Zakelijke borgstelling en hypothecaire zekerheidsstelling; dotaties voorzieningen (1)

1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2012 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 149.937, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 10.124 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 19.978. Bij beschikking is een bedrag van € 3.907 aan belastingrente berekend.

1.2. De Inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2013 een aanslag IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 75.939, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 6.374 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 665. Bij beschikking is een bedrag van € 2.932 aan belastingrente berekend.

1.3. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.5. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

1.6. Belanghebbende en de Inspecteur hebben nadere stukken ingediend. Afschriften daarvan zijn aan de wederpartij verstrekt.

1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2021. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. Vaststaande feiten

Algemeen en structuur [A]

2.1. Belanghebbende is in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [B] (hierna: [B] ). Belanghebbende en [B] houden in de onderhavige jaren alle aandelen in [C] BV., die op haar beurt alle aandelen houdt in [D] BV. Deze vennootschap heeft diverse binnenlandse en buitenlandse deelnemingen, waaronder [E] BV (naamswijziging in 2005 tot [F] BV; hierna te noemen: [F] BV). Deze vennootschappen samen worden verder aangeduid als “ [A] ”.

2.2. De [A] houdt zich sinds 1993 bezig met internationale commodity trading van dierlijke proteïnes. Van 1994 tot 1996 werden de bedrijfsactiviteiten uitgeoefend in [F] BV. Tussen 1996 en 2005 hebben structuurwijzigingen plaatsgevonden waarbij een holdingstructuur is gecreëerd; in 1996 is [C] BV opgericht en in 2001 [D] BV. Het bedrijf werd uitgeoefend vanuit het pand [a-straat] 26 te [G] .

2.3. In de periode 31 mei 2001 tot 5 oktober 2007 hield [H] (hierna: [H] ) via [I] BV 20% en [C] BV 80% van de aandelen in [D] BV. In 2011 heeft [C] BV 12,5% van haar belang in [A] verkocht aan Stichting [J] .

2.4. Belanghebbende en [B] zijn (middellijk) bestuurder van alle [A] -vennootschappen. [H] was in de periode dat hij mede-aandeelhouder was ook middellijk bestuurder van de [A] -vennootschappen.

2.5. De omzet, winst, winstmarge en eigen vermogen van de [A] over de jaren 1994, 1995 en 2002 tot en met 2011 bedroeg (in euro’s):

2.6. De omzet van de [A] , verdeeld naar delen van de wereld bedroeg over de jaren 2009 tot en met 2011 (in euro’s):

Financiering en zekerheden

Algemeen

2.7. Door de jaren heen heeft de [A] verschillende kredietovereenkomsten bij de [bank1] N.V. (hierna de bank) afgesloten. Tot en met 2005 werden de kredietovereenkomsten afgesloten bij een lokale vestiging van de bank in [K] , vanaf 2006 bij de gespecialiseerde afdeling [L] van het kantoor van de bank in [M] . Contactpersoon voor de [A] was van 2006 tot 2008 [N] (hierna: [N] ).

2.8. Tot de gedingstukken behoort een schriftelijke verklaring van 9 februari 2021 die [N] op verzoek van belanghebbende heeft gegeven. Voor zover relevant is hierin het navolgende opgenomen:

1995

2.9. [F] BV heeft in 1995 een kredietovereenkomst gesloten met de bank voor een rekening-courantkrediet van € 378.906 (fl. 835.000), bestaande uit een basiskrediet van € 152.016 en een obligokrediet van € 226.890.

2.10. Belanghebbende en [B] hebben in 1995 in privé het bedrijfspand aan de [a-straat] 26 te [G] gekocht. De aankoopprijs was € 509.693 (fl. 1.123.217). De aankoopsom is gefinancierd met een tienjarige hypothecaire geldlening van de [bank1] (hierna: de bank) van € 358.386 (fl. 790.000). Daarnaast werd de kredietfaciliteit van [F] BV gebruikt om een deel van de koopsom van dit in privé aangekochte bedrijfspand te financieren. Belanghebbende en [B] verhuurden het bedrijfspand aan de [A] , waarbij een zakelijke huur in rekening werd gebracht.

2.11. Ter zekerheid van voornoemde leningen bij de bank werden verschillende zekerheden verstrekt, waaronder een recht van hypotheek (hierna: eerste recht van hypotheek) gevestigd op het bedrijfspand tot een bedrag van € 510.502 (fl. 1.250.000). In de hypotheekakte met belanghebbende en [B] als hypotheekgever is bepaald dat de zekerheden zijn aangegaan voor de voldoening van al hetgeen belanghebbende en [B] en [F] BV aan de bank zijn verschuldigd alsmede voor al hetgeen zij nu of te eniger tijd uit, welke hoofde ook, verschuldigd zijn of zullen zijn.

2005

2.12. In 2005 is aan de [A] een kredietfaciliteit van in totaal € 4.170.000 ter beschikking gesteld. Deze faciliteit bestond uit een rekening-courant krediet van € 3.200.000 ter financiering van de bedrijfsuitoefening (gekoppeld aan de handelsvorderingen), een obligokrediet van € 70.000 voor de gestelde bankgaranties, en een 10-jarige en een 25-jarige lening van elk € 450.000, voor de financiering van de aankoop van het bedrijfspand. Bij deze financiering zijn zekerheden verstrekt, waaronder een recht van hypotheek op het bedrijfspand en borgstellingen door belanghebbende en [B] (€ 500.000) en door [H] (€ 100.000).

2.13. Belanghebbende en [B] hebben op 28 oktober 2005 een borgstellingsovereenkomst getekend met de bank. In deze overeenkomst is bepaald dat zij zich borg hebben gesteld voor schulden van de [A] . De borgtocht is aangegaan voor al hetgeen de [A] nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn aan de bank, uit welke hoofde ook, tot maximaal € 500.000 te vermeerderen met rente en kosten. [H] heeft eenzelfde borgstellingsovereenkomst gesloten met de bank, waarbij de borgstelling is gemaximeerd op € 00.000 te vermeerderen met rente en kosten.

2.14. Belanghebbende en [B] zijn met de [A] een jaarlijkse borgstellingsvergoeding van 1% overeengekomen.

2006

2.15. Op 29 juni 2006 is voor het eerst vanuit de afdeling [L] een kredietfaciliteit aan [A] verstrekt van € 15.070.000. De zekerheden die bij de eerdere kredietfaciliteit zijn verstrekt, zijn overgenomen in deze nieuwe kredietfaciliteit. Daarnaast is ten behoeve van de bank een tweede recht van hypotheek tot een bedrag van € 400.000 gevestigd op het bedrijfspand. Ook zijn de borgstellingen van belanghebbende en [B] en [H] verhoogd tot € 1.170.419,33 respectievelijk € 292.604,84. Op 12 oktober 2006 is de kredietfaciliteit verhoogd tot € 22.570.000 en op 29 februari 2008 tot € 32.500.000. Bij deze kredietverhogingen zijn de borgstellingen ongewijzigd gebleven. De borgstelling van [H] is na zijn vertrek bij de [A] op 5 oktober 2007 vervallen.

2010

2.16. Op 18 januari 2010 heeft de [A] een nieuwe kredietovereenkomst afgesloten waarbij de kredietfaciliteit is verlaagd tot $ 25.000.000, waarvoor zekerheden zijn gesteld. Tot de zekerheden behoort een borgstelling door belanghebbende en [B] , waarvoor op 6 september 2010 een nieuwe akte van borgstelling is opgemaakt. De borgstelling is verlaagd tot € 750.000. Verder is op 11 oktober 2010 een derde recht van hypotheek op het bedrijfspand verstrekt voor € 910.502, waarbij de bank geen verhaal kan nemen voor een groter bedrag dan het bedrag van de grootste inschrijving. Deze zekerheden worden gegeven voor al hetgeen [A] nu of te eniger tijd uit welken hoofde ook verschuldigd zijn of zal zijn.

2012

2.17. Op 7 juni 2012 is een nieuwe kredietovereenkomst tot stand gekomen tussen de bank en de [A] . Er wordt een rekening-courantkrediet ter beschikking gesteld van $ 20.000.000. In deze kredietovereenkomst staat onder het kopje “Security and covenants” een opsomming van de in het kader van de kredietovereenkomst aan de bank verstrekte zekerheden. Anders dan in de vorige kredietovereenkomsten is in deze kredietovereenkomst geen melding gemaakt van (de omvang van) de borgstelling (Suretyship) door belanghebbende en [B] .

2.18. In de kredietovereenkomst is bepaald dat de [A] iedere twee weken een “itemised list of all transactions financed by [bank1] containing all details” aan de bank zal verstrekken.

Faillissement [A]

2.19. In november 2012 heeft een diefstal plaatsgevonden van een scheepslading in de haven van [P] . De lading betrof een lading van bevroren vlees waarvan de cognossementen nog in handen waren van de [A] en de lading nog niet was gemeld bij de douaneautoriteiten. De lading had een waarde van $ 20.000.000.

2.20. Nadat de [A] de diefstal had gemeld aan de bank, heeft de bank de kredietfaciliteit bevroren. Hierdoor zijn de activiteiten van de [A] nagenoeg stilgevallen. De bank heeft voorts de borgstelling van belanghebbende en [B] van € 750.000 ingeroepen. Omdat belanghebbende en [B] van mening waren dat er geen borgstelling meer was verstrekt en onduidelijk was of de kredietfaciliteit weer open zou worden gesteld, hebben zij op advies van hun advocaat surséance van betaling van de [A] aangevraagd.

2.21. Op 24 juni 2013 heeft de rechtbank aan de [A] surséance van betaling verleend. Op 1 juli 2013 is de [A] failliet verklaard.

2.22. De bank heeft haar recht op hypotheek uitgewonnen. Op 11 februari 2014 heeft de bank het bedrijfspand aan de [a-straat] 26 te [G] verkocht voor een bedrag van € 595.000.

2.23. Bij brief van 25 juli 2013 heeft de bank, afdeling Bijzonder Beheer, belanghebbende en [B] voor de gestelde borgstelling van € 750.000 aangesproken omdat de verstrekte zekerheden onvoldoende zouden opbrengen om de volledige schuld van de [A] bij de bank te voldoen.

2.24. Belanghebbende en [B] zijn een gerechtelijke procedure gestart omdat zij van mening waren dat de borgstelling niet langer bestond. Belanghebbende en [B] zijn in deze procedure bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 6 augustus 2014 in het ongelijk gesteld. [C] BV heeft daarop een bedrag van € 750.000, vermeerderd met rente en kosten, overgemaakt aan de bank.

2.25. Bij uitspraak van 19 maart 2019 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:2436) het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In overweging 2.11 heeft het hof, voor zover van belang, het navolgende overwogen:

2.26. Voornoemde uitgewonnen zekerheden zijn door de bank aangewend om de schulden van de [A] op de bank af te lossen.

Verwerking in de aangiften IB/PVV

2.27. Belanghebbende heeft aangifte IB/PVV 2012 gedaan naar een verlies uit werk en woning van € 401.487 en een inkomen uit sparen en beleggen van € 19.978. Hij heeft bij de verantwoording van het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen (hierna: ROW) onder de kosten voorzieningen opgenomen ter zake van de zekerheden (borgstelling en recht van hypotheek) waarvoor hij door de bank is aangesproken. Het ROW bedraagt volgens de aangifte -/- € 566.420 en is als volgt opgebouwd:

2.28. Het ROW is voor de helft aan belanghebbende toegerekend. De andere helft is aan zijn echtgenote toegerekend.

2.29. Voor het jaar 2013 heeft belanghebbende aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 33.364 en een inkomen uit sparen en beleggen van € 4.076. Het inkomen uit werk en woning bestaat voor -/- € 32.246 uit ROW.

2.30. Na correspondentie tussen de Inspecteur en belanghebbende over de terbeschikkingstellingsregeling, heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een onzakelijke borgstelling en een onzakelijke hypothecaire zekerheidsstelling met betrekking tot het pand [a-straat] 26 te [G] , zodat deze zich in de kapitaalsfeer bevinden. Bij het vaststellen van de aanslagen over de jaren 2012 en 2013 heeft de Inspecteur daarom de voorzieningen voor de borgstelling en de hypothecaire zekerheid niet geaccepteerd en is de borgstellingsvergoeding (2012: € 10.123 en 2013: € 6.374) aangemerkt als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. Verder heeft de Inspecteur bij de bepaling van het ROW in 2012 een verlies op het pand in aanmerking genomen van € 35.758 en in 2014 de afschrijving van € 4.454 gecorrigeerd. Deze correcties zijn niet in geschil. Het ROW (voor de terbeschikkingsvrijstelling) is door de Inspecteur berekend op -/- € 17.040 (2012) en € 11.738 (2013).

3. Geschil

3.1. In hoger beroep is voor het jaar 2012 enkel nog in geschil of de dotaties aan de voorziening inzake de borgstelling tot een bedrag van € 375.000 en aan de voorziening inzake hypotheek [a-straat] 26 te [G] tot een bedrag van € 297.500 in 2012 ten laste van het ROW kunnen worden gebracht. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de borgstelling en de hypothecaire zekerheidsstelling zakelijk zijn. Volgens belanghebbende is dat wel het geval en volgens de Inspecteur niet.

3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat ingeval sprake is van een zakelijke borgstelling de in 2014 aan de bank betaalde wettelijke rente van € 9.000 (berekend over de periode 8 augustus 2013 tot en met 31 december 2013) in 2013 aftrekbaar is.

3.3. Indien de zekerheidsstellingen onzakelijk zijn, is in geschil i) of het vertrouwensbeginsel is geschonden en ii) of in 2012 sprake is van een onverschuldigde betaling van € 194.324, omdat de vergoedingen voor de zekerheidsstellingen jaarlijks zijn belast als inkomen uit werk en woning. Belanghebbende beantwoordt beide vragen bevestigend en de Inspecteur ontkennend.

3.4. Uit het voorgaande en hetgeen is opgenomen onder 2.27 volgt dat het hoger beroep zich eveneens richt tegen de impliciet genomen verliesvaststellingsbeschikking 2012 van nihil.

3.5. Uit hetgeen onder 21. van de uitspraak van de Rechtbank is opgenomen volgt dat partijen tijdens de beroepsfase bij de Rechtbank zijn overeengekomen dat als sprake is van een zakelijke borgstelling en hypothecaire zekerheidsstelling, de daaruit voortvloeiende dotaties aan de voorzieningen volledig aan het jaar 2012 kunnen worden toegerekend.

3.6. Belanghebbende heeft ter zitting in hoger beroep zijn standpunt dat ter zake van de betalingen uit de borgstelling en hypothecaire zekerheidsstelling sprake is van negatief loon, ingetrokken. Ook stelt hij zich niet langer op het standpunt dat de zakelijkheid van de hypothecaire zekerheidsstelling moet worden beoordeeld naar de feiten en omstandigheden in 1995.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ingevolge artikel 3.90 van de wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) is het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren verminderd met de terbeschikkingstellingsvrijstelling. Volgens artikel 3.94 van de Wet IB 2001 is resultaat uit een werkzaamheid het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.

4.2. Onder een werkzaamheid wordt, voor zover van belang, mede verstaan het rendabel maken van vermogensbestanddelen, door deze vermogensbestanddelen ter beschikking te stellen aan een vennootschap waarin de belastingplichtige een aan aanmerkelijk belang heeft (artikel 3.92, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001). Niet in geschil is dat belanghebbende indirect een aanmerkelijk belang heeft in [A] .

4.3. Blijkens artikel 3.92, lid 2, Wet IB 2001 wordt met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan de in het eerste lid van dat artikel bedoelde vennootschap gelijkgesteld het hebben van een schuldvordering op die vennootschap. Een regresvordering uit hoofde van een door een aanmerkelijkbelanghouder aangegane borgstellingsovereenkomst is een zodanige schuldvordering. Omdat de regresvordering rechtstreeks samenhangt met de verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, behoort ingevolge artikel 3.92, lid 1, van de Wet IB 2001 deze verplichting tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen.

4.4. Op het tijdstip waarop de aanmerkelijkbelanghouder, na door de crediteur te zijn aangesproken voor de voldoening van de vordering die deze op de vennootschap heeft en uit dien hoofde aan de crediteur een bedrag voldoet, onttrekt de aanmerkelijkbelanghouder dat bedrag aan zijn overige vermogen en verricht hij tot dat bedrag een storting in zijn werkzaamheidsvermogen. Het verschil tussen de betaling aan de crediteur en de waarde van de regresvordering komt ten laste van het resultaat van de werkzaamheid.

4.5. De overeenkomstige toepassing van artikel 3.25 van de Wet IB 2001 op grond van artikel 3.95 van de Wet IB 2001 brengt mee dat bij de bepaling van het resultaat uit de werkzaamheid van een jaar voorafgaande aan de betaling uit hoofde van de borgtocht ter zake van een toekomstige uitgave een passiefpost kan worden gevormd indien die uitgave haar oorsprong vindt in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend en ter zake waarvan een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zij zich zal voordoen (vgl. HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR6345 en HR 14 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7157).

4.6. De dotaties aan de voorzieningen komen in wezen neer op een afwaardering van de regresvorderingen van € 750.000 en € 595.000 die belanghebbende en zijn echtgenote hebben verkregen op [A] uit hoofde van de overeenkomst van borgstelling van 6 september 2010 en de hypothecaire zekerheid op het bedrijfspand [a-straat] 26 te [G] , nadat met de betaalde borgstelling en de verkoopopbrengst van het bedrijfspand een deel van de schulden van [A] aan de bank zijn afgelost.

4.7. Indien een aanmerkelijkbelanghouder zich aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht (HR 12 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH8973). Tussen partijen is niet in geschil is dat hetzelfde heeft te gelden voor de regresvorderingen uit de borgstelling en uit de hypothecaire zekerheidsstelling, wanneer die uitsluitend als een handelen van een aandeelhouder kunnen worden aangemerkt.

4.8. Voor het beantwoorden van de vraag of de aanvaarding van de borgstelling en de hypothecaire zekerheidstelling moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een – niet in feite van de winst van de vennootschap afhankelijke – vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde risico uit borgstelling of hypothecaire zekerheidsstelling te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984). De bewijslast dat de zekerheidsstellingen onzakelijk zijn, ligt op de Inspecteur.

4.9. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat de zakelijkheid van de zekerheidsstellingen beoordeeld dient te worden naar het moment van het aangaan van de borgstelling en de hypothecaire zekerheidsstelling, omdat de hieruit voortvloeiende verplichtingen tot betaling aan de crediteur op dat moment tot het werkzaamheidsvermogen gaan behoren (zie hiervoor onder 4.3). Dit betekent dat de zakelijkheid moeten worden beoordeeld naar het moment van aangaan van beide zekerheidsstellingen afzonderlijk, voor de borgstelling op 6 september 2010 en voor de hypothecaire zekerheidsstelling op 11 oktober 2010.

4.10. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat een onafhankelijke derde ten tijde van het aangaan van de borgstelling en de hypothecaire zekerheidsstelling in 2010 niet bereid zou zijn geweest om eenzelfde zekerheidsstelling aan te gaan als belanghebbende onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, heeft de Inspecteur het navolgende aangevoerd:

• Het risicoprofiel van [A] was hoog door de lage winstmarges, een sterk wisselende omzet, een beperkt aantal afnemers, de grootste afzetmarkt Rusland kent een importquotum, zeer complexe handel, een grote afstand tot de afzetmarkt, handelen in landen met hoog risicoprofiel en in Amerika en andere landen buiten Europa kon geen kredietverzekering voor de afnemers worden afgesloten. De bank maakte zich zorgen om het gebrek aan monitoring van de assets en om het gebrek aan geografische spreiding.
• De zekerheden gelden voor alle huidige en toekomstige schulden van de [A] en zijn daarmee feitelijk onbegrensd en onbepaalbaar.
• De door belanghebbende verstrekte zekerheden staan niet in verhouding tot het verstrekte krediet.
• Belanghebbende heeft zich door de zekerheidsstellingen volledig (voor zijn vermogen, zijn loon- en huurinkomsten) afhankelijk gemaakt van het succes van de [A] .
• Er zijn geen reële verhaalsmogelijkheden op de [A] omdat de bank een pandrecht heeft bedongen op alle bezittingen van [A] .
• Belanghebbende heeft op zijn beurt geen zekerheden bedongen bij bijvoorbeeld [C] BV.
• De vergoeding van 1% is onredelijk laag, gelet op de voorwaarden en omstandigheden.
• Er is geen markt voor losse zekerheidsstellingen, zoals hier afgegeven. Dit komt slechts voor bij DGA’s en in familieverband.

De Inspecteur betoogt dat onder de hiervoor genoemde voorwaarden en omstandigheden een onafhankelijke derde een vergoeding zal wensen die zo hoog is, dat die tussen onafhankelijke, zakelijk handelende partijen niet tot stand zal komen. Tegenover het neerwaartse risico van het ondernemerschap van de [A] staat bij een winstafhankelijke vergoeding slechts een beperkt opwaarts potentieel, waardoor de risico-allocatie onevenwichtig is, zo stelt de Inspecteur. Hieruit volgt dat belanghebbende de zekerheden heeft geboden in zijn hoedanigheid als aandeelhouder, aldus de Inspecteur.

4.11. Belanghebbende betwist dat hij en zijn echtgenote de zekerheden hebben geboden in hun hoedanigheid als aandeelhouder. Hij wijst erop dat de kredietfaciliteit een bijzonder type financiering is, namelijk transactiefinanciering, waarbij, door het forse eigen vermogen van de [A] (tussen 2005 en 2012 oplopend van € 3.9 miljoen tot ongeveer € 10 miljoen in 2011 en 2012) én de voorwaarden waaronder de kredietfaciliteit werd verstrekt, feitelijk geen debiteurenrisico werd gelopen. Belanghebbende heeft toegelicht dat iedere transactie inclusief leverings- en betalingsvoorwaarden ter goedkeuring werd voorgelegd aan een klein team van de afdeling [L] van de bank, waarna ook in de uitvoeringsfase elke stap door de bank moest worden gefiatteerd. De zekerheden werden verstrekt omdat de bank een moreel commitment van de sleutelfiguren, de directieleden, binnen de [A] wilde hebben. Door dit commitment wist de bank zich ervan verzekerd dat de directie zich bij onvoorziene omstandigheden zou blijven inspannen de gefinancierde transacties, de operationele activiteiten van de [A] , tot een goed einde te brengen. Belanghebbende wijst er nog op dat de zekerheden niet werden verstrekt vanwege de balanspositie van de [A] , zoals bij een balansfinanciering het geval is en die tot nu toe in de jurisprudentie aan de orde is geweest. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft belanghebbende een schriftelijke verklaring van [N] ingebracht (onder 2.8). Daarnaast heeft [N] ter zitting een nadere toelichting gegeven op de werkwijze van de bank bij het vragen van zekerheden, ten tijde dat hij bij de bank werkzaam was, dus tot 2008. [N] heeft verklaard dat soortgelijke borgstellingen ook werden gevraagd in situaties waarin sprake was van een bestuurder-niet aandeelhouder.

4.12. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn om eenzelfde zekerheidsstelling aan te gaan als belanghebbende onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Het Hof hecht voor dit oordeel doorslaggevende betekenis aan twee elementen, namelijk dat het aannemelijk acht dat de zekerheden als moreel commitment door de directie zijn gegeven en dat feitelijk geen of een beperkt debiteurenrisico werd gelopen.

4.13. Het Hof komt tot voornoemd oordeel omdat het in het bijzonder belang hecht aan de schriftelijke verklaring van [N] (onder 2.8) en de toelichting die [N] daarop heeft gegeven tijdens de zitting in hoger beroep. [N] heeft verklaard dat de onderhavige zekerheden werden gevraagd als moreel commitment van de directie, die als zogenoemde sleutelfiguren verantwoordelijk waren voor een gedisciplineerde, nauwgezette en vooral ook strikt chronologische uitvoering van de leverings- en betalingsprocedure, en dat deze door de bank ook voor transactiefinancieringen aan vergelijkbare bedrijven van directieleden (sleutelfiguren), die geen aandeelhouder waren, werden gevraagd. [N] heeft daarbij de nuancering gegeven dat bij dergelijke zekerheidsstellingen dan geen sprake was van een hypothecaire zekerheidsstelling zoals bij belanghebbende het geval was en dat de hoogte van de borgstellingen kon variëren afhankelijk van het risico. Een borgstelling kon dus ook lager zijn. [N] heeft verder verklaard dat het gangbaar was dat de borgstelling werd verlaagd of zelfs vrijgegeven als transacties jarenlang vlekkeloos werden afgewikkeld. Dat in de situatie van belanghebbende een hypothecaire zekerheid werd gevraagd, hing volgens [N] samen met het feit dat deze zekerheden al eerder door belanghebbende en zijn echtgenote waren gegeven ter zake van de kredietverstrekkingen door het kantoor van de bank in [K] . Na de overgang naar de gespecialiseerde afdeling [L] ( [O] ) is in 2006 voor het eerst een op de activiteiten van [A] afgestemde transactiefinanciering verstrekt, waarbij hij namens de bank heeft voorgesteld aan te sluiten bij de eerder door belanghebbende en zijn echtgenote verstrekte zekerheden. Het Hof hecht geloof aan deze verklaringen van [N] en heeft bovendien geconstateerd dat een verlaging van de borgstelling ook feitelijk bij belanghebbende heeft plaatsgevonden. Hoewel belanghebbende van mening blijft dat de borgstelling is vrijgegeven in 2012, moet het - gelet op de uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden (2.25) - ervoor worden gehouden dat de borgstelling terecht door de bank is ingeroepen.

4.14. Het Hof ziet geen concrete aanwijzingen dat er in de jaren tussen 2006-2008, waarin voor het eerst een transactiefinanciering met deze zekerheden werd verstrekt en [N] werkzaam was voor de bank, en 2010, waarin de zekerheden opnieuw zijn aangegaan, zich omstandigheden hebben voorgedaan die erop wijzen dat het karakter van de zekerheidsstellingen is gewijzigd in die zin dat het niet meer ging om het moreel commitment van belanghebbende en zijn echtgenote als directielid maar om hun hoedanigheid als aandeelhouder.

4.15. De inspecteur heeft betwist dat de zekerheden van belanghebbende en zijn echtgenote zijn gevraagd als moreel commitment van de directie en stelt dat dit ook niet relevant is. Hij betwist verder dat de bank aan directieleden, niet-aandeelhouder vergelijkbare borgstellingen zou vragen. Hij wijst erop dat een dergelijk moreel commitment van de directie niet uit de schriftelijke stukken blijkt en dat dit ook arbeidsrechtelijk niet zou zijn toegestaan. Om deze reden en omdat hij zich pas na ontvangst van het nader stuk van belanghebbende van 11 februari 2021 heeft verdiept in transactiefinanciering, heeft hij ook geen nader onderzoek gedaan. Het Hof wijst erop dat [N] over de schriftelijke vastleggingen van het moreel commitment ter zitting heeft toegelicht dat in de policy papers van de bank staat vermeld dat moreel commitment van sleutelfiguren van een bedrijf is vereist. Ook wordt in het interne kredietvoorstel binnen de bank een onderdeel commitment opgenomen. In de offerte en de kredietovereenkomst wordt niets over het moreel commitment opgenomen omdat dat niet van belang is voor de bank. Het Hof acht deze verklaring geloofwaardig.

4.16. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de zekerheden niet zijn gegeven in de hoedanigheid als directielid van de [A] maar als aandeelhouder. De Inspecteur heeft volstaan met -kort gezegd- een gemotiveerde betwisting dat een dergelijke situatie zich kan voordoen, zonder dat hij dit voldoende nader heeft onderbouwd. Het had op de weg van de Inspecteur gelegen om nader onderzoek te doen naar deze wijze van financieren en naar de vraag of de daarbij behorende zekerheden door de bank als moreel commitment van de directie worden gevraagd. De Inspecteur stelt dat hij zich pas na ontvangst van het nader stuk van belanghebbende van 11 februari 2021 heeft verdiept in transactiefinanciering. Het Hof wijst er echter op dat ook in het hogerberoepschrift door belanghebbende het type financiering al is beschreven, dat in dat stuk de stelling is ingenomen dat de zekerheden zijn aangegaan als moreel commitment door de directie en dat is gewezen op de verschillen met balansfinanciering. Hoewel aan de Inspecteur moet worden toegegeven dat pas in het nader stuk van belanghebbende meer specifiek wordt ingegaan op het type financiering en daarbij ook de schriftelijke verklaring van [N] is gevoegd, heeft de Inspecteur daarin kennelijk geen aanleiding gezien om een bewijsaanbod te doen teneinde de daar ingenomen stellingen gemotiveerd te kunnen weerspreken. Dat de Inspecteur geen nader onderzoek heeft gedaan, moet dan ook voor zijn risico komen.

4.17. Verder acht het Hof aannemelijk dat het debiteurenrisico door de manier waarop de [A] de handelstransacties uitvoerde feitelijk nagenoeg geheel werd afgedekt. De Inspecteur heeft weliswaar gemotiveerd gesteld dat het risicoprofiel van de [A] hoog was, maar belanghebbende heeft daartegenover aannemelijk gemaakt dat het debiteurenrisico door de wijze waarop de transacties werden gefinancierd en volgens strakke procedures werden uitgevoerd juist heel beperkt (dan wel nihil) was. Het Hof wijst op de wijze waarop [A] de inkoop financierde (deels uit het eigen vermogen, deels op basis van leverancierskrediet, deels door een voorschotbetaling met bankgaranties door de afnemer en voor het overige op basis van de kredietfaciliteit van de bank), het vervoer onder cognossement plaatsvond die eerst door de bank werd vrijgegeven nadat de afnemer had betaald, de lading pas na overdracht daarvan - dus nabetaling door de afnemer - werd vrijgegeven. Daarnaast werden transportverzekeringen afgesloten. De Inspecteur heeft deze wijze van financiering en uitvoering niet gemotiveerd betwist. Het Hof ziet het beperkte debiteurenrisico bevestigd in de schriftelijke verklaring van [N] (onder 2.8) waarin hij (vanuit het perspectief van de bank) uiteenzet dat bij transactiefinanciering sprake is van een laag risicoprofiel. Dat het debiteurenrisico beperkt was, ziet het Hof voorts bevestigd door de geloofwaardige verklaring van belanghebbende dat de [A] in meer dan 20 jaar geen problemen heeft gehad met de afhandeling van transacties en uit het feit dat de [A] op één klein verliesjaar na, altijd winstgevend is geweest. De Inspecteur heeft weliswaar gewezen op een verklaring van [Q] , medewerker van de bank ten tijde van de verstrekte financiering in 2012, in de civiele procedure waarin hij heeft gesproken over toenemende risico’s, maar het Hof acht deze verklaring onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dat zich in 2012 uiteindelijk toch een risico heeft gemanifesteerd, ziet het Hof niet zozeer als een gevolg van een oplopend debiteurenrisico door de bedrijfsvoering van de [A] maar veeleer als een desastreus verlopen afwikkeling van de diefstal van de lading in [P] door zowel de handelswijze van de bank als door de (in aanvang) gekozen strategie van belanghebbende, [B] en de [A] .

4.18. Hetgeen de Inspecteur verder naar voren heeft gebracht zijn omstandigheden die er zijns inziens toe moeten leiden dat niet anders kan worden geoordeeld dan dat de zekerheden zijn aangegaan in de hoedanigheid van aandeelhouder. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht het Hof deze omstandigheden onvoldoende onderbouwd en van onvoldoende gewicht om tot het oordeel te komen dat de zekerheden niet als moreel commitment als directielid, maar uit hoofde van het aandeelhouderschap zijn aangegaan.

4.19. Uit het vorenstaande volgt dat de borgstelling en de hypothecaire zekerheidsstelling zakelijk zijn. In dat geval is niet in geschil dat de dotaties aan de voorzieningen borgstelling voor een bedrag van € 375.000 en hypothecaire zekerheid [a-straat] 26 te [G] voor een bedrag van € 297.500 in 2012 ten laste van het ROW kunnen worden gebracht. Ook is in dat geval niet in geschil dat de borgstellingsvergoedingen (2012 en 2013) en de wettelijke rente van € 9.000 (2013) tot het ROW behoren. Het hoger beroep is dus gegrond.

4.20. De overige geschilpunten hoeven niet meer te worden besproken.

Slotsom

2012

4.21. Het ROW over 2012 moet als volgt worden vastgesteld:

4.22. De aanslag IB/PVV 2012 moet worden verminderd en het verlies uit werk en woning bedraagt € 432.955 (€ 149.937 -/- € 582.892 (-/- 597.887 + € 14.995)), het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang nihil en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen € 19.978.

2013

4.23. Nu sprake is van zakelijke zekerheidsstelling is tussen partijen niet in geschil dat de borgstellingsvergoeding van € 6.374 en de wettelijke rente van € 9.000 tot het ROW behoren. Het ROW bedraagt derhalve € 9.112 (€ 11.738 + € 6.374 -/- € 9.000) -/- terbeschikkingsvrijstelling van € 1.094, is € 8.018. Het belastbaar inkomen uit werk en woning bedraagt alsdan € 72.219 (€ 75.939 -/- € 3.720 (€ 11.738 -/- 8.018)), het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang nihil en het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen € 665.

4.24. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op het verzamelinkomen en de belastingrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd, zodat het hoger beroep tegen de beschikking belastingrente gegrond is voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de aanslag betreft.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

5. Griffierecht en proceskosten

Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, dient de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht te vergoeden.

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken.

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 265 voor de kosten in de bezwaarfase (1 punt voor het bezwaarschrift  wegingsfactor 1  € 265), € 1.068 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 534) en € 1.068 voor de kosten in hoger beroep (2 punten (hogerberoepschrift en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 534), x factor 1,5 in verband met vier samenhangende zaken (20/438, 20/439, 20/448 en 20/449) ofwel in totaal op € 3.601,50. Daarvan wordt 50% aan belanghebbende en 50% aan Van Luin toegerekend.

6. Beslissing

Het Hof:

• vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,
• verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond,
• vernietigt de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur,
• vermindert de aanslag IB/PVV 2012 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van -/- € 432.955 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 19.978,
• stelt het verlies uit werk en woning 2012 vast op € 432.955,
• vermindert de aanslag IB/PVV 2013 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 72.219 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 665,
• vermindert de belastingrente dienovereenkomstig,
• veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.800,75,
• gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 46 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 131 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. I. Linssen, voorzitter, mr. J.W. Keuning en mr. T. Tanghe, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 april 2021.