Geen individuele en buitensporige last door invoering kansspelbelasting

Uitspraak tussen

belanghebbende bv, gevestigd te plaats, belanghebbende (gemachtigde: mr. D.G. Barmentlo),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van belanghebbende tegen de uitspraken op bezwaar van de inspecteur van 28 februari 2024.

1.1. Belanghebbende heeft voor de tijdvakken juli 2008 tot en met april 2017 op aangiften bedragen van in totaal € 15.001.787 aan kansspelbelasting voldaan.

1.2. De inspecteur heeft de daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

1.3. De inspecteur heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.

1.4. De rechtbank heeft partijen bij brief van 30 oktober 2024 laten weten dat zij een zitting niet nodig vindt en aan partijen gevraagd of zij het daarmee eens zijn. Omdat partijen daarna niet om een zitting hebben gevraagd, heeft de rechtbank het onderzoek bij brief van 7 januari 2025 gesloten en dat (digitaal) aan partijen bericht. Diezelfde dag heeft belanghebbende per brief verzocht om heropening van het onderzoek omdat de brief van de rechtbank van 30 oktober 2024 bij haar tot verwarring zou hebben geleid doordat in het digitale dossier bij de brief als titel ‘conceptbrief’ was vermeld. Belanghebbende was in de veronderstelling dat de rechtbank nog een definitieve brief zou sturen. De rechtbank heeft belanghebbende bericht dat zij begrijpt dat de vermelding ‘conceptbrief’ bij belanghebbende tot verwarring heeft kunnen leiden maar dat uit de inhoud van de brief niet anders kon worden afgeleid dan dat de rechtbank het vooronderzoek had afgerond. Omdat die brief voldoende duidelijk was heeft de rechtbank geen reden gezien om het onderzoek te heropenen en alsnog in deze zaak een zitting te houden. De rechtbank acht niet aannemelijk dat belanghebbende nog in verwarring over de bedoeling van de brief was vanaf het moment dat zij die brief had geopend.

Beoordeling door de rechtbank

2. De rechtbank beoordeelt of de invoering van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten in het geval van belanghebbende heeft geleid tot een individuele en buitensporige last, en zo ja, of en in hoeverre belanghebbende in dat geval recht heeft op een schadevergoeding. De rechtbank beoordeelt tevens het verzoek van belanghebbende om vergoeding van immateriële schade vanwege de lange duur van de procedures (immateriëleschadevergoeding).

2.1. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende geen recht heeft op een schadevergoeding omdat zij met hetgeen zij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat, in vergelijking met andere belastingplichtigen die ook door de invoering van de kansspelbelasting zijn geraakt, de last die hiervan het gevolg is zich in haar geval sterker laat voelen dan in het algemeen en dat daarmee sprake is van een individuele en buitensporige last. Belanghebbende heeft wel recht op een immateriëleschadevergoeding.

2.2. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Feiten

3. Belanghebbende is op [datum] 1989 opgericht en vormde in de periode 2007-2017 tezamen met [b.v. 1] (houderstermaatschappij) en een aantal zustervennootschappen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en voor de omzetbelasting.

3.1. Belanghebbende exploiteert casino’s en speelhallen in Nederland. Belanghebbende houdt de vergunning tot het exploiteren van kansspelautomaten. Zij is belastingplichtig voor de kansspelbelasting.1

3.2. Tot en met 30 juni 2008 werd de omzet van kansspelautomaten in de heffing van omzetbelasting betrokken, waarbij het bruto spelresultaat werd aangemerkt als omzet inclusief omzetbelasting. Met ingang van 1 juli 2008 is belanghebbende als exploitant van de kansspelautomaten 29% kansspelbelasting verschuldigd over het bruto spelresultaat.2 Het bruto spelresultaat is sinds die datum niet langer belast met omzetbelasting.

3.3. Vanaf 2008 wordt de omzet van belanghebbende volledig behaald met de exploitatie van kansspelautomaten.

3.4. Tot de gedingstukken behoren de jaarrekeningen 2007-2016 van belanghebbende. Deze jaarrekeningen vermelden (onder meer) de volgende enkelvoudige gegevens:

1De opbrengst uit levering van goederen en diensten, onder aftrek van kortingen en de over de omzet geheven belastingen.

2Afschrijven op materiële vaste activa.

3Rentebaten en rentelasten.

3.5. Tot de gedingstukken behoren ook de aangiften kansspelbelasting van belanghebbende. Uit deze aangiften blijkt dat per jaar de volgende bedragen aan kansspelbelasting zijn voldaan:

3.6. In 2017 is belanghebbende overgenomen door [b.v. 2] .

Motivering

Individuele en buitensporige last

4. Tussen partijen is niet in geschil dat de door belanghebbende op aangiften voldane kansspelbelasting in overeenstemming is met de Wet op de kansspelbelasting. Belanghebbende stelt dat de invoering van de vrijstelling van omzetbelasting en de onderwerping aan kansspelbelasting heeft geleid tot een individuele en buitensporige last. De bewijslast dat sprake is van een individuele en buitensporige last rust op belanghebbende.

4.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een individuele en buitensporige last voor belanghebbende stelt de rechtbank het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is belastingheffing te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en dient elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom in overeenstemming met het nationale recht te zijn en een legitiem doel in het algemeen belang na te streven. Een inbreuk is slechts toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist een redelijke verhouding (‘fair balance’) tussen het hiervoor genoemde algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keuze van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe. Een keuze van de wetgever binnen die beoordelingsvrijheid kan voor een belastingplichtige alleen dan leiden tot een individuele en buitensporige last indien en voor zover deze last zich in zijn geval sterker laat voelen dan in het algemeen. Of dit laatste zich voordoet, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.3

4.2. Belanghebbende heeft aangevoerd dat zij als gevolg van de invoering van het kansspelbelastingregime is onderworpen aan een lastenverzwaring ten opzichte van het regime van de omzetbelasting. Daarbij komt een additionele kostendruk omdat het niet langer mogelijk is de in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek te brengen. Volgens belanghebbende was haar winstmarge voor belastingen onvoldoende om aan de additionele kostendruk te kunnen voldoen zonder in een verlieslatende positie te geraken en kan haar niet worden verweten dat zij haar bedrijfsvoering niet direct aan de gewijzigde situatie heeft aangepast. Onder het oude regime van de omzetbelasting zou belanghebbende op basis van de reguliere bedrijfsvoering namelijk een positief bedrijfsresultaat hebben behaald. Bovendien heeft zij substantiële kostenbesparingen doorgevoerd in de jaren na de invoering van de kansspelbelasting. De structurele verliespositie in de jaren 2009, 2010 en 2011 is dan ook uitsluitend te wijten aan de invoering van de kansspelbelasting en niet aan andere factoren, zoals de invoering van het rookverbod. Belanghebbende erkent dat vanaf het jaar 2012 exploitanten worden geacht hun bedrijfsvoering aan de nieuwe situatie te hebben aangepast.

4.3. De inspecteur is van mening dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de regimewijziging bij haar een individuele en buitensporige last met zich heeft gebracht, omdat belanghebbende zich beroept op algemene ontwikkelingen die voor de hele branche gelden. Volgens de inspecteur geldt de additionele kostendruk in het algemeen voor alle exploitanten en is de enkele constatering dat in de jaren 2009 tot en met 2011 verliezen zijn geleden onvoldoende voor de conclusie dat sprake zou zijn van een individuele en buitensporige last. Bovendien zijn die verliezen niet uitsluitend veroorzaakt door de regimewijziging dan wel in overwegende mate daaraan toe te rekenen, aangezien de daling van de bedrijfsresultaten in belangrijke mate verband houden met de daling van het bruto spelresultaat (oftewel een daling van de inworp). De oorzaak van de daling van het bruto spelresultaat in de betrokken jaren is te vinden in het rookverbod, de economische crisis en veranderend speelgedrag. Die factoren gelden voor alle exploitanten van kansspelautomaten en mogen daarom niet worden meegenomen bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last, aldus de inspecteur.

4.4. De rechtbank heeft bij haar beoordeling tot uitgangspunt genomen dat de invoering van de kansspelbelasting voor alle exploitanten van kansspelautomaten heeft geleid tot een aantasting van de winstmarge. Bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last gaat het erom of die aantasting zich bij belanghebbende sterker doet voelen dan bij andere exploitanten van kansspelautomaten.

4.5. De enkele omstandigheid dat belanghebbende in de jaren vanaf 2009 verlies heeft geleden is naar het oordeel van de rechtbank geen reden om te oordelen dat de invoering van kansspelbelasting heeft geleid tot een individuele buitensporige individuele last. Dat kan wel het geval zijn als het verlies structureel is en de structurele verliessituatie te wijten is aan die invoering. De eerste vraag die dus moet worden beantwoord is in hoeverre de verliessituatie in de jaren 2009 tot en met 2011, voor zover deze al structureel is, is toe te rekenen aan de invoering van kansspelbelasting (stelling belanghebbende) of aan een daling van het bruto spelresultaat door verminderde inworp (stelling inspecteur).

4.6. Uit de stukken van het procesdossier blijkt dat partijen het niet eens zijn over het verloop van het bruto spelresultaat (inworp minus uitbetalingen) in de betreffende jaren. Dat verloop blijkt niet uit de jaarstukken omdat daarin wordt uitgegaan van de netto omzet (omzet minus omzet- of kansspelbelasting). De rechtbank zal dat verloop van het bruto spelresultaat berekenen aan de hand van de jaarrekeningen, de aangiften kansspelbelasting en hetgeen partijen overigens in de stukken hebben aangevoerd. Het gaat dan om het verloop van het bruto spelresultaat in de jaren 2008 tot en met 2011 omdat partijen het er over eens zijn dat exploitanten vanaf het jaar 2012 hun bedrijfsvoering aan het nieuwe kansspelbelastingregime zouden hebben moeten aangepast.

4.7. Belanghebbende heeft in de motivering van het beroep (onderdelen 3.1.6 en 3.1.7) gesteld dat over het bruto spelresultaat tot de invoering van de kansspelbelasting 15,97% omzetbelasting verschuldigd was (19/119 x 100% omdat de omzetbelasting in het bruto spelresultaat was begrepen). De omzetbelasting over het netto spelresultaat is 19%. Zij heeft ook gesteld dat de aftrek van voorbelasting gemiddeld 2,63% van het bruto spelresultaat was. Dat is dan ongeveer 3,13% van de netto omzet (bruto omzet minus omzetbelasting).4 Per saldo komt dat neer op een omzetbelastingdruk van 19% minus 3,13% = 15,87% van de netto omzet.

4.8. De rechtbank zal dit percentage voor de omzetbelastingdruk hanteren bij het herrekenen van de netto omzet naar het bruto spelresultaat (inworp minus uitbetalingen). Dit geldt voor het jaar 2007 en het eerste half jaar van 2008. Voor het jaar 2008 zal de rechtbank daarnaast de omzet van het eerste half jaar stellen op de helft van de totale jaaromzet, omdat uit de aangiften kansspelbelasting blijkt dat de omzet jaarlijks ongeveer gelijk over het eerste en tweede half jaar is verdeeld. Voor het tweede halfjaar 2008 en de jaren erna zal de rechtbank het bruto spelresultaat berekenen door de netto omzet te verhogen met de over die jaren op aangiften voldane kansspelbelasting. Er is geen omzet waar geen kansspelbelasting over verschuldigd is. Het verloop van het bruto spelresultaat over de jaren 2008 tot en met 2011 is dan als volgt:

4.9. Uit het voorgaande kan niet anders worden afgeleid dan dat de daling van de netto omzet in de jaren 2008 tot en met 2011 ten opzichte van 2007 voor een belangrijk deel is veroorzaakt door een vermindering van het saldo van inworp minus uitbetalingen en dus door een verminderde inworp over deze jaren. Deze doorwerking van de verminderde inworp in het resultaat staat los van de invoering van kansspelbelasting omdat de verschuldigdheid van kansspelbelasting geen invloed heeft op de bruto omzet. De spelers worden ook niet met kansspelbelasting geconfronteerd; die wordt immers geheven van belanghebbende. Uit het hiervoor weergegeven overzicht blijkt dat deze omzetverlaging, die losstaat van invoering van kansspelbelasting, substantieel is geweest en uit het overzicht in 3.4 blijkt dat de vermindering van de inworp zich heeft voortgezet tot en met 2015. De rechtbank acht aannemelijk dat de verslechterde resultaten van belanghebbende voor een belangrijk deel door die verminderde inworp zijn ontstaan.

4.10. Belanghebbende heeft nog gesteld dat zij kostenbesparingen heeft doorgevoerd en dat uit de jaarrekeningen ook blijkt dat zij dat heeft gedaan. Deze kostenbesparingen dekken echter niet de verminderde inworp over de betrokken jaren. Daarnaast is het de rechtbank opgevallen dat in 2009 een bedrag van € 167.233 aan dividend is uitgekeerd wat er niet op wijst dat belanghebbende toen in een structurele verliespositie was gekomen.

4.11. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat in het geval van belanghebbende een structurele verliessituatie en daarmee een individuele en buitensporige last is ontstaan in de jaren 2009 tot en met 2011 die te wijten is aan de invoering van de kansspelbelasting. Dat belanghebbende winst heeft gederfd door die invoering, ook in 2008, is inherent aan een belastingverhoging, geldt evenzeer voor andere exploitanten van kansspelautomaten en is op zichzelf onvoldoende voor het constateren van een individuele buitensporige last.

4.12. Belanghebbende heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat zij in verband met de invoering van kansspelbelasting meer of andere maatregelen heeft moeten treffen dan andere exploitanten van kansspelautomaten of dat de invoering overigens voor haar andere gevolgen heeft gehad dan voor andere exploitanten. De inspecteur heeft het verzoek van belanghebbende om toekenning van een schadevergoeding dan ook terecht afgewezen.

Immateriëleschadevergoeding

4.13. Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Het verzoek om schadevergoeding wordt beoordeeld aan de hand van de uitgangspunten in de jurisprudentie van de Hoge Raad.5 De zaken van belanghebbende in deze procedure zijn gelijktijdig en gezamenlijk behandeld. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dat een dermate matigende invloed op de mate van stress, ongemak en onzekerheid die wordt ondervonden door een te lang durende procedure, dat dit een reden is om de wegens schending van de redelijke termijn toe te kennen schadevergoeding te matigen en te volstaan met eenmaal een vergoeding in alle zaken van belanghebbende in deze procedure. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom voor alle zaken van belanghebbende sprake van samenhang.

4.14. Gelet op de datum waarop het eerste bezwaarschrift (met betrekking tot het tijdvak juli 2008) is ontvangen (29 september 2008) en de datum van deze uitspraak (10 februari 2025) hebben de bezwaar- en beroepsprocedure tezamen afgerond zestien jaar en vijf maanden geduurd. De redelijke termijn is als uitgangspunt twee jaar. Uit het eerste bezwaarschrift blijkt dat belanghebbende heeft verzocht de procedureafspraken die met de brancheorganisatie waren gemaakt op haar bezwaarprocedure van toepassing te verklaren. Die afspraken behelsden aanhouding tot in hoogste instantie in een van de (proef)procedures was beslist, die gingen over de vraag of de invoering van kansspelbelasting voor kansspelautomaten leidde tot een individuele en buitensporige last voor die belanghebbende. Daarover is uiteindelijk beslist door het arrest van de Hoge Raad van 5 november 2021.6 Dit betekent dat een periode van afgerond dertien jaar en twee maanden buiten beschouwing dient te blijven bij de bepaling van de overschrijding van de redelijke termijn. Er is dus sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van een jaar en drie maanden.

4.15. Omdat sprake is van samenhang dient eenmaal het tarief van € 500 per (gedeelte van een) half jaar gehanteerd te worden. Gelet op de termijnoverschrijding bedraagt de vergoeding € 1.500. Het bedrag komt voor rekening van de inspecteur omdat de overschrijding moet worden toegerekend aan de bezwaarfase.

Conclusie en gevolgen

5. De beroepen zijn ongegrond. Dat betekent dat belanghebbende geen recht heeft op teruggave van de door haar voldane kansspelbelasting of een andere vergoeding. Wel heeft belanghebbende recht op een immateriëleschadevergoeding.

5.1. Het verzoek om immateriëleschadevergoeding wordt toegewezen en belanghebbende komt daarom in aanmerking voor een vergoeding van de proceskosten voor het indienen van dat verzoek. Ook voor de te vergoeden proceskosten gaat de rechtbank uit van samenhang. De kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 340,13 (1 punt voor het verzoek om schadevergoeding met een waarde per punt van € 907, een wegingsfactor 0,25 voor het gewicht van de zaak en een wegingsfactor 1,5 wegens samenhang).7

5.2. Wat betreft de eventuele vergoeding van het griffierecht geldt het volgende. Voor gevallen waarin het beroep op zichzelf beschouwd ongegrond is, maar wel een vergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn wordt toegekend – zoals hier het geval is – kan de aanleiding tot het vergoeden van het griffierecht niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de behandeling van het beroep, na het instellen daarvan, onredelijk lang heeft geduurd.8 Aanspraken op vergoeding van griffierecht op basis van de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad dienen echter te worden geëerbiedigd, wanneer dat verzoek (i) is gedaan voorafgaand aan 31 mei 2024 en (ii) de redelijke termijn voor de bezwaar en beroepsfase op 31 mei 2024 al was overschreden.9 Het verzoek van belanghebbende is gedaan bij brief van 3 april 2023, dus vóór 31 mei 2014. Belanghebbende krijgt daarom het griffierecht vergoed.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart de beroepen ongegrond;
• veroordeelt de inspecteur tot het betalen van een vergoeding van immateriële schade aan belanghebbende van € 1.500;
• bepaalt dat de inspecteur het griffierecht van € 371 aan belanghebbende moet vergoeden;
• veroordeelt de inspecteur tot betaling van € 340,13 aan proceskosten aan belanghebbende.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, rechter, in aanwezigheid van mr. C.C. van den Berg, griffier, op 10 februari 2025 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op rechtspraak.nl.