Dividendbelasting / naheffingsaanslag terecht opgelegd nu er sprake is van een reële, zij het vermomde dividenduitkering NLF

Gerelateerde content

De inspecteur heeft aan een BV (na bezwaar) over het jaar 2000 een aanslag dividendbelasting opgelegd van 240.236 euro alsmede een boete van 120.118 euro. Het Hof verklaarde het hiertegen door de BV ingestelde beroep ongegrond. Het oordeelde dat een andere BV tot een bedrag van fl. 2.500.000 miljoen bevoordeeld was door de aankoop door een dochtermaatschappij van de BV van een merk tegen een koopsom van fl. 3.000.000, welk voordeel geacht werd te zijn genoten door een in België wonende belastingplichtige die aandeelhouder is van de beide BV’s . Volgens het Hof gaat het hierbij om een genoten voordeel waarbij Nederlandse dividendbelasting mag worden geheven. De BV voert daartegen aan dat het voordeel niet daadwerkelijk door de (Belgische) aandeelhouder is genoten en daarom niet valt onder artikel 10 van het oude belastingverdrag met België. Die opvatting is echter onjuist, aldus de Hoge Raad. Er is sprake van een reële, zij het vermomde dividenduitkering (vgl. HR 19 april 2000, nr. 35.268, BNB 2001/196). De Hoge Raad corrigeert wel het bedrag aan geheven dividendbelasting. Die mag op basis van artikel 10, paragraaf 2 van het (oude) verdrag niet hoger zijn dan 15% van het bruto bedrag van de dividenden. Aan dividendbelasting is verschuldigd (100/85 x fl. 2.500.000) ofwel 200.196,94 euro. Op dit laatste punt wordt het cassatieberoep dus gegrond verklaard.

Uitspraak Gerechtshof Den Haag

UITSPRAAK

op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X Holding B.V. statutair gevestigd te Z tegen de uitspraken van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P, betreffende na te noemen naheffingsaanslag en beschikking.

1. Naheffingsaanslag, beschikking en bezwaar

1.1 Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 januari tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag in de dividendbelasting opgelegd naar een belastbare opbrengst van € 1.815.121. De nageheven dividendbelasting bedraagt € 453.780. Gelijktijdig met de vaststelling van de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur aan belanghebbende op de voet van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen een boete opgelegd van
€ 226.890.

1.2 Na tegen deze naheffingsaanslag en de boetebeschikking gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken de naheffingsaanslag verminderd tot een naar een opbrengst van € 1.601.577 met een bedrag aan nageheven dividendbelasting van € 240.236 en de boete verminderd tot
€ 120.118.

2. Loop van het geding

2.1 Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraken in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 273. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 11 oktober 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1 Tot 29 februari 2000 was belanghebbende houder van een derde van de aandelen in A Holding BV (thans geheten B BV) gevestigd te Q. A Holding dreef in het onderhavige jaar tezamen met een aantal groepsmaatschappijen een onderneming op het gebied van detachering van automatiserings-specialisten, interim-mananagement, bedrijfsherstructureringen en organisatieadvies. Deze activiteiten werden voor tachtig procent uitgeoefend in Nederland en daarnaast in Duitsland, Frankrijk en Canada. Bij al deze vennootschappen kwam het woord “A” voor in de naam waarmee zij naar buiten traden en alle maakten gebruik van het merk bestaande uit de afbeelding van een bolhoed met daarnaast het woord “A”.

3.2 De enig aandeelhouder van belanghebbende is C, aanvankelijk woonachtig in Nederland. C heeft in 1987 het merk “A” gedeponeerd bij het Benelux Merkenbureau. In 1997 is deze inschrijving verlengd. Eind 1999 heeft C de rechten op het merk, nadat hij in dat jaar was verhuisd naar België, overgedragen aan de door hem beheerste naamloze vennootschap naar Antilliaans recht D NV (hierna: D), gevestigd op de Nederlandse Antillen. In de periode tot aan de in 3.4 te omschrijven overdracht van de merknaam en het beeldmerk hebben A Holding en de met haar verbonden groepsmaatschappijen geen vergoeding voor het gebruik daarvan betaald.

3.3 De overige aandeelhouders in A Holding, die tot
29 februari 2000 eveneens een derde van de aandelen in A Holding hielden, waren E Holding BV (directeur/ aandeelhouder F) en G Beheer BV (directeur/ aandeelhouder H). Genoemde personen waren allen in de onderneming van belanghebbende werkzaam; C als oprichter vanaf 1985 en F en H vanaf het begin van de jaren negentig.

3.4 In de loop van 1999 zijn de drie in 3.3 genoemde personen besprekingen begonnen over een wijziging casu quo beëindiging van de samenwerking. Dit heeft geleid tot een dading, waarbij op 29 februari 2000 de bij deze overeenkomst betrokken personen zijn overeengekomen dat E Holding en G Beheer het door belanghebbende gehouden pakket aan aandelen in A Holding zouden overnemen tegen een koopsom van ƒ 3.000.000 in totaal, en voorts dat A Holding de rechten op de naam “A” en het daarbij behorende beeldmerk van D zou overnemen tegen een koopsom van ƒ 3.000.000.

3.5 De in 3.4 vermelde aankopen zijn grotendeels gefinancierd door de Nationale Investeringsbank N.V. (hierna: de NIB). In het kader van de besprekingen daarover heeft H op 11 januari 2000 een aantal stukken aan de NIB gezonden, waaronder (versie 2 van) een voorlopige begroting 2000 van A Holding en balansprojecties voor de jaren 2001 tot en met 2003. In deze overzichten is bij de afschrijvingen geen rekening gehouden met de nadien plaatsgevonden hebbende aankoop van het merk. In de zogenoemde Forecast balans is de balanspost “Aankoop A rechten” voor nihil opgenomen. Op 17 januari 2000 heeft de NIB een voorlopig financieringsvoorstel gedaan voor een bedrag van drie miljoen gulden voor de aankoop van (in verband met een mogelijke toetreding door derden) 26 procent van de aandelen in A Holding. Daarop is door H bij faxbericht van 18 januari 2000 aan de NIB medegedeeld dat de beoogde transactie de aankoop inhield van de naam A voor ƒ 3.000.000, alsmede de aankoop van de door belanghebbende gehouden aandelen in A Holding voor ƒ 3.000.000. Bij dit faxbericht waren opstellingen gevoegd (versie 3) met een activering van het merk en waren de afschrijvingen daarop mee in aanmerking genomen. Uiteindelijk heeft de NIB een financieringsvoorstel gedaan voor een krediet aan A Holding van € 1.360.000 en voor kredieten aan G Beheer van € 410.000 en van € 500.000 aan E Holding. Voor het aan A Holding verstrekte krediet bestonden de zekerheden uit een eerste pandrecht op de aandelen in dochtermaatschappijen en op de rechten op de naam en het logo A, alsmede een tweede pandrecht op tegenwoordige en toekomstige handelsvorderingen. De zekerheden ten behoeve van de NIB voor de aan G Beheer en aan E Holding versterkte kredieten bestonden uit een eerste pandrecht op de aandelen in A Holding en een verbod van bezwaring van registergoederen en andere vermogensbestanddelen.

3.6 In augustus 2000 heeft A Holding 43.860 aandelen van nominaal ƒ 10 uitgegeven aan I Holding BV, J BV en K Beheer BV tegen inbreng door laatstgenoemden van 44,4 procent van het geplaatste kapitaal in A1 BV. Hiermee heeft A Holding haar belang in laatstgenoemde vennootschap uitgebreid tot 100 procent. In augustus 2000 hebben I Holding en J vervolgens van K Beheer de door deze gehouden aandelen in A Holding overgenomen en verder van E Holding en G Beheer in totaal 1.120 aandelen in A Holding gekocht. Deze laatste transactie heeft plaatsgevonden tegen een prijs van ƒ 132 per aandeel.

3.7 Als gevolg van het instorten van de ICT-markt in 2001 was A Holding genoodzaakt haar onderneming te saneren. Eind 2001 waren alle activiteiten beëindigd met uitzondering van die van de dochtermaatschappij A2 BV (hierna A2 BV). Toen in de loop van dat jaar was gebleken dat zelfstandige voortzetting van de activiteiten van A2 BV niet mogelijk was, is besloten om deze vennootschap te verkopen om zodoende aansluiting te krijgen bij een grotere organisatie. Uiteindelijk heeft A Holding de aandelen in A2 BV op 8 mei 2002 verkocht aan L BV te R (hierna: L), waarbij laatstgenoemde een bankschuld heeft overgenomen rond € 1.000.000. Aan L werd het recht verleend het merkrecht gedurende één jaar te gebruiken. C was op dat tijdstip en gedurende de periode daarna betrokken bij L.

3.8 Tussen A Holding en L is nadien een geschil ontstaan, waarbij laatstgenoemde aan A Holding verweet dat haar bij de verkoop van A2 BV feiten en omstandigheden bekend moeten zijn geweest, waarvan zij wist of heeft kunnen vermoeden dat L bij bekendheid daarmee de overeenkomst niet of slechts op andere voorwaarden zou zijn aangegaan. L heeft de door haar geleden schade berekend op € 1.000.000 en heeft dat bedrag van A Holding gevorderd. Betrokkenen hebben op 22 oktober 2003 een dading gesloten, inhoudende dat bij de bepaling van de omvang van de schadevergoeding rekening diende te worden gehouden met de verslechterde marktomstandigheden, en zij hebben de schade gesteld op € 600.000. Ter vergoeding van deze schade heeft A Holding aan L het recht op de naam A en het beeldmerk overgedragen, aan welke rechten partijen een waarde hebben toegekend van € 600.000.

3.9 De Inspecteur heeft aan belanghebbende een naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd op de grond dat zij een verkapte dividenduitkering heeft gedaan aan haar aandeelhouder. De grondslag van deze naheffingsaanslag, zoals deze na bezwaar is verminderd, is berekend als volgt: dividend € 1.361.341 gebruteerd met 100/85 tot € 1.601.577, waarover de dividendbelasting, berekend tegen 15 procent, bedraagt € 240.236. De boete, die is opgelegd wegens het opzettelijk niet afdragen van de verschuldigde dividendbelasting, is door de Inspecteur nader vastgesteld op € 120.118.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1 Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de koopsom van ƒ 3.000.000 die A Holding aan D heeft betaald voor de verwerving van het merk A in wezen voor het geheel of voor een gedeelte onderdeel vormt van de koopsom die haar aandeelhouders E Holding en G Beheer waren verschuldigd aan belanghebbende wegens aankoop van een belang in het kapitaal van belanghebbende. Ingeval zulks juist wordt bevonden, is in geschil of in zoverre sprake is van een verkapte dividenduitkering door belanghebbende aan C. Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend. Voorts is de boete in geschil.

4.2 Belanghebbende heeft voor haar standpunt, kort samengevat, het volgende aangevoerd:
- de belangrijkste functie van een merk is dat daarmee de diensten van een onderneming worden onderscheiden van die van andere ondernemingen;
- in het verleden is geen vergoeding voor het gebruik van het merk gevraagd omdat F en G samen met C de inspanning hebben geleverd de bekendheid en reputatie van het merk verder uit te dragen;
- een wijziging van naam en logo zou aanzienlijke kosten met zich hebben gebracht;
- de NIB stelde voor een financiering van de aankoop van het merk de eis van een geconsolideerd eigen vermogen van ƒ 2.089.000; zou het merkrecht worden geëlimineerd dan zou een negatief eigen vermogen zijn ontstaan;
- bij de verkoop van 1.120 aandelen in augustus 2000 door E Holding en G Beheer is een aanmerkelijk hogere prijs voor de aandelen in A Holding gerealiseerd dan de prijs die aan belanghebbende is betaald;
- door de A-vennootschappen in Duitsland en Canada is voor het gebruik van het merk in 2000 en 2001 een vergoeding betaald;
- een waardering van het merk op 25 procent van de totale waarde van de onderneming is, blijkens een artikel in het Financieele Dagblad, geen slag in de lucht;
- bij de met L in oktober 2003 gesloten dading is de waarde van het merk vastgesteld op € 600.000;
- bij het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting van G Beheer heeft de Inspecteur het afwaarderingsverlies op de aandelen in A Holding aanvaard, hetgeen impliceert dat de koopsom voor het merkrecht niet dient te worden toegerekend aan deze aandelen;
- er is geen sprake van het opzettelijk achterwege laten van het afdragen van dividendbelasting;
- het opleggen van een boete is in strijd met het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: het IVBPR).

4.3 De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden en hij heeft daartoe het navolgende, kort samengevat, aangevoerd:
- belanghebbende wenste voor haar pakket aandelen in A Holding zes tot zeven miljoen gulden te ontvangen, terwijl de gegadigden slechts vier miljoen gulden wensten te betalen; dit valt af te leiden uit het eerste voorstel van de NIB;
- in wezen bezat A Holding al de economische eigendom van het merk en heeft zij betaald voor het verkrijgen van de juridische eigendom;
- het merk had nagenoeg geen waarde en er is in het verleden ook geen vergoeding voor het gebruik betaald;
- de prijs van ƒ 132 die in augustus 2000 is betaald voor 1.120 aandelen in belanghebbende is niet beslissend, want deze prijs moet worden bezien in samenhang met de aandelenruil van juni 2000;
- de met L gesloten dading, waarbij aan het merk een waarde is toegekend van € 600.000, lijkt niet veel meer dan een poging om, in samenspraak met de oorspronkelijke partijen, fiscaal te redden wat nog te redden viel;
- het toelaten van een (tijdelijk) afwaarderingsverlies bij G Beheer houdt geen bewuste standpuntbepaling met betrekking tot de waarde van het merk in;
- zowel belanghebbende als C zijn zich ervan bewust geweest dat D door de transactie werd bevoordeeld;
- primair wordt op grond van het vorengaande aangenomen dat het voor het merk en logo betaalde bedrag in wezen een onderdeel vormt van de koopsom voor de aandelen in A Holding;
- bij de uitspraak op bezwaar is ten onrechte de dividendbelasting berekend tegen een tarief van 15 procent;
- het subsidiaire standpunt is dat de kosten van het vervangen van de merknaam en het logo op ƒ 500.000 kunnen worden gesteld; echter ook in dat geval is de naheffingsaanslag niet te hoog;
- de boete is zowel in het primaire als het subsidiaire standpunt niet op een te hoog bedrag vastgesteld; er is sprake van voorwaardelijk opzet;
- er bestaat geen aanleiding een hogere dan de forfaitaire proceskostenvergoeding toe te kennen.

4.3 Partijen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht doch aan hun in de stukken gegeven uiteenzettingen geen grieven of weren toegevoegd.

5. Conclusies van partijen

5.1 Belanghebbende heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraken, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.

5.2 De conclusie van de Inspecteur is primair en subsidiair dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1 Naar het oordeel van het Hof vormen de aankoop van het recht op het merk met het beeldmerk A door A Holding van D en de aankoop van de aandelen in A Holding door E Holding en G Beheer van belanghebbende twee samenhangende rechtshandelingen. Beide overeenkomsten zijn aangegaan in het kader van het uittreden van C, zij zijn in één overeenkomst opgenomen, vormen onderdeel van één financieringsarrangement van de NIB, de uiteindelijk gerechtigde tot de opbrengsten is dezelfde persoon (C) en ook de achterliggende personen van de kopende vennootschappen zijn dezelfde personen (F en H) met een gelijk financieel belang bij de transacties. Nu de Inspecteur gemotiveerd heeft gesteld dat de waarde van het merk nihil is, althans beduidend lager dan de overgekomen koopprijs, is het aan belanghebbende aannemelijk te maken dat de totale tegenprestatie van ƒ 6.000.000 op juiste wijze is toegerekend aan het merk en aan de aandelen, hetgeen in dit geval erop neerkomt of een onafhankelijke derde die een onderneming uitoefent als belanghebbende in deze omstandigheden een bedrag van ƒ 3.000.000 zou hebben betaald voor het verwerven van de rechten op het merk en het beeldmerk. Slaagt belanghebbende niet in dit bewijs dan dient de Inspecteur aannemelijk te maken dat belanghebbende en C zich ervan bewust zijn geweest dat belanghebbende aldus aan D een voordeel heeft doen toekomen.

6.2 Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast. Noch met betrekking tot het merk noch met betrekking tot de aandelen heeft belanghebbende voldoende inzicht verschaft in de waarde daarvan. Het Hof acht hierbij de navolgende omstandigheden van belang.

6.3 Van het merk noch van de aandelen is door een onafhankelijke derde een waardering opgesteld, zodat niet daarin een aanwijzing voor de waarde kan worden gevonden. A Holding zelf heeft ten behoeve van de financiering van de transacties door de NIB prognoses opgesteld van toekomstige resultaten, doch hieruit kan geen waarde van het merk worden afgeleid.

6.4 Voor de waarde van het recht op de naam en het beeldmerk
heeft belanghebbende erop gewezen dat de NIB voor het verlenen van een krediet een vermogenseis voor A Holding heeft gesteld van ƒ 2.089.000. Zou het merkrecht uit het vermogen worden geëlimineerd, dan zou volgens belanghebbende niet meer aan deze eis worden voldaan. Het Hof kan evenwel hierin niet een onderbouwing zien van de waarde van dit recht. In dat kader zou dan tevens, naar de Inspecteur terecht heeft gesteld, de schuld die is aangegaan voor de verwerving van dat recht, moeten worden geëlimineerd, zodat het effect op het eigen vermogen van A Holding nihil is.

6.5 Ook uit de omstandigheid dat na de verkrijging van het merkrecht derden een hogere prijs voor de aandelen in A Holding hebben betaald (ƒ 132 per aandeel) dan met belanghebbende is overeengekomen (ƒ 55 per aandeel), kan niet worden afgeleid dat de waarde van het recht in februari 2000 ƒ 3.000.000 bedroeg. De verwerving van een vermogensbestanddeel tegen een prijs gelijk aan de waarde in het economische verkeer heeft op zichzelf geen invloed op de vermogenswaarde van de verkrijger. Voorts omvat de aandelentransactie ook de uitgifte door A Holding van 43.860 nieuwe aandelen tegen inbreng van een 44,4 procent belang in A1 BV en de waarde van dat belang is in deze procedure niet inzichtelijk geworden.

6.6 Het Hof acht aannemelijk dat de NIB bij de beoordeling van de hoogte van de te verstrekken kredieten in de eerste plaats de winstcapaciteit en kasstromen van A Holding (en de met haar verbonden groepsvennootschappen) van belang heeft geacht, omdat in de onderneming van deze vennootschappen deze kasstromen, waaruit de rente en aflossingen zouden moeten worden betaald, moeten worden gegenereerd.

6.7 Voorts volgt het Hof de Inspecteur in zijn stelling dat, indien aan het merkrecht een waarde kan worden toegekend, deze waarde mede is opgebouwd door de werkzaamheden van F en H die reeds geruime tijd als partners van C in de onderneming van A Holding werkzaam waren, zodat het voorshands niet aannemelijk lijkt dat zij bereid zouden zijn geweest daarvoor te betalen. Hetgeen belanghebbende daartegenover heeft gesteld, is onvoldoende om anders te oordelen.

6.8 De omstandigheid dat enkele buitenlandse groepsmaatschappijen in 2000 en 2001 een vergoeding voor het gebruik van het merk waren verschuldigd, is in dit verband niet van wezenlijk belang. Andere groepsmaatschappijen betaalden voor dit gebruik geen vergoeding. Voorts zouden eerdere royaltybetalingen in de jaren voorafgaande aan de overdracht van het merk mede een aanwijzing hebben kunnen vormen dat de rechthebbende tot het merk daaraan een waarde toekende. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke betalingen zijn gedaan.

6.9 Met betrekking tot de dading die A Holding in 2003 met Axioma heeft gesloten, heeft de Inspecteur de omvang van de gestelde schade gemotiveerd in twijfel getrokken en heeft hij gesteld dat mogelijk nadeel voor L geheel is veroorzaakt door de sterk verslechterde marktomstandigheden en dat eerder aannemelijk is dat is gepoogd, in samenspraak tussen de oorspronkelijke partijen, fiscaal nadeel nog zo veel mogelijk te voorkomen. Een en ander is door belanghebbende onvoldoende bestreden. Het Hof is dan ook van oordeel dat de inhoud van de dading onvoldoende aanwijzing geeft voor de waarde van merkrecht in 2003, zodat daaruit evenmin een waarde op het tijdstip van de aankoop door A Holding kan worden afgeleid.

6.10 Al hetgeen hiervoor is overwogen brengt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan het merkrecht enige, zelfstandige waarde kan worden toegekend. Ook hetgeen belanghebbende voor het overige heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Wel acht het Hof aannemelijk dat het introduceren van een nieuwe naam en beeldmerk aanzienlijke kosten met zich brengt, welke kosten door de aankoop van het merk met logo worden vermeden. Het Hof stelt deze kosten, hierbij het meer subsidiaire standpunt van de Inspecteur volgend, in goede justitie vast op ƒ 500.000.

6.11 Belanghebbende heeft aangeboden dat zij (bij monde van haar directeur H) onder ede verklaart dat H bij de onderhandelingen met C berekeningen heeft gemaakt van de waarde van zowel de aandelen als het merk. In fiscale procedures geldt dat een belanghebbende niet (als getuige) onder ede kan worden gehoord, HR 17 juni 1992, nr. 27 048, BNB 1992/295. Overigens heeft het Hof geen reden aan te nemen dat zulke berekeningen niet zijn gemaakt, maar nu deze niet in deze procedure zijn overgelegd – kennelijk omdat zij in het ongerede zijn geraakt -, zijn zij voor het Hof niet kenbaar.

6.12 Het in 6.10 weergegeven oordeel wordt niet opzij gezet door een beroep op het vertrouwensbeginsel. Uit de door belanghebbende gestelde feiten en omstandigheden en de door haar overgelegde brief van (een ambtgenoot van) de Inspecteur betreffende G Beheer kan niet worden afgeleid dat de waarde van het merk bij die gelegenheid expliciet aan de orde is geweest, zodat van een bewuste standpuntbepaling geen sprake is. Bovendien zijn bij een beroep op het vertrouwensbeginsel slechts van belang omstandigheden die zich voordoen in de verhouding tussen de inspecteur en de betrokken belastingplichtige, HR 14 juli 2000, nr. 35 549, BNB 2000/343*. Het Hof acht geen omstandigheden aannemelijk gemaakt die bij belanghebbende de indruk hebben kunnen wekken, dat de Inspecteur ten opzichte van haar met betrekking tot de waarde van het merk bewust een standpunt heeft ingenomen.

6.13 Verder overweegt het Hof dat belanghebbende evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van het pakket aandelen dat zij op 29 februari 2000 heeft verkocht op een lager bedrag dient te worden gesteld dan op, rekening houdende met hetgeen in 6.10 is overwogen, ƒ 5.500.000, zodat ook niet op die grond aan het merkrecht een waarde (boven ƒ 500.000) zou kunnen worden toegekend. De aandelentransacties die in juni en augustus 2000 met toe- en uitredende partners hebben plaatsgevonden, kunnen daarvoor niet als uitgangspunt dienen, omdat, zoals in 6.5 reeds is overwogen, deze personen bij het toetreden een belang van 44,4 procent in A1 BV in A Holding hebben ingebracht en de waarde van dat belang in deze procedure niet inzichtelijk is geworden.

6.14 Gelet op de verbondenheid die bestaat tussen belanghebbende, C en D acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende en C zich ervan bewust moeten zijn geweest dat de aankoop door A Holding van het recht op het merk A van D tegen een koopsom van ƒ 3.000.000 een bevoordeling van laatstgenoemde tot een bedrag van ƒ 2.500.000 inhield. C wordt als enig aandeelhouder van zowel belanghebbende als van D geacht dit voordeel van belanghebbende te hebben genoten.

6.15 In deze procedure vormt geen onderwerp van het geschil dat de dividendbelasting wordt gebruteerd. Uitsluitend het percentage is in geschil. Belanghebbende verdedigt een percentage van 15 en de Inspecteur van 25. Naar het oordeel van het Hof is door het arrest van de Hoge Raad van 29 augustus 1997, nr. 32 262, BNB 1997/346* vroegere jurisprudentie, waarbij werd gebruteerd tegen het tarief zoals dat met toepassing van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting zou kunnen worden verminderd, achterhaald ingeval nog teruggaaf van dividendbelasting op grond van het geldende verdrag kan worden verzocht. Deze omstandigheid doet zich hier voor, zodat de brutering en de berekening van de verschuldigde dividendbelasting dienen plaats te vinden tegen 25 procent. Verschuldigd is derhalve 25 procent van 100/75 maal ƒ 2.500.000 is ƒ 833.333 of € 378.150. Bij uitspraak op het bezwaarschrift is het bedrag van de nageheven dividendbelasting verminderd tot op € 240.236. Voor een verdere vermindering in beroep bestaat derhalve geen aanleiding.

6.16.1 Met betrekking tot de boete overweegt het Hof dat belanghebbende door ter zake van de uitdeling geen dividendbelasting af te dragen willens en wetens de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Zoals in 6.14 overwogen moet zij zich ervan bewust zijn geweest dat de waarde van het merk aanzienlijk lager was dan de koopsom van ƒ 3.000.000. Er is derhalve sprake van voorwaardelijk opzet aan de zijde van belanghebbende. Het Hof acht een boete van € 50.000 passend en geboden en in overeenstemming met de ernst van het feit en de omstandigheden van het geval. In zoverre is het beroep derhalve gegrond.

6.16.2 Voorts overweegt het Hof met betrekking tot de boete ambtshalve dat in het onderhavige geval de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is geschonden. Deze termijn is aangevangen op het tijdstip waarop belanghebbende kennis heeft gekregen van de brief van de Inspecteur van 14 november 2002, waarin de boete is aangezegd. Het Hof gaat ervan uit dat dit is geschied kort na genoemde datum. Het Hof ziet derhalve aanleiding de boete verder te verminderen met een bedrag gelijk aan tien procent van het in 6.16.1 vermelde boetebedrag, zodat deze komt te bedragen
€ 45.000.

6.16.3 In de omstandigheid dat voor het onderhavige jaar mogelijk sprake is van een schending van het IVBPR ziet het Hof geen aanleiding de boete niet in stand te laten, vergelijk HR 23 januari 2004, nr. 38 923, BNB 2004/197*.

7. Proceskosten, kosten van bezwaar en griffierecht

7.1 Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte kosten in verband met het beroep als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 966 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (2 punten à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)).
Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.

7.3 Het verzoek tot vergoeding van de kosten in verband met het bezwaar wordt afgewezen, omdat daarop geen beroep is gedaan voordat de Inspecteur op het bezwaar heeft beslist.

7.3 Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te worden vergoed.

8. Beslissing

Het Gerechtshof:
- verklaart het beroep voor zover het betrekking heeft op de naheffingsaanslag ongegrond,
- verklaart het beroep voor zover het betrekking heeft op de boetebeschikking gegrond,
- vernietigt de uitspraak op het bezwaar tegen de boetebeschikking,
- vermindert de boete tot € 45.000,
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 966, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden, en
- gelast die rechtspersoon het voor deze zaak gestorte griffierecht van € 273 aan belanghebbende te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Tijnagel, Savelbergh en Van Walderveen, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op 28 maart 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X Holding B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 28 maart 2006, nr. BK-04/01753, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de dividendbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking.

1. Naheffingsaanslag, beschikking, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de dividendbelasting opgelegd ten bedrage van € 453.780, alsmede een boete van € 226.890. De naheffingsaanslag en de boete zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur verminderd tot onderscheidenlijk € 240.236 en € 120.118.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep voorzover betrekking hebbende op de naheffingsaanslag ongegrond verklaard en voorzover betrekking hebbende op de boetebeschikking gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaar tegen de boetebeschikking vernietigd en de boete verminderd tot € 45.000. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. Ch.J. Langereis, advocaat te Amsterdam.

3. Beoordeling van de middelen
3.1.1. Voor het Hof heeft belanghebbende een aanbod gedaan tot het leveren van getuigenbewijs. Dit bewijsaanbod betrof de stelling van belanghebbende dat H (hierna: H) in de periode dat de onderhandelingen werden gevoerd over de overname van de aandelen in A Holding B.V. en het merk A “verschillende berekeningen heeft gemaakt over waardering en waarde van zowel de aandelen als het merk”, welke berekeningen evenwel H noch belanghebbende had kunnen terugvinden. Volgens het bewijsaanbod was H “bereid onder ede te verklaren dat hij deze berekeningen heeft gemaakt.”
3.1.2. Het Hof heeft dit bewijsaanbod gepasseerd en daarvoor redengevend geoordeeld dat H in zijn positie van bestuurder van belanghebbende niet als getuige kan worden gehoord.
3.1.3. Middel I voert aan dat H geen bestuurder van belanghebbende was. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat deze stelling juist is. Middel I is derhalve in zoverre gegrond.
3.1.4. Het middel kan echter niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft – in zijn opvatting ten overvloede – geoordeeld dat het geen reden heeft aan te nemen dat de hiervoor genoemde berekeningen niet zijn gemaakt. Daarmee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het van de juistheid van het te bewijzen aangeboden feit is uitgegaan. Zulks vormt een voldoende dragende grond voor het passeren van het bewijsaanbod. Anders dan het middel mogelijk nog bedoelt te betogen, behoefde het Hof het bewijsaanbod niet ruimer uit te leggen dan volgens zijn hiervoor in 3.1.1 weergegeven bewoordingen. Voor het overige behoeft het middel geen behandeling.
3.2. De middelen II, V en VI kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.3.1. Naar ’s Hofs oordeel is D N.V. (hierna: D) tot een bedrag van ƒ 2.500.000 bevoordeeld door de aankoop door belanghebbendes dochtermaatschappij A Holding B.V. van het merk A tegen een koopsom van ƒ 3.000.000, welk voordeel geacht wordt door de in België wonende C – enig aandeelhouder van zowel belanghebbende als D – te zijn genoten.
3.3.2. Middel III is gericht tegen de door het Hof aan dit oordeel verbonden gevolgtrekking dat ter zake van evenbedoeld voordeel Nederlandse dividendbelasting mag worden geheven. Het middel berust op de opvatting dat meerbedoeld voordeel door C niet daadwerkelijk is genoten en daarom niet valt onder artikel 10 van het Belastingverdrag Nederland-België van 19 oktober 1970 (hierna: het Verdrag), en het verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2003, nr. 37651, BNB 2003/379. Die opvatting is onjuist. Anders dan het geval is bij het krachtens wetsfictie in aanmerking te nemen loon waarvan sprake was in het zojuist genoemde arrest, gaat het hier om een daadwerkelijk genoten voordeel. Het voor D uit de hiervoor in 3.2.1 vermelde transactie voortvloeiende voordeel moet vanwege de aandeelhoudersrelatie van C met enerzijds belanghebbende en haar dochtermaatschappij A Holding B.V. en anderzijds D worden aangemerkt als een reële, zij het vermomde, dividenduitkering van (A Holding B.V. aan belanghebbende en van) belanghebbende aan C en een, gelijktijdig gedane, informele kapitaalstorting van C in D (vgl. HR 19 april 2000, nr. 35268, BNB 2000/196). Hierop stuit het middel af.
3.4.1. Voorzover middel IV verdedigt dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, de brutering van de vermomde dividenduitkering en de berekening van de verschuldigde belasting moeten plaatsvinden tegen 15 percent, wordt het terecht voorgesteld. Ingevolge het hier van toepassing zijnde artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag mag de in Nederland geheven belasting immers niet hoger zijn dan 15 percent van het bruto bedrag van de dividenden. Het middel behoeft verder geen behandeling.
3.4.2. Het zojuist overwogene brengt mee dat ’s Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Aan dividendbelasting is verschuldigd 15 percent van (100/85 x ƒ 2.500.000) ofwel ƒ 441.176 (€ 200.196,94).

4. Proceskosten
De Minister van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, doch enkel voor wat betreft de beslissing omtrent de naheffingsaanslag,
vermindert de naheffingsaanslag tot ƒ 441.176 (€ 200.196,94),
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 422, en
veroordeelt de Minister van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2007.

Dividendbelasting

2000

9 februari 2007

43.203

ECLI:NL:HR:2007:AZ8041

bwbr0002515&artikel=3&lid=1,bwbr0002515&artikel=6&lid=1

Dividendbelasting / naheffingsaanslag terecht opgelegd nu er sprake is van een reële, zij het vermomde dividenduitkering

Gerelateerde content

Samenvatting

BRON

Metadata