Samenvatting
X (bv; belanghebbende) is in 2004 voor 95% in handen van een Franse moedervennootschap. Zij heeft in 2004 schulden aan gelieerde vennootschappen, waaronder die Franse moeder, een Portugese dochter en een Duitse zuster ad in totaal 89.109.229 euro. Het negatieve saldo groepsrente bedraagt 3.098.742 euro. Dit bedrag wordt ex art. 10d (oud) Wet VpB 1969 door de inspecteur niet in aftrek toegelaten. In geschil is of deze aftrekuitsluiting in strijd is met primair en secundair EU-recht en/of met de armslengte- en nondisciminatiebepalingen in de Nederlandse bilaterale belastingverdragen met Frankrijk, Duitsland en Portugal. De Rechtbank heeft alle beroepsgronden van X BV verworpen.Vervolgens is door X sprongcassatie ingesteld tegen deze uitspraak. In cassatie zijn dezelfde punten als bij de Rechtbank in geschil. Volgens de Hoge Raad falen alle door X aangevoerde gronden.
Het cassatieberoep wordt ongegrond verklaard.
Enigszins anders A-G Wattel, die verwijzing heeft voorgesteld.
BRON
21 september 2012
Nr. 10/05268
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Rechtbank te Haarlem van 22 oktober 2010, nr. 09/00611, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting en een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
1. Het geding in feitelijke instantie
Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd. De Inspecteur heeft, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 2004, het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld. De beschikking is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank.
De Rechtbank heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard. De uitspraak van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door mr. L.F. van Kalmthout, advocaat te Rotterdam.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 9 september 2011 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. De aandelen in belanghebbende worden voor 95 percent gehouden door de naar Frans recht opgerichte vennootschap E S.A. (hierna: E) en voor 5 percent door een in Frankrijk woonachtige natuurlijk persoon.
3.1.2. Belanghebbende maakt deel uit van een internationaal concern, waarvan E de topmaatschappij is. Naast belanghebbende behoren tot dit concern:
- G GmbH (hierna: G), een 100%-dochtervennootschap van E;
- H, een Franse société en nom collectif, waarvan de vennoten zijn E (80 percent) en G (20 percent), voor de heffing van de Franse vennootschapsbelasting is H een transparante rechtsvorm; en
- J Lda (hierna: J), een 100%-dochtervennootschap van belanghebbende.
3.1.3. Belanghebbende had in het onderhavige jaar schulden aan E, H en J waarover zij in dat jaar € 4.098.202 aan rente is verschuldigd. Belanghebbende heeft in 2004 rentebaten van andere groepsmaatschappijen ontvangen ten bedrage van in totaal € 999.460. Belanghebbende had derhalve in 2004 een negatief saldo aan groepsrente van € 3.098.742.
3.2.1. Voor de Rechtbank was in geschil het antwoord op de vraag of het negatief saldo aan groepsrente van aftrek is uitgesloten.
De Rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord.
3.2.2. Daartoe heeft de Rechtbank onder meer overwogen dat het OESO-commentaar van beperkte betekenis is voor de uitleg van artikel 6 van het Belastingverdrag Nederland-Duitsland van 16 juni 1959 (hierna: Verdrag Nederland-Duitsland) en artikel 9 van het Belastingverdrag Nederland-Frankrijk van 16 maart 1973 (hierna: Verdrag Nederland-Frankrijk). Verder heeft de Rechtbank bij dit oordeel in aanmerking genomen de onzekerheid over de verhouding tussen het arm's length beginsel en zuivere thincapregelingen, de toezegging van de OESO de vragen op dit punt te onderzoeken, de omstandigheid dat de overwegingen in het OESO-commentaar op gespannen voet staan met de desbetreffende verdragsbepalingen, de omstandigheid dat het arm's length beginsel zich niet goed leent voor toepassing op het gedeelte van het vreemd vermogen dat als bovenmatig is aangemerkt en de omstandigheid dat interpretatie van het OESO-commentaar ook in het onderhavige geval ruimte laat voor toepassing van artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Een en ander heeft de Rechtbank tot de slotsom gebracht dat artikel 9 van het OESO-modelverdrag, artikel 6 van het Verdrag Nederland-Duitsland en artikel 9 van het Verdrag Nederland-Frankrijk, in casu niet in de weg staan aan toepassing van artikel 10d van de Wet.
3.2.3. Met betrekking tot het Belastingverdrag Nederland-Portugal van 20 september 1999 (hierna: Verdrag Nederland-Portugal) heeft de Rechtbank overwogen dat het bepaalde in artikel 9 van het Verdrag Nederland-Portugal gelijkluidend is aan het bepaalde in artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Het protocol bij het Verdrag Nederland-Portugal stemt voorts overeen met punt 3 van het OESO-commentaar bij artikel 9 van het OESO-modelverdrag. De Rechtbank heeft gelet op deze mate van OESO-conformiteit van de relevante bepalingen en gelet op de beperkte betekenis die moet worden toegekend aan genoemd punt 3 van het OESO-commentaar, geoordeeld dat het bepaalde in artikel X van genoemd protocol eveneens beperkte betekenis heeft en het niet de bedoeling van de verdragsluitende partijen is geweest om thincapregelingen in zijn algemeenheid als een uitwerking van het arm's length beginsel te zien en aan dit beginsel te toetsen. Hierbij heeft de Rechtbank mede in aanmerking genomen dat de bepaling blijkens de Toelichting op het Verdrag Nederland-Portugal (Kamerstukken I/II 1999-2000, 26 867, nr. 57, nr. 1) is opgenomen om Portugal te accommoderen op het punt van de (destijds) in Portugal bestaande thincapregeling, dat op het moment van het sluiten van het protocol de thans voorliggende Nederlandse thincapregeling nog niet bestond, dat bij invoering van artikel 10d van de Wet de wetgever heeft opgemerkt dat artikel 9 van het OESO-modelverdrag niet van toepassing is op zuivere thincapregels zoals neergelegd in artikel 10d van de Wet en dat belastingplichtigen in dit verband geen beroep kunnen doen op een op artikel 9 van het OESO-modelverdrag gebaseerd artikel van een belastingverdrag. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de relevante bepalingen in het Verdrag Nederland-Portugal derhalve evenmin in de weg staan aan toepassing van het bepaalde in artikel 10d van de Wet.
3.3.1. Het eerste middel betoogt dat artikel 10d van de Wet in een geval als dat van belanghebbende, waarin sprake is van concernverhoudingen met aandeelhouderschap van 95 percent of meer, feitelijk in hoofdzaak ondernemingen treft die hun hoofdvestiging in een andere staat dan Nederland hebben, waardoor artikel 10d van de Wet inbreuk maakt op de door het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) gewaarborgde vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer.
3.3.2. Het eerste middel faalt (zie onderdeel 3.4.2 van het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2010, LJN BN3537, BNB 2011/244).
3.4.1. Het tweede middel betoogt dat Richtlijn nr. 2003/49/EG van 3 juni 2003 (hierna: de Richtlijn) in de weg staat aan de toepassing van artikel 10d van de Wet.
3.4.2. Dit middel faalt aangezien de Richtlijn uitsluitend de fiscale situatie van de schuldeiser betreft en niet die van de schuldenaar (HvJ 21 juli 2011, Scheuten Solar Technology GmbH, C-397/09, punten 28 en 29, V-N 2011/38.13).
3.5.1. Het derde middel betoogt dat de Rechtbank heeft miskend dat het discriminatieverbod van artikel 25 van het Verdrag Nederland-Frankrijk belet belanghebbende die een buitenlandse aandeelhouder heeft zwaarder te belasten dan soortgelijke andere vennootschappen in Nederland met een Nederlandse aandeelhouder.
3.5.2. Dit betoog faalt op de gronden vermeld in de onderdelen 10.8 en 10.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.6.1. Het vierde middel betoogt dat het arm's length beginsel als vervat in artikel 9 van het Verdrag Nederland-Frankrijk, artikel 6 van het Verdrag Nederland-Duitsland en artikel 9 van het Verdrag Nederland-Portugal in de weg staat aan de toepassing van artikel 10d van de Wet.
3.6.2. Voor zover het middel betrekking heeft op artikel 9 van het Verdrag Nederland-Frankrijk en artikel 6 van het Verdrag Nederland-Duitsland faalt het. Blijkens de bewoordingen van die bepalingen strekken deze ertoe de winst te corrigeren indien in de handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen tussen gelieerde partijen voorwaarden zijn aanvaard welke afwijken van die welke tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, terwijl bij de toepassing van artikel 10d van de Wet de totale financieringsstructuur van een vennootschap wordt beoordeeld. Vorenvermelde verdragsbepalingen beperken derhalve niet de toepassing van artikel 10d van de Wet.
3.6.3.1. Het vierde middel faalt ook voor het overige. Artikel 9 van het Verdrag Nederland-Portugal moet worden gelezen in samenhang met artikel X van het protocol behorende bij het Verdrag Nederland-Portugal (hierna: het Protocol). Artikel X van het Protocol bepaalt onder meer dat artikel 9 van het Verdrag Nederland-Portugal niet in de weg staat aan de toepassing door een Verdragsluitende Staat van bepalingen inzake 'thin capitalisation'. Het slot van die bepaling maakt hierop een uitzondering voor de gevallen waarin gelieerde ondernemingen kunnen laten zien dat de voorwaarden die tussen die ondernemingen zijn overeengekomen of opgelegd, vanwege de speciale kenmerken van hun activiteiten of hun specifieke economische omstandigheden in overeenstemming zijn met het arm's length beginsel.
3.6.3.2. Het begrip 'thin capitalisation provisions' is in het Verdrag Nederland-Portugal en het Protocol niet gedefinieerd. De inhoud van deze term moet derhalve worden bepaald met behulp van de uitlegregels van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969. Artikel 31, lid 1, van dit verdrag bepaalt dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag.
3.6.3.3. Het begip 'thin capitalisation provisions' heeft in het (juridische) spraakgebruik geen vastomlijnde inhoud. Ten tijde van het sluiten van het Verdrag Nederland-Portugal kende Nederland niet een regeling inzake 'thin capitalisation', maar Portugal wel. De inhoud van de Portugese regeling is weergegeven in de toelichtende nota op het Verdrag Nederland-Portugal (Kamerstukken I/II 1999-2000, 26 867, nr. 57, nr. 1, blz. 12). Deze regeling houdt in een beperking van de aftrek van rente betaald aan, door de wet nader omschreven, gelieerde niet-inwoners van Portugal. In een dergelijk geval is renteaftrek volgens de nationale wetgeving van Portugal niet toegestaan voor zover die rente betrekking heeft op door een niet-inwoner verstrekte leningen die een bedrag van tweemaal het door die niet-inwoner gehouden kapitaal in het lichaam te boven gaan. Dit betreft derhalve een regeling waarin met betrekking tot een bepaalde lening de aftrek van rente wordt beperkt. Dit strookt met het karakter van artikel 9 van het Verdrag Nederland-Portugal dat ziet op de beoordeling van de zakelijkheid van de voorwaarden van een concrete rechtsverhouding. Daarom moet worden aangenomen dat de Verdragsluitende Staten met het opnemen van artikel X van het Protocol het oog hadden op bepalingen inzake 'thin capitalisation' die zich richten op een bepaalde lening en niet op een regeling als opgenomen in artikel 10d van de Wet dat zich richt op de totale financieringstructuur van een vennootschap. Mitsdien staat artikel 9 van het Verdrag Nederland-Portugal gelezen in samenhang met artikel X van het Protocol niet aan toepassing van artikel 10d van de Wet in de weg.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2012.
