Erotische webcamsessies; onterechte naheffing btw bij exploitant technisch platform

1.1. De inspecteur heeft over de perioden 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 en 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van € 3.994.186 respectievelijk € 4.135.193 (hierna: de naheffingsaanslagen).

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt.

1.3. De inspecteur heeft uitspraken op bezwaar gedaan en de bezwaren ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.

De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar en de naheffingsaanslagen vernietigd.

1.5. De inspecteur heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Den Haag. Vervolgens is de zaak op verzoek van belanghebbende op grond van artikel 62b van de Wet op de rechterlijke organisatie verwezen naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.6. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. De inspecteur heeft over het incidentele hoger beroep een zienswijze gegeven.

1.7. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende bij brief van 4 oktober 2018, met bijlagen, vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift doorgezonden aan de wederpartij.

1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, [bestuurder] , bestuurder van belanghebbende, [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] .

1.9. De inspecteur heeft op de zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft op de zitting twee pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij.

1.10. Het hof heeft het onderzoek op de zitting geschorst, mede met het oog op de uitkomst van bij het arrest van 22 september 2017, nr. 15/04171, ECLI:NL:HR:2017:2431 door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen, en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Het hof heeft partijen voorts verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of stukken in te zenden. De inspecteur heeft dit gedaan bij brieven van 19 november 2018 (met bijlage) en 28 februari 2019 en belanghebbende bij brief van 21 januari 2019 (met bijlagen).

1.11. Van de eerste zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan partijen is verzonden.

1.12. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) hebben belanghebbende en de inspecteur vóór de nadere zitting nadere stukken ingediend. De inspecteur een stuk van 9 januari 2020 en belanghebbende een stuk (met 7 bijlagen) van 24 januari 2020. Deze stukken zijn in afschrift doorgezonden aan de wederpartij.

1.13. De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2020 in ’s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, [bestuurder] , bestuurder van belanghebbende, [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , als gemachtigden van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van [A] en [B] , alsmede, namens de inspecteur, [inspecteur 2] en [inspecteur 3] . Bij aanvang van de nadere zitting zijn partijen erop gewezen, dat de meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 18 oktober 2018 was samengesteld uit mr drs P. Fortuin, mr drs L.B.M. Klein Tank en mr drs M.J.C. Pieterse, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door mr. drs. P. Fortuin, mr. M. Harthoorn en prof. dr. B.G. van Zadelhoff, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, derde lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in de stand waarin deze zich bevond op 18 oktober 2018. Partijen hebben daarmee ingestemd. Tijdens het onderzoek ter zitting is [C] gehoord.

1.14. Belanghebbende heeft op de zitting twee pleitnota’s (waarvan één met een bijlage) voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij.

1.15. Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.16. Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen is verzonden.

2. Feiten

2.5. Het onder 2.3 bedoelde ‘Model Hosting Sign Up Form’ bevat gegevens zoals naam, adres, e-mail, telefoonnummer, bankrekeningnummer enzovoorts van de performer. De onder 2.3 bedoelde overeenkomsten met de performer luiden, voor zover te dezen van belang, als volgt:

2.6. De performer bepaalt zijn eigen tarieven (per minuut). De door de gebruikers in de e-wallets gestorte gelden worden door belanghebbende voor 50% uitbetaald aan de performer. Van de overige 50% komt 15% belanghebbende toe voor het betalingsverkeer (e-wallet). Verder komt belanghebbende 35% toe als zij zelf de hosting en de marketing verricht. Als de hosting en de marketing wordt verricht door de affiliate(s) betaalt belanghebbende 35% aan de affiliate(s).

2.7. In een brief van de Nederlandsche bank van 29 februari 2012 aan (de advocaat van) belanghebbende is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:

2.8. Belanghebbende heeft met de Belastingdienst Rotterdam /kantoor Rijnmond op 12 november 2012 een vaststellingsovereenkomst APA (advance pricing agreement) gesloten met betrekking tot de vennootschapsbelasting. Hierin is onder meer opgenomen:

2.9. Belanghebbende heeft bij brief van 28 juli 2011 de inspecteur medegedeeld dat zij een fiscale beoordeling wenst van haar activiteiten en dat deze beoordeling door de belastingdienst schriftelijk wordt vastgesteld en ondertekend. In antwoord op deze brief van belanghebbende schrijft de inspecteur in de brief van 16 augustus 2011, voor zover te dezen van belang, het volgende:

‘Dit heeft tot gevolg dat de belastingdienst (…) zich op het standpunt stelt dat de door [F] aangeboden diensten zijn aan te merken als electronische diensten en dat de plaats van de dienst op grond van artikel 6 lid 2 van de wet op de omzetbelasting 1968 daar is waar de dienstverrichter is gevestigd.’

Op 9 oktober 2012 heeft (een opvolgende gemachtigde van) belanghebbende bij brief contact opgenomen met de inspecteur om over de gevolgen voor de omzetbelasting van haar activiteiten overeenstemming te bereiken. In reactie daarop heeft de inspecteur een brief gezonden van 11 december 2012, die voor zover te dezen van belang, als volgt luidt:

Na deze brief heeft op 14 februari 2013 een gesprek tussen (een opvolgende gemachtigde van) belanghebbende en de inspecteur plaatsgevonden en heeft belanghebbende een brief van 19 maart 2013 aan de inspecteur gezonden, die voor zover te dezen van belang, als volgt luidt:

Bij brief van 19 juni 2014 heeft de inspecteur belanghebbende aangekondigd dat hij naheffingsaanslagen zou opleggen. In de brief is, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:

In een brief van 2 juli 2014 aan de inspecteur schrijft (de toenmalige gemachtigde van) belanghebbende voor zover te dezen van belang, het volgende:

In een brief van 26 november 2014 van (dezelfde gemachtigde van) belanghebbende aan de inspecteur, voor zover te dezen van belang, het volgende vermeld:

In een schriftelijke verklaring van de persoon die op 14 februari 2013 gemachtigde van belanghebbende was, is voor zover te dezen van belang, het volgende opgenomen:

2.10. Tot de stukken behoren een notitie van advocaat mr [A] van 11 april 2017, een bedrijfskundige notitie ‘ [belanghebbende] ’ van 21 januari 2019 van drs [C] , een schriftelijke, en op de nadere zitting mondeling bevestigde, verklaring van drs [C] van 20 januari 2020 en een ‘Transfer Pricing Report For [belanghebbende] Group’ van 27 oktober 2011.

3. Geschil en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

I. Dienen de naheffingsaanslagen vernietigd te worden wegens strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, het verbod op détournement de pouvoir, het beginsel van fair play en het zorgvuldigheidsbeginsel?

II. Dienen de naheffingsaanslagen vernietigd te worden wegens strijd met de goede procesorde, omdat de inspecteur gedurende de procedure zijn standpunt meermalen heeft gewijzigd?

III. Welke diensten verleent belanghebbende en aan wie en wat is de plaats van dienst?

IV. Dienen de naheffingsaanslagen vernietigd te worden wegens strijd met het in artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: artikel 1 EP) gewaarborgde ongestoorde genot van eigendom?

V. Dienen de werkelijke kosten van bezwaar en de werkelijke proceskosten ad in totaal € 1.508.107,27 (inclusief € 758.065 de kosten (van advocaten) van overleg vóór bezwaar en inclusief € 243.373,50 reorganisatiekosten) te worden vergoed?

VI. Indien vraag V ontkennend moet worden beantwoord: Heeft belanghebbende recht op een schadevergoeding ter grootte van € 758.065, zijnde de kosten (van advocaten) van overleg vóór bezwaar?

3.2. De Inspecteur concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot ongegrondverklaring van het bij de rechtbank ingestelde beroep. Subsidiair, meer subsidiair en meer, meer subsidiair concludeert de inspecteur tot vermindering van één of beide naheffingsaanslagen. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot de tegemoetkoming in de kosten van bezwaar en de proceskosten en bevestiging van de uitspraak van de rechtbank voor het overige en tot vergoeding van de werkelijke kosten van bezwaar, de werkelijke proceskosten en van schade.

4. Gronden

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

4.1. Met betrekking tot het beroep op het vertrouwen dat zou zijn gewekt tijdens een bespreking op 14 februari 2013 tussen de inspecteur en de gemachtigde van belanghebbende, inhoudende dat toen zou zijn toegezegd dat (kort samengevat) tot 1 januari 2015 niet zou worden nageheven overweegt het hof als volgt.

4.2. De inspecteur heeft betwist, dat tijdens de bespreking op 14 februari 2013 een toezegging zou zijn gedaan dat tot 1 januari 2015 niet zou worden nageheven.

4.3. Aan die bespreking voorafgaand heeft de inspecteur in zijn brief van 11 december 2012 zijn standpunt medegedeeld dat belanghebbende aan de gebruiker een vermakelijkheidsdienst levert en dat de woonplaats van de gebruiker bepalend is voor de plaats van dienst. Dat daarna tijdens de bespreking op 14 februari 2013 zou zijn toegezegd dat tot 1 januari 2015 niet zou worden nageheven vindt geen bevestiging in de op de bespreking volgende brief van de gemachtigde van belanghebbende van 19 maart 2013: er wordt over een dergelijke toezegging niet gerept en er wordt de wens uitgesproken dat graag verder wordt gesproken over een vaststellingsovereenkomst. De vermeende toezegging is wel terug te vinden in de brief van 2 juli 2014 van de desbetreffende gemachtigde en zijn latere schriftelijke verklaring van 13 december 2016. Aldus is de vastlegging dat er een toezegging zou zijn gedaan alleen afkomstig van de gemachtigde van belanghebbende. In de brief van de gemachtigde van belanghebbende van 26 november 2014 schrijft de belanghebbende dat de inspecteur haar zienswijze niet heeft verworpen na haar toelichting in maart 2013. Hieruit is niet, anders dan uit haar brief van 2 juli 2014, af te leiden dat belanghebbende toen meende dat haar zou zijn toegezegd dat tot 1 januari 2015 niet zou worden nageheven. Gelet op de betwisting door de inspecteur van die mondelinge toezegging, onder meer in zijn brief van 25 maart 2015, en bij gebreke van bewijs van bevestiging van de toezegging door de inspecteur heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat tijdens de bespreking op 14 februari 2013 een toezegging zou zijn gedaan zoals door haar gesteld.

4.4. Het beroep van belanghebbende op het verbod op détournement de pouvoir betreft de omstandigheid dat de inspecteur zich beroept op artikel 37e van de Wet OB 1968 en dat de naheffingsaanslagen tot in totaal een bedrag van € 8,4 miljoen zijn opgelegd, terwijl dit - ook indien het standpunt van de inspecteur juist zou zijn - veel te hoog zou zijn.

4.5. De omstandigheid, dat de inspecteur zich beroept op (de toepassing van een bewijsregel in) een wetsartikel levert geen détournement de pouvoir op. Over de uitleg die belanghebbende geeft met betrekking tot de vraag wanneer dat wetsartikel kan worden toegepast kunnen meningen verschillen en daarmee is het beroep van de inspecteur op dat wetsartikel niet zo kennelijk onredelijk, dat hij in strijd heeft gehandeld met het verbod op détournement de pouvoir. De omstandigheid dat de inspecteur bij het opleggen van de naheffingsaanslagen de meest maximale positie heeft ingenomen lijkt (mede) te zijn ontstaan doordat de inspecteur digitaal aangeleverde informatie niet kon lezen.2 Mede gelet hierop is niet vast te komen staan dat de inspecteur met het opleggen van de naheffingsaanslagen in strijd heeft gehandeld met het verbod op détournement de pouvoir.

4.6. Het hof begrijpt, dat het beroep op het beginsel van fair play en het zorgvuldigheidsbeginsel niet een zelfstandige beroepsgrond betreft, maar dient ter onderbouwing van de stelling dat het verbod op détournement de pouvoir door de inspecteur is geschonden. Het beroep op het beginsel van fair play en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft aldus geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van het oordeel omtrent de gestelde schending van het verbod op détournement de pouvoir. Voor zover het beroep op het beginsel van fair play en het zorgvuldigheidsbeginsel is aangevoerd in het kader van het verzoek om vergoeding van de werkelijke kosten van bezwaar en de werkelijke proceskosten wordt verwezen naar de beantwoording van vraag V.

4.7. Vraag I dient ontkennend te worden beantwoord.

Vraag II

4.8. Het staat een partij, en dus ook de inspecteur, vrij om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht. Dit is slechts anders voor zover het desbetreffende standpunt onderscheidenlijk verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel wordt aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde.3 Zoals hierna (onder 4.21) wordt overwogen, is de door de inspecteur in het stuk van 9 januari 2020 ingenomen nieuwe stelling tardief en zal die buiten beschouwing worden gelaten. Voor de overige (nieuwe) standpunten geldt dat niet is vast komen te staan dat die ondubbelzinnig zijn prijsgegeven, dan wel dat die zijn aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde. Hierbij merkt het hof op, dat belanghebbende onder ondubbelzinnig prijsgegeven standpunten ook schaart de standpunten die voor aanvang van de rechterlijke procedure ondubbelzinnig zouden zijn prijsgegeven; dat is evenwel niet de juiste toets. De goede procesorde betreft de orde tijdens het rechterlijke proces. Het staat in een rechterlijke (belasting)procedure een partij, dus ook de inspecteur, vrij standpunten in te nemen die vóór aanvang van de rechterlijke procedure zijn verlaten, tenzij die partij in die fase uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft verklaard het verlaten standpunt in een aanstaande rechterlijke procedure niet meer in te nemen of het opnieuw innemen van een verlaten standpunt in strijd komt met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Noch van het eerste noch van het tweede is gebleken.

4.9. Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag III

4.10. De relevante bepalingen in de Wet op de omzetbelasting 1968 (tekst 2013 en 2014; hierna: Wet OB 1968) luiden, voor zover te dezen van belang, als volgt:

4.11. Partijen verschillen van mening wat de rechtsbetrekkingen zijn tussen de gebruikers, de performers (inclusief de studio’s; hierna alleen aangeduid met performers) en belanghebbende. Tevens verschillen de partijen van mening over de aard van de verrichte dienst, waardoor partijen ook van mening verschillen over de plaats waar de dienst wordt verricht.

4.12. Belanghebbende stelt, dat belanghebbende diensten verleent aan de performers en dat deze diensten bestaan uit:

• technisch platform of hosting diensten;
• marketingdiensten; en
• betaaldiensten.

Als de zogenoemde (ongeveer 7.000 – 945 eigen sites = 6.055) affiliates de technisch platform of hosting diensten en de marketingdiensten zelf verrichten dan verricht belanghebbende alleen de betaaldienst. Belanghebbende stelt, dat er door de performers (erotische webcam-) diensten worden verleend aan de gebruikers (en niet door belanghebbende).

4.13. De inspecteur heeft zich (primair) op het standpunt gesteld dat de rechtsbetrekking bestaat tussen belanghebbende en de gebruikers en dat de door belanghebbende aan de gebruikers verrichte dienst is aan te merken als een vermakelijkheidsdienst. De plaats van dienst is de vestigingsplaats van belanghebbende; in 2013 en 2014 is dat Nederland, aldus de inspecteur.

4.14. In het dossier zijn geen facturen opgenomen. Daardoor kan niet aan de hand van facturen worden bepaald wie aan wie welke diensten verleent.4

4.15. Het hof stelt voorop, dat over de verhouding tussen belanghebbende en de affiliates niet meer informatie bekend is dan dat door belanghebbende met de affiliates overeenkomsten worden gesloten (die niet tot het dossier behoren) en dat belanghebbende 35% van de in de e-wallet door de gebruikers gestorte gelden uitbetaalt aan de affiliates als de affiliates zelf de hosting- en marketingdiensten verrichten. Ondanks dat het hof tijdens het eerste onderzoek ter zitting de zaak onder meer heeft aangehouden om belanghebbende gelegenheid te geven over de verhouding tussen belanghebbende en de affiliates duidelijkheid te verschaffen tast het hof door het ontbreken van onderliggende bewijsstukken nog steeds in het duister ten aanzien van die verhouding. Dat de gemachtigde een beschrijving heeft ingebracht van die verhouding doet hier niet aan af, omdat die door de inspecteur is betwist.

4.16. Echter, de onder 4.12 vermelde stellingen van belanghebbende vinden bevestiging in de tussen belanghebbende en de gebruikers geldende algemene voorwaarden, vermeld onder 2.4, en de tussen de performers en belanghebbende geldende ‘HOSTING AGREEMENT BETWEEN MODEL/PERFORMER AND [belanghebbende] ’ (hierna: hosting agreement), zoals vermeld onder 2.5.

4.17. Uit de brief van de inspecteur van 19 november 2018 volgt, dat de inspecteur (op zich) niet betwist dat de werkelijke gang van zaken is, zoals blijkt uit de onder 2.4 opgenomen algemene voorwaarden en de onder 2.5 opgenomen hosting agreement. Wel heeft de inspecteur gesteld dat bepaalde onderdelen van die algemene voorwaarden en die hosting agreement erop duiden dat hetgeen belanghebbende stelt niet juist is. De inspecteur heeft bijvoorbeeld erop gewezen, dat belanghebbende instructies geeft aan wat de performers wel of niet mogen doen, dat de gebruikers gelden storten in de door belanghebbende beheerde e-wallet en dat daarmee, aldus de inspecteur, een vergoeding door gebruikers wordt betaald aan belanghebbende of dat een eventueel overblijvend tegoed in de e-wallet aan belanghebbende toekomt.

4.18. Het hof is van oordeel, dat met hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd met betrekking tot de inhoud van de onder 2.4 opgenomen algemene voorwaarden en de onder 2.5 opgenomen hosting agreement hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de gang van zaken anders is dan belanghebbende stelt en uit de algemene voorwaarden en hosting agreement blijkt. Belanghebbende faciliteert de totstandkoming van contact tussen de performer en de gebruiker en het sluiten van een overeenkomst tussen hen indien de gebruiker een door de performer verrichte erotische webcamsessie wil afnemen, evenals dat belanghebbende het bijbehorende betalingsverkeer faciliteert. Belanghebbende verricht een dienst aan de performer, mede omvattende ook, ten behoeve van de performer, het betalingsverkeer tussen de performer en de gebruiker. Het kenmerkende van de prestatie van belanghebbende aan de performer is, dat zij ten behoeve van de performer en de gebruiker het mogelijk maakt dat beiden deelnemen aan een erotische webcamsessie. De performer verricht een dienst (erotische webcamsessie) aan de gebruiker. Dat performer en gebruiker anoniem blijven voor elkaar doet hier niet aan af. Vorenstaand oordeel sluit ook aan op de fiscale beoordeling van Geelen, wiens studio via belanghebbende (erotische) webcamsessies aanbiedt aan gebruikers. Zoals belanghebbende terecht heeft opgemerkt, zou het vreemd zijn als aan de gebruikers dezelfde (vermakelijksheids-)dienst van (erotische) webcamsessies zou worden verleend door (tegelijkertijd) zowel Geelen als belanghebbende.

4.19. De inspecteur heeft tegenover de betwisting door belanghebbende (ook) niet aannemelijk gemaakt, dat belanghebbende overeenkomsten sluit op eigen naam, maar op order en voor rekening van de performer.5 Uit de algemene voorwaarden, in samenhang gelezen met de hosting agreement, volgt dat de gebruiker een overeenkomst aangaat met de performer en dat belanghebbende daarbij niet op eigen naam een overeenkomst voor (erotische) webcamsessies sluit met de gebruiker.

4.20. In het nadere stuk van 9 januari 2020 heeft de inspecteur gesteld, dat belanghebbende vrijgestelde betaaldiensten6 verricht en dat daarom belanghebbende ten onrechte alle voorbelasting in aftrek heeft gebracht. De inspecteur weet niet hoeveel voorbelasting betrekking heeft op vrijgestelde betaaldiensten; de inspecteur heeft de niet aftrekbare voorbelasting geschat. Belanghebbende heeft in haar stuk van 24 januari 2020 gesteld dat deze stelling van de inspecteur in strijd is met de goede procesorde omdat deze stelling te laat is ingebracht, deze stelling buiten beschouwing moet worden gelaten en zij de schatting van de inspecteur betwist.

4.21. Bij een afweging van het belang van de inspecteur bij behandeling van zijn stelling tegenover het belang van een doelmatige en doelgerichte voortgang van de procedure, is behandeling van de onderhavige stelling van de inspecteur niet in overeenstemming met een goede procesorde en moet deze stelling als tardief worden beschouwd. Het Hof neemt daarbij het volgende in aanmerking:

• de rechtsstrijd tussen partijen tot aan het moment waarop de stelling bij het hof door de inspecteur werd opgeworpen betrof de vraag of de omzet (en tot welk gedeelte) al dan niet in Nederland was belast, de nieuwe stelling van de inspecteur betreft de vraag of alle voorbelasting in aftrek kan worden gebracht en dat is (dus) een in hoger beroep nieuw ingebracht geschilpunt dat uitbreiding geeft aan de rechtsstrijd in hoger beroep zoals deze zich heeft ontwikkeld tot aan het moment waarop de stelling bij het hof werd opgeworpen;
• de stelling van de inspecteur betreft geen stelling die het hof ambtshalve zou hebben kunnen opwerpen;
• de stelling van de inspecteur dwingt tot een nader onderzoek van feitelijke aard;
• van belanghebbende kan redelijkerwijs niet worden verwacht dat zij zonder nadere voorbereiding op de stelling zou reageren, hetgeen inhoudt dat de zaak op de nadere zitting wederom zou moeten zijn aangehouden; en
• ten slotte, maar niet minder van belang, niet valt in te zien waarom de inspecteur de stelling niet in een eerder stadium van het hoger beroep dan in zijn stuk vlak voor de nadere zitting in hoger beroep naar voren heeft kunnen brengen, vooral ook gelet op het feit dat het vooroverleg met de inspecteur al in 2011 een aanvang heeft genomen, de (bezwaar- en (hoger) beroeps-)procedure al sinds 2015 loopt, in hoger beroep na een eerste zitting nog een schriftelijke stukkenwisseling heeft plaatsgevonden en de inspecteur al eerder zijn standpunt meermalen heeft aangevuld met subsidiaire standpunten.7

Het hof laat de onder 4.20 bedoelde stelling van de inspecteur als zijnde tardief buiten beschouwing.

4.22. Uit het vorenstaande volgt, dat met betrekking tot belanghebbende sprake is van diensten als bedoeld in artikel 6, lid 1 van de Wet OB 1968. De plaats van dienst is dan de woonplaats van de performer. De daaraan door de inspecteur verbonden cijfermatige conclusies zijn door belanghebbende in haar stuk van 24 januari 2020 betwist. Tegenover deze betwisting heeft de inspecteur niet voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat zijn cijfermatige conclusies juist zijn. De naheffingsaanslagen 2013 en 2014 moeten worden vernietigd.

Vraag IV

4.23. Uit de beantwoording van vraag III volgt dat vraag IV geen beantwoording meer behoeft.

Vraag V

4.24. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, lid 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht die tot vergoeding van zijn werkelijke kosten van bezwaar en de werkelijke proceskosten moeten leiden. De kosten (van advocaten) van overleg vóór bezwaar ad € 758.065 en € 234.373,50 aan reorganisatiekosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat door de inspecteur is betwist dat dit kosten van bezwaar of proceskosten zouden zijn. Deze kosten zijn geen kosten van bezwaar of proceskosten. Voor het overige acht het hof bijzondere omstandigheden niet aanwezig. Dit oordeel behoeft geen nadere motivering.8

4.25. Vraag V moet ontkennend worden beantwoord. Voor de forfaitaire tegemoetkoming in de kosten van bezwaar en de proceskosten verwijst het hof naar 4.31.

Vraag VI

4.26. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van schade met betrekking tot de kosten van overleg vóór bezwaar ad € 758.065. De inspecteur heeft zich niet akkoord verklaard met de vergoeding van schade.

4.27. Het hof is van oordeel dat het eerst op de nadere zitting gedane mondelinge verzoek tot vergoeding van schade tegenover de betwisting door de inspecteur niet gemotiveerd is onderbouwd en (om die reden) moet worden afgewezen.9

4.28. Vraag VI moet ontkennend worden beantwoord.

Tussenconclusie

4.29. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is, evenals het incidenteel hoger beroep.

Ten aanzien van het griffierecht

4.30. De griffier heft van de inspecteur een griffierecht van € 501, omdat het hof de uitspraak van de rechtbank bevestigt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.31. Het hof veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het hof, omdat het door de inspecteur ingestelde hoger beroep ongegrond is.

4.19. Het hof stelt deze tegemoetkoming op 3 (punten) 10 x € 534 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 1.602.

5. Beslissing

Het hof:

• bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
• veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding bij het hof van € 1.602;
• bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 501.

De uitspraak is gedaan door P. Fortuin, voorzitter, M. Harthoorn en B.G. van Zadelhoff, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De uitspraak is alleen door de voorzitter ondertekend aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen.