Correcties na boekenonderzoek berusten op redelijke schatting

17. Met dagtekening 11 oktober 2018 heeft verweerder aan eiser een brief gestuurd waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:

18. Met dagtekening 30 oktober 2018 is aan eiser over het jaar 2013 de navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.442 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 43.973. Daarbij is een vergrijpboete opgelegd van € 14.331 en is € 6.199 aan belastingrente in rekening gebracht.

19. Met dagtekening 30 oktober 2018 is aan eiser over het jaar 2015 de aanslag IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 40.523 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 49.424. Daarbij is een vergrijpboete opgelegd van € 12.312 en is € 2.410 aan belastingrente in rekening gebracht.

20. Met dagtekening 30 oktober 2018 is aan eiser over het jaar 2016 de aanslag IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 66.756 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 38.978. Daarbij is een vergrijpboete opgelegd van € 17.461 en is € 2.021 aan belastingrente in rekening gebracht.

21. Bij brief van 13 oktober 2019 hebben eiser en zijn echtgenote bevestigd dat het inkomen uit aanmerkelijk belang voor de jaren 2012 tot en met 2016 in zijn geheel aan eiser moet worden toegerekend.

22. Bij uitspraken van 14 november 2019 heeft verweerder de bezwaren van eiser afgewezen. Daarbij heeft verweerder vermeld dat het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang geheel aan eiser zou worden toegerekend.

23. Met dagtekening 22 november 2019 zijn aan eiser over de jaren 2012, 2013, 2014, 2015 en 2016 navorderingsaanslagen IB/PVV opgelegd waarbij het bij eiser en zijn echtgenote vastgestelde belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in zijn geheel is toegerekend aan eiser.

Geschil

24.In geschil is of de onder overweging 13, 14, 18, 19 en 20 genoemde (navorderings)aanslagen IB/PVV terecht en naar juiste bedragen zijn opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vragen of de vereiste aangiften zijn gedaan en of het aangegeven inkomen terecht is gecorrigeerd. Daarbij gaat het om de correcties voor privé gebruik van de auto’s, de eigen woning en de informele uitdeling van [B.V. 3] BV aan eiser (uitdeling). Daarnaast is in geschil of bij de navorderingsaanslag over het jaar 2013 en de aanslagen over de jaren 2015 en 2016 terecht vergrijpboetes zijn opgelegd.

25. Eiser stelt dat de (navorderings)aanslagen ten onrechte en naar te hoge bedragen zijn opgelegd. Volgens eiser zijn de vereiste aangiften gedaan en heeft verweerder het aangegeven inkomen ten onrechte gecorrigeerd. Voor wat betreft de uitdeling erkent eiser dat er onttrekkingen hebben plaatsgevonden maar stelt hij dat er geen aanleiding is hiervoor te corrigeren. Het door verweerder in aanmerking genomen bedrag moet in ieder geval worden verminderd met het banksaldo van [B.V. 3] BV per 31 december 2012 en verder is sprake van verrekening met rentebetalingen en is alles in rekening-courant verwerkt. Volgens eiser is sprake van institutionele vooringenomenheid en heeft verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel geschonden. Opzet of grove schuld is volgens eiser niet aan de orde, zodat de vergrijpboetes moeten worden vernietigd. Eiser verzoekt om een schadevergoeding ter hoogte van € 5.000.000 en om vergoeding van de werkelijke kosten van het geding ten bedrage van tenminste € 55.000.

26. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de (navorderings)aanslagen terecht en naar juiste bedragen zijn opgelegd. Gelet op het verschil tussen de aangegeven bedragen en de daadwerkelijk verschuldigde belasting zijn de vereiste aangiften volgens verweerder niet gedaan. Verder stelt verweerder dat het aan opzet dan wel grove schuld te wijten is dat de aangiften over de jaren 2015 en 2016 onjuist zijn gedaan en dat de aanslag over het jaar 2013 naar een te laag bedrag is vastgesteld. De vergrijpboetes zijn volgens verweerder dan ook terecht opgelegd,

Beoordeling van het geschil

Vereiste aangifte en omkering van de bewijslast

27. Op grond van artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) wordt een beroep ongegrond verklaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Een belastingplichtige heeft niet de vereiste aangifte gedaan indien sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Dat de vereiste aangifte niet is gedaan, dient verweerder volgens de regels van normale bewijslastverdeling aannemelijk te maken.1

28. Verweerder heeft zijn stelling dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan onder meer gebaseerd op de bij het boekenonderzoek geconstateerde uitdelingen aan eiser. Verweerder heeft vastgesteld dat er een verschil zit tussen de door [B.V. 1] in haar aangiften vennootschapsbelasting aangegeven omzet en de op de bankrekening van (de met haar in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting gevoegde dochtervennootschap) [B.V. 3] BV bijgeschreven bedragen. Dit overstijgt de aangegeven loonkosten.

De rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt dat de bankgegevens buiten beschouwing dienen te blijven, omdat zij buiten hem om zijn opgevraagd en daarmee onrechtmatig zijn verkregen. Op grond van artikel 53 van de Awr komt verweerder immers de bevoegdheid toe om ook bij derden informatie in te winnen. Deze bevoegdheid beperkt zich niet tot gevallen waarin de informatie niet bij de belastingplichtige zelf kan worden opgevraagd.2 Van onrechtmatig verkregen informatie is dan ook geen sprake. Verder heeft eiser in zijn e-mails van 15 en 17 oktober 2017 meegedeeld dat de reeds verstrekte gegevens voldoende basis vormden voor het boekenonderzoek en dat hij geen aanvullende informatie meer zou verstrekken. Verweerder heeft er dan ook van kunnen en mogen uitgaan dat het opvragen van bankgegevens bij eiser zelf vruchteloos zou blijven. Eiser heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de gebruikte bankgegevens onjuist zouden zijn.

29. Gelet op de aangegeven belastbare inkomens en het geconstateerde verschil tussen de door [B.V. 1] aangegeven omzet en op de bankrekening van [B.V. 3] BV bijgeschreven bedragen acht de rechtbank aannemelijk dat de volgens de aangiften IB/PVV verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en dat eiser zich daarvan bewust moet zijn geweest. Met het verschil tussen de door [B.V. 1] aangegeven omzet en de daadwerkelijk ontvangen bedragen, de overboekingen naar eiser, het gebruik door hem van de zakelijke bankpas en het verschil in loon tussen de aangiften loonheffingen en aangiften vennootschapsbelasting, is aannemelijk dat gelden aan de vennootschap zijn onttrokken die aan eiser zijn toegekomen. Eiser heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de gebruikte bankgegevens onjuist zouden zijn. Eiser heeft dan ook voor de jaren 2012, 2013, 2014, 2015 en 2016 niet de vereiste aangiften gedaan zodat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast.

30. Eiser stelt dat ten onrechte is gecorrigeerd voor privégebruik van auto’s en dat een te hoog bedrag aan uitdelingen in aanmerking is genomen. Met de overgelegde rittenregistratie, waarvan eiser heeft verklaard dat deze achteraf sluitend is gemaakt, is niet overtuigend aangetoond dat de auto’s voor minder dan 500 kilometer voor privédoeleinden zijn gebruikt. Met de overgelegde afspraakbevestigingen heeft eiser onvoldoende onderbouwing verschaft om tot een ander oordeel te kunnen komen. Daar komt bij dat gebruik van de auto’s door de echtgenote van eiser niet als zakelijk gebruik kan worden aangemerkt. Dat verweerder bij de onderhavige controle gebruik zou hebben gemaakt van ANPR-gegevens volgt uit niets zodat de stelling van eiser dat ten onrechte ANPR-gegevens zijn gebruikt feitelijke grondslag mist. Van in rechte te beschermen vertrouwen dat geen privégebruik auto’s zou worden gecorrigeerd, is niet gebleken.

De stelling van eiser dat hypotheekrente (vanwege de lening van [B.V. 1] aan eiser ter gedeeltelijke financiering van zijn woning) is verrekend met uit te betalen loon, is niet onderbouwd. De door eiser gestelde rekening-courantverhouding, waardoor volgens hem geen sprake zou zijn van een uitdeling, is evenmin onderbouwd noch is daarvan gebleken. Eiser is er niet in geslaagd overtuigend aan te tonen wat de herkomst van het banksaldo van [B.V. 3] BV is, zodat niet is gebleken dat dit saldo in mindering moet worden gebracht op de door verweerder geconstateerde uitdelingen. Eiser is er, gelet op het voorgaande, niet in geslaagd om overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

Redelijke schatting

31. Ook indien sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast moeten de correcties berusten op een redelijke schatting. Uit het rapport van het boekenonderzoek volgt dat verweerder de (navorderings)aanslagen heeft gebaseerd op gegevens uit de administratie van de vennootschappen van eiser en op gegevens van derden. De correcties berusten aldus op een redelijke schatting. Daarbij zij opgemerkt dat de rechtbank constateert dat bij de aanslagoplegging over de jaren 2014, 2015 en 2016 is uitgegaan van een combinatie van loon en bijtelling voor privégebruik auto’s die hoger is dan vermeld in het controlerapport. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting verklaard dat wat betreft het belastbaar inkomen uit werk en woning moet worden aangesloten bij de cijfermatige bevindingen uit het boekenonderzoek. Dat betekent dat het belastbaar inkomen uit werk en woning over de jaren 2014, 2015 en 2016 moet worden verminderd tot € 57.125 (in plaats van € 57.270), € 36.398 (in plaats van € 40.523) en € 62.579 (in plaats van € 66.756), zijnde steeds de som van de in de aangiften vennootschapsbelasting aangegeven loonkosten, het privé gebruik auto en de hypotheekrente (voor zover niet in geschil). Met betrekking tot het vastgestelde belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang is ter zitting door verweerder erkend dat bij het bepalen van de uitdelingen wat betreft de rentecorrectie had moeten worden aangesloten bij de bedragen zoals opgenomen in de tabel in paragraaf 4.2.7. van het boekenonderzoek. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat zich bij de aanslagoplegging een dubbeltelling heeft voorgedaan nu bij het bepalen van de uitdelingen tweemaal omzetbelasting over privékosten is gecorrigeerd. Het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang moet worden vastgesteld zoals opgenomen in onderstaande tabel:

32. Gelet op het voorgaande dienen de (navorderings)aanslagen voor de jaren 2012, 2013, 2014, 2015 en 2016 te worden verminderd. De rechtbank zal het belastbaar inkomen verminderen tot de volgende bedragen:

Overig

33. In hetgeen eiser naar voren heeft gebracht over de bejegening door verweerder en het al dan niet bij de inzage voorafgaand aan het hoorgesprek overleggen van het verslag van het gesprek op 27 september 2017, ziet de rechtbank geen aanleiding om anders te oordelen of dit verslag buiten beschouwing te laten. Verder heeft eiser onvoldoende geconcretiseerd dat, zoals hij stelt, gedurende de bezwaarfase enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden.

De boetebeschikkingen

34. De vergrijpboete bij de navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2013 is opgelegd op grond van artikel 67d van de Awr in samenhang met de paragrafen 25 en 26 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB). De vergrijpboetes bij de aanslagen IB/PVV over de jaren 2014 en 2015 zijn opgelegd op grond van artikel 67e van de Awr in samenhang met paragraaf 27 van het BBBB. Voor het opleggen van dergelijke vergrijpboetes bestaat in ieder geval aanleiding, indien het aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat de aangifte niet of onjuist/onvolledig is gedaan respectievelijk dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven.

35. Op verweerder rust de bewijslast dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Met wat verweerder heeft aangevoerd, is hij hierin geslaagd. Door de uitdelingen niet in zijn aangiften IB/PVV op te nemen, heeft eiser onvolledig aangifte gedaan dan wel heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Gezien de hoogte van de uitdelingen, kan dit hem ook niet zijn ontgaan. De vergrijpboetes zijn dan ook terecht opgelegd. Voor matiging van de boetes in verband met de omkering en verzwaring van de bewijslast bestaat geen aanleiding, aangezien de (navorderings)aanslagen met name zijn gebaseerd op gegevens uit de administratie van de vennootschappen van eiser en bij derden opgevraagde informatie, die bij eiser als bekend mag worden beschouwd. De rechtbank acht vergrijpboetes van 50% van de aanslag dan wel de te weinig geheven belasting passend en geboden.

36. Ambtshalve ziet de rechtbank in de duur van de procedure aanleiding om de boetes te matigen. De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn wat betreft de boetes is aangevangen met het conceptrapport van 19 juli 2018 en dat sinds die datum tot het moment waarop in deze zaken uitspraak wordt gedaan, 3 jaar en bijna 3 maanden zijn verstreken. Van bijzondere omstandigheden die een langere termijn dan 2 jaar rechtvaardigen is de rechtbank niet gebleken. De redelijke termijn is dan ook met 1 jaar en bijna 3 maanden overschreden. De rechtbank ziet in die overschrijding aanleiding de boetes, conform de door Gerechtshof Amsterdam3 geformuleerde uitgangspunten, te matigen met 15%.

Belastingrente

37. Eiser heeft geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd tegen de in rekening gebrachte belastingrente. Dat in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht rente in rekening is gebracht, is gesteld noch gebleken. Wel dient de belastingrente overeenkomstig de vermindering van de (navorderings)aanslagen te worden verminderd.

38. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

39. Ter zitting is vastgesteld dat het beroep van eiser tegen de uitspraken op bezwaar van 14 november 2019 ook moet worden aangemerkt als bezwaar tegen de navorderingsaanslagen van 22 november 2019 en dat dit bezwaar nog niet door verweerder in behandeling is genomen. Verweerder dient dit alsnog te doen.

Immateriële schade

40. Eiser heeft verzocht om een schadevergoeding van € 5.000.000. Daarbij heeft hij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 20134 en heeft hij toegelicht dat zijn verzoek ziet op termijnoverschrijding en de vergoeding van overige schade.

41. De redelijke termijn is overschreden wanneer de behandeling van het bezwaar en het beroep gezamenlijk langer duurt dan twee jaar. De behandeltermijn vangt aan op het moment dat verweerder het bezwaarschrift ontvangt en eindigt met de uitspraak van de rechtbank. Als uitgangspunt voor de hoogte van de schadevergoeding hanteert de Hoge Raad5 een tarief van € 500 per halfjaar (naar boven afgerond) dat de redelijke termijn is overschreden. Heeft de procedure tot de uitspraak van de rechtbank langer dan twee jaar geduurd, dan dient vervolgens voor de bezwaar- en de beroepsfase afzonderlijk te worden bezien of sprake is van een langere behandelingsduur dan gerechtvaardigd, waarbij in beginsel geldt dat de bezwaarfase binnen een half jaar en de beroepsfase binnen anderhalf jaar zou moeten worden afgerond.

42. Het eerste bezwaarschrift is op 10 januari 2018 door verweerder ontvangen en verweerder heeft uitspraak op bezwaar gedaan op 14 november 2019. De uitspraak van de rechtbank wordt op 5 oktober 2021 gedaan, zodat de bezwaar- en beroepsfase 3 jaar en bijna 10 maanden heeft geduurd. Dit betekent dat de redelijke termijn 1 jaar en bijna 10 maanden is overschreden. Omdat de zaken van eiser in de bezwaarfase en ter zitting gelijktijdig behandeld zijn en in hoofdzaak betrekking hebben op hetzelfde onderwerp, wordt per fase van de procedure voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per halfjaar gehanteerd.6 Aan eiser komt daarom een schadevergoeding toe van € 2.000 (€ 500 per overschrijding van (een gedeelte van) een half jaar). Voor een hogere vergoeding bestaat geen aanleiding. De termijnoverschrijding komt voor rekening van verweerder omdat hij enerzijds de termijn voor het doen van uitspraak op bezwaar heeft overschreden met 10 maanden en anderzijds de stukken van het geding niet binnen de daarvoor gestelde termijnen heeft ingediend. Ook de tijd die is heengegaan met de beoordeling van het verzoek van verweerder van 9 maart 2020 om deze zaken gezamenlijk te behandelen met die voor de vennootschapsbelasting en loonheffingen van [B.V. 1] en die voor de omzetbelasting van de fiscale eenheid [B.V. 1] en [B.V. 3] BV, komt voor rekening van verweerder. Die beoordeling was immers pas mogelijk na ontvangst van de processtukken in die andere zaken, omdat verweerder in onderhavige zaken de stukken van het geding nog niet had ingediend.

Proceskosten

43. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Voor de vaststelling van de vergoeding van de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand merkt de rechtbank onderhavige zaken aan als samenhangend nu de zaken gelijktijdig door de rechtbank zijn behandeld, in deze zaken door dezelfde persoon rechtsbijstand is verleend en zijn werkzaamheden in elk van de zaken nagenoeg identiek zijn geweest. De rechtbank stelt de vergoeding op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.039 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 265, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 1,5 omdat sprake is van vier of meer samenhangende zaken). De rechtbank ziet geen aanleiding om van de forfaitaire bedragen af te wijken. Voor het indienen van repliek wordt geen vergoeding toegekend omdat eiser daartoe niet door de rechtbank in de gelegenheid is gesteld.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart de beroepen gegrond;
• vernietigt de uitspraken op bezwaar;
• vermindert de navorderingsaanslag over het jaar 2012 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 51.338 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 33.165 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
•  vermindert de navorderingsaanslag over het jaar 2013 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.442 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 35.604 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
• vermindert de aanslag over het jaar 2014 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 57.125 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 55.102 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
• vermindert de aanslag over het jaar 2015 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 36.398 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 43.234 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
• vermindert de aanslag over het jaar 2016 tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 62.579 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 38.402 en vermindert de beschikking belastingrente dienovereenkomstig;
• vermindert de boetebeschikkingen overeenkomstig de vermindering van de desbetreffende (navorderings)aanslagen en matigt die boetes met 15%;
• bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
• veroordeelt verweerder tot het betalen van een schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 2.000;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 3.039;
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van in totaal € 94 aan eiser te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, en mr. A.D. van Riel en mr. B. Boom, leden, in aanwezigheid van mr. T. Blauw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2021.