Aftrek omzetbelasting winkelinventaris; niet-ontvankelijk incidenteel hoger beroep

1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 februari 2013 tot en met 31 december 2014 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 26.141. Bij beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende een vergrijp- en een verzuimboete opgelegd van in totaal € 9.623 en € 4.399 aan belastingrente in rekening gebracht.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag verminderd naar een bedrag van € 25.941, de boetes verminderd naar een bedrag van in totaal € 8.894 en de rentebeschikking verminderd naar een bedrag van nihil.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. Ter zake daarvan is geen griffierecht geheven. De beslissing van de Rechtbank luidt, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 548. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. In hetzelfde stuk heeft de Inspecteur incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vernietiging van de vergrijpboete.

1.5. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 maart 2023, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Ter zitting is tevens behandeld het hoger beroep van belanghebbende, zaaknummers BK-22/00573 tot en met BK-22/00576, betreffende een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 april 2017 tot en met 30 september 2018.

Feiten

2.1. Belanghebbende is ondernemer voor de omzetbelasting. Zij is opgericht op 26 februari 2013. Enig aandeelhouder is [A] (de aandeelhouder). De activiteiten van belanghebbende bestaan uit:

• het afsluiten van contracten tussen klanten en providers van telecomdiensten;
• verkoop van mobiele telefoons, tablets, laptops en accessoires.

2.2. In 2017 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014 en van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2013 en 2014. De bevindingen zijn neergelegd in een controlerapport waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort.

2.3. Voor zover hier van belang is tijdens het boekenonderzoek geconstateerd dat in de administratie van belanghebbende op 1 juli 2013 de aankoop van een winkelinventaris voor een bedrag van € 90.750 (inclusief € 15.750 aan omzetbelasting) is geboekt. In de administratie zijn voor deze aankoop verschillende facturen aangetroffen. Het betreft:

• een factuur van [B B.V.] met datum 7/1/2013;
• een factuur van [B B.V.] met datum 1/7/2013;
• een creditfactuur van [B B.V.] met datum 7/3/2013;
• een factuur van [C B.V.] met datum 7/5/2013.

2.4. Belanghebbende heeft in haar aangifte omzetbelasting voor 2013 het bedrag van € 15.750 aan omzetbelasting ter zake van de aankoop van de winkelinventaris in aftrek gebracht. In het controlerapport wordt hieromtrent het volgende vermeld:

“In haar mail van 11-10-2017 geeft [de aandeelhouder] aan dat de factuur van [C B.V.] de juiste is. In haar mail van 13-01-2018 geeft zij aan dat de “Factuur van [D B.V.] 7-1-2013” en “Factuur van [D B.V.] 01-07-2013” identieke facturen zijn van 1 juli 2013 van [B B.V.] . Een factuur is met de Engelse datumweergave afgedrukt en de andere is met de Nederlandse datumweergave. Daarom is de omschrijving en bedrag exact hetzelfde. “Creditfactuur van [D B.V.] van 7-3-2013” is de creditfactuur van [B B.V.] van 3 juli 2013. Deze factuur is met Engelse datumweergave afgedrukt.

[Aandeelhouder] heeft mij kopieën van kwitanties gestuurd waaruit blijkt dat er deelbetalingen van 3 x € 25.000 en 1 x € 15.750 zijn gedaan en waarop staat dat nu de volledige koopsom voldaan is.

De deelbetalingen zijn schijnbaar contant gedaan.

Op de vraag om bescheiden waaruit blijkt waar de gelden vandaan komen die contant betaald zijn heeft [aandeelhouder] in haar mail van 13-1-2018 het volgende verklaard:

Standpunt belastingdienst

• Op de facturen wordt als omschrijving vermeld: overname inventaris. Niet duidelijk is geworden waar deze inventaris uit bestaat.
  Het is onwaarschijnlijk dat er voor een overname van inventaris van een winkel voor mobiele telefoons en accessoires € 75.000 exclusief € 15.750 OB wordt betaald.
• [Aandeelhouder] heeft 4 kwitanties opgestuurd van 4 deelbetalingen waarmee het volledige bedrag voldaan zou zijn.
  Op de kwitanties is als ondertekening een stempel gezet van [E B.V.] met daaronder de vermelding [C B.V.] en een paraaf. Naam van degene die de paraaf heeft gezet is niet vermeld.
• De verkoop van de inventaris is door twee verschillende BV’s in rekening gebracht. Er zijn 3 verschillende facturen en één creditfactuur met verschillende data.
• Op de facturen wordt gevraagd de betaling over te maken op een bank rekening. Volgens de kwitanties is er contant betaald.
• [Aandeelhouder] geeft verder aan dat de contante betalingen zijn gedaan met geld verkregen door twee grote feesten waarbij de gasten gemiddeld € 500 euro per gezin hebben gegeven. Bescheiden die dit staven zijn niet overlegd.

Conclusie:

Gezien de feiten en omstandigheden is het volstrekt ongeloofwaardig dat er een overname van inventaris is geweest ad € 90.750 inclusief OB.

Als gevolg hiervan stel ik dat er geen overname van inventaris ad € 75.000 exclusief OB is geweest. Er kan dan niet afgeschreven worden.

(…)

Correctie OB 2013: € 15.750”

2.5. In een brief van 19 maart 2018 van de enig aandeelhouder van belanghebbende aan de controleambtenaar is onder meer vermeld:

2.6. Tot de stukken van het geding behoort een “overeenkomst verkoop activa”. De overeenkomst is gesloten op 16 april 2013 tussen [C B.V.] als “verkoper” en belanghebbende als “koper”.

De overeenkomst vermeldt onder meer:

2.7. Met dagtekening 31 oktober 2018 is aan belanghebbende de naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. In deze naheffingsaanslag is onder meer de voormelde correctie van € 15.750 begrepen. Ter zake van deze correctie is aan belanghebbende een vergrijpboete van 50% opgelegd wegens (voorwaardelijk) opzet.

2.8.1. De uitspraak op bezwaar vermeldt dat de “nieuw vastgestelde rente” nihil bedraagt.

2.8.2. De toelichting bij de uitspraak op bezwaar vermeldt ten aanzien van de belastingrente:

2.9. De gronden van het hoger beroep zijn op 26 juli 2022 door het Hof verstuurd naar de Inspecteur. De brief vermeldt:

2.10.1. Bij brief van “9 augustus 2021 Hof: 2022]” heeft de Inspecteur verzocht om uitstel voor het indienen van het verweerschrift. Het verzoek vermeldt onder meer:

2.10.2. Het uitstel is door het Hof verleend bij brief van 10 augustus 2022. Het Hof heeft de termijn voor het indienen van een verweerschrift verlengd tot en met 1 november 2022.

2.11. Het verweerschrift met daarin het incidenteel hoger beroep is door het Hof ontvangen op 27 oktober 2022.

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft overwogen, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

4.1. In geschil is of de aftrek omzetbelasting van € 15.750 ter zake de aankoop van de winkelinventaris terecht is gecorrigeerd. Verder is in geschil of de vergrijpboete terecht aan belanghebbende is opgelegd.

4.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover hierin is geoordeeld dat de aftrek omzetbelasting van € 15.750 ter zake van de aankoop van de winkelinventaris terecht is gecorrigeerd.

4.3. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover hierin de vergrijpboete is vernietigd.

Beoordeling van het hoger beroep

Ontvankelijkheid incidenteel hoger beroep

5.1. Ingevolge artikel 8:110, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient een incidenteel hoger beroep ingesteld te worden binnen 6 weken nadat de hogerberoepsrechter de gronden van het hoger beroep aan de desbetreffende partij heeft verzonden. De gronden van het hoger beroep zijn bij brief van 26 juli 2022 verzonden aan de Inspecteur. Dit betekent dat het incidenteel hoger beroep uiterlijk op 6 september 2022 ingediend had moeten worden. Het incidenteel hoger beroep is ontvangen op 27 oktober 2022.

5.2. Ingevolge artikel 8:110, lid 4, Awb, kan het Hof de hiervoor vermelde termijn verlengen. Anders dan de Inspecteur meent, geldt het uitstel dat conform zijn verzoek is verleend voor het indienen van een verweerschrift niet vanzelfsprekend ook voor het indienen van het incidenteel hoger beroep.

5.3. De conclusie luidt dat het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur niet-ontvankelijk is.

De correctie aftrek van voorbelasting

5.4. Belanghebbende heeft een bedrag van € 15.750 aan omzetbelasting in aftrek gebracht in verband met de overname van winkelinventaris. Ter onderbouwing van haar recht op aftrek heeft belanghebbende een factuur van [C B.V.] van 5 juli 2013 overgelegd.

5.5. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet voldoet aan de materiële en formele voorwaarden om de voormelde omzetbelasting in aftrek te kunnen brengen. De Inspecteur stelt daartoe primair dat aan de overgelegde factuur geen goederenlevering ten grondslag ligt. Verder stelt hij dat niet aannemelijk is dat belanghebbende de factuur heeft betaald. De Inspecteur heeft in dit verband het volgende aangevoerd:

• Uit aankoopfacturen blijkt dat de desbetreffende inventaris is aangekocht door [G B.V.] . Dit is een andere belastingplichtige dan [C B.V.] . Omdat [G B.V.] de inventaris heeft aangeschaft, heeft zij de macht om als eigenaar over de goederen te beschikken. Dit brengt mee dat het niet mogelijk is dat [C B.V.] de inventaris heeft overgedragen aan belanghebbende. Gesteld noch gebleken is dat [G B.V.] de goederen heeft overgedragen aan [C B.V.] ;
• [C B.V.] heeft geen omzetbelasting ten bedrage van € 15.750 voldaan over de verkoop van inventaris. Dit wordt ondersteund door de aangiften vennootschapsbelasting van [C B.V.] over de jaren 2012 en 2013 en de bevindingen van een controleambtenaar naar aanleiding van een onderzoek bij [C B.V.] ;
• Uit de aangiften vennootschapsbelasting van [C B.V.] over de jaren 2012 en 2013 blijkt ook niet dat [C B.V.] inventaris heeft aangekocht of verkocht. Dit blijkt evenmin uit de financiële administratie van [C B.V.] ;
• Uit een tot de gedingstukken behorend factuuroverzicht volgt dat [G B.V.] in 2009 een bedrag van € 99.293 heeft betaald voor de aankoop van de inventaris. Hiervan heeft een bedrag van in totaal € 29.500 betrekking op bemiddelingskosten. Dit betekent dat [G B.V.] de inventaris heeft aangeschaft voor € 69.793. Het is niet aannemelijk dat belanghebbende een hoger bedrag zou betalen dan de oorspronkelijke aanschafwaarde. Daarbij geldt bovendien dat een deel van de door [G B.V.] aangekochte inventaris al tweedehands was;
• Een bedrag van € 75.000 is onwaarschijnlijk hoog voor een overname van inventaris van een winkel voor mobiele telefoons en accessoires;
• Op het moment van uitreiking van de factuur van [C B.V.] op 5 juli 2013 zouden volgens belanghebbende al drie deelbetalingen zijn gedaan voor in totaal € 75.000. De factuur vermeldt echter een totaal te betalen bedrag van € 90.750. Het is ongebruikelijk dat op de factuur geen rekening wordt gehouden met reeds gedane betalingen;
• De verklaring van [H] (destijds de enig aandeelhouder van [C B.V.] ), dat de factuur van [C B.V.] contant is betaald door belanghebbende is niet geloofwaardig omdat [H] de schoonzus was van de enig aandeelhouder van belanghebbende;
• Er zijn drie verschillende facturen en een creditfactuur met verschillende data opgesteld;
• Belanghebbende heeft niet aangetoond op welke wijze zij een bedrag van € 90.750 heeft kunnen betalen. De verklaring van de aandeelhouder van belanghebbende dat (een deel van) het bedrag is betaald met geldelijke giften die zij heeft gekregen in verband met een feest ter ere van het feit dat haar dochter een maand oud werd, is niet aannemelijk;
• De deelbetalingen die belanghebbende heeft gedaan, te weten drie betalingen van € 25.000 en een betaling van € 15.750, komen niet overeen met hetgeen over de betaling is afgesproken in de “overeenkomst verkoop activa”;
• De vier kwitanties die belanghebbende heeft overgelegd met betrekking tot de vier deelbetalingen zijn niet geloofwaardig. De kwitanties bevatten een stempel van [E B.V.] (niet zijnde belanghebbende). Het op de kwitanties genoemde vestigingsadres is het vestigingsadres van [C B.V.] . De naam van degene die de paraaf heeft gezet is niet vermeld.

5.6. Naar het oordeel van het Hof is aan belanghebbende ten onrechte het recht op aftrek geweigerd voor de aankoop van de inventaris. Het Hof licht dit oordeel als volgt toe.

5.6.1. Vast staat dat belanghebbende enkele jaren een winkel heeft geëxploiteerd waar mobiele telefooncontracten, mobiele telefoons, tablets, laptops en telefoonaccessoires werden verkocht. Om deze winkel te kunnen exploiteren moet onder meer sprake zijn geweest van een inventaris. Namens de aandeelhouder van belanghebbende is toegelicht dat zij via haar schoonzus (de aandeelhouder van [C B.V.] ) de kans kreeg om in een al bestaande (telefoon)winkel een onderneming te starten en de in die winkel aanwezige inventaris over te nemen. In dat kader is de “overeenkomst verkoop activa” opgesteld en is aan belanghebbende de desbetreffende factuur uitgereikt. Aangezien belanghebbende de inventaris heeft gebruikt voor activiteiten die aan de heffing van omzetbelasting zijn onderworpen, heeft belanghebbende recht op aftrek van de omzetbelasting die in rekening is gebracht. Daarbij geldt bovendien, zoals de aandeelhouder van belanghebbende ter zitting heeft toegelicht, dat de controleambtenaar tijdens het boekenonderzoek bij belanghebbende in de winkel is geweest en de desbetreffende inventaris heeft zien staan.

5.6.2. Dat volgens de Inspecteur uit onderzoek naar de aangiftes en de financiële administratie van [C B.V.] is gebleken dat de beschikkingsmacht van de inventaris niet zou zijn overgegaan van [G B.V.] naar [C B.V.] en het daarom niet mogelijk is dat laatstgenoemde de inventaris heeft geleverd aan belanghebbende, kan niet worden tegengeworpen aan belanghebbende. De aandeelhouder van belanghebbende heeft toegelicht dat zij, gelet op hun familiaire relatie en het feit dat haar schoonzus al vele jaren ervaring had als ondernemer, haar schoonzus heeft vertrouwd toen zij aangaf dat [C B.V.] de leverancier was van de inventaris. Dit komt bovendien overeen met de door belanghebbende gesloten “overeenkomst verkoop activa”. Daarbij geldt dat de Inspecteur niet mag eisen dat belanghebbende bij de aankoop van de inventaris dusdanig complexe en grondige controles uitvoert naar haar leverancier waardoor zijn controletaken in feite worden doorgeschoven naar belanghebbende (vgl. HvJ EU 1 december 2022, C-512/21, ECLI:EU:C:2022:950 (Aquila Part Prod Com)).

5.6.3. Het feit dat aan belanghebbende ook (credit)facturen van [D B.V.] zijn uitgereikt aan belanghebbende leidt ook niet tot een ander oordeel. Belanghebbende heeft, onweersproken, verklaard dat zij alleen de factuur van [C B.V.] in haar administratie en aangifte omzetbelasting heeft verwerkt.

5.6.4. Ter zitting van het Hof heeft de aandeelhouder van belanghebbende op geloofwaardige wijze verklaard dat zij, gelet op de staat van de inventaris, bereid was om een bedrag van € 90.000 te betalen. Dat dit bedrag (veel) hoger is dan [G B.V.] eerder voor de inventaris heeft betaald, doet niet ter zake. Er bestaat immers geen (wettelijke) verplichting die bepaalt voor welke prijs belanghebbende de inventaris moet overnemen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat belanghebbende inzicht had in de administratieve bescheiden die de Inspecteur in dit verband aan belanghebbende tegenwerpt.

5.6.5. Verder is ter zitting van het Hof geloofwaardig verklaard dat Chinezen de traditie hebben om tijdens feesten zogenoemde ‘rode enveloppen’ te geven en dat deze in 99,9% van de gevallen geld bevatten. Het Hof acht daarom aannemelijk dat belanghebbende (een deel van) het aankoopbedrag heeft betaald met de giften die haar aandeelhouder tijdens (een) feest(en) heeft ontvangen. Dat op de factuur niet is vermeld dat deelbetalingen zijn gedaan, maakt dit oordeel niet anders. Zoals is overwogen heeft de aandeelhouder van belanghebbende vertrouwd op haar schoonzus bij de aankoop van inventaris. Dat de deelbetalingen anders zijn gedaan dan is overeengekomen in de “overeenkomst verkoop activa” is daarom evenmin van belang.

5.7.1. De Inspecteur heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat belanghebbende geen recht op aftrek heeft omdat de factuur formele gebreken bevat. De Inspecteur voert aan dat de omvang en de aard van de geleverde goederen niet zijn vermeld en gespecificeerd op de factuur. Het overzicht “Inventaris [adres] 2009” dat belanghebbende heeft verstrekt, is onvoldoende omdat de bij het overzicht behorende facturen zijn gericht aan [G B.V.] als afnemer.

5.7.2. Het Hof is van oordeel dat uit het overzicht “Inventaris [adres] 2009” en de daarbij behorende facturen volgt welke inventaris belanghebbende heeft gekocht. Dat de bij het overzicht behorende facturen zijn gericht aan [G B.V.] leidt niet tot een ander oordeel. Gelet op de “overeenkomst verkoop activa” mocht belanghebbende ervan uitgaan dat [C B.V.] de eerder door [G B.V.] gekochte inventaris had overgenomen. Bovendien geldt zoals al is overwogen dat de controleambtenaar tijdens het boekenonderzoek bij belanghebbende de desbetreffende inventaris in de winkel heeft zien staan. Laatstgenoemde heeft dus kunnen nagaan welke goederen zijn geleverd aan belanghebbende. Voor zover de factuur niet zou voldoen aan de formele voorwaarden dat de omvang en aard van de geleverde goederen niet voldoende zijn gespecificeerd, staat dit dan ook niet in de weg aan het recht op aftrek (vgl. HvJ EU 15 september 2016, C-516/14, ECLI:EU:C:2016:690, (Barlis 06)). Gelet op het bezoek van de controleambtenaar konden de aard en de hoeveelheid immers ter plaatse worden gecontroleerd, zodat het formele gebrek het zicht op de materiële werkelijkheid niet had hoeven verhinderen.

5.8. De conclusie is dat de naheffingsaanslag verminderd moet worden met een bedrag van € 15.750.

5.9. De Rechtbank heeft de vergrijpboete vernietigd en deze beslissing staat in rechte vast (zie 5.3). De Rechtbank heeft nagelaten om een beslissing te nemen over de verzuimboete. Het Hof ziet geen aanleiding om de verzuimboete te vernietigen of te verminderen. Niet is gesteld of gebleken dat sprake is van afwezigheid van alle schuld of een pleitbaar standpunt.

Belastingrente

5.10.1. In de uitspraak op bezwaar is de belastingrentebeschikking verminderd naar nihil. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat waarschijnlijk sprake is geweest van het foutief invoeren van de cijfers in de computer waardoor de uitspraak op bezwaar per abuis een belastingrente van nihil vermeldt. Hij heeft zich echter op het standpunt gesteld dat uit de toelichting bij de uitspraak op bezwaar volgt dat het de bedoeling is geweest de belastingrente evenredig te verminderen aan de vermindering van de naheffingsaanslag.

5.10.2. Het Hof ziet geen reden om de belastingrentebeschikking die kennelijk per abuis op nihil is gesteld te doen herleven. Deze fout van de Inspecteur dient voor zijn eigen rekening en risico te komen.

Slotsom

5.11. Het hoger beroep is gegrond en het incidenteel hoger beroep is niet-ontvankelijk.

Proceskosten en griffierecht

6.1. Aangezien het hoger beroep gegrond is, ziet het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De Rechtbank heeft de proceskostenvergoeding voor bezwaar en beroep correct berekend, zodat het Hof deze beslissing in stand zal laten.

6.2. Op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage worden de kosten wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand berekend op € 1.674 (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837, en wegingsfactor 1).

6.3. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling in hoger beroep betaalde griffierecht van € 548 te worden vergoed.

Beslissing

Het Gerechtshof:

• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behalve de beslissingen over de vergrijpboete, de proceskostenveroordeling en de vergoeding van het in beroep betaalde griffierecht;
• verklaart het incidenteel hoger beroep tegen de beslissing van de Rechtbank over de vergrijpboete niet-ontvankelijk;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• vermindert de naheffingsaanslag met een bedrag van € 15.750 tot € 10.191;
• veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende in hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.674;
• draagt verweerder op het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 548 aan belanghebbende te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, W.M.G. Visser en J.B.O. Bijl, in tegenwoordigheid van de griffier R. Wijkstra. De beslissing is op 13 april 2023 in het openbaar uitgesproken.