandse gevallen (aftrek en belastbaarheid in één jurisdictie: fiscale coherentie) nauwelijks antifiscaal kunnen uitpakken. Hij ging aldus mijns inziens ten onrechte voorbij aan de misbruikcontext van het berechte geval en concentreerde zich nog slechts op het fiscale-eenheidsregime alsof het niet om omgeleide antifiscale maar om zakelijke, ondernemings-doelen dienende rentelasten ging. Kennelijk dacht hij dat Nederland binnenslands niet het misbruik bestreed dat hij grensoverschrijdend wél bestreed. Dat is een misverstand omdat het bestreden grensoverschrijdende misbruik zich binnenslands niet kan voordoen, juist omdat aftrek en belastbaarheid dan in één fiscale jurisdictie vallen. In de zaak SGI 48liet hij uitsluitend in de grensoverschrijdende situatie werkzame Belgische arm’s length -wetgeving dan ook terecht wél toe. De beslissing in de zaak X BV lijkt verder ook innerlijk tegenstrijdig doordat het HvJ tot de wezenlijke aspecten van fiscale consolidatie wél rekende het ‘fiscaal neutraal houden’ (uitschakelen) van intragroepstransacties, maar de litigieuze financiële intragroepstransacties (leningen en rentebetalingen) daarvan zonder verklaring uitzonderde. Dat rente op zakelijke leningen normaal gesproken gewoon aftrekbaar is, geldt uiteraard evenzeer voor alle andere zakelijke transactiekosten, zoals de betaling voor inkoop van goederen, huur van onroerend goed, royalties voor licenties en alle andere transactiekosten en -opbrengsten die binnen een fiscale eenheid nu juist per definitie evenzeer worden uitgeschakeld. Maar we moeten leven met dit arrest:

6.7. Over de - mijns inziens dus onjuiste - r.o. 40 (het voordeel waarop X BV aanspraak wil maken mag niet worden verward met het voordeel dat met de consolidatie binnen de fiscale eenheid samenhangt) merkt ook De Vries in BNB 2018/92 op:

6.8. U overwoog in uw eindarrest in de zaak X BV :50

6.9. X Holding en X BV en X NV gaan overigens niet over definitieve verliezen van geliquideerde deelnemingen. Zij zijn slechts van belang voor de vraag – als het in casu om ‘definitieve’ verliezen gaat – welk geval het vergelijkbare binnenlandgeval is en of in dat vergelijkbare binnenlandgeval die verliezen fiscaal vergolden zouden zijn bij de belanghebbende.

6.10. De zaak Bevola 51kan beschouwd worden als Marks & Spencer II voor vaste inrichtingen. De zaak betrof een Deense vennootschap met een verlieslatende vaste inrichting in Finland die in 2009 werd gesloten. Het resterende v.i.-verlies kon na de sluiting niet meer in Finland worden verrekend. Het Deense hoofdhuis wilde het resterende Finse v.i-verlies verrekenen met zijn Deense winst. De Deense fiscus wees dat af omdat de belastingplichtige niet had gekozen voor een wereldwijde gezamenlijke aanslag (met voorkoming van dubbele belasting) en in dat geval objectvrijstelling de default mode was. Het HvJ achtte de niet in Denemarken onderworpen Finse v.i. objectief vergelijkbaar met een wél in Denemarken onderworpen binnenlands filiaal, zulks in afwijking van zijn eerdere arrest in de zaak Timac Agro ,52 waarin hij een niet-onderworpen buitenlands filiaal (objectvrijstelling) terecht objectief onvergelijkbaar achtte met een wél onderworpen binnenlands filiaal. Hij achtte vervolgens de Deense verliesimportweigering op zichzelf gerechtvaardigd, net als in Marks & Spencer II , maar achtte het onevenredig om ook definitief onverrekenbare buitenlandse v.i.-verliezen van aftrek in de hoofdhuisstaat uit te sluiten, net zoals hij importweigering van definitief verloren dochterverliezen onevenredig achtte in Marks & Spencer II :

6.11. Ik merk op dat de A-G Collins bij het HvJ in de aanhangige zaak C-538/20, W. AG ,53 de Amurta 54-benadering van het Hof bij discriminatieneutralisering (een discriminerende bronheffing in de ene Staat kan geneutraliseerd worden door verrekening in de andere Staat, mits die verrekening niet gebaseerd is op een unilaterale regeling, maar op een bilateraal verdrag) ook wil toepassen op de definitieve verliezen van een vaste inrichting: hij acht unilaterale objectvrijstelling van v.i.-resultaten door de hoofdhuisstaat niet voldoende om te ontsnappen aan de Bevola -verplichting om definitieve v.i.-verliezen te importeren, maar acht daartoe een bij bilateraal belastingverdrag overeengekomen objectvrijstelling wél voldoende.

6.12. Uit Marks & Spencer II , X Holding , X BV en X NV , en Bevola in samenhang beschouwd volgt dat EU-rechtelijk het voorbehouden van horizontale verliesverrekening en fiscale eliminatie van intragroeptransacties aan fiscaal onderworpen groepsvennootschappen in beginsel is gerechtvaardigd, evenals een objectvrijstelling voor buitenlandse v.i.-resultaten, maar dat als in binnenlandse gevallen ‘definitieve’ dochter- c.q. filiaalverliezen naar de moeder/het hoofdhuis gaan, dat in grensoverschrijdende gevallen in beginsel ook zal moeten gebeuren. Art. 13d(9)(a) Wet Vpb maakt weliswaar geen onderscheid naar gelang de geliquideerde dochter in het binnenland of in het buitenland is gevestigd, maar uit de geciteerde rechtspraak blijkt dat het HvJ in de combinatie van die bepaling en de alleen binnenslands beschikbare mogelijkheden van art. 15 Wet Vpb een discriminatie ziet, die weliswaar in de regel gerechtvaardigd kan worden uit evenwichtigheidsoogpunt en misbruikbestrijdingsnoodzaak, maar onevenredig de vestigingsvrijheid belemmert als de ‘definitieve verliezen’ van A Plc door Nederland van aftrek worden uitgesloten.

6.13. De vraag is dus of A Plc’s verliezen ‘definitief’ zijn in de zin die het HvJ daaraan geeft.

6.14. In de zaak Memira Holding 55 werd het HvJ gevraagd wat hij bedoelde met de term ‘definitief’ voor de op grond van Marks & Spencer II eventueel door de moederstaat over te nemen verliezen van niet in de moederstaat onderworpen dochters. De zaak betrof de Zweedse vennootschap Memira die de aandelen hield in een Duitse dochter. Die dochter had verlies gemaakt en haar activiteiten waren stopgezet. Memira had geen andere groepsvennootschappen of vaste inrichting in Duitsland. Zij wilde haar Duitse dochter juridisch met haar fuseren om dochter’s Duitse verliezen in Zweden te kunnen benutten. In Duitsland zou geen enkele activiteit meer uitgeoefend worden. Duits belastingrecht sloot bij een dergelijke fusie verliesoverdracht naar een andere Duitse belastingplichtige uit. Het Zweedse recht liet wel verliesoverdracht toe bij dergelijke fusies als de verdwijnende vennootschap in Zweden belastbare inkomsten had, wat Memira’s geval uitsloot omdat de Duitse dochter geen Zweedse inkomsten had. De Zweedse Högsta förvaltningsdomstol vroeg zich af of en hoe bij de beoordeling of de dochterverliezen ‘definitief’ zijn, rekening moet worden gehouden met de (on)mogelijkheden in de dochterstaat om die verliezen aldaar in aanmerking te nemen bij anderen dan die dochter zelf. Het HvJ gaf een moeizaam leesbaar antwoord op die vraag, waaruit wel volgt dat lokale wettelijke beperkingen op verliesoverdracht (zoals de onmogelijkheid onder Duits recht om bij een fusie verliezen van de verdwijnende vennootschap mee te geven aan de overnemer) de dochterverliezen op zichzelf niet ‘definitief’ maakt in de zin dat Zweden die verliezen zou moeten importeren. Het moet feitelijk volstrekt uitgesloten zijn dat haar verliezen nog ooit benut kunnen worden:

6.15. De moeder moet dus kennelijk niet alleen aantonen dat de dochter zelf nooit meer winst zal maken en dat verliesverrekening door dochter zelf daarom feitelijk is uitgesloten als zij is ontbonden, maar ook dat het onmogelijk is om haar verliezen nog ooit op welke wijze dan ook direct of indirect economisch te doen benutten door een ander. Ook volgt uit dit arrest dat als de dochterstaat verliesoverdracht rechtens uitsluit, zoals in casu het Duitse verbod op verliesoverdracht bij absorptiefusie, dat niet betekent dat de dochterverliezen daardoor ‘definitief’ worden: de moederstaat hoeft niet mogelijk te maken wat de dochterstaat rechtens uitsluit. Het valt inderdaad niet in te zien dat de moederstaat de klappen moet opvangen die de dochterstaat, waar die klappen vallen, zelf niet wenst op te vangen: als in de dochterstaat in een geheel binnenlands geval aldaar de resterende verliezen van een dochter rechtens niet overgebracht kunnen worden naar andere concernvennootschappen of derden in die lidstaat, valt niet in te zien dat dat dan wél zou moeten kunnen in een grensoverschrijdend geval.

6.16. Uit de zaak K .56 volgt dan ook expliciet dat de woonstaat niet verplicht is om verliescompensatie te bieden die de bronstaat zelf niet wenst te bieden, ook niet als de woonstaat die verliescompensatie in een vergelijkbaar intern woonstaatgeval wél zou bieden. De zaak betrof een inwoner van Finland (K.), die zijn Franse tweede huis met verlies had verkocht. Hij wilde dit Franse en volgens hem definitieve verlies (hij had geen ander inkomen in Frankrijk) in Finland aftrekken van zijn Finse winst op verkoop van effecten. Het HvJ achtte de Finse regeling weliswaar discriminatoir, maar gerechtvaardigd om fiscale coherentie tussen winstbelasting en verliesaftrek te waarborgen en evenredig omdat Frankrijk zelf wettelijk de mogelijkheid uitsloot om verlies op de verkoop van onroerend goed te verrekenen met vermogenswinst op effecten. Van Finland kon niet gevraagd worden de negatieve gevolgen te dragen van een belastingregeling die Frankrijk heeft vastgesteld. Als er in de bronstaat geen regeling is, kan die ook niet uitgeput worden in de zin van Marks & Spencer II , aldus het HvJ. Finland hoefde het Franse verlies dus niet te importeren. Ik wijs met name op de r.o. 76-79 en 81:

Als in de dochterstaat geen verliesoverdracht- of salderingsmogelijkheden uitgeput kunnen worden omdat er in die Staat helemaal geen verliesoverdracht- of salderingsregeling geldt, hoeft de moederstaat dus überhaupt geen dochterverlies in aanmerking te nemen, ook niet als hij in een vergelijkbaar intern geval zo’n verlies wél in aanmerking zou nemen bij de moedervennootschap. De moederstaat hoeft niet de nadelen te dragen van de beperkingen in de verliescompensatiegeling die de dochterstaat heeft vastgesteld.

6.17. De zaak C-172/13 Commissie/VK 57 is een vervolg op de zaak Marks & Spencer II. De Commissie verweet het VK dat hij Marks & Spencer II niet loyaal zou uitvoeren door het feitelijk uiterst moeilijk te maken om niet-Britse definitieve dochterverliezen te verrekenen met Britse moederwinsten. De Duitse regering wees het HvJ er in haar schriftelijke opmerkingen expliciet op dat zijn Marks & Spencer II -rechtspraak opnieuw moest worden onderzocht in het licht van het arrest K. Het HvJ overwoog vervolgens inderdaad met zoveel woorden dat de moederstaat geen (verticale) verliescompensatie mogelijk hoeft te maken die de dochterstaat zelf rechtens uitsluit, daarbij verwijzende naar zijn arrest K. :

Dit arrest ging over in de dochterstaat ontbrekende verticale verliesverrekenings-mogelijkheden bij de dochter zelf, maar niet valt in te zien dat het anders zou zijn bij lokale beperkingen op of uitsluiting van horizontale verliesoverbrenging binnen het lokale deel van het concern waartoe de dochter behoort.

6.18. Uit deze rechtspraak volgt dat Nederland niet de nadelige gevolgen van Ierse verliescompensatiebeperkingen ongedaan hoeft te maken. Nederland hoeft niet te compenseren wat in Ierland niet gecompenseerd kon worden als gevolg van Ierse wettelijke beperkingen op verliescompensatie. Alleen als de volstrekte onmogelijkheid van toekomstige verliesbenutting bij wie dan ook uitsluitend een gevolg is van feitelijke omstandigheden (het ophouden te bestaan van elke (toekomstige) winstmogelijkheid van het Ierse deel van de group ), moet Nederland inspringen (voor zover Nederland ook in het vergelijkbare binnenlandse geval dochterverlies bij moeder in aftrek zou toelaten).

6.19. Ook uit het door het HvJ in de boven weergegeven citaten meermalen genoemde arrest Krankenheim-Ruhesitz 58 blijkt dat de hoofdhuisstaat geen vaste-inrichtingsverlies in aftrek hoeft toe te laten als de v.i.-staat zelf geen mogelijkheden tot carry forward biedt.

6.20. Het EU-recht verplicht lidstaten meer algemeen niet tot het opheffen van dispariteiten59 of tot het aanpassen van hun belastingstelsel aan dat van een andere lidstaat om grensoverschrijding fiscaal neutraal te maken voor belastingplichtigen.60

6.21. In belanghebbendes geval is kennelijk niet in geschil dat - anders dan in de geciteerde zaak K. - in Ierland een verliesregeling gold, nl. group relief . Wél in geschil is of A Plc’s resterende, niet onder group relief naar anderen overgebrachte verlies ‘definitief’ was in de EU-rechtelijke zin die het HvJ daaraan geeft in met name de geciteerde arresten Commissie/VK en Memira Holding . U zie de onderdelen 6.2.22 t/m 6.2.32 van het verweerschrift van de Inspecteur bij de Rechtbank, waarnaar de Staatssecretaris in cassatie verwijst. De Inspecteur stelde onder meer dat de bij liquidatie van A Plc resterende onverrekenbaarheid van € 109.981.275 aan verliezen een gevolg was van verrekeningsbeperkingen in de Ierse group relief waarvoor een andere lidstaat met een ruimer stelsel zoals Nederland niet verantwoordelijk gemaakt kan worden.

6.22. De Ierse fiscus heeft jegens A Plc’s belastingadviseur verklaard dat A Plc’s “unutilised trading losses carried forward (…) could not have been used after the date [the] company was finally dissolved at the end of the liquidation by any other Irish tax resident company in the [A] group or by the company itself.” Deze verklaring maakt niet duidelijk of de Ierse wetgeving uitsloot dat A Plc’s ook na group relief ongebruikt gebleven verlies na haar ontbinding nog gebruikt kon worden of dat deze verklaring ziet op feitelijke omstandigheden (zoals eeuwig onvoldoende winst elders in de groep) waardoor een in abstracto geldend recht op verlies-overbrenging niet (nooit meer, door wie dan ook) benut kan worden. Uit de boven geciteerde rechtspraak van het HvJ volgt dat het EU-recht alleen in het laatste geval de moederstaat verplicht om dat definitieve verlies te vergelden op dezelfde wijze als die waarop eenzelfde verlies in de vergelijkbare binnenlandsituatie vergolden zou worden. Dat brengt mijns inziens mee dat Nederland hoe dan ook niet hoeft te importeren het verliesbedrag ad minstens USD 873.000 (€ 649.340) dat A Plc had kunnen overdragen maar niet heeft overgedragen.

6.23. Het bovenstaande betekent mijns inziens dat de zaak verwezen moet worden naar de feitenrechter om het EU-rechtelijk al dan niet ‘definitieve’ karakter van A Plc’s niet meer verrekenbare verliezen te doen onderzoeken, met name of de onverrekenbaarheid van € 109.981.275 een gevolg is van Ierse wettelijke beperkingen of alleen van feitelijke omstandigheden. De bewijslast ligt op dat punt volgens de rechtspraak van het HvJ bij de belanghebbende: zij moet bewijzen dat die onverrekenbaarheid niet een gevolg is van verloop van Ierse verrekeningstermijnen, Ierse group relief -beperkingen of andere Ierse wettelijke of beleidsbeperkingen, maar uitsluitend van feitelijke omstandigheden, met name onvoldoende tax capacity in Ierland. Als er na de liquidatie van A Plc nog steeds andere Ierse groepsvennootschappen voortbestonden jegens wie A Plc group relief zou hebben kunnen genieten als zij zelf ook zou hebben voortbestaan, verplicht EU-recht niet tot verliesimport in Nederland. In dat geval is het verloren gaan van haar verliescompensatiemogelijkheden immers een gevolg van Ierse wetgeving die liquidatieverliezen van groepsvennootschappen niet stalt voor later gebruik door de voortbestaande groepsvennootschappen, maar group relief voor liquidatieverliezen van groepsvennootschappen uitsluit.

6.24. Als de belanghebbende bij de feitenrechter aannemelijk maakt dat A Plc’s verliezen wél ‘definitief’ zijn in de boven uiteengezette zin van Commissie/VK en Memira Holding , dan rijst de vraag naar welk recht die alsdan alsnog in Nederland te vergelden definitieve Ierse verliezen van A Plc moeten worden berekend. Daarop geeft de zaak A Oy 61 een soort antwoord: het hangt ervan af. Die zaak betrof een Fins meubelbedrijf met een 100% Zweedse dochter die na handelsverliezen haar drie verkooppunten had gesloten. De Zweedse dochter zou haar Zweedse handelsactiviteiten niet voortzetten, maar was wel gebonden aan langlopende huurcontracten. De Finse moeder wilde de Zweedse dochter juridisch fuseren om dier Zweedse verliezen af te zetten tegen haar Finse winsten. Naar Fins recht kon een Finse moeder die een binnenlandse dochter absorbeert het verlies van die dochter fiscaal nemen. Bij absorptie van een niet-ingezeten dochter was dat niet mogelijk. De A-G Kokott concludeerde dat zo’n nationale regeling de vrijheid van vestiging beperkt, maar noodzakelijk is voor evenwichtige heffingsverdeling tussen de lidstaten en in redelijke verhouding staat tot dit doel. Zij ging niettemin ook in op de tweede prejudiciële vraag of eventueel te importeren definitieve dochterverliezen moeten worden berekend volgens de belastingwetgeving van de moeder staat of naar het recht van de dochterstaat:62

Ook het HvJ zag een beperking van de vrijheid van vestiging, die echter gerechtvaardigd was, zij het niet evenredig uitpakt als de Finse moeder de mogelijkheid wordt ontzegd om aan te tonen dat (i) de Zweedse dochter alle mogelijkheden tot verrekening van het verlies heeft uitgeput en (ii) zijzelf noch een derde dat verlies in haar lidstaat van vestiging kan verrekenen in toekomstige belastingjaren. Het HvJ beantwoordde de tweede prejudiciële vraag naar het recht van berekening van een eventueel definitief verlies als volgt:

6.25. Als het dochterverlies ‘definitief’ is én in het vergelijkbare binnenlandgeval wél door de moeder genomen zou kunnen worden, moet de vraag naar welk recht dat definitieve dochterverlies wordt bepaald dus van geval tot geval worden beoordeeld, met als randvoorwaarde dat een grensoverschrijdende fusie niet ongunstiger mag worden behandeld dan een binnenlandse fusie. Ook voor die vraag moet de zaak mijns inziens verwezen worden naar de feitenrechter.

6.26. Daarbij doet zich de complicatie voor dat in casu, anders dan in de zaak A Oy , niet vergeleken kan worden tussen een grensoverschrijdende absorptiefusie en eenzelfde binnenlandse absorptiefusie. In ons geval bestaat geen vergelijkbare binnenlandse situatie. Group relief is immers fundamenteel anders dan een fiscale-eenheidsregime. Onder group relief wordt geen enkele intragroepstransactie uitgeschakeld; evenmin verdwijnen deelnemingen. Group relief houdt slechts in facultatieve arm’s length overdracht, tegen vergoeding van de fiscale waarde, van een verlies aan een andere groepsvennootschap. Het is daarmee fundamenteel anders dan een fiscale-eenheidsregime zoals het Nederlandse, dat (de deelneming in) de gevoegde dochter fiscaal doet verdwijnen, alsook al haar transacties met de moeder. Onder een fiscale-eenheidsregime zijn er geen separate dochterresultaten en moederresultaten meer. De belasting wordt geheven alsof er nog maar één belastingplichtige is. Wij hebben dus te maken met een dispariteit: het vergelijkbare binnenlandgeval bestaat niet. Zoals boven bleek, verplicht de vestigingsvrijheid de lidstaten niet om dispariteiten op te heffen.

6.27. De Nederlandse fiscale eenheid lijkt niet op group relief en is mijns inziens dan ook niet ‘enigerlei tegemoetkoming’ voor dochterverliezen zoals bedoeld in art. 13d(9)(a) Wet Vpb. In het Nederlandse belastingstelsel is de dochter ofwel gevoegd, ofwel niet gevoegd. Is zij niet gevoegd, dan geldt de deelnemingsvrijstelling, óók voor verliezen, die niet overgedragen kunnen worden, anders dus dan onder group relief , die daarmee onvergelijkbaar wordt. Is de dochter wél gevoegd, dan zijn al haar resultaten al steeds, elk jaar, gesaldeerd met die van de andere voegelingen en kan zich geen liquidatieverlies voordoen omdat een niet-bestaande deelneming fiscaal niet zichtbaar geliquideerd kan worden, waardoor group relief ook daarmee onvergelijkbaar wordt.

6.28. De vraag hoe het in het niet-bestaande vergelijkbare binnenlandgeval gelopen zou zijn met A Plc’s verliezen, valt dus niet te beantwoorden, ook omdat we niet weten of A Plc in dat niet-bestaande geval gevoegd of niet gevoegd zou zijn en zo ja, sinds wanneer en met wie. Voor een fiscale eenheid zijn immers twee verzoeken en een beschikking nodig en voor voorvoegingsverliezen gelden bijzondere regels.

6.29. In die omstandigheden moet mijns inziens teruggevallen worden op de interne-marktratio achter ’s Hofs Marks & Spencer - en Memira/Commissie-VK/K .-rechtspraak: Marks & Spencer II is kennelijk gebaseerd op de ‘altijd-ergens’-gedachte64 (in een interne markt moet het in beginsel niet uitmaken of de moeder zich secundair vestigt in het binnenland of in een andere lidstaat) en de arresten Memira Holding, Commissie-VK en K . zijn kennelijk gebaseerd op de gedachte dat de moederstaat niet de nadelige gevolgen van verliescompensatiebeperkingen of -uitsluitingen in de verliesbronstaat hoeft te compenseren.

6.30. Als A Plc’s verlies ‘definitief’ is in de zin van Memira Holding en Commissie-VK - wat mijns inziens niet het geval is zolang een of meer Ierse group -vennootschappen voortbestaan die in de toekomst winsten zouden kunnen maken waarmee A Plc’s verliezen gecompenseerd zouden hebben kunnen worden als ook zij zou hebben voortbestaan; in dat geval is de onmogelijkheid van gebruik van haar verliezen immers een gevolg van de Ierse beperkende regel dat nog niet overgebrachte verliezen van A Plc verdampen bij liquidatie, óók als er in Ierland nog group -vennootschappen voortbestaan die in de toekomst winst kunnen maken - pleit het bovenstaande er voor om in dit geval uit te gaan van het volgens Ierse maatstaven niet meer compensabele verlies van A Plc, in elk geval als bovengrens. De uit Marks & Spencer II blijkende bedoelingen van het Hof zijn immers (i) dat zoveel mogelijk de vergelijkbare binnenlandse situatie wordt benaderd (en aannemelijk is dat in een binnenlandgeval het resterende verlies op de een of andere manier benut zou hebben kunnen worden, ofwel binnen een fiscale eenheid, ofwel bij liquidatie van de niet-gevoegde deelneming), (ii) dat double dips , misbruik en onevenwichtige verdeling van fiscale jurisdictie worden voorkomen, wat strookt met de ratio van art. 13d(9)(a) Wet Vpb, en (iii) een evenwichtige verhouding ontstaat tussen bedoelingen (i) en (ii).

6.31. Dat zou betekenen dat de belanghebbende bij het verwijzingshof aannemelijk moet maken dat de Ierse fiscale winst/verliesvaststelling globaal strookt met Nederlandse winst/verliesvaststelling en dat daardoor A Plc’s volgens Ierse maatstaven niet meer benutbare verlies ad € 109.981.275 (minus € 649.340) ook globaal overeenstemt met het bedrag dat zou resulteren als A Plc’s resultaten stand alone naar Nederlandse maatstaven zouden zijn berekend en € 115.592.673 (plus € 649.340) aan verliezen door haar al zou zijn overgedragen aan anderen.

6.32. Dat is niet eenvoudig. Een eenvoudiger benadering, zonder bewijsvoering en rechtsvergelijking, is de volgende. Zoals bleek, zijn mijns inziens noch het binnenlandse voegingsgeval, noch het binnenlandse niet-voegingsgeval vergelijkbaar met het Ierse group relief -geval, maar als met alle geweld met een binnenlandgeval vergeleken moet worden, lijkt mij een niet-voegingsgeval het minst onvergelijkbaar met group relief (die immers geen spoor van enig kenmerk van voeging inhoudt), mits daarbij rekening wordt gehouden met de effecten van group relief die binnenslands in een stand alone geval niet beschikbaar zijn. Het EU-recht verplicht immers geenszins tot gunstiger behandeling van de grensoverschrijdende situatie. Dat leidt tot het volgende: volgens de feitenrechters is naar Nederlandse maatstaven een liquidatieverlies aftrekbaar ad € 202.687.308. Daaruit wordt de in Ierland al door group relief genoten verliescompensatie geëlimineerd om in overeenstemming met EU-recht en met de strekking van art. 13d(9) Wet Vpb te voorkomen dat double dips , misbruik of onevenwichtige heffingsverdeling ontstaan. Van de genoemde € 202.687.308 wordt dus de € 115.592.673 (plus € 649.340) afgetrokken die A Plc elders in de interne markt al heeft gebruikt of had kunnen gebruiken. Aldus wordt het verlies in uitgangspunt naar Nederlandse maatstaven berekend en het evenwichtige en proportionele resultaat bereikt dat het HvJ kennelijk voor ogen stond in Marks & Spencer II voor ‘definitieve verliezen. Ik herhaal dat door het verwijzingshof eerst vastgesteld moet worden of A Plc’s verliezen wel ‘definitief’ zijn in de zin van Memira Holding en Commissie/VK . Zijn ze dat niet, dan zit belanghebbendes probleem niet in Nederland, maar in de Ierse group relief -beperkingen.

6.33. Hoewel in mijn benadering irrelevant omdat niet vergeleken kan worden met een binnenlands voegingsgeval, merk ik op dat het beroep van de Inspecteur op het verschil in functionele valuta tussen moeder en dochter – waarmee hij hypothetische voeging wil uitsluiten - mij ongegrond lijkt omdat honorering daarvan mijns in ziens zou neerkomen op een EU-rechtelijk onaanvaardbare indirecte of de facto discriminatie van grensoverschrijdende indirecte investering ten opzichte van interne indirecte investering, of tussen secundaire vestiging in euro-EU-lidstaten en secundaire vestiging in niet-euro-EU-lidstaten. De vestigingsvrijheid kan mijns inziens niet afhankelijk gemaakt worden van de toevallige boekhoudvaluta.

7. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak naar de feitenrechter te verwijzen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal