Tweede cassatieberoep na verwijzingsuitspraak Hof Den Bosch, 18/00139, ECLI:NL:GHSHE:2018:5297, n.a.v. verwijzingsarrest HR 16 maart 2018, 17/02691, ECLI:NL:HR:2018:356.
In de onderhavige zaak is in geschil of de houder van via de website PokerStars.eu gespeelde pokerspelen in de EU (Malta) of daarbuiten (het eiland Man) is gevestigd en hoe de bewijslast dienaangaande moet worden verdeeld. Als de houder in Malta is gevestigd, is heffing van kansspelbelasting op grond van de huidige wetgeving van X (belanghebbende) in strijd met de EU-vrijheid van dienstenverkeer.
Volgens verwijzingshof Den Bosch rust op X de bewijslast om aannemelijk te maken dat de houder van het kansspel op Malta is gevestigd. Het heeft geoordeeld dat gelet op de aard van onlinepokerspelen, voor de vraag wie de houder en derhalve organisator van het onlinepokerspel is, dient te worden aangesloten bij de initiatiefnemer. Aannemelijk is dat de vennootschap op Malta, Rational Gaming, op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid de feitelijke organisatie van het spel voor de Nederlandse spelers op zich heeft genomen en in dit geval als houder is aan te merken. Heffing van kansspelbelasting over de behaalde resultaten via PokerStars.eu is volgens het Hof dan in strijd met artikel 57 VWEU en dient achterwege te blijven.
De staatssecretaris heeft tegen dit oordeel cassatieberoep ingesteld, maar de Hoge Raad verklaart dit ongegrond. Het enkele feit dat iemand het initiatief neemt voor de organisatie van een kansspel is niet voldoende om te kunnen aannemen dat hij is aan te merken als de organisator van dat spel. Uit de overwegingen van het Hof moet echter worden afgeleid dat het Hof niet alleen erop heeft gelet wie het initiatief tot het houden van de spelen heeft genomen, maar ter beantwoording van de vraag wie de houder is van de spelen alle omstandigheden van het geval heeft afgewogen en daarbij terecht de maatstaf van het verwijzingsarrest heeft toegepast (zeggenschap over de organisatie van de spelen). Het Hof heeft onderzocht wie de organisatie van de spelen op zich heeft genomen, en heeft kennelijk het oog gehad op de zeggenschap daarover door met name waarde te hechten aan de omstandigheid dat op Malta sprake is van een zelfstandige organisatie, die niet slechts voorbereidende of ondersteunende werkzaamheden verricht. Het Hof heeft daarbij geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de begrippen organisatie en zeggenschap. Voor het overige kan zijn oordeel over de vraag wie in dit geval de houder van de spelen is wegens de verwevenheid van dat oordeel met waarderingen van feitelijke aard in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Dit oordeel is naar behoren gemotiveerd.
Anders Conclusie A-G Ettema (NLF 2020/0476), met gemeenschappelijke bijlage (NLF 2020/0424, met noot van Jongmans).
BRON
Arrest in de zaak van de Staatssecretaris van Financiën tegen X te Z (hierna: belanghebbende) op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 31 december 2018, nr. 18/00139, betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de kansspelbelasting over het tijdvak oktober 2013. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1. Het eerste geding in cassatie
Bij arrest van de Hoge Raad van 16 maart 2018, nr. 17/02691, ECLI:NL:HR:2018:356 (hierna: het verwijzingsarrest), is vernietigd de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (nr. 16/00094), met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.
2. Het tweede geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht.
De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend.
Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal C.M. Ettema heeft op 31 december 2019 geconcludeerd tot gegrondverklaring van beide beroepen in cassatie (ECLI:NL:PHR:2019:1375, met gemeenschappelijke bijlage ECLI:NL:PHR:2019:1415).
Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende woont in Nederland en heeft in oktober 2013 deelgenomen aan online pokerspelen via de website PokerStars.eu (hierna: de spelen). Over het door hem in oktober 2013 met die spelen behaalde resultaat is kansspelbelasting van belanghebbende nageheven.
3.1.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de spelen als een buitenlands kansspel in de zin van artikel 2, lid 3, Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB) moeten worden beschouwd.
3.1.3. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende kansspelbelasting is verschuldigd en meer in het bijzonder of de naheffingsaanslag in strijd is met artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of de houder van de spelen is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie. Als het antwoord op die vraag bevestigend luidt, is niet in geschil (i) dat het vrije verkeer van diensten binnen de Unie in dit geval van toepassing is, en (ii) dat dit verkeer wordt belemmerd door toepassing van het Nederlandse regime voor buitenlandse kansspelen in de Wet KSB.
3.2. Het Hof heeft vooropgesteld dat volgens het verwijzingsarrest voor de beantwoording van de vraag wie is aan te merken als de houder van de spelen, bepalend is wie de organisator is, dat wil zeggen de zeggenschap heeft over de organisatie van die spelen. Volgens het Hof dient daartoe te worden aangesloten bij de initiatiefnemer. Dit betreft degene die de organisatie op zich heeft genomen om het spel mogelijk te maken voor de Nederlandse spelers en ervoor zorgt dat het spel kan worden gespeeld, aldus het Hof. Na een beschrijving van de feitelijke gang van zaken omtrent het online spelen van poker via PokerStars.eu, is het Hof overgegaan tot een weging van de factoren met betrekking tot de organisatie van die spelen die wijzen op Rational Gaming Europe Limited (RGEL), een op Malta gevestigde vennootschap, respectievelijk op een andere betrokken groepsvennootschap die buiten het grondgebied van de Europese Unie is gevestigd. Op grond daarvan is het Hof tot de slotsom gekomen dat RGEL dient te worden aangemerkt als de houder van de online kansspelen die via PokerStars.eu worden aangeboden. Het Hof heeft daartoe met name waarde gehecht aan het feit dat op Malta sprake is van een zelfstandige organisatie, die niet slechts voorbereidende of ondersteunende werkzaamheden verricht.
3.3. Het middel betoogt dat het Hof, door aan te knopen bij de initiatiefnemer, is uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip houder van een kansspel. Het Hof had moeten onderzoeken of RGEL de zeggenschap heeft verkregen over de organisatie van de spelen, aldus het middel. Verder betoogt het middel dat het Hof zijn oordeel over het houderschap van de spelen onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.4. Het middel gaat terecht ervan uit dat het enkele feit dat iemand het initiatief neemt voor de organisatie van een kansspel niet voldoende is om te kunnen aannemen dat hij is aan te merken als de organisator van dat spel. Uit de hiervoor in 3.2 bedoelde overwegingen van het Hof moet echter worden afgeleid dat het Hof niet alleen erop heeft gelet wie het initiatief tot het houden van de spelen heeft genomen, maar ter beantwoording van de vraag wie de houder is van de spelen alle omstandigheden van het geval heeft afgewogen en daarbij terecht de maatstaf van het verwijzingsarrest heeft toegepast (zeggenschap over de organisatie van de spelen). Het Hof heeft onderzocht wie de organisatie van de spelen op zich heeft genomen, en heeft kennelijk het oog gehad op de zeggenschap daarover door met name waarde te hechten aan de omstandigheid dat op Malta sprake is van een zelfstandige organisatie, die niet slechts voorbereidende of ondersteunende werkzaamheden verricht. Het Hof heeft daarbij geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de begrippen organisatie en zeggenschap. Voor het overige kan zijn oordeel over de vraag wie in dit geval de houder van de spelen is wegens de verwevenheid van dat oordeel met waarderingen van feitelijke aard in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Dit oordeel is naar behoren gemotiveerd. Het middel faalt daarom.
4. Beoordeling van het in het incidentele beroep in cassatie voorgestelde middel
Aangezien het incidentele beroep niet strekt tot verkrijging van een voor belanghebbende gunstiger resultaat dan al voortvloeit uit de uitspraak van het Hof, is dat beroep kennelijk alleen ingesteld voor het geval het principale beroep tot vernietiging van die uitspraak zou leiden. Dat geval doet zich niet voor, zodat het incidentele beroep gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb vervalt.
5. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 19/00771, 19/00772, 19/00773 en 19/00778 met deze zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën ongegrond, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op een vijfde van € 5.316, derhalve € 1.063,20 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de president M.W.C. Feteris als voorzitter, de vice-president G. de Groot en de raadsheren J.A.C.A. Overgaauw, M.A. Fierstra en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2020.
