UBO-register: fraudegevoelig en beperkt effectief

Opinie

Wetsvoorstel ‘UBO-register’

De Vierde antiwitwasrichtlijn (Richtlijn 2015/849) verplicht lidstaten vanaf 10 januari 2020 een register bij te houden waarin de natuurlijke personen zijn opgenomen die de uiteindelijk belanghebbenden zijn in een onderneming of rechtspersoon. Dit is het zogenoemde Ultimate Beneficial Owner-register (UBO-register). De richtlijn wordt geïmplementeerd in nationale wetgeving. Hiervoor worden de Handelsregisterwet, de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft) en de Wet op de economische delicten aangepast. Het UBO-register wordt geïntegreerd in het Handelsregister. De Kamer van Koophandel (KvK) zal dit register beheren. Op grond van artikel 47 Handelsregisterwet is het handelen in strijd met, dan wel het niet voldoen aan een verplichting tot het doen van een opgave ter inschrijving in het Handelsregister een economisch delict. Voor dit voorstel wordt de Handelsregisterwet uitgebreid met de mogelijkheid om bestuursrechtelijke sancties op te leggen. De handhaving ligt bij het Bureau Economische Handhaving (BEH) van de Belastingdienst.

Op grond van de wijzigingsrichtlijn dient Nederland ook een centraal register met informatie over uiteindelijk belanghebbenden van trusts en soortgelijke juridische constructies op te richten. Dit zal geschieden in een separaat in te dienen wetsvoorstel. De artikelen over uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere juridische entiteiten (artikel 30 Richtlijn 2015/849) en uiteindelijk belanghebbenden van trusts en soortgelijke juridische constructies (artikel 31 Richtlijn 2015/849) kennen een gelijksoortige strekking, maar wijken inhoudelijk van elkaar af, met name omdat zij elk een naar rechtsvorm andere doelgroep en een ander UBO-begrip kennen. Omwille van de duidelijkheid omtrent de verplichtingen die voor vennootschappen en andere juridische entiteiten enerzijds en trusts – een rechtsvorm die in Nederland niet bestaat – en soortgelijke juridische constructies anderzijds gaan gelden, is gekozen voor twee afzonderlijke wetsvoorstellen. Daarbij is ook van belang dat het register voor trusts en soortgelijke juridische constructies een langere implementatietermijn kent, namelijk tot 10 maart 2020.

Tot slot een opmerking over het fonds voor gemene rekening. Een fonds voor gemene rekening is een fiscaalrechtelijk begrip. Dergelijke fondsen zijn niet omschreven naar burgerlijk recht of naar vennootschapsrecht en kunnen op verschillende wijzen worden vormgegeven. Deze fondsen vallen op grond van de wijzigingsrichtlijn onder de verplichting voor trusts en soortgelijke juridische constructies om informatie over hun uiteindelijk belanghebbende in te winnen en centraal te registreren. Deze verplichtingen zullen in het nog in te dienen separate wetsvoorstel worden vastgelegd.

Reikwijdte

Het wetsvoorstel neemt als uitgangspunt dat de entiteiten die in het UBO-register moeten worden ingeschreven dezelfde entiteiten zijn die nu in het handelsregister worden ingeschreven. Het betreft de bv en nv, de Europese nv, het Europees economisch samenwerkingsverband, de Europese coöperatieve vennootschap, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij, de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, de vereniging zonder volledige rechtsbevoegdheid die een onderneming drijft, de stichting, de maatschap, de commanditaire vennootschap, de vennootschap onder firma en de rederij.

Het wetsvoorstel sluit van de verplichting uit de verenigingen zonder volledige rechtsbevoegdheid die géén onderneming drijven, verenigingen van eigenaren en ‘overige privaatrechtelijke rechtspersonen’ in de zin van de HRW. Volgens de toelichting is er reden om aan te nemen dat bij deze juridische entiteiten een laag risico op witwassen of financieren van terrorisme bestaat. Ook kerkgenootschappen worden niet geregistreerd, omdat de centrale registratie van natuurlijke personen als UBO van een kerkgenootschap een indirecte registratie van de religie van die UBO betekent. De vraag is echter welke risico’s aan een dergelijke uitzondering verbonden zijn.

Buitenlandse rechtspersonen

Buitenlandse rechtspersonen met een hoofd- of nevenvestiging in Nederland hoeven evenmin UBO-informatie in Nederland te registreren. Op grond van de richtlijn ziet de registratieverplichting immers op in Nederland opgerichte vennootschappen of andere juridische entiteiten. Dit voorkomt dat uiteindelijk belanghebbenden van binnen de Europese Unie opgerichte vennootschappen of andere juridische entiteiten in UBO-registers in meerdere EU-lidstaten geregistreerd moeten worden.

Europese coördinatie

Met het UBO-register wordt niet alleen binnen Nederland transparantie beoogd, maar ook binnen de gehele Europese Unie. De UBO-registergegevens zullen immers door samenwerking tussen lidstaten onderling toegankelijk zijn, zodat misbruik van verschillen tussen de Europese jurisdicties zal worden verkleind. Voor de effectieve samenwerking is wel vereist dat de lidstaten de wijze waarop zij gegevens in de registers actueel, accuraat en volledig houden, voldoende op elkaar afstemmen.

Tegen deze achtergrond rijst de vraag in hoeverre effectieve afstemming met andere lidstaten plaats gaat vinden over de aanwijzing van entiteiten waarvan gegevens in de UBO-registers worden opgenomen. Naast de vraag of dit goed mogelijk is, kan ook nog de vraag worden gesteld hoe lang dit uiteindelijk zal gaan duren.

Interactie burgers/bedrijven

De KvK communiceert over de verplichting om de UBO-gegevens aan te leveren. Door de Belastingdienst wordt geen gerichte communicatie ingericht.

UBO-informatie

Met betrekking tot de vraag wat onder ‘toereikende, accurate en actuele UBO-informatie’ precies moet worden verstaan, geeft de richtlijn alleen aan dat hieronder moet worden begrepen de detailgegevens over de door de uiteindelijk belanghebbenden gehouden economische belangen. Omwille van eenduidigheid zal onder ‘toereikende, accurate en actuele UBO-informatie’ in dit wetsvoorstel worden verstaan: alle informatie die in het kader van de registratieplicht van UBO-informatie (als bedoeld in artikel 15a Handelsregisterwet 2007) moet worden ingeschreven in het handelsregister. Dit betekent dat alle UBO-registratieplichtige vennootschappen en andere juridische entiteiten de navolgende informatie over hun uiteindelijk belanghebbenden moeten inwinnen, bijhouden en derhalve ook voorhanden moeten hebben:

• naam;
• volledige geboortedatum;
• geboorteland;
• adres (inclusief woonstaat);
• nationaliteit;
• indien dat is toegekend het burgerservicenummmer (BSN) en indien dat is toegekend door de woonstaat van de UBO;
• een buitenlands fiscaal identificatienummer (TIN);
• afschrift van documentatie op grond waarvan de identiteit van de UBO is geverifieerd;
• de aard en omvang van het door de uiteindelijk belanghebbende gehouden economische belang; en
• afschrift van documentatie waarmee wordt onderbouwd waarom een persoon de status van UBO heeft en waarmee de aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang wordt aangetoond.

Maakbaarheid systemen

De handhavingstaak in het kader van het UBO-register noodzaakt niet tot het ontwikkelen van een nieuw systeem. BEH maakt voor de registratie en de voortgangsbewaking van zijn werkprocessen gebruik van een eigen applicatie, waarin enkele aanpassingen nodig zijn. De kosten vallen binnen de jaaraanpassing. Om de noodzakelijke ontsluiting van gegevens tijdig te kunnen realiseren, is het noodzakelijk dat de KvK de specificaties voor de koppeling met het UBO-register uiterlijk 15 mei 2019 bij de Belastingdienst aanlevert. Dat is kort dag en de vraag is of dit scenario haalbaar is. Dit punt zal ongetwijfeld tijdens de plenaire behandeling van dit wetsvoorstel in de Tweede Kamer aan de orde komen.

Slechte handhaafbaarheid

Voor de handhaving is gekozen voor een duaal sanctiestelsel met bestuursrechtelijke sancties bij lichte overtredingen en strafrechtelijke sancties bij verzwarende omstandigheden zoals het opzettelijk doorgeven van onjuiste UBO-informatie. De handhaving vindt uitsluitend plaats op basis van door de KvK bij de Belastingdienst aangeleverde signalen en vergt incidenteel en structureel extra inzet van capaciteit. De handhaving valt in twee componenten uiteen:

• Tijdige aanlevering van gegevens. De handhaving richt zich op situaties waarin aanlevering niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt en is uitsluitend gericht op het alsnog aanleveren van informatie. De Belastingdienst schat in dat hiervoor gedurende vijf tot zes jaar extra handhavingscapaciteit nodig is.
• Juistheid van de aangeleverde gegevens. De Belastingdienst verwacht dat handhaving op de juistheid slechts beperkt effectief is om de volgende redenen:
  1. het zal in de praktijk ingewikkeld en zelfs onmogelijk blijken om relevante informatie uit het buitenland te krijgen; en
  2. niet in alle gevallen zal het mogelijk blijken door te dringen in bewust opgezette niet-transparante constructies, waardoor de vraag blijft of de ultimate beneficial owner wel of niet in beeld is.

Fraudebestendigheid

Naast de slechte handhaafbaarheid geeft de Belastingdienst aan dat het UBO-register in deze vorm om de volgende redenen ook fraudegevoelig is.

• Uiteindelijk belanghebbenden die zich om fiscale of andere redenen achter niet-transparante constructies willen verschuilen, zullen eerder geneigd zijn om onjuiste of onvolledige UBO-gegevens aan te leveren.
• Doordat de verplichting alleen geldt voor de in het voorstel genoemde rechtsvormen, ontstaat een prikkel uit te wijken naar rechtsfiguren die niet onder de verplichting vallen.

Conclusie

Het UBO-register leidt tot extra taken voor de Belastingdienst, waarmee de complexiteit toeneemt. De uitvoeringskosten bedragen € 9 miljoen incidenteel en € 600.000 structureel. Er zijn bij de Belastingdienst 20 fte incidenteel nodig gedurende vijf à zes jaar en 6 fte structureel. De Belastingdienst heeft ten slotte zelf aangegeven dat het voorstel uitvoerbaar is, maar dat de handhaving naar verwachting beperkt effectief zal zijn. Dat belooft niet veel goeds voor de handhavende instanties, maar wel voor ‘onwillige uiteindelijk gerechtigden’. De adviespraktijk zal hier ongetwijfeld creatieve oplossingen op los gaan laten. De ‘onwilligen’ kunnen voorlopig dus opgelucht adem halen, maar dat is natuurlijk nooit de bedoeling geweest. De Tweede Kamer zal tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel ongetwijfeld met een motie komen waarin de regering zal worden gevraagd om de regeling binnen twee of drie jaar te evalueren. Wordt vervolgd!