Samenvatting
Een Nederlands pensioenfonds (hierna: stichting) wilde zijn strategisch vastgoedbeleid herzien. Onderdeel hiervan was het omzetten van de directe vastgoedportefeuille naar een indirecte vastgoedportefeuille. Om dit te bewerkstelligen is de stichting gesprekken gestart met enkele geselecteerde vastgoedpartijen, waaronder X (nv; belanghebbende), een niet-beursgenoteerd vastgoedfonds. De stichting en X hebben overeenstemming bereikt en zijn een ruiltransactie aangegaan. De stichting heeft op 28 juni 2012 een bv opgericht, waarin de stichting alle aandelen houdt. Op 9 augustus 2012 heeft de stichting door middel van een (agio)storting op aandelen, vastgoed ingebracht in de bv ter waarde van € 134.188.000, bestaande uit winkels en woningen. Eveneens op 9 augustus 2012 heeft de bv het van de stichting verkregen vastgoed afgesplitst naar X. Door X zijn tegelijkertijd aandelen met een totale waarde van € 111.027.061 toegekend aan de stichting.
In geschil is of X recht heeft op toepassing van de splitsingsvrijstelling (artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel h, Wet BRV). Dat is volgens Rechtbank Noord-Holland het geval.
Hof Amsterdam heeft het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep gegrond verklaard. Het Hof heeft geoordeeld dat de wijze waarop de onderhavige transactie is vormgegeven (in plaats van het rechtstreeks inbrengen door de stichting van vastgoed in ruil voor aandelen in X), als hoofddoel het ontwijken van overdrachtsbelasting heeft en dat met het op die wijze ontlopen van belastingheffing in strijd met doel en strekking van de Fusierichtlijn wordt gekomen. De Inspecteur heeft dan ook terecht het bezwaar tegen de op aangifte voldane overdrachtsbelasting ongegrond verklaard, aldus het Hof.
Tegen dit oordeel heeft X met de volgende middelen cassatieberoep ingesteld.
- Het Hof heeft ten onrechte aannemelijk geacht dat, hoewel het einddoel van de transactie zakelijk is, de route via afsplitsing uit een bv uitsluitend werd ingegeven door fiscale motieven.
- Het Hof heeft ten onrechte als hoofddoel ontwijking van overdrachtsbelasting aangewezen, nu de bevinding dat een afsplitsing als hoofddoel vermijding van overdrachtsbelasting heeft, niet impliceert dat het aldus vermijden van overdrachtsbelasting ook in strijd is met doel en strekking van de EU-fusierichtlijn.
- Middel (iii) ziet een motiveringsverzuim bij het oordeel dat de gekozen weg slechts fiscaal is gemotiveerd en niet (mede) om de voorkeursrechten van de zittende aandeelhouders te vermijden.
Volgens A-G Wattel worden alle middelen tevergeefs voorgesteld. Hij geeft de Hoge Raad in overweging om het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
BRON
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/01170
Datum 3 november 2021
Belastingkamer B
Onderwerp/tijdvak Overdrachtsbelasting 2012
Nr. Gerechtshof 18/00109
Nr. Rechtbank 16/884
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
X nv
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1. Overzicht
1.1. De belanghebbende is een niet-beursgenoteerd vastgoedfonds. In 2011 is zij benaderd door de Stichting [...] (de Stichting), die haar strategische vastgoedbeleid had heroverwogen, leidende tot haar wens om haar vastgoed om te zetten in een indirect (via aandelen) gehouden vastgoedportefeuille door ruil (vastgoed tegen aandelen) met een vastgoedfonds zoals de belanghebbende.
1.2. In 2012 hebben de belanghebbende en de Stichting een ‘Overeenkomst op hoofdlijnen inzake inbreng van vastgoed in en de toetreding tot [de belanghebbende]’ gesloten, die bepaalt dat de Stichting haar vastgoed inbrengt in de belanghebbende tegen (i) aandelen (tweederde van de vastgoedwaarde) en (ii) cash (een derde van de waarde). Die route is echter uiteindelijk niet gevolgd. De overeenkomst vermeldt dat de structurering van de transactie mede afhangt van de mogelijkheden om de overdrachtsbelasting te minimaliseren. In verband met de onvermijdbaarheid van overdrachtsbelasting als deels cash zou worden betaald, is uiteindelijk afgezien van cash en is het vastgoed alleen tegen aandelen geruild (door afsplitsing vanuit een door de Stichting daartoe opgerichte BV; zie hieronder).
1.3. Bij uitgifte, overdracht of omlettering van aandelen in de belanghebbende gaan zittende aandeelhouders voor op toetreders op grond van een statutaire ‘preferentielijst’, behalve bij een juridische fusie of splitsing. De belanghebbende stelt dat de voornaamste reden voor de vormgeving van de operatie was de wens om die preferenties te mijden. Maar ook voor de splitsing(svrijstelling) moest het aan de belanghebbende over te dragen vastgoed eerst worden ingebracht in een BV, nu voor (af)splitsing vereist is dat de betrokken rechtspersonen dezelfde rechtsvorm hebben. De Stichting heeft daarom een BV opgericht (de BV) waarin zij het over te dragen vastgoed ter waarde van € 134.188.000 heeft ingebracht. Die BV heeft het vastgoed meteen, dezelfde dag, afgesplitst naar de belanghebbende tegen uitgifte, door de belanghebbende aan de Stichting, van 111.027.061 aandelen in de belanghebbende.
1.4. De belanghebbende heeft op aangifte overdrachtsbelasting voldaan over de waarde van het verkregen vastgoed en heeft daartegen vervolgens bezwaar gemaakt, dat is afgewezen. In geschil is of zij recht heeft op de splitsingsvrijstelling in art. 15(1)(h) Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR) juncto art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR 1971.
1.5. De Rechtbank zag geen reden om te twijfelen aan de zakelijkheid van het doel van de partijen, nl. verbetering van het risicoprofiel van de Stichting ten gunste van de pensioen-gerechtigden. Uit de Overeenkomst volgt dat de transactie hoe dan ook zou plaatsvinden, ook zonder splitsingsvrijstelling, en zij heeft ook plaatsgevonden, ongeacht de uitkomst van deze procedure. De Rechtbank achtte de splitsingsvrijstelling daarom van toepassing.
1.6. Het Hof oordeelde in hoger beroep anders. Hoewel het einddoel van de operatie zakelijk was, achtte het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de weg er naartoe was ingegeven door fiscale motieven. Belanghebbendes enige niet-fiscale verklaring voor de inbreng in een BV meteen gevolgd door volledige afsplitsing tegen aandelen (in plaats van de overeengekomen rechtstreekse inbreng in de belanghebbende tegen aandelen en eventueel cash ), nl. de wens om de preferentielijst te omzeilen, wordt niet gesteund door enige documentatie, terwijl daartegenover ampel documentatie bestaat waaruit volgt dat de vormgeving zodanig moest zijn dat de overdrachtsbelasting zou worden geminimaliseerd.
1.7. De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor:
(i) het Hof heeft ten onrechte aannemelijk geacht dat, hoewel het einddoel zakelijk was, de afsplitsing vanuit de BV slechts fiscaal was gemotiveerd. De weg naar het doel kan niet los van het doel zelf op zakelijkheid worden getoetst. Het staat een belastingplichtige vrij de minst belaste weg naar een zakelijk einddoel te kiezen. De wijze waarop de splitsing is uitgevoerd moet in het licht van dat zakelijke einddoel worden meegenomen als slechts één van de omstandigheden waar rekening mee moet worden gehouden.
(ii) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 5.7.18) dat het feit dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de vormgeving van de transactie als hoofddoel het ontwijken van overdrachtsbelasting had, meebrengt dat het aldus ontlopen van belasting in strijd zou zijn met doel en strekking van de EU-Fusierichtlijn. Dit middel ‘sluit aan’ bij middel (i), maar ziet niet op het eerste bewijsvermoeden van art. 5c(1)(2e volzin) Uitvoeringsbesluit BvR (bij ontbreken van zakelijke overwegingen), maar op de eerste volzin van die bepaling, die de splitsingsvrijstelling terugneemt “in het geval de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing." De bevinding dat een afsplitsing als hoofddoel vermijding van overdrachtsbelasting heeft, impliceert immers niet dat die vermijding van overdrachtsbelasting ook strijdt met doel en strekking van de Fusierichtlijn.
Middel (iii) verwijt het Hof motiveringsverzuim bij zijn oordeel dat de gekozen weg slechts fiscaal is gemotiveerd en niet (mede) om de voorkeursrechten van belanghebbendes zittende aandeelhouders te vermijden. Het Hof heeft onvoldoende acht geslagen op een brief aan de Inspecteur die wijst op preferentieproblemen bij koop van aandelen in de belanghebbende.
1.8. Bij verweer betoogt de Staatssecretaris ad de middelen (i) en (ii) dat uit de parlementaire geschiedenis en uit uw rechtspraak volgt dat ‘s Hofs rechtsoordelen juist zijn. Zijn oordeel is voor het overige gebaseerd op een aan hem voorbehouden waardering van bewijsmiddelen, die de Staatssecretaris geenszins onbegrijpelijk acht. De belanghebbende ziet volgens hem ten onrechte een tegenstelling tussen ‘s Hofs toets (toetsing van het einddoel en van de route er naartoe) en uw toets (alle omstandigheden). Volgens hem heeft het Hof alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, zodat beide middelen mede op verkeerde lezing van de Hofuitspraak berusten en in zoverre feitelijke grondslag missen. Ad middel (iii) betoogt hij dat de brief waarop de belanghebbende wijst de preferentielijst slechts noemt in het kader van een vergelijking tussen (i) juridische afsplitsing tegen aandelen en (ii) verkoop van het vastgoed gevolgd door aankoop van aandelen. Hij leidt daaruit af dat de keuze voor splitsing niet wordt verklaard doordat de preferentielijst een probleem zou zijn bij inbreng in de belanghebbende tegen uitreiking van aandelen.
1.9. Conclusie : Ik meen dat middel (i) in de kern impliceert dat als het doel van een operatie onbetwist zakelijk is, de weg ernaartoe in beginsel steeds als zakelijk moet worden beschouwd. Die benadering vindt echter geen steun in het recht. Zij wordt tegengesproken door het Kunstgrepen -arrest HR BNB 1991/317, het Mauritius- arrest HR BNB 2015/165, het Hunkemöller -arrest HR BNB 2021/137 en het Zwijnenburg -arrest HR BNB 2008/245. De parlementaire geschiedenis zegt met zoveel woorden dat onderzocht moet worden of een splitsing of fusie als geheel en de manier waarop deze is vormgegeven overwegend door zakelijke overwegingen zijn ingegeven. Hoe zakelijk ook het doel, het heiligt geen middelen die slechts gekozen zijn om hun antifiscale effect. Voor zover de middelen (i) en (ii) klagen over separate (on)zakelijkheidstoetsing van de route, stranden zij daarom naar mijn mening.
1.10. De belanghebbende stelt terecht dat als er voor de uitvoering van een zakelijke operatie meer opties bestaan, de fiscaal gunstigste optie gekozen mag worden. In casu bestonden naast de gekozen route minstens ook de mogelijkheden van (i) verkoop van het vastgoed aan de belanghebbende, gevolgd door koop van aandelen in de belanghebbende, en (ii) ruil van het vastgoed van de Stichting tegen aandelen in de belanghebbende. Beide routes zouden tot overdrachtsbelastingheffing hebben geleid. De vraag is dan of de wel gekozen route als onzakelijke omweg, ‘kunstgreep’ of ‘kunstmatige constructie’ in de zin van de nationale en EU-rechtelijke rechtspraak moet worden aangemerkt. Gegeven dat de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting moet worden toegepast conform de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting en die laatste vrijstelling Fusierichtlijn-conform moet worden toegepast (HR BNB 2021/35), is de hoofdregel ook voor de overdrachtsbelasting dat een splitsing zoals bedoeld in de Richtlijn is vrijgesteld, tenzij (zie HvJ Foggia ) de splitsing als (een der) hoofddoel(en) belastingfraude of -ontwijking heeft. Een splitsing wordt geacht als (een der) hoofddoel(en) belastingfraude of -ontwijking te hebben als zij niet is gebaseerd op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de betrokken vennootschappen (de Nederlandse implementatie voegt toe: of de aandelen in de gesplitste of de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na splitsing worden vervreemd). Voor de uitleg van de Nederlandse implementatiewetgeving én van art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR, met name van de term ‘zakelijke overwegingen’, is aldus bepalend de rechtspraak van het HvJ over het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn, waaruit blijkt dat voor de vraag of een splitsing als (een der) hoofddoel(en) belastingontwijking heeft, moet worden aangesloten bij het algemene EU-rechtelijke verbod op misbruik, dat twee criteria omvat: (i) belastingvermijdingsoogmerk (subjectief criterium) en (ii) in weerwil van formele vervulling van de voor een belastingvoordeel geldende wettelijke voorwaarden wordt het door de wet beoogde doel niet bereikt (objectief criterium: strijd met doel en strekking van de wet).
1.11. Nu niet in geschil is dat het einddoel zakelijk was, gaat het om de (on)zakelijkheid van de gekozen route van inbreng in en onmiddellijke afsplitsing vanuit een daartoe opgerichte BV. Uit HvJ Foggia volgt dat een splitsing die diverse doelen heeft, waaronder ook fiscale, zakelijk kan zijn als de fiscale overwegingen bijkomend, althans niet doorslaggevend zijn. De belanghebbende stelt als (enige) niet-fiscale reden voor de gekozen route het omzeilen van haar preferentielijst. De Inspecteur heeft volgens het Hof echter aannemelijk gemaakt dat (i) de Stichting de optie open hield om 1/3e van de te verkrijgen aandelen door te leveren aan belanghebbendes bestaande aandeelhouders, (ii) daarover is overlegd met de belanghebbende, en (iii) dier aandeelhouders daartoe bereid waren, zodat omzeiling van de preferentielijst kennelijk geen wezenlijke wens was. Het Hof heeft verder vastgesteld dat uit geen document een niet-fiscale reden voor de gekozen juridische route volgt, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de operatie fiscaal zo gunstig mogelijk zou worden vormgegeven. Afgezien van fiscale effecten, lagen twee andere dan de gekozen route meer voor de hand. Ik meen dat het Hof op dit een en ander zijn feitelijke oordeel kon baseren dat het hoofddoel van de gekozen route de vermijding van overdrachtsbelasting was, i.e. een onzakelijk doel in de zin van de Richtlijn, waarmee aan het subjectieve criterium van het algemene EU-rechtelijke misbruikbegrip én aan het specifieke onzakelijkheidscriterium in art. 15(1)(a) Fusierichtlijn is voldaan.
1.12. Doel van (het misbruikvoorbehoud bij) de splitsingsvrijstelling is enerzijds voorkomen dat de overdrachtsbelasting de economisch meest wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de situering van vastgoed binnen een concern hindert, en anderzijds oneigenlijk gebruik van de vrijstelling voorkomen door onder meer een continuïteitseis en verhindering dat een verkoop wordt ingekleed als vrijgestelde inbreng. De overdrachtsbelasting stond in casu niet in de weg aan de wenselijke rechtsvorm, nu de inbreng van het vastgoed in de BV was vrijgesteld op grond van de interne reorganisatievrijstelling in art. 5b Uitvoeringsbesluit BvR 1971. Evenmin werd situering van het vastgoed binnen het concern van de Stichting gehinderd door de overdrachtsbelasting, nu de afsplitsing naar een derde niet ‘binnen het concern’ geschiedde. De heffing blijkt in casu een gevolg van een operatie die gezien kan worden als vervreemding van vastgoed aan de belanghebbende. Daaruit volgt dat vrijstelling van die operatie niet het doel zou bereiken dat de wetgever met de splitsingsvrijstelling in de Wet BvR voor ogen stond. Ik merk daarbij op dat de vrijstelling wordt geweigerd als “de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing” en dat daarvan behoudens tegenbewijs wordt uitgegaan als de splitsing niet is gebaseerd op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering, en dat door deze wetgevingstechniek de objectieve en subjectieve aspecten min of meer samenvallen: verkrijging door (af)splitsing is vrijgesteld, tenzij om (anti)fiscale redenen wordt (af)gesplitst. Nu voldaan is aan het subjectieve criterium, is daarmee in casu dus automatisch ook voldaan aan het objectieve criterium: het doel van de splitsingsvrijstelling is immers om een splitsing vrij te stellen tenzij zij is ingegeven door de wens overdrachtsbelasting te vermijden. Daarmee is dus ook voldaan aan het objectieve criterium.
1.13. Ik meen daarom dat de middelen (i) en (ii) ook op dit punt stranden.
1.14. Ad middel (iii) stelt de belanghebbende dat het Hof onvoldoende acht heeft geslagen op de brief die haar stelling steunt dat de gekozen route diende om activering van de preferentielijst te vermijden. Die brief gaat echter over verkoop van vastgoed; niet over inbreng in een BV gevolgd door afsplitsing. Er volgt niet uit dat voor die laatste route is gekozen om de preferentielijst te vermijden en evenmin dat niet voor die laatste route is gekozen om heffing van overdrachtsbelasting te ontwijken. Overigens is de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen aan de feitenrechter, aan wie het dus vrij stond om aan de brief niet de betekenis of bewijswaarde te hechten die de belanghebbende er aan hecht. ‘s Hofs bewijsoordeel is niet onbegrijpelijk, gezien de vastgestelde af wezigheid van documentair bewijs dat de gekozen route nodig zou zijn om preferentie-uitoefening te vermijden en de aan wezigheid van documentair bewijs dat de te kiezen route de overdrachtsbelastingheffing moest minimaliseren. Ik meen daarom dat ook middel (iii) strandt.
1.15. Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten
2.1. De belanghebbende is een niet-beursgenoteerd vastgoedfonds. In 2011 is zij benaderd door de Stichting [...], die haar strategische vastgoedbeleid heroverwoog. Onderdeel daarvan was de wens om de direct gehouden vastgoedportefeuille om te zetten in een indirect (via aandelen) gehouden vastgoedportefeuille. De Stichting wilde dat bereiken door een ruil waarbij haar vastgoed zou worden ingebracht in een bestaand vastgoedfonds zoals de belanghebbende, in ruil voor aandelen in dat vastgoedfonds en een deel cash. De Stichting heeft onder meer de belanghebbende gevraagd om een offerte (een voorstel voor een ruiltransactie).
2.2. Een notitie van 2011 van de externe financieel adviseur [A] aan de Commissie Vermogensbeheer van de Stichting vermeldt vier op de strategienota gebaseerde criteria voor beoordeling van een ruilvoorstel van een vastgoedfonds: (i) het swap -percentage (het percentage van de portefeuille dat in aanmerking komt voor de ruil), (ii) de betaalmix (welk deel van de transactiewaarde in aandelen wordt voldaan en welk deel in contanten; de Stichting wilde graag een derde in contanten), (iii) de aard van de gegadigde wederpartij en (iv) de restportefeuille van de Stichting.
2.3. De belanghebbende en de Stichting hebben in 2012 overeenstemming bereikt over belanghebbendes ruilvoorstel, neergelegd in een “Overeenkomst op hoofdlijnen inzake inbreng van vastgoed in en de toetreding tot [de belanghebbende]”. Die overeenkomst bepaalt dat de Stichting de vastgoedportefeuille inbrengt in de belanghebbende tegen (i) uitreiking van aandelen en (ii) betaling in contanten van circa eenderde van de waarde van de in te brengen vastgoedportefeuille. De Overeenkomst bepaalt ook dat de structurering van de transactie mede afhankelijk is van de mogelijkheden om de overdrachtsbelasting te minimaliseren.
2.4. De belanghebbende houdt een preferentielijst bij om te voldoen aan haar statutaire blokkering van aandelenuitgifte en -overdracht. Op de laatste dag van elk kwartaal kunnen haar aandeelhouders hun toe- en uittredingwensen melden, die op die preferentielijst worden geplaatst. Alle aldus gemelde preferenties worden per die laatste dag van het kwartaal opgenomen in belanghebbendes kwartaalverslag. Onder goedkeuring door de Raad van Commissarissen bepaalt belanghebbendes directie of een gewenste aandelentransactie kan worden geëffectueerd. Bij uitgifte of overdracht van aandelen gaan zittende aandeelhouders voor op nieuwe toetreders, behalve bij fusie of splitsing: dan geldt de preferentielijst niet.
2.5. Volgens belanghebbendes statuten heeft zij vier soorten aandelen, A voor de portefeuille woningen, B voor de portefeuille winkels, C voor de portefeuille kantoren en D voor de portefeuille bedrijfsruimten.
2.6. Een notitie van 1 maart 2012 van [A] aan de Commissie Vermogensbeheer van de Stichting vermeldt dat bij transacties tussen professionele partijen de overdrachtsbelasting wordt doorberekend in de prijs en dat dit betekent dat vermijding van overdrachtsbelasting de transactiekosten voor de Stichting verlaagt. De notitie vervolgt dat bij een swap -transactie heffing van overdrachtsbelasting kan worden voorkomen met behulp van de vrijstelling voor juridische fusies en splitsingen, maar dat daarvoor de vastgoedportefeuille van de Stichting moet worden ondergebracht in een aparte juridische entiteit, omdat dat de Stichting zelf haar vastgoed niet rechtstreeks onder algemene titel kan overdragen door afsplitsing, nu een stichting niet kan afsplitsen naar een BV; beide entiteiten moeten dezelfde rechtsvorm hebben (art. 2:334b BW).
2.7. Op 13 juni 2012 heeft belanghebbendes financieel directeur een presentatie gegeven aan de participantenraad van de belanghebbende over de voortgang van de transactie met de Stichting. De uitkomst van overleg met de Belastingdienst over mogelijke vrijstelling van overdrachtsbelasting was toen nog niet bekend. Wel vermeldde de financieel directeur dat de Stichting hoogstwaarschijnlijk zou kiezen voor een volledige swap (ruil) in plaats van 2/3 tegen aandelen en 1/3 tegen cash .
2.8. Een memo van 3 juli 2012 van [A] aan de Stichting wijst erop dat de Stichting, na voltooiing van de ruil per 30 september 2012, een deel van de door haar verkregen aandelen in de belanghebbende kan verkopen aan andere aandeelhouders in de belanghebbende om aldus alsnog een derde van de overgedragen vastgoedwaarde in contanten te ontvangen.
2.9. Uit een conceptverslag van een op 21 augustus 2012 gehouden vergadering van de Commissie Vermogensbeheer van de Stichting blijkt dat de Inspecteur het standpunt inneemt dat overdrachtsbelasting is verschuldigd over de voorgenomen transactie. Besloten wordt om evengoed door te gaan.
2.10. Om uitvoering te geven aan de overeenkomst heeft de Stichting op 28 juni 2012 een BV opgericht (BV), waarin de Stichting alle aandelen houdt. Op 9 augustus 2012 heeft de Stichting als (agio)storting op aandelen vastgoed in BV ingebracht ter waarde van € 134.188.000 (winkels € 29.275.000 en woningen € 104.913.000). Op dezelfde dag heeft BV het ingebrachte vastgoed afgesplitst naar de belanghebbende tegen uitreiking, door de belanghebbende, van 111.027.061 aandelen à nominaal € 0,50 aan de Stichting (A-aandelen voor de woningcomplexen en B-aandelen voor de winkelcomplexen).
2.11. De belanghebbende heeft ter zake van haar verkrijging van het vastgoed € 3.854.760 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan en tegen die voldoening bezwaar ingediend. De Inspecteur heeft dat bezwaar afgewezen. In geschil is of de belanghebbende op basis van art. 15(1)(h) Wet BvR juncto art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR 1971 (Uitvoeringsbesluit BvR) recht heeft op toepassing van de splitsingsvrijstelling op haar verkrijging.
De Rechtbank Noord-Holland
2.12. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Zij overwoog dat de splitsingsvrijstelling in beginsel op elke splitsing van toepassing is, tenzij zij berust op onzakelijke overwegingen. De Inspecteur moet stellen en aannemelijk maken dat daarvan sprake is. De Rechtbank achtte hem daarin niet geslaagd. Zij zag geen reden om te twijfelen aan de zakelijkheid van het doel van de transactie (mogelijkheden zoeken om het risicoprofiel van de Stichting te verbeteren ten gunste van de pensioengerechtigden) en de motieven van de belanghebbende en van de Stichting:
2.13. Van der Zwan (NLF 2018/0623) meent dat de Rechtbank de splitsingsregeling in de Fusierichtlijn en de vennootschapsbelastingrechtspraak over splitsing terecht doortrekt naar de overdrachtsbelasting en dat zij terecht oordeelde dat de overdrachtsbelasting geen bepalend argument was:
2.14. Volgens Simonis (NTFR 2018/799) maken drie aspecten deze uitspraak bijzonder:
Mij nog minder: Ik zie niet dat het hoe dan ook doorgaan van de ruil impliceert dat er geen kunstmatige omweg in de juridische route zit. Mijns inziens zegt het hoe dan ook doorgaan van de ruil niets over de (on)zakelijkheid van de juridische inkleding ervan.
Het Gerechtshof Amsterdam
2.15. Het Hof heeft art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR Fusierichtlijnconform uitgelegd en op die basis overwogen dat de splitsingsvrijstelling geldt voor in beginsel elke juridische splitsing, ongeacht de redenen ervoor, en dat zij slechts bij uitzondering kan worden geweigerd, nl. als de splitsing als hoofddoel of één van meer hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft.
2.16. Het Hof heeft de bewijslast als volgt verdeeld: de Inspecteur moet feiten en omstandigheden aannemelijk maken waaruit volgt dat het hoofddoel van de splitsing het ontgaan of uitstellen van belastingheffing was, wat hij kan doen met hulp van twee wettelijke bewijsvermoedens: (i) de splitsing wordt geacht overwegend te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als zij niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende of verkrijgende rechtspersoon; de Inspecteur moet dan aannemelijk maken dat zakelijke overwegingen voor het einddoel of voor de keuze van de weg ernaartoe ontbreken; (ii) volgens art. 5c(1)(3e volzin) Uitvoeringsbesluit BvR worden zakelijke overwegingen afwezig geacht als aandelen in de gesplitste of een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing worden vervreemd aan een noch met de gesplitste, noch met de verkrijgende rechtspersoon verbonden lichaam, tenzij zakelijkheid door de belanghebbende aannemelijk wordt gemaakt. Slaagt de Inspecteur in activering van een van deze twee bewijsvermoedens, dan verschuift de (tegen)bewijslast naar de belastingplichtige.
2.17. Dat de afsplitsende BV geen actieve werkzaamheden vertoonde, achtte het Hof onvoldoende om het eerste bewijsvermoeden te activeren. Hij verwierp ook het standpunt van de Inspecteur dat alleen de motieven van de BV en niet die van de Stichting ertoe doen:
2.18. Het Hof achtte aannemelijk dat de Stichting een wederpartij wenste die niet alleen in aandelen maar deels ook in contanten zou betalen voor het vastgoed, en ook dat het plan van oprichting van en inbreng in een BV gevolgd door afsplitsing van het vastgoed daaruit nog niet had postgevat bij het sluiten van de overeenkomst met de belanghebbende:
2.19. Dat de route van inbreng in een BV meteen gevolgd door volledige afsplitsing was ingegeven door de wens de preferentielijst te omzeilen, achtte het Hof onaannemelijk: uit interne documenten blijkt daarvan niets, maar integendeel juist dat de beoogde transactie de mogelijkheid bood om bestaande preferenties te honoreren:
2.20. Volgens het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de Stichting in augustus 2012 nog overwoog om een derde van de bij afsplitsing aan haar toe te kennen aandelen in de belanghebbende door te leveren aan de aandeelhouders bovenaan de preferentielijst van de belanghebbende. De Inspecteur heeft er ook op gewezen dat geen enkel document civielrechtelijke redenen voor afsplitsing vermeldt, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de transactie fiscaal zo gunstig mogelijk moet worden vormgegeven.
2.21. Het Hof kwam daardoor niet aan het tweede bewijsvermoeden toe. Hij beoordeelde de gekozen route in de vastgestelde omstandigheden als een kunstmatige, louter fiscaal gemotiveerde omweg en achtte de belanghebbende niet geslaagd in tegenbewijs van zakelijkheid ervan. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het beroep van de belanghebbende alsnog ongegrond verklaard.
3. Het geding in cassatie
3.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten; de Staatssecretaris niet.
3.2. De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor: (i) het Hof heeft ten onrechte aannemelijk geacht dat, hoewel het einddoel van de transactie zakelijk is, de route via afsplitsing uit een BV uitsluitend werd ingegeven door fiscale motieven; (ii) het Hof heeft ten onrechte als hoofddoel ontwijking van overdrachtsbelasting aangewezen, nu de bevinding dat een afsplitsing als hoofddoel vermijding van overdrachtsbelasting heeft, niet impliceert dat het aldus vermijden van overdrachtsbelasting ook in strijd is met doel en strekking van de EU-fusierichtlijn. Middel (iii) ziet een motiveringsverzuim bij het oordeel dat de gekozen weg slechts fiscaal is gemotiveerd en niet (mede) om de voorkeursrechten van de zittende aandeelhouders te vermijden.
3.3. Ad (i) licht de belanghebbende toe dat een belastingplichtige voor de fiscaal gunstigste weg mag kiezen. Bij de beoordeling van het eerste bewijsvermoeden heeft het Hof een verkeerde maatstaf in strijd met de rechtspraak gebruikt, door de zakelijkheid van het einddoel en de zakelijkheid van de vormgeving separaat te toetsen. De vormgeving moet beoordeeld worden in het licht van het einddoel van de transactie. De afsplitsing van het vastgoed naar de belanghebbende diende een niet-fiscaal einddoel, nl. opvolging, door de Stichting, van aanbevelingen van De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten, die noopten tot een voorkeur voor het indirect houden van het vastgoed. De belanghebbende kon in die behoefte van de Stichting voorzien. Omdat afsplitsing tussen een stichting en een NV civielrechtelijk niet mogelijk is, heeft de Stichting – geheel in lijn met de door de toenmalige Minister van Justitie aanbevolen route via een tussenstap – het vastgoed eerst ingebracht in een daartoe opgerichte BV om het daarna vanuit die BV af te splitsen naar de belanghebbende tegen uitreiking van aandelen aan de Stichting. Deze route is op zichzelf niet kunstmatig, maar een praktische oplossing voor een zakelijk probleem. Voor de toets of zakelijke overwegingen ontbreken moeten alle feiten en omstandigheden van de gehele transactie in hun samenhang in aanmerking worden genomen. De gekozen vormgeving moet dus beoordeeld worden in het licht van het zakelijke einddoel van de juridische splitsing. De arresten Modehuis Zwijnenburg en Foggia van het HvJ en uw rechtspraak tonen dat gescheiden toetsing van vormgeving en einddoel niet aan de orde is. Uit de btw-zaak Weald Leasing ,waarin een belastingplichtige om fiscale redenen had gekozen voor lease in plaats van koop, oordeelde het HvJ dat een belastingplichtige voor de fiscaal gunstigste weg mag kiezen zonder dat dit misbruik oplevert. In Weald Leasing was overigens wel sprake van kunstmatige omstandigheden aangezien de betaalde leasevergoeding onzakelijk laag was en de in de nationale wet voorziene aanpassing van die vergoeding naar de “normale waarde” werd verhinderd door tussenplaatsing van een intermediair. De belanghebbende leidt uit dit arrest af dat de keuze tussen afsplitsing vanuit een BV en rechtstreekse inbreng in de belastingplichtige aan de belanghebbende is en dat zich pas misbruik voordoet als de vormgeving van de transactie rechtstreeks in strijd komt met het doel van de richtlijn, hetgeen in casu niet het geval is omdat de tussenstap van de oprichting van en inbreng in een BV niet kunstmatig is, maar juist in lijn met de verklaarde bedoeling van de wetgever, die aldus afsplitsing vanuit een stichting naar een kapitaalvennootschap indirect mogelijk wilde maken. De belanghebbende acht het oordeel van het Hof daarom onbegrijpelijk.
3.4. Ad (ii) licht de belanghebbende toe dat het – anders dan middel (i) - niet aansluit bij het eerste bewijsvermoeden, maar bij de eerste volzin van art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR. Het Hof heeft terecht overwogen dat moet worden aangesloten bij de fusierichtlijn, maar heeft een verkeerde maatstaf gebruikt door vormgeving en einddoel van de transactie volstrekt gescheiden te toetsen. In de zaak Kofoed heet het HvJ geoordeeld dat art. 11 (thans art. 15) van de EU-Fusierechtlijn het algemene beginsel van Unierecht weerspiegelt dat rechtsmisbruik is verboden. In de Deense Beneficial Ownership- arresten heeft het HvJ dit herhaald en nadere uniforme uitleg gegeven van ‘rechtsmisbruik’. Niet alleen is kunstmatigheid van de constructie vereist maar ook strijd met doel en strekking van de regeling. Volgens de belanghebbende is er in de onderhavige zaak noch sprake van strijd met doel en strekking van de wet, noch van kunstmatigheid. Het oordeel van het Hof geeft daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.5. Ad (iii) licht de belanghebbende toe dat het Hof geen acht heeft geslagen op het door de belanghebbende geproduceerde bewijs dat de route via afsplitsing vanuit een BV vooral voor omzeiling van de preferentielijst diende. Door voorbij te gaan aan de door de belanghebbende ingebrachte brief waarin expliciet wordt verwezen naar de mogelijkheid van het ‘omzeilen’ van de preferentielijst, is het Hof tot een verkeerde conclusie gekomen. Hij heeft bovendien ten onrechte op zijn overweging dat de partijen ook in augustus 2012 nog de mogelijkheid open hielden om een derde van de door de Stichting ter verwerven aandelen in de belanghebbende te vervreemden, gebaseerd dat de preferentielijst niet relevant zou zijn geweest voor de vormgeving van de transactie. Uit de documentatie van de partijen blijkt dat gekozen is voor afsplitsing zonder vervreemding en er is tot op heden ook niet vervreemd. Volgens de belanghebbende overleeft ‘s Hofs oordeel deze motiveringsgebreken niet.
3.6. Bij verweer onderschrijft de Staatssecretaris ad de middelen (i) en (ii) ‘s Hof oordeel. Dat diens rechtsoordelen juist zijn, volgt zijns inziens uit de parlementaire geschiedenis en uit BNB 2008/245. De Staatssecretaris meent dat de belanghebbende r.o. 4.3.3 van HR BNB 2008/245 onvolledig citeert en dat de gekozen vormgeving wel degelijk zelfstandig op zakelijkheid wordt beoordeeld. U spreekt in die r.o. 4.3.3 van een “gekozen omweg” ondanks een onbetwist zakelijk doel:
De Staatssecretaris acht overigens het zeer wel verdedigbaar dat de splitsingsvrijstelling evenmin zou hebben gegolden als het vastgoed veel langer dan slechts één dag(deel) in eigendom van de BV zou zijn geweest. De middelen (i) en (ii) berusten volgens hem op verkeerde lezing van ‘s Hofs uitspraak en missen daarom feitelijke grondslag. EU-lidstaten kunnen de splitsingsfaciliteit weigeren als de splitsing als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Er kunnen dus meer ‘hoofddoelen’ zijn. Ook als het einddoel bij de gebruikmaking van de splitsingsfaciliteit een zakelijk hoofddoel is, kan er nog steeds daarnaast een hoofddoel belastingontwijking bestaan. De Staatssecretaris wijst op de conclusie voor de genoemde zaak HR BNB 2008/245, die dat bevestigt. De uitlating van de Minister van Justitie in 1983/1984 waarnaar de belanghebbende verwijst, gaat niet over splitsing, die toen nog niet bestond (die is pas in 1995 voor het eerst in de Tweede Kamer behandeld), maar alleen over fusie. Het Hof heeft op dit punt ten onrechte klakkeloos belanghebbendes onjuiste interpretatie van de wetsgeschiedenis gevolgd. De belanghebbende heeft volgens de Staatssecretaris niet onderkend dat rechtstreekse overdracht tot heffing van overdrachtsbelasting had geleid en dat afsplitsing door een stichting domweg niet binnen de reikwijdte van de splitsingsvrijstelling valt. Anders dan de belanghebbende, ziet de Staatssecretaris wel degelijk kunstmatigheid in de gekozen vormgeving, nog daargelaten dat uit de Fusierichtlijn niet volgt dat kunstmatigheid vereist is voor toepassing van het antimisbruikvoorbehoud. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof na afweging van alle relevante objectieve en subjectieve factoren, terecht de belanghebbende niet in het vereiste tegenbewijs is geslaagd. Hij acht de middelen (i) en (ii) daarom ongegrond.
3.7. Ad middel (iii) stelt de Staatssecretaris dat de brief waarin de preferentielijst ter sprake komt, een vergelijking betreft tussen (i) juridische afsplitsing en (ii) verkoop van vastgoed gevolgd door aankoop van aandelen. Hieruit leidt de Staatssecretaris af dat de keuze voor afsplitsing niet werd ingegeven doordat de preferentielijst een probleem zou zijn bij inbreng tegen uitreiking van aandelen. Uit de processtukken volgt bovendien dat alle aandeelhouders op de preferentielijst akkoord waren met de juridische splitsing, dus met omzeiling van hun positie op die lijst. Voor het overige acht hij ‘s Hofs oordeel gebaseerd op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van bewijsmiddelen die geenszins onbegrijpelijk is. De Staatssecretaris acht middel (iii) ook ongegrond.
Schriftelijke toelichting (de belanghebbende)
3.8. Ad de verhouding tussen einddoel en vormgeving trekt de belanghebbende een parallel met art. 10a Wet Vpb (renteaftrekbeperking), dat een dubbele zakelijkheidstoets bevat (HR BNB 2013/137). Zij stelt dat toen dat nog niet uit de wettekst bleek, de zakelijkheid van de financiering niet zelfstandig werd beoordeeld maar slechts in het licht van het einddoel (HR BNB 2005/169 en HR BNB 2008/245). Zij ziet daarin een algemene rechtsregel die (dus) ook geldt bij de toepassing van de splitsingsvrijstelling. Het bestaan van een belaste andere route betekent niet automatisch dat sprake is van misbruik als voor de niet belaste route wordt gekozen.
3.9. Het was volgens de belanghebbende geenszins de bedoeling van de wetgever om stichtingen structureel buiten de reorganisatievrijstellingen te houden. Het is civielrechtelijk niet mogelijk om vermogen af te splitsen van een stichting naar een bestaande rechtspersoon en daarom is een dergelijke afsplitsing fiscaal niet gefaciliteerd: het heeft geen zin om iets fiscaal te faciliteren dat civielrechtelijk onmogelijk is. Daarom moest de afsplitsing via een daartoe opgerichte BV lopen. Het afgesplitste vermogen kan worden getraceerd via de letteraandelen. De Stichting heeft aandelen verkregen in de BV en vervolgens in de belanghebbende, die het overgedragen vermogen vertegenwoordigen. Vrijstelling van deze overdracht is daarom volgens de belanghebbende geheel in lijn met doel en strekking van de splitsingsvrijstelling.
3.10. Van een onzakelijk hoofddoel in de zin van de Fusierichtlijn is volgens haar pas sprake als de transactie ook kunstmatig is en doel en strekking van de wet schendt. Van kunstmatigheid is sprake als de partijen de vrijstelling proberen te genieten door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op vrijstelling ontstaat. Daarvan is volgens de belanghebbende geen sprake. Zij acht uitleg van de antimisbruikbepaling in art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR aldus dat pensioenstichtingen worden benadeeld ten opzichte van pensioenuitvoerders in BV- of NV-vorm in strijd met het Unierecht.
3.11. De belanghebbende herhaalt dat de preferentielijst relevant was voor de gekozen structurering. Het belang van die lijst is in de brief van 26 april 2012 van de belanghebbende en de Stichting aan de Inspecteur al aan de orde gesteld en ‘s Hofs oordeel dat omzeiling van de preferentielijst geen rol heeft gespeeld bij de vormgeving van de transactie is daarom onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
4. Wettekst en parlementaire geschiedenis
4.1. De memorie van toelichting (MvT) bij de regeling van de fusie van verenigingen en stichtingen vermeldt over de desbetreffende bepalingen in boek 2 BW onder meer:
4.2. Art. 15(1)(h) Wet BvR luidt als volgt:
4.3. De bij AMvB te stellen voorwaarden voor vrijstelling zijn gesteld in art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR, dat als volgt luidt:
4.4. Voordat juridische splitsing civielrechtelijk mogelijk werd, bestonden al fiscale faciliteiten in de overdrachtsbelasting bij de inbreng van activa (bedrijfsfusie), bij reorganisatie en bij (aandelen)fusie. De MvT bij de invoer van de faciliteiten bij inbreng, reorganisatie en fusie in de overdrachtsbelasting vermeldde daarover:
4.5. In 1998 is juridische splitsing civielrechtelijk mogelijk gemaakt. Op advies van de Raad van State heeft de wetgever gelijktijdig voorzien in een fiscale begeleidingswet in onder meer de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en de Wet BvR, die aansloot bij de bestaande fiscale begeleiding van de juridische fusie. De MvT bij de wijziging van de Wet Vpb en van enige andere belastingwetten in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen op voet van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek vermeldt:
4.6. Verkrijging van vastgoed bij juridische splitsing werd vrijgesteld van overdrachtsbelasting als aan de splitsing in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. Deze toets kwam overeen met het toenmalige antimisbruikvoorbehoud bij de fusievrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting (Vpb) 1969. De MvT bij het wetsvoorstel ‘Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en van enige andere belastingwetten in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen op de voet van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek’ vermeldt daarover:
4.7. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij brief van 31 maart 1998 gereageerd op een brief van de Nederlands Orde van belastingadviseurs (NOB) over de wijzigingen in de Wet Vpb en de Wet BvR in verband met de fiscale begeleiding van de overgang van vermogen onder algemene titel bij rechtspersonen ex Boek 2 BW, waarin hij het volgende opmerkte over zakelijke overwegingen bij een splitsing:
4.8. De nota naar aanleiding van het verslag bij het genoemde wetsvoorstel tot wijziging van de Wet Vpb 1969 vermeldde dat het de bedoeling was om voor de overdrachtsbelasting aan te sluiten bij de vennootschapsbelasting en dat de overdrachtsbelasting geen belemmering zou moeten zijn voor een splitsing, maar dat transacties die naar doel en strekking van de Wet BvR belast zijn, niet via splitsing buiten de heffing mogen komen:
4.9. Bij besluit van 6 februari 1999 is art. 5c ingevoerd in het Uitvoeringsbesluit BvR. De nota van toelichting daarbij echoot de geciteerde NnavV:
4.10. Per 1 januari 2001 is art. 14a(6) Wet Vpb aangepast en is het misbruikvoorbehoud in de Wet Vpb uitgebreid en verduidelijkt, waarna het nu luidt zoals weergegeven in 4.11. Het misbruikvoorbehoud in de overdrachtsbelasting (art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR) Wet BvR is pas per 1 januari 2006 in overeenstemming gebracht met het antimisbruikvoorbehoud bij de splitsingsfaciliteit in de Wet Vpb. De nota van toelichting daarbij vermeldt:
4.11. De splitsingsvrijstelling en het misbruikvoorbehoud in art. 14a Wet Vpb luiden als volgt:
2. De winst behaald als gevolg van het eerste lid behoeft niet in aanmerking te worden genomen, mits voor het bepalen van de winst bij de splitsende rechtspersoon en de verkrijgende rechtspersonen dezelfde bepalingen van toepassing zijn, noch bij de splitsende rechtspersoon indien deze ophoudt te bestaan noch bij de verkrijgende rechtspersoon aanspraak bestaat op voorwaartse verrekening van verliezen op de voet van artikel 20, op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten, op toepassing van de innovatiebox, op voortwenteling van een saldo aan renten op de voet van artikel 15b, op toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten, op toepassing van de deelnemings-verrekening of op toepassing van de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten, bij de splitsende rechtspersoon indien deze blijft bestaan geen aanspraak bestaat op toepassing van de innovatiebox en latere heffing is verzekerd. Indien de winst buiten aanmerking blijft, treedt de verkrijgende rechtspersoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de splitsing is verkregen in de plaats van de splitsende rechtspersoon.
3. Ingeval niet is voldaan aan de in het tweede lid, eerste volzin, bedoelde vereisten, kan onze Minister, op een gezamenlijk voor de splitsing gedaan verzoek van de splitsende rechtspersoon en de verkrijgende rechtspersonen, onder door hem te stellen voorwaarden de inspecteur belast met de aanslagregeling van de splitsende rechtspersoon toestaan de winst behaald als gevolg van het eerste lid geheel of ten dele buiten aanmerking te laten. Daarbij treedt de verkrijgende rechts-persoon met betrekking tot al hetgeen in het kader van de splitsing is verkregen, voorzover daaraan geen voorwaarden zijn gesteld, in de plaats van de splitsende rechtspersoon. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking waarin de in de eerste volzin bedoelde voorwaarden zijn opgenomen.
(…).
6. Het tweede lid, respectievelijk het derde lid, eerste volzin, is niet van toepassing indien de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende- en de verkrijgende rechtspersonen. Indien aandelen in de gesplitste rechtspersoon, dan wel in een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de gesplitste rechtspersoon en met de verkrijgende rechtspersonen is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.
4.12. Het misbruikvoorbehoud in art. 15(1)(a) EU-Fusierichtlijn luidt als volgt:
5. Misbruikrechtspraak
Hof van Justitie van de EU (i): algemeen
5.1. In de BTW-zaak Halifax overwoog het HvJ dat het een belastingplichtige vrij staat om de fiscaal gunstigste weg te kiezen, maar dat misbruik beroep op EU-recht uitsluit. Voort-bouwend op niet-fiscale rechtspraak, gaf hij ook richtlijnen voor de vaststelling van (fiscaal) misbruik: daarvoor moet aan een subjectief en een objectief criterium worden voldaan:
5.2. Halifax beperkte zich tot misbruik van Richtlijnen(omzetting) op het terrein van de BTW, maar in Cadbury Schweppes werden diens overwegingen herhaald ter zake van misbruik van de EU-Verdragsvrijheden op het terrein van de directe belastingen: gebruik van een gunstiger fiscaal regime in een andere lidstaat is op zichzelf geen misbruik van de EU-verkeers-vrijheden (in casu die van vestiging), maar als aan de criteria van Halifax is voldaan, is ook op het terrein van de directe belastingen sprake van misbruik van recht dat succesvol beroep op EU-recht uitsluit. Het HvJ introduceerde in Cadbury Schweppes helaas ook de tot veel rechtsonzekerheid en geschil leidende term ‘volstrekt kunstmatige constructie’:
5.3. Ook in de BTW-zaak Weald Leasing benadrukte het HvJ dat een belastingplichtige zich bij de keuze uit mogelijke transacties mag laten leiden door fiscale overwegingen, maar niet in een mate die misbruik van recht oplevert. Hij herhaalde de Halifax -criteria voor misbruik, zonder daarbij het Cadbury Schweppes -criterium ‘volstrekte kunstmatig’ te noemen:
5.4. De gevoegde zaken T Danmark en Y Danmark betroffen dividendbetalingen door Deense vennootschappen aan elders in de EU gevestigde conduit companies , die de dividenden (vermoedelijk) doorsluisden naar buiten de EU gevestigde en dus niet-richtlijngerechtigde uiteindelijk gerechtigden (outbound profit transfer ). De Deense fiscus wees het beroep van de Deense vennootschappen op de vrijstelling van inhouding van dividendbelasting in art. 5 EU-Moeder/dochterrichtlijn af op de grond dat hun EU-aandeelhoudsters (vermoedelijk) niet de uiteindelijk gerechtigden waren. Het HvJ oordeelde dat een lidstaat verplicht is EU-Richtlijnvoordelen te weigeren bij misbruik, zelfs als het nationale (omzettings)recht geen daartoe geëigende antimisbruikbepaling bevat, een en ander op grond van een algemeen ongeschreven beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verbiedt. Hij achtte een kunstmatige constructie aanwezig als een concern niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, maar een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt:
5.5. In de zaak Zwijnenburg was in geschil of de bedrijfsfusiefaciliteit voor de vennootschapsbelasting in de EU-Fusierichtlijn kan worden geweigerd als het of een hoofddoel van de fusie is ontwijking van overdrachtsbelasting . U stelde prejudicieel aan het HvJ de vraag of ook het ontgaan van overdrachtsbelasting kan worden begrepen onder ‘belastingfraude of ontwijking’ in de EU-Fusierichtlijn, die in beginsel alleen over de vennootschapsbelasting gaat. Het HvJ oordeelde dat de overdrachtsbelasting niet binnen de werkingssfeer van de Fusierichtlijn valt en dat de vennootschapsbelastingfaciliteiten van de richtlijn dus niet kunnen worden geweigerd om de enkele reden dat de belastingplichtige met een bedrijfsfusie de heffing van overdrachtsbelasting wil voorkomen.
5.6. In de zaak Leur-Bloem was de belanghebbende enig aandeelhouder/directeur van twee BVs. Zij wilde door een aandelenruil een holding-BV van een derde overnemen, waarna zij niet meer rechtstreeks, maar indirect enige aandeelhouder in de twee BVs zou zijn. De Nederlandse fiscus had de Fusierichtlijnvoordelen geweigerd omdat er – kort gezegd - economisch niets was veranderd. Het HvJ EG oordeelde onder meer dat fiscale redenen voor een aandelenruil geen zakelijke redenen zijn, maar ook dat de richtlijnvoordelen niet automatisch wegens voorondersteld misbruik geweigerd kunnen worden als voldaan is aan vooraf vastgestelde algemene criteria zoals het niet drijven van een materiële onderneming, maar in elk concreet geval de (zakelijkheid van de) rechtshandeling in haar geheel moet worden onderzocht:
5.7. De zaak Foggia betrof een Portugese holding die drie andere in Portugal gevestigde holdings van dezelfde groep opslokte door fusie. Foggia wilde de niet-verrekende verliezen van de overgenomen holdings uit voorgaande jaren verrekenen met haar toekomstige winst. Ter zake van één van de opgeslokte holdings werd dit door de Portugese fiscus geweigerd omdat Foggia bij een fusie met deze vennootschap geen enkel niet-fiscaal belang had. Een vermindering van de administratieve concernkosten door de fusie kon volgens de Portugese fiscus niet als reëel zakelijk belang worden beschouwd. Net zo als in de zaak Leur Bloem vielen binnenlandse en grensoverschrijdende fusies onder dezelfde richtlijnimplementatie-bepalingen, zodat het HvJ bevoegd was tot beantwoording van prejudiciële vragen van de nationale belastingrechter. Het HvJ oordeelde dat een herstructurering die administratieve lasten vermindert, ingegeven kan zijn door zakelijke overwegingen, maar dat dat niet geval is als de structurele kostenbesparing verwaarloosbaar is in vergelijking met het bedrag van het beoogde fiscale voordeel. Verder overwoog hij:
5.8. De zaak Kofoed ging over de toepassing van de fusierichtlijn op een aandelenruil gevolgd door dividenduitkering. De vraag was of de uitkering moest worden beschouwd als onderdeel van de verkrijging door de verkrijgende vennootschap. Zo ja, dan zou het plafond van 10% van de waarde voor een ‘bijbetaling in geld’ overstegen worden en de aandelenruil niet gefacilieerd zijn. Het HvJ overwoog dat niet bleek dat het dividend onderdeel uitmaakte van de tegenprestatie voor de aandelenverkrijging. Over eventueel rechtsmisbruik overwoog hij:
Nederlandse rechtspraak (i): algemeen
5.9. In de zaak HR BNB 1991/317 hield de belanghebbende alle aandelen in zowel A BV als B BV. Eind 1982 verkocht A BV haar deelneming C BV aan B BV, die de koopsom schuldig bleef. Vervolgens verkocht de belanghebbende A BV met vermogenswinst aan een bank. In geschil was of die winst onder art. 24 Wet IB 1964 (inkomsten uit vermogen) viel (hoog progressief tarief) of onder art. 57 Wet IB 1964 (winst uit aanmerkelijk belang; gematigd proportioneel tarief). U overwoog onder meer dat de belastingplichtige zich bij het zoeken naar een fiscaal gunstige weg niet van ‘kunstgrepen’ behoort te bedienen:
5.10. In het Mauritius- arrest HR BNB 2015/165 behoorden de belanghebbenden, een in Nederland gevestigde moeder- en dochtervennootschap, tot het A-concern. De tophoudster A was gevestigd in Zuid-Afrika. In 2007 haalde A een bedrag op door een aandelenemissie dat rechtstreeks werd overgemaakt aan de belanghebbenden. Boekhoudkundig en contractueel werd het bedrag echter geleid langs twee op Mauritius gevestigde groepsmaatschappijen C en D. C leende het bedrag rentevrij uit aan D, die het rentedragend uitleende aan de belanghebbenden, die er acquisities mee bekostigden. De Inspecteur weigerde de aftrek van de rente. Niet in geschil was dat de acquisities zakelijk waren; de vraag was of de motieven voor het aangaan van de schuld zakelijk waren. U overwoog:
5.11. Ook in het Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/137 ging het om de vraag of de juridische weg naar een economisch zakelijk einddoel (een externe acquisitie) overwegend (anti)fiscaal was ingegeven. Ook deze zaak betrof de renteaftrek in een omweggelijk aandoende financieringsstructuur: de overname van een Nederlandse target werd deels gefinancierd met hybride leningen vanuit Franse hybride entiteiten (FCPRs) waarlangs het te investeren eigen vermogen werd geleid en waar het werd omgezet in vreemd vermogen. Doordat het aldus gefinancierde Nederlandse overnamevehikel na de acquisitie de target opnam in een fiscale eenheid, kwam de rente op de leningen ten laste van de winst van de target , terwijl de rente als gevolg van het hybride achterland in Frankrijk compenserend werd belast. Het Hof had renteaftrek met toepassing van fraus legis afgewezen. U overwoog:
Nederlandse rechtspraak (ii): de reorganisatiefaciliteiten in de Wet Vpb en de Wet BvR
5.12. De zaak Zwijnenburg (zie 5.5 hierboven) betrof een BV die een modezaak exploiteerde in twee panden die samen één winkelruimte vormden. Pand 1 was eigendom van Beheer BV en pand 2 van de belanghebbende BV. De aandeelhouders in de belanghebbende waren C en zijn echtgenote. De aandeelhouders in Beheer BV waren C’s ouders. De belanghebbende wilde haar onderneming inbrengen in Beheer BV tegen uitreiking van aandelen. In een later stadium zou de belanghebbende de aandelen Beheer BV van C’s ouders verwerven. De belanghebbende en Beheer BV wilden de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting gebruiken, maar de Inspecteur achtte de voorgenomen bedrijfsfusie overwegend gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. Het Gerechtshof had geoordeeld dat het einddoel van de transactie (het samenbrengen van de panden in één onderneming) op zakelijke overwegingen berustte, maar de gekozen (volgens hem: om-)weg van een bedrijfsfusie niet. Bij rechtstreekse overdracht van pand 1 aan de belanghebbende of overdracht van de aandelen Beheer BV aan haar zou overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. Vrijstelling van de omweg langs een bedrijfsfusie was volgens het Hof in strijd met de bedoeling van de EU-Fusierichtlijngever en van de Nederlandse wetgever. U stelde het HvJ EU prejudicieel de vraag of de bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting kan worden geweigerd als de belanghebbende (mede) voor de fusie had gekozen om heffing van overdrachtsbelasting te ontgaan, maar overwoog uitsluitend ter zake van de vennootschapsbelasting ook als volgt (HR BNB 2008/245):
““-3.4. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de door belanghebbende en de zoon gekoesterde wens de panden a-straat 1 en 2 samen te brengen in één onderneming waarvan de voordelen de zoon uiteindelijk via zijn aandeelhouderschap in belanghebbende zullen aangaan, berust op zakelijke overwegingen. Niet door zakelijke overwegingen ingegeven is evenwel naar 's Hofs oordeel de voor dat samenbrengen van de beide panden in één onderneming gekozen omweg van de bedrijfsfusie, waarbij belanghebbende haar onderneming zou inbrengen in Beheer BV tegen uitreiking van aandelen door Beheer BV, gevolgd door een latere verwerving van de (nog door de ouders gehouden) aandelen van Beheer BV door belanghebbende.
-3.5 (…). De enige beweegreden voor het volgen van de omweg was - aldus het Hof - het ontgaan van de heffing van overdrachtsbelasting die verschuldigd zou zijn bij een directe overdracht van het pand a-straat 1 aan belanghebbende alsmede het uitstellen van de heffing van vennootschapsbelasting over het verschil tussen de boekwaarde van dit pand en de waarde in het economische verkeer bij overdracht.
(…).
-4.3.1. Voorts betogen de klachten dat het Hof geen richtlijnconforme uitleg aan artikel 14 van de Wet heeft gegeven dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door betekenis toe te kennen aan het volgen van een omweg, terwijl niet in geschil is dat sprake is van zakelijke motieven om tot het samenbrengen van de panden a-straat 1 en 2 in één onderneming te geraken. Volgens de klachten mag de omstandigheid dat de weg waarlangs het zakelijke doel van het samenbrengen van de panden 1 en 2 zou worden gerealiseerd, zou meebrengen dat ter zake daarvan geen overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, geen beletsel vormen voor het toestaan van de fusiefaciliteiten.
-4.3.2. Indien de onderhavige bedrijfsfusie zou worden beschouwd enkel vanuit het oogpunt van de twee direct betrokken vennootschappen - belanghebbende als inbrengende vennootschap en Beheer BV als ontvangende vennootschap - , en de voorgenomen, op de bedrijfsfusie volgende, overdracht van de nog door de ouders gehouden aandelen in Beheer BV aan belanghebbende buiten beschouwing zou worden gelaten, zou het niet in de rede liggen te oordelen dat het hoofddoel of een der hoofddoelen van de voorgenomen bedrijfsfusie was het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Weliswaar zou het zakelijke doel van de bedrijfsfusie, het samenbrengen van de panden a-straat 1 en 2 in één onderneming, ook kunnen worden bereikt door rechtstreekse overdracht van het pand a-straat 1 aan belanghebbende of door overdracht van de aandelen in Beheer BV aan belanghebbende, welke overdrachten beide zouden leiden tot verschuldigdheid van overdrachtsbelasting en - bij eerstbedoelde overdracht - tot heffing van vennootschapsbelasting over de stille reserve ter zake van het pand a-straat 1, maar het stond de betrokken vennootschappen vrij om te kiezen wie van hen voortaan de onderneming zou drijven in de in één onderneming samengebrachte panden.
-4.3.3. De Hoge Raad acht evenwel niet voor redelijke twijfel vatbaar dat voor het antwoord op de vraag of het hoofddoel of een der hoofddoelen van de bedrijfsfusie belastingfraude of belastingontwijking was, artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. In het onderhavige geval is dat mede de omstandigheid dat het (indirecte) belang in de onderneming van belanghebbende mede zou komen te berusten bij de ouders, terwijl het klaarblijkelijk de bedoeling was dat het belang bij die onderneming geheel bij de zoon en diens echtgenote zou (blijven) berusten. Gelet hierop kon het Hof, hoezeer ook de wens de panden a-straat 1 en 2 samen te brengen in één onderneming berustte op zakelijke overwegingen, oordelen dat de voor het realiseren van dit zakelijke doel gekozen omweg van de inbreng van belanghebbendes onderneming in Beheer BV (de bedrijfsfusie) niet door zakelijke overwegingen was ingegeven. De klachten falen derhalve in zoverre.
(…).
4.6. Ambtshalve wordt het volgende overwogen.
-4.6.1. Uit het hiervoor overwogene volgt dat ervan moet worden uitgegaan dat een hoofddoel van de onderhavige bedrijfsfusie was het ontgaan van bepaalde fiscale gevolgen welke zouden zijn opgetreden indien het pand a-straat 1 dan wel de aandelen in Beheer BV zouden zijn overgedragen aan belanghebbende. Die fiscale gevolgen zouden in ieder geval bestaan in de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting door belanghebbende ter zake van de verkrijging van het pand a-straat 1, respectievelijk de aandelen in Beheer BV.
-4.6.2. De overdrachtsbelasting behoort niet tot de belastingen waarvan de heffing op grond van de Richtlijn achterwege behoort te blijven als sprake is van een bedrijfsfusie, nu ingevolge artikel 4 van de Richtlijn fusies slechts niet mogen leiden tot enigerlei belastingheffing over de meerwaarden die bepaald worden door het verschil tussen de werkelijke waarde van de overgedragen activa en passiva en hun fiscale waarde. De vraag rijst of artikel 11, lid 1, letter a, van de Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat ook het ontgaan van overdrachtsbelasting kan worden begrepen onder belastingfraude of -ontwijking als bedoeld in die bepaling.” [volgt een prejudiciële vraag daarover aan het HvJ; PJW]
5.13. Weliswaar dacht u in uw eindarrest anders over het einddoel en de belastbaarheid van de niet-gekozen wegen daar naartoe, waardoor de belanghebbende alsnog in het gelijk werd gesteld (zie hieronder), maar dat doet niet af aan de bevinding dat onder ‘alle omstandigheden’ die in aanmerlking moeten worden genomen, ook de (on)zakelijkheid van de gekozen route naar een zakelijk einddoel valt en dat niet-fiscale onverklaarbaarheid van die route tot de conclusie kan nopen dat de operatie zoals vormgegeven niet berust op overwegend zakelijke overwegingen. Zoals in 5.5 hierboven bleek, antwoordde het HvJ dat de overdrachtsbelasting niet onder de Fusierichtlijn valt en dat de richtlijnfaciliteiten in de vennootschapsbelasting dus niet kunnen worden geweigerd om de enkele reden dat de belastingplichtige met een bedrijfsfusie heffing van overdrachtsbelasting wil voorkomen. Voor de volledigheid vermeld ik dat de belanghebbende voor de vennootschapsbelasting alsnog in het gelijk werd gesteld in uw eindarrest HR BNB 2011/154, waarin u als volgt overwoog:
5.14. Het Hof Den Bosch moest in 2018 beoordelen of een splitsing was vrijgesteld van overdrachtsbelasting in een geval waarin tussen drie partijen was onderhandeld over de overname van aandelen K BV. Overnemer J BV was niet geïnteresseerd in enkele van K BV’s vermogensbestanddelen, reden om die bestanddelen af te splitsen naar een op te richten zuster-BV (de belanghebbende). In geschil was of de verkrijging van onroerende zaken bij die afsplitsing was vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Het Hof overwoog:
5.15. De zaak HR BNB 2019/175 betrof de vraag of de splitsingsvrijstelling ook geldt voor een afsplitsing van onroerende zaken naar een dochtervennootschap gevolgd door verkoop van die verkrijgende dochter aan een derde. De Rechtbank Den Haag achtte niet aannemelijk dat de afsplitsing niet overwegend was gericht op ontgaan of uitstel van belastingheffing. Over de keuze van de vorm van de afsplitsing overwoog zij:
In hoger beroep overwoog het Hof Den Haag dat verkrijging bij splitsing vrijgesteld is van overdrachtsbelasting, tenzij de feiten en omstandigheden er - op grond van art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR - toe nopen de vrijstelling terug te nemen. Anders dan de Rechtbank, oordeelde het Hof dat de splitsing op zakelijke overwegingen berustte en dat het (dus) niet uitmaakte dat de aandelen in de verkrijgende afgesplitste rechtspersoon binnen drie jaar waren vervreemd:
U oordeelde op het cassatieberoep van de Staatssecretaris dat dit oordeel geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, overwegende onder meer als volgt:
5.16. In HR BNB 2021/35 oordeelde u dat de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting net zoals de vrijstelling in de vennootschapsbelasting Fusierichtlijnconform moet worden uitgelegd. De zaak ging over een broer en zus die elk 50% van de aandelen G BV bezaten en beiden bestuurder van G BV waren. G BV bezat alle aandelen H BV, die onder meer een onroerende zaak bezat. De aandelen in zowel G BV als H BV waren fictieve onroerende zaken voor de overdrachtsbelasting. G BV werd gesplitst in twee BV’s en broer werd enig aandeelhouder in de ene BV en zus enig aandeelhoudster in de andere BV. De Inspecteur zag geen zakelijke overwegingen, maar een poging overdrachtsbelasting te ontwijken. U overwoog onder meer:
5.17. Hofman en Voorn zien ‘geen duidelijke logica in de (bedoeling van de) regelingen van de fusie-, splitsing- en interne-reorganisatievrijstellingen in de overdrachtsbelasting. Hoewel u duidelijk heeft gemaakt dat de misbruiktoetsen in de vennootschaps- en overdrachtsbelasting EU-rechtconform en uniform zijn, bepleiten zij wetswijziging voor meer duidelijkheid over de vraag in welke gevallen een operatie binnen het bereik van een vrijstelling toch niet vrijgesteld is wegens oneigenlijk gebruik. Zij merken onder meer het volgende op:
6. Beoordeling
6.1. De belanghebbende stelt dat de (on)zakelijkheid van de juridische route van het vastgoed niet los kan worden beoordeeld van de zakelijkheid van het einddoel van de operatie. De wijze waarop het vastgoed is afgesplitst, moet haars inziens in het licht van het einddoel worden bezien als slechts één van de omstandigheden die op onzakelijkheid kunnen wijzen.
6.2. Ik meen dat dit betoog in de kern impliceert dat als het doel van de operatie onbetwist zakelijk is, de weg ernaartoe in beginsel steeds als zakelijk moet worden aangemerkt, althans dat de niet-fiscale onverklaarbaarheid van die route niet tot faciliteitweigering kan leiden. Die opvatting vindt mijns inziens echter geen steun in het recht. Zij wordt tegengesproken door het Kunstgrepen-arrest (zie 5.9 hierboven), de Mauritius - en Hunkemöller -arresten (zie 5.10 en 5.11 hierboven) en het (nationale) Zwijnenburg -arrest HR BNB 2008/245 (zie 5.12 hierboven). Hoe zakelijk ook het einddoel, ook de gekozen (om)weg ernaartoe moet overwegend door zakelijke overwegingen zijn ingegeven. Ook uit de parlementaire geschiedenis (zie 4.6 en 4.7 hierboven) blijkt met zoveel woorden dat moet worden onderzocht of (curs . PJW) de “splitsing of fusie als geheel, en de manier waarop deze is vormgegeven” overwegend door zakelijke overwegingen zijn ingegeven.
6.3. Voor zover de middelen (i) en (ii) klagen over separate toetsing van de (on)zakelijkheid van de route naar een onbetwist zakelijk doel, stranden zij daarom naar mijn mening. Hoe zakelijk het doel ook, het heiligt geen middelen die slechts gekozen zijn om hun antifiscale effect.
6.4. De belanghebbende stelt vervolgens – terecht, zoals ook met zoveel woorden overwogen door het HvJ EU (zie 5.1 hierboven) – dat als er voor de uitvoering van een voorgenomen zakelijke transactie meer juridische mogelijkheden bestaan, zij de fiscaal gunstigste mag kiezen. Naast de gekozen optie, bestonden in casu ook de mogelijkheden van (i) verkoop van het vastgoed door de Stichting aan de belanghebbende gevolgd door koop van aandelen in de belanghebbende, en (ii) ruil van het vastgoed van de Stichting tegen aandelen in de belanghebbende. Die beide routes zouden hebben geleid tot heffing van overdrachts-belasting over de waarde van het vastgoed. De vraag is of het in plaats daarvan kiezen voor het door de Stichting oprichten ener BV om het vastgoed in te brengen tegen BV-aandelen en meteen weer af te splitsen tegen aandelen in de belanghebbende moet worden aangemerkt als een onzakelijke omweg of ‘kunstgreep’ in de zin van de boven geciteerde rechtspraak, of als, in termen van het HvJ EU in vennootschapsbelastingzaken: een (volstrekt) kunstmatige constructie.
6.5. Gegeven dat de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting in beginsel moet worden toegepast conform de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting en die laatste vrijstelling op haar beurt Richtlijnconform moet worden toegepast (zie HR BNB 2021/35 in 5.15 hierboven), is de hoofdregel ook in de overdrachtsbelasting dat bij een splitsing in de zin van de Richtlijn de vrijstelling in beginsel van toepassing is en dat dit alleen anders is (aldus het HvJ in de zaak Foggia ; zie 5.7 hierboven) als de splitsing als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Een splitsing wordt geacht als (een van de) hoofddoel(en) belastingfraude of belastingontwijking te hebben (Nederlandse implementatie: in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing) als zij niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen (Nederlandse implementatie: als niet wordt gesplitst om zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen of de aandelen in de gesplitste of de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing worden vervreemd).
6.6. Voor de uitleg van de Nederlandse implementatiewetgeving én van art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR, met name van de term ‘zakelijke overwegingen’ in die bepaling, is dus bepalend de uitleg door het HvJ van het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn. Uit die uitleg blijkt (zie de zaak Kofoed in 5.8 hierboven) dat voor de vraag of een splitsing als (een der) hoofddoel(en) belastingontwijking heeft, moet worden aangesloten bij het algemene EU-rechtelijke verbod op misbruik, dat, zoals eveneens boven (5.1) bleek, twee criteria omvat: (i) het moet de overwegende bedoeling van de partijen zijn om een belastingvoordeel te verkrijgen (subjectief criterium; belastingvermijdingsoogmerk) en (ii) in weerwil van de formele vervulling van de voor dat voordeel geldende wettelijke voorwaarden, wordt het door de wet beoogde doel niet bereikt (objectief criterium: strijd met doel en strekking van de wet).
6.7. Nu niet in geschil is dat het einddoel van de partijen zakelijk was, gaat het slechts om de (on)zakelijkheid van de gekozen route langs inbreng van het vastgoed in en onmiddellijke afsplitsing van een daartoe opgerichte BV. Uit Foggia volgt dat een splitsing waaraan diverse doelstellingen, waaronder ook fiscale, ten grondslag liggen, (toch) zakelijk kan zijn als de fiscale overwegingen in het kader van de voorgenomen transactie bijkomend, althans niet doorslaggevend zijn. De belanghebbende stelt als (enige) niet-fiscale reden voor de gekozen route het omzeilen van haar preferentielijst, die zittende aandeelhouders voorrang geeft bij de uitgifte van aandelen, maar niet bij overgang van vastgoed onder algemene titel tegen uitreiking van aandelen, zoals bij fusie of splitsing.
6.8. De Inspecteur moet aannemelijk maken dat aan de criteria voor vestiging van een van de twee genoemde bewijsvermoedens is voldaan. Slaagt hij daarin, dan rust op de belanghebbende de last om dat vermoeden te ontzenuwen door zakelijke overwegingen voor de splitsing aannemelijk te maken. Het Hof heeft de bewijslast mijns inziens correct verdeeld.
6.9. De Inspecteur heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat (i) de Stichting de optie open hield om een derde van de bij afsplitsing door haar te verkrijgen aandelen in de belanghebbende door te leveren aan belanghebbendes bestaande aandeelhouders (met preferenties), (ii) daarover is gesproken met de belanghebbende, en (iii) de zittende aandeelhouders daartoe bereid waren. Het Hof heeft verder vastgesteld dat in geen enkel document een niet-fiscale reden voor de route van inbreng en afsplitsing is vastgelegd, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de transactie fiscaal zo gunstig mogelijk zou worden vormgegeven. Vast staat verder dat bij afwezigheid van fiscale consequenties de genoemde andere twee routes meer voor de hand lagen dan de gekozen route. Ik meen dat het Hof op dit een en ander zijn feitelijke oordeel kon baseren dat het hoofddoel van de gekozen route was de vermijding van overdrachtsbelasting, i.e. een onzakelijk doel in de zin van de Richtlijn (zie de zaak Leur-Bloem in 5.6 hierboven), waarmee aan het subjectieve criterium van het algemene EU-rechtelijke misbruikbegrip én aan het specifieke onzakelijkheidscriterium in art. 15(1)(a) Fusierichtlijn is voldaan.
6.10. Doel van het misbruikvoorbehoud bij de splitsingsvrijstelling is (zie 4.10 hierboven) enerzijds voorkomen dat de overdrachtsbelasting een hinderpaal is bij de keuze voor de economisch gezien meest wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de positionering van onroerende zaken binnen een concern, en anderzijds misbruik of oneigenlijk gebruik van de vrijstelling voorkomen door een continuïteitseis te stellen en te verhinderen dat een verkoop wordt ingekleed als een inbreng. Overdrachtsbelastingheffing stond in casu niet in de weg aan de meest wenselijke rechtsvorm, nu de inbreng van het vastgoed in de BV was vrijgesteld onder de interne reorganisatievrijstelling in art. 5b Uitvoeringsregeling BvR 1971. Evenmin werd positionering van het vastgoed binnen het concern van de Stichting gehinderd door de heffing bij afsplitsing, nu die zich immers niet ‘binnen het concern’ voltrok, maar het vastgoed juist naar een derde verplaatste. Belast blijkt een operatie die gezien kan worden als vervreemding van het vastgoed door de Stichting aan de belanghebbende (in termen van de wetsgeschiedenis: een ‘verkoop die wordt ingekleed’ als een afsplitsing, zij het niet tegen cash maar tegen natura).
6.11. Ik meen dat hieruit volgt dat vrijstelling van de litigieuze operatie in strijd zou komen met het doel dat de wetgever met de splitsingsvrijstelling in de Wet BvR voor ogen stond. Ik voeg daaraan het volgende toe: de Uitvoeringsregeling BvR onthoudt de vrijstelling als “de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.” Behoudens tegenbewijs wordt van dergelijke motieven uitgegaan als “de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen.” Door deze wetgevingstechniek vallen het objectieve en subjectieve element min of meer samen: verkrijging door (af)splitsing is vrijgesteld, tenzij om (anti)fiscale redenen wordt (af)gesplitst. Nu voldaan is aan het subjectieve criterium (de keuze voor volledige afsplitsing meteen na verkrijging vanuit een daartoe opgerichte BV werd overwegend ingegeven door de wens overdrachtsbelasting te vermijden die bij een bedrijfsfusie (rechtstreekse inbreng van vastgoed in de belanghebbende tegen aandelen en deels cash ) verschuldigd zou zijn), is daarmee in casu dus min of meer automatisch ook voldaan aan het objectieve criterium: doel en strekking van de splitsingsvrijstelling zijn om splitsingen vrij te stellen tenzij de splitsing is ingegeven door de wens overdrachtsbelasting te vermijden. Daarmee is ook voldaan aan het objectieve criterium.
6.12. Ik meen daarom dat de middelen (i) en (ii) ook op dit punt stranden.
6.13. Ad middel (iii) stelt de belanghebbende dat het Hof geen of onvoldoende acht heeft geslagen op de brief die haar stelling steunt dat de gekozen route diende om toepassing van haar preferentielijst te vermijden. Die brief, van de belanghebbende en de Stichting aan de Inspecteur, vermeldt op blz. 5 het volgende over die preferentielijst:
6.14. Deze passage gaat over verkoop van vastgoed; niet over inbreng in een BV meteen gevolgd door volledige afsplitsing. Er volgt dus niet uit dat voor die laatste route gekozen is om de preferentielijst te vermijden en evenmin dat niet voor die laatste route is gekozen om heffing van overdrachtsbelasting te ontwijken. Overigens is de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen aan de feitenrechter en stond het het Hof dus vrij om aan de brief een andere betekenis of bewijswaarde te hechten dan de belanghebbende er aan gehecht wil zien. ’s Hofs bewijsoordeel is niet onbegrijpelijk, gegeven de ook door belanghebbendes gemachtigde ter zitting geconstateerde af wezigheid van documentair bewijs voor de stelling dat de gekozen route nodig zou zijn om daadwerkelijke inroeping van preferenties te vermijden (zie r.o. 5.4.9 Hof) en daartegenover de aan wezigheid van documentair bewijs voor de stelling dat de te kiezen route overdrachtsbelastingheffing moest minimaliseren.
6.15. Ik meen daarom dat ook middel (iii) strandt.
7. Conclusie
Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal