Toepassing LIV of LKV bij overgang van onderneming binnen een concern (1)

Met dagtekening 10 juni 2021 heeft verweerder bij voor bezwaar vatbare beschikking op grond van artikel 4.2 van de Wet tegemoetkomingen loondomein (Wtl) ten name van eiseres een verzoek om lage-inkomensvoordeel (LIV) en loonkostenvoordeel (LKV) op grond van de Wtl voor het jaar 2020 (de beschikking Wtl) toegekend voor een bedrag van € 1.715.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 14 oktober 2021 de beschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 23 november 2021, ontvangen door de rechtbank op 24 november 2021, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2022. Het beroep is gezamenlijk en tegelijkertijd behandeld met de beroepen van [naam B.V. 1] ( [B.V. 1] , zaaknummer 22/415) en [naam B.V. 2] ( [B.V. 2] , zaaknummer 22/426). Namens eiseres is verschenen [persoon A] , kantoorgenoot van de gemachtigde, bijgestaan door [persoon B] . Namens verweerder zijn verschenen [persoon C] en [persoon D] .

Overwegingen

Feiten

1. [B.V. 1] is houdstervennootschap van het [B.V. 1] -concern. In augustus 2020 heeft binnen dit concern een herstructurering plaatsgevonden. Onderdeel van de herstructurering was de afsplitsing van [B.V. 1] van twee daartoe nieuw opgerichte vennootschappen, te weten eiseres en [B.V. 2] . [B.V. 1] was vanaf de afsplitsing enig aandeelhouder van eiseres en [B.V. 2] .

2. Zowel voor als na de herstructurering bestond ten aanzien van een deel van het personeel recht op het LKV in de zin van artikel 2.1 van de Wtl.

3. Bij de hiervoor genoemde herstructurering is personeel overgegaan van [B.V. 1] naar eiseres en [B.V. 2] .

4. Op 4 augustus 2020 heeft [B.V. 1] het formulier "Melding Loonheffingen, overdracht van activiteiten" ingediend bij de Belastingdienst. Met dit formulier geeft [B.V. 1] aan dat zij per 1 augustus 2020 activiteiten heeft overgedragen aan:

5. [B.V. 2] , waarbij 77,84% van de activiteiten is overgedragen, en

6. eiseres, waarbij 22,15% van de activiteiten is overgedragen.

In het jaar 2020 heeft eiseres geen van de werknemers die bij de herstructurering van [B.V. 1] naar haar zijn overgegaan voor ten minste 1.248 uren verloond.

5. Het [B.V. 1] -concern heeft bij brief van 22 april 2021 aan verweerder gevraagd te bevestigen dat het [B.V. 1] -concern voor het jaar 2020 recht heeft op LKV en LIV.

6. Verweerder heeft daarop in zijn beschikking met dagtekening 10 juni 2021 eiseres in totaal € 1.715, te weten 1.342 LKV arbeidsgehandicapte werknemer en € 373 Jeugd-LIV, toegewezen.

Geschil

7. In geschil is of en zo ja voor welk bedrag eiseres recht heeft op LKV en LIV.

Beoordeling van het geschil

8. Op grond van artikel 1.1. onderdeel a, van de Wtl wordt onder werkgever verstaan de inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) of de werkgever in de zin van de Wet financiering sociale verzekeringen. Op grond van artikel 6, eerste lid, onderdeel a, van de Wet LB is een inhoudingsplichtige degene tot wie een of meerdere personen in dienstbetrekking staan.

9. Niet in geschil is dat eiseres per 1 augustus 2020 kwalificeert als inhoudingsplichtig in de zin van de Wet LB voor het naar haar in 2020 overgegane personeel van [B.V. 1] .

Recht op LKV

10. De discussie tussen partijen met betrekking tot het LKV oudere werknemer betreft uitsluitend de vraag of de afsplitsing van eiseres van [B.V. 1] meebrengt dat eiseres geen recht heeft op het LKV over de periode dat haar werknemers in dienst waren van een andere concernvennootschap omdat sprake is van een nieuwe werkgever. De overige voorwaarden voor toekenning van een LKV zijn niet in geschil.

11. Verweerder voert aan dat één van de voorwaarden om in aanmerking te komen voor LKV is dat de werkgever een arbeidsovereenkomst heeft met een bepaalde categorie werknemers. Bij een juridische fusie gaan de rechten en verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien onder algemene titel over. Het recht van de werkgever op LKV vloeit echter niet voort uit de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer maar uit een beschikking waarbij dat recht is vastgesteld. De overnemende werkgever komt daarom niet in aanmerking voor de resterende duur van een LKV van de overdragende werkgever. De Wtl voorziet niet in een regeling waarbij het recht op de tegemoetkoming bij overgang van werkgever behouden blijft.

12. In augustus 2020 is eiseres afgesplitst van [B.V. 1] . Hierbij is van [B.V. 1] een gedeelte van haar vermogen onder algemene titel en van rechtswege overgegaan op eiseres. Er is sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dan vloeit uit artikel 7:663 van het BW voort dat alle uit de arbeidsovereenkomst met [B.V. 1] voortvloeiende rechten en verplichtingen overgaan op eiseres. De dienstbetrekking blijft na de overgang bestaan, zij het dat de werkgever wordt vervangen.

De rechtbank is van oordeel dat hier in formele zin weliswaar sprake is van dienstbetrekkingen bij twee verschillende werkgevers, maar materieel bezien moeten deze worden beschouwd als één dienstbetrekking bij één werkgever. Deze dienstbetrekking is materieel gezien ongewijzigd gebleven. De arbeidsomstandigheden, werkzaamheden en arbeidsovereenkomst van de werknemers zijn niet veranderd en de werkgever is nog steeds het [B.V. 1] -concern. Om in aanmerking te komen voor LKV, dient de werknemer van de desbetreffende werkgever voorafgaand aan de dienstbetrekking recht te hebben gehad op één van de in de Wtl genoemde uitkeringen. In het onderhavige geval is sprake van een uitkeringssituatie voorafgaand aan de dienstbetrekking. Eiseres heeft dan in zoverre recht op LKV.

13. Dat het recht van de werkgever op LKV niet voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer, maar uit een beschikking van verweerder waarbij dat recht is vastgesteld, zodat dit recht als zodanig niet valt binnen het bereik van artikel 7:663 van het BW, brengt in het voorgaande geen verandering. De overgang heeft immers onder algemene titel plaatsgevonden. Evenmin doet daaraan af dat voor de Wtl onder werkgever wordt verstaan de inhoudingsplichtige in de zin van de Wet LB en dat als gevolg van afsplitsing naar eiseres de inhoudingsplichtige (en daarmee de werkgever) is gewijzigd. Een en ander maakt niet dat voor toepassing van de Wtl van een andere dienstbetrekking moet worden uitgegaan.1

Recht op LIV

14. Op grond van artikel 3.1 van de Wtl heeft de werkgever recht op LIV indien bij deze werkgever een werknemer in een of meerdere dienstbetrekkingen is waarvan:

14. het gemiddelde uurloon in het kalenderjaar gelijk is aan of meer bedraagt dan € 10,29 maar niet meer dan € 12,87; en

14. in het kalenderjaar ten minste 1.248 verloonde uren zijn opgenomen in de loonaangifte (het urencriterium).

15. Zoals hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat in deze zaak sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 van het BW dat uit artikel 7:663 van het BW voortvloeit dat alle uit de arbeidsovereenkomst met [B.V. 1] voortvloeiende rechten en verplichtingen overgaan op eiseres en dat de dienstbetrekking blijft bestaan, zij het dat de werkgever wordt vervangen. Met inachtneming van de hiervoor genoemde uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 mei 2022 is de rechtbank op overeenkomstige wijze van oordeel dat ook voor toepassing van LIV de dienstbetrekking is blijven bestaan na de overgang van personeel van [B.V. 1] naar eiseres.

15. De wettekst leidt niet tot een andere conclusie. De tekst van artikel 3.1 van de Wtl kan op verschillende manieren worden gelezen. Verweerder leest deze bepaling zo dat het bij de vaststelling van het LIV gaat om de werkgever bij wie de werknemer in dienstbetrekking is.

17. De rechtbank leest deze bepaling echter anders, namelijk zo dat het urencriterium gekoppeld is aan de werknemer. Voor de vaststelling van het recht op LIV draait het om de vraag of van een werknemer ten minste 1.248 uren zijn verloond en niet om de vraag of die uren binnen een en hetzelfde concern wel bij dezelfde rechtspersoon zijn verloond.

18. Bij meerdere werkgevers binnen een concern leiden doel en strekking van de Wtl gelet op de wetsgeschiedenis evenmin tot een andere conclusie:

19. De bij [B.V. 1] en eiseres gewerkte uren dienen naar het oordeel van de rechtbank ook in deze situatie bij elkaar te worden opgeteld, waardoor eiseres voldoet aan het urencriterium. Anders dan verweerder aanvoert, speelt het urencriterium geen rol wanneer personeel als onderdeel van een herstructurering van het concern door middel van een juridische afsplitsing overgaat naar een andere nieuw opgerichte werkgever binnen hetzelfde concern en materieel geen sprake is van een wijziging van werkgever. Het urencriterium speelt naar het oordeel van de rechtbank alleen in het kader van overname van personeel door een derde partij. Daarvan is hier geen sprake.

20. Nu voor de vaststelling van het recht op LIV de herstructurering niet maakt dat sprake is van twee afzonderlijke dienstbetrekkingen van de werknemers en daarmee aan het urencriterium is voldaan, is verder niet in geschil dat eiseres in verband met deze werknemers recht heeft op LIV.

Kennisdocument Wtl

21. Verweerder heeft nog gewezen op het “Kennisdocument Wtl” van de Belastingdienst, waaruit volgens verweerder een andere uitleg van de wettekst volgt. In het kader van de voorgenomen herstructurering had eiseres dit kennisdocument kunnen raadplegen. Zij was dan op de hoogte van de gevolgen van de herstructurering voor het recht op tegemoetkomingen geweest, aldus verweerder.

22. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het standpunt van eiseres is af te leiden uit de tekst van de wet en de doel en strekking van de wettelijke regeling. Genoemd kennisdocument kan niet anders worden aangemerkt dan als een standpuntbepaling van de Belastingdienst inzake de Wtl. Zodanig stuk kan geen strengere normen stellen dan de wet.

Conclusie

23. Gelet op het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat voor het jaar 2020 op grond van de Wtl de tegemoetkoming conform de opgaaf van eiseres in beroep € 259.359 bedraagt, te weten een LIV van € 256.310, een LKV arbeidsgehandicapte werknemer van € 2.030 (waarvan € 1.342 al is toegekend), een LKV banenafspraak en scholingsbelemmerden van € 324 en een LKV oudere werknemer van € 695, zo heeft verweerder ter zitting verklaard.

Proceskosten

24. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank beschouwt in dit verband de onderhavige zaak en het beroep van [B.V. 2] (22/426) als samenhangende zaken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.787 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, met een waarde per punt van € 269, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. Omdat het hier om twee samenhangende zaken gaat, zal de rechtbank in deze zaak de helft van de totale vastgestelde proceskostenvergoeding toekennen, te weten € 893,50. Daarnaast dient verweerder het betaalde griffierecht te vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:

• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar;
• wijzigt de beschikking Wtl in de zin dat een lage-inkomensvoordeel van € 256.310, een loonkostenvoordeel arbeidsgehandicapte werknemer van € 2.030, een loonkostenvoordeel banenafspraak en scholingsbelemmerden van € 324 en een loonkostenvoordeel oudere werknemer van € 695 wordt toegekend;
• veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 893,50;
• gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 360 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Westerbaan, voorzitter, mr. R.A. Eskes en mr. R. van der Struijk, rechters, in tegenwoordigheid van mr. H.H. Ruis, griffier.