Verschoningsrecht advocaat ten aanzien van tiendagenstuk

1.1.De klager is advocaat en heeft rechtsbijstand verleend aan cliënten in een geschil met de inspecteur van de Belastingdienst, dat is uitgemond in fiscale procedures. In dat verband heeft de klager een nader processtuk in de zin van artikel 8:58 Awb (een “tiendagenstuk”) opgesteld en op 25 oktober 2019 in de fiscale procedure bij het hof ingebracht. Het tiendagenstuk is gebaseerd op en bevat een opsomming van de inhoud van veertien ten overstaan van een notaris afgelegde getuigenverklaringen (hierna ook: “de notariële verklaringen”), die tevens als bijlage bij het tiendagenstuk zijn opgenomen. De klager is in het voortraject betrokken geweest bij het opstellen van conceptversies van de later, niet in aanwezigheid van de klager, bij de notaris afgelegde verklaringen.

1.2. Op 16 juni 2021 is de klager op de hoogte gekomen van een strafrechtelijk onderzoek genaamd ‘Milwaukee’, doordat hij door zijn in dat onderzoek als verdachten aangemerkte cliënten werd geïnformeerd over de doorzoekingen die in hun woonhuizen hadden plaatsgevonden. Bij verstrekking van processtukken in dat onderzoek is gebleken dat zich in het dossier van de FIOD en het Openbaar Ministerie stukken bevinden die door de klager als advocaat in voornoemde fiscale procedure zijn opgesteld en/of ingebracht en dat de verdenking (wegens overtreding van de Wet op de kansspelen en witwassen1) jegens de cliënten van de klager (mede) op deze stukken is gestoeld. Uit die stukken wordt in de processen-verbaal van het strafdossier geciteerd. De klager heeft op 25 oktober 2021 per brief aan de betrokken rechters-commissaris een beroep gedaan op zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken die door hem in het kader van de fiscale procedure zijn verstrekt aan de Belastingdienst en die zijn (door)verstrekt aan de FIOD/het openbaar ministerie. De klager heeft verzocht deze stukken, en de stukken waarin aan die stukken wordt gerefereerd, uit het dossier te verwijderen. Ondanks herhaalde verzoeken bleef een reactie van de rechters-commissaris uit.

1.3. Daarop heeft de klager op 10 januari 2023 een klaagschrift ex art. 552a Sv ingediend bij de rechtbank Oost-Brabant en tegen de daarop door de rechtbank gegeven beschikking richt zich het onderhavige cassatieberoep.

2. Het cassatieberoep

2.1. De rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft bij beschikking van 29 september 2023 het beklag van klager op grond van art. 552a Sv

1. voor zover het ziet op veertien verklaringen afgelegd ten overstaan van de notaris, die als DOC-054 t/m DOC-067 zijn gekenmerkt, niet ontvankelijk verklaard en
2. voor zover het ziet op een “tiendagenstuk” dat als DOC-348 aan het dossier is toegevoegd ongegrond verklaard.

2.2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager. C.J.M. Perraud en M. Prins, beiden advocaat in Amsterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

2.3. In het eerste middel wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte geen beslissing heeft genomen over conceptverklaringen die zich in het strafrechtelijk onderzoeksdossier bevinden, waarop het klaagschrift volgens de stellers van het middel ook betrekking heeft.

Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de klager door het vrijgeven van een processtuk in een fiscale procedure, met betrekking tot dat stuk geen beroep meer kan doen op zijn verschoningsrecht.

3. Het procesverloop na indiening van het klaagschrift

Het klaagschrift

3.1. Zoals onder 1.3 reeds vermeld is door de klager op 10 januari 2023 bij de rechtbank een klaagschrift ingediend waarin hij een beroep doet op zijn verschoningsrecht ten aanzien van de in het klaagschrift vermelde stukken en verzoekt de stukken waarop zijn verschoningsrecht rust en alle citaten en verwijzingen daarnaar in de processen-verbaal uit het strafrechtelijke procesdossier te doen verwijderen.

Subsidiair is door de klager verzocht de rechter-commissaris een termijn te stellen om een beslissing ex art. 98 Sv te nemen.

3.2. Het klaagschrift is op 4 april 2023 in openbare raadkamer behandeld. Bij beslissing van 18 april 2023 heeft de rechtbank het onderzoek geschorst en de zaak verwezen naar de rechter-commissaris om een beoordeling ex art. 98 Sv te verrichten met betrekking tot het tiendagenstuk (DOC-48) en de veertien notariële verklaringen (DOC-054 t/m DOC-067).2

3.3. Tijdens de behandeling in raadkamer op 4 april 2023 is door het openbaar ministerie onder andere gesteld dat de klager niet-ontvankelijk is in zijn beklag omdat art. 552a Sv niet van toepassing is nu er ten aanzien van de stukken geen sprake is van inbeslagneming in de zin van art. 134 Sv. De gegevens werden verstrekt door de Belastingdienst aan de FIOD en daarvoor is geen vordering gedaan of dwangmiddel ingezet. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank in haar tussenbeslissing van 18 april 2023 het volgende overwogen:

De beschikking van de rechters-commissaris

3.4. Bij beschikking van 25 mei 2023 hebben de rechters-commissaris geoordeeld dat het verschoningsrecht van de klager niet meer van toepassing is en het beroep erop ten aanzien van het tiendagenstuk en de notariële verklaringen afgewezen. Hiertoe hebben zij het volgende overwogen:

3.5. De klager heeft bij brief van 25 mei 2023 de rechtbank bericht niet te berusten in de beslissing van de rechters-commissaris en dit standpunt nader onderbouwd.

3.6. De rechtbank heeft het klaagschrift op 15 september 2023 opnieuw in openbare raadkamer behandeld.

4. De beschikking van de rechtbank

4.1. De rechtbank heeft het beklag niet-ontvankelijk verklaard voor zover het ziet op de veertien ten overstaan van de notaris afgelegde verklaringen en ongegrond verklaard voor zover het ziet op het tiendagenstuk. De beschikking van de rechtbank houdt het volgende in:

5. Het eerste middel

5.1. Het eerste middel bevat, in samenhang gelezen met de daarop gegeven toelichting, de klacht dat de rechtbank enerzijds heeft geoordeeld dat het verschoningsrecht van de klager van toepassing is op de in beslag genomen en zich thans in het dossier van het strafrechtelijk onderzoek bevindende conceptverklaringen en anderzijds het klaagschrift van de klager ongegrond heeft verklaard. Geklaagd wordt dat de rechtbank heeft nagelaten een oordeel te geven ten aanzien van de conceptversies van de verklaringen en de daarop betrekking hebbende correspondentie waarbij de klager betrokken is geweest.

5.2. Gesteld wordt dat de klager niet louter heeft geklaagd over het tiendagenstuk en de veertien notariële verklaringen. Daarbij wordt verwezen naar onderdeel 21 van het klaagschrift waarin het volgende is vermeld:

5.3. Gesteld wordt verder dat de klager tijdens de behandeling in raadkamer op 4 april 2023 naar voren heeft gebracht dat alle correspondentie omtrent de verklaringen en de uitgewerkte concepten onder zijn verschoningsrecht vallen. Daarvoor wordt verwezen naar onderdeel 3.9 van de pleitnotities die op de zitting van 4 april 2023 zijn overgelegd, waarin het volgende staat:

5.4. In mijn ogen ontbeert het middel feitelijke grondslag en wel vanwege het volgende.

5.5. Het klaagschrift dat op 10 januari 2023 is ingediend, is uitdrukkelijk niet gericht tegen de inbeslagneming van (onder andere) de fysieke en digitale administratie van de cliënten van de klager op 16 juni 2021, maar heeft slechts betrekking op de stukken die de FIOD en het openbaar ministerie hebben verkregen van/via de inspecteur van de Belastingdienst en waarvan klager stelt dat deze onder zijn verschoningsrecht vallen. Ik verwijs naar hetgeen in het klaagschrift onder punt 34-35 is vermeld:

5.6. Het andere klaagschrift waarop onder het hiervoor geciteerde punt 34 van het klaagschrift wordt gedoeld – dat zich eveneens bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt – is op 11 januari 2023 ingediend en vermeldt onder punt 5:

5.7. Ik kan noch uit het klaagschrift in onderhavige zaak dat op 10 januari 2023 is ingediend, noch uit de hiervoor onder 5.3 geciteerde pleitnota, opmaken dat de FIOD of het openbaar ministerie via de inspecteur van de belastingdienst de beschikking heeft gekregen over conceptverklaringen en/of correspondentie die hierop ziet.3

5.8. Bovendien vermeldt de tussenbeschikking van de rechtbank van 18 april 2023 het volgende:

In lijn hiermee heeft de verwijzingsopdracht aan de rechter-commissaris betrekking op het tiendagenstuk en de veertien notariële verklaringen. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat door of namens de klager op een later moment bezwaar is gemaakt tegen voormelde afbakening van het klaagschrift door de rechtbank.4

5.9. Het middel faalt.

6. Het tweede middel

6.1. Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat “door het inbrengen van een processtuk in een (fiscale) procedure, het processtuk is 'vrijgegeven' en met betrekking tot dat processtuk geen beroep meer kan worden gedaan op het verschoningsrecht ten aanzien van documenten die de verschoningsgerechtigde heeft opgesteld”.

6.2. Volgens de stellers van het middel heeft de rechtbank met dit oordeel miskend dat het verschoningsrecht uitsluitend in drie gevallen niet meer van toepassing is, te weten indien (i) de advocaat ervoor kiest zijn verschoningsrecht niet in te roepen; (ii) het verschoningsgerechtigde geschrift voorwerp van een strafbare feit is of tot het begaan daarvan heeft gediend, of (iii) sprake is van een geval waarin zich 'zeer uitzonderlijke omstandigheden' voordoen als gevolg waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht, en dat van deze situaties geen sprake is. Voorts wordt aangevoerd dat het verschoningsrecht zich uitstrekt over meer dan hetgeen door de cliënt aan de advocaat is toevertrouwd maar ook over informatie die de advocaat uit eigen bevindingen te weten komt of de advocaat aan de cliënt heeft gegeven. Tot slot wordt een beroep gedaan op het zogenoemde Boeing-arrest5, waaruit de stellers van het middel de conclusie trekken dat ondanks de overlegging in de fiscale procedure van het tiendagenstuk en de notariële verklaringen het verschoningsrecht van klager ten aanzien van deze stukken onverkort van toepassing is.

6.3. Wat opvalt is, dat in cassatie niet geklaagd wordt over het oordeel van de rechtbank dat de klager ten aanzien van de veertien notariële verklaringen niet-ontvankelijk is in zijn beklag omdat deze verklaringen zijn afgelegd ten overstaan van de notaris en het de notaris is die ten aanzien van deze verklaringen een verschoningsrecht toekomt. De rechtbank beschouwt de klager, voor zover het om de notariële verklaringen gaat, niet als belanghebbende.

6.4. Voor zover met het middel beoogd zou zijn ook over de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de veertien notariële verklaringen te klagen, de tekst van het middel sluit dit niet uit, faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag, nu de toelichting op het middel zich uitsluitend richt op de ongegrondverklaring van het klaagschrift ten aanzien van het tiendagenstuk.

6.5. Ten overvloede wil ik opmerken dat tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de klager door de rechtbank ten aanzien van de veertien verklaringen wel wat in te brengen zou zijn geweest. Uit de gedingstukken blijkt mijns inziens duidelijk dat de inhoud van de verklaringen tot stand is gekomen met behulp van de bijstand van de klager en dat het daaraan voorafgaande overleg met de betrokkenen tussen hen en de klager heeft plaatsgevonden, niet met de notaris. De rol van de notaris is beperkt gebleven tot het verifiëren dat deze voorbereide verklaringen door de betrokkenen zijn afgelegd en daarvan een akte op te maken.6 Van verdere inhoudelijke bemoeienis van de notaris lijkt geen sprake. Zo bezien zou beargumenteerd kunnen worden dat de notaris ten aanzien van de inhoud van de verklaringen (slechts) een van de klager afgeleid verschoningsrecht heeft en dat de klager de oorspronkelijk verschoningsgerechtigde is.7 Maar nu hierover niet wordt geklaagd laat ik dit verder rusten.

6.6. Dat betekent dat ik in het vervolg van deze conclusie slechts het oordeel van de rechtbank over klagers verschoningsrecht ten aanzien van het tiendagenstuk zal betrekken.

Is het verschoningsrecht “prijsgegeven” ten aanzien van het tiendagenstuk?

6.7. De hamvraag in deze zaak is of een advocaat ten opzichte van het openbaar ministerie en de FIOD een geslaagd beroep kan doen op het verschoningsrecht ten aanzien van een processtuk dat door hem in een procedure tegen de inspecteur van de Belastingdienst is ingebracht en waarbij dit document vervolgens op grond van artikel 43c van de Uitvoeringsregeling Awr (UAwr) door de FIOD en het openbaar ministerie is verkregen van de inspecteur van de Belastingdienst.

6.8. Het verschoningsrecht is een algemeen rechtsbeginsel, waaraan ten grondslag ligt dat het maatschappelijk belang dat eenieder zich vrij en zonder vrees voor openbaarmaking kan wenden tot een verschoningsgerechtigde zwaarder weegt dan het belang van waarheidsvinding. Mijn ambtgenoot AG Harteveld heeft recentelijk in zijn conclusie naar aanleiding van prejudiciële vragen, gesteld door het hof Den Bosch over het verschoningsrecht bij de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden (art. 126ng/ug en 126aa Sv), een uitvoerige algemene beschouwing gegeven over de grondslag en reikwijdte van het verschoningsrecht.8 Ik volsta hierbij met een verwijzing daarnaar.

6.9. Voor de beantwoording van de vraag die in onderhavige zaak centraal staat zijn de navolgende uitgangspunten, die onderdeel uitmaken van het algemene kader van het verschoningsrecht, van belang:

• Het verschoningsrecht strekt zich niet slechts uit tot informatie die door een cliënt aan zijn advocaat is ‘toevertrouwd’. Het kan ook gaan om informatie die de advocaat uit eigen bevinding in het kader van zijn rechtsbijstand te weten komt9 of informatie die hij aan zijn cliënt heeft gegeven.10 Het verschoningsrecht beschermt dus meer dan alleen de communicatie tussen de advocaat en zijn cliënt. Ook mededelingen die de advocaat nog niet hebben bereikt, kunnen onder zijn verschoningsrecht vallen, als deze mededelingen daadwerkelijk bestemd waren om aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd.11
• Op het verschoningsrecht zijn twee uitzonderingsgronden en één doorbrekingsgrond erkend, namelijk (i) als de advocaat er zelf voor kiest het verschoningsrecht niet in te roepen, (ii) als het gaat om gegevens die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of waarmee het strafbare feit is begaan (corpora et instrumenti delicti), of (iii) zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat de waarheidsvinding prevaleert boven het verschoningsrecht (de doorbrekingsgrond).12 Bij advocaten gaat het dan in alle tot nu toe bekende gevallen waarin het verschoningsrecht werd doorbroken om deelname door de advocaat aan de criminele activiteiten van zijn cliënten.13
• Het voorgaande geldt ook met betrekking tot in beslag genomen voorwerpen14 én voorwerpen die in het bereik van de opsporing zijn gekomen via een “fysiek beslag” dus niet met toepassing van een dwangmiddel. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een geval waarbij het ging om een lijst met namen van geheimhouders die door de advocaat aan de rechter-commissaris was gegeven met het oog op het filteren van geheimhoudergegevens en welke de rechter-commissaris wilde verstrekken aan de officier van justitie. De Hoge Raad oordeelde dat dit ten opzichte van een verschoningsgerechtigde die bezwaar maakt tegen de kennisneming door het openbaar ministerie van zijn naam op deze lijst, niet zomaar mag. Hierop is de procedure van art. 98 Sv van toepassing.15
• - Een algemeen uitgangspunt is eveneens dat het voor een beroep op het verschoningsrecht niet van belang is of de informatie waar het om gaat zich al dan niet bij de verschoningsgerechtigde of de cliënt zelf bevindt. De bescherming van het verschoningsrecht strekt zich bijvoorbeeld eveneens uit tot geprivilegieerde gegevens van een verschoningsgerechtigde die zijn opgeslagen bij een aanbieder van een communicatiedienst, ook als die gegevens door toedoen van een cliënt daar zijn opgeslagen.16

6.10. In mijn ogen gaat het in onderhavige zaak niet om de uitzonderingsvariant die hiervoor onder 6.9 is genoemd, te weten de omstandigheid dat de advocaat er zelf voor kiest zijn verschoningsrecht niet in te roepen. Deze uitzonderingsgrond heeft betrekking op situaties waarin de advocaat gericht gevraagd wordt naar informatie die onder zijn geheimhoudingsplicht valt en besluit deze informatie te geven, of als de advocaat zich in het kader van de toepassing van een dwangmiddel, zoals doorzoeking, zich (ten aanzien van bepaalde gegevens en/of stukken) niet op zijn verschoningsrecht beroept.

6.11. Waar het wél om gaat, is of processtukken die door de advocaat zijn ingediend in een (fiscale) procedure nog wel object kunnen zijn van het verschoningsrecht van de advocaat. De rechtbank is immers van oordeel dat processtukken die aan een rechter zijn overgelegd onderdeel zijn geworden van het dossier in een procedure in het publieke domein. Daarop baseert de rechtbank haar oordeel dat het tiendagenstuk door de klager is vrijgegeven en dat de klager met betrekking tot dat stuk geen beroep meer kan doen op het verschoningsrecht. Het is dit oordeel dat in de onderhavige zaak ter discussie staat.

6.12. Volgens de stellers van het middel gaat de rechtbank uit van een onjuiste uitleg van hetgeen de Hoge Raad in het Boeing-arrest heeft beslist.17 In deze zaak boog de belastingkamer van de Hoge Raad zich over de gevolgen van het delen van informatie door de advocaat voor het inroepen van zijn verschoningsrecht ten aanzien van die informatie.

De belanghebbende in die zaak was in 2009 gewond geraakt bij een ongeluk met een Boeing. Voor de daarmee samenhangende schade had hij een claim ingediend bij onder andere Boeing en in dat kader een bedrag van circa € 2 miljoen ontvangen, dat hij niet had opgegeven in zijn aangifte inkomstenbelasting. In een onderzoek van de FIOD en de inspecteur van de Belastingdienst (naar aanleiding van een melding op grond van de Wet melding ongebruikelijke transacties) is door de FIOD en de inspecteur een huisbezoek afgelegd. Tijdens dat bezoek is onder meer een ordner met het opschrift “25 februari vliegtuigcrash en het ziekenhuis advocaat informatie” aangetroffen. De ordner bevatte onder meer correspondentie tussen de belanghebbende en het advocatenkantoor dat hem bijstond in de zaak tegen Boeing. De inspecteur heeft de ordner ter plaatse ingezien en meegenomen. Op een later moment is de ordner aan de belanghebbende geretourneerd. Vervolgens heeft de inspecteur in een informatiebeschikking aan de belanghebbende vragen gesteld naar aanleiding van de informatie in de ordner.

Het hof heeft de informatiebeschikking vernietigd, omdat het verschoningsrecht van de betrokken advocaat zich over de informatie in de ordner uitstrekte en de vragen in de beschikking uitsluitend op deze informatie waren gebaseerd.

De staatssecretaris kwam in incidenteel cassatieberoep tegen deze beslissing op met een cassatiemiddel waarin werd betoogd dat een deel van de gestelde vragen betrekking had op verkregen informatie die niet (langer) onder het verschoningsrecht van de advocaat viel, omdat de aan deze vragen ten grondslag liggende documenten in het kader van een civiele procedure waren verstrekt aan een derde (Boeing). De Hoge Raad verwierp dit middel en overwoog daartoe:

6.13. De klager verschilt met de rechtbank van mening over de interpretatie van de zinsnede in overweging 5.2.2 van het Boeing-arrest, namelijk dat het ter kennis brengen van stukken aan de wederpartij “in verband met onderhandelingen waarbij, of een geding waarin, hij zijn bijstand heeft verleend, […] niet mee[brengt] dat de advocaat ten aanzien van die stukken jegens anderen niet langer een beroep op zijn verschoningsrecht kan doen.”

Volgens de klager moet uit de woorden “in verband met onderhandelingen waarbij, of een geding waarin”, worden afgeleid dat ook als stukken zijn ingebracht in een geding, het verschoningsrecht ten opzichte van derden gewaarborgd blijft.

De rechtbank leest deze passage anders, namelijk dat stukken die ter kennis van de wederpartij zijn gebracht, ook als dat gebeurd is in verband met een geding, iets anders is dan stukken die door een procespartij in geding zijn gebracht, dus niet alleen ter kennisneming aan de wederpartij, maar ook aan de rechter. Daar koppelt de rechtbank de gevolgtrekking aan dat in dat laatste geval de stukken onderdeel zijn geworden van het dossier in een procedure in het publieke domein en dus geen object van verschoning meer zijn.

6.14. Voor beide interpretaties valt iets te zeggen. Naar mijn smaak had de Hoge Raad zijn oordeel ook wel iets specifieker kunnen formuleren. Duidelijk is in ieder geval dat het delen met een wederpartij van informatie – die in beginsel onder de geheimhoudingsplicht valt – niet met zich meebrengt dat de advocaat zich ten aanzien van die informatie niet meer op zijn verschoningsrecht kan beroepen ten overstaan van een ander dan die wederpartij. Met andere woorden: de informatie blijft in dat geval object van het verschoningsrecht waarop de advocaat zich (desgewenst) kan beroepen jegens anderen dan die wederpartij.

6.15. Onduidelijk blijft echter – althans daarover heeft de Hoge Raad zich niet expliciet uitgelaten – of dit ook geldt als die informatie wordt ingebracht middels een processtuk dat aan de rechter wordt overgelegd in het kader van een procedure en daarmee ook aan de wederpartij in het kader van de verplichte hoor en wederhoor. Daarover kan verschillend worden gedacht.

6.16. In zijn conclusie over onder meer de vraag of het enkele per email in “cc” zenden van correspondentie aan een verschoningsgerechtigde, maakt dat die correspondentie beschermd wordt door diens verschoningsrecht, bespreekt mijn voormalig ambtgenoot AG Knigge de vraag wat als object van verschoningsrecht kan worden beschouwd. Hij noemt daarbij het volgende voorbeeld dat relevant is voor de kwestie die nu in cassatie voorligt 20:

6.17. Knigge is dus van oordeel dat een uitgebrachte dagvaarding of een ingediend klaagschrift niet (meer) aangemerkt kan worden als een geschrift dat onder het verschoningsrecht van de advocaat valt. De reden hiervoor ligt volgens hem in de omstandigheid dat de informatie in overeenstemming met de bedoeling van de cliënt door de advocaat is geopenbaard in desbetreffende procedure. Die openbaarmaking heeft volgens Knigge tot gevolg dat de dagvaarding of het klaagschrift geen vertrouwelijk karakter meer heeft en dus geen object van het verschoningsrecht is.

6.18. Als we deze benadering zouden volgen, dan zouden we snel klaar zijn. Dan slaagt het middel niet. Ik meen echter dat het zo eenvoudig niet ligt.

6.19. In de eerste plaats is van belang op te merken dat het indienen van processtukken in een procedure in vrijwel alle gevallen (ook) het delen van informatie, die onder de geheimhoudingsplicht van de advocaat valt, impliceert. Anders zou immers het voeren van procedures onmogelijk zijn. Tegenover de rechter en procespartijen, waarmee die informatie wordt gedeeld, speelt het verschoningsrecht geen rol. In zoverre kan ik Knigge volgen. Maar daarmee is in mijn ogen nog niet gezegd dat de informatie die in een processtuk is opgenomen en ingebracht in een procedure daardoor volledig openbaar wordt, of dat hiermee het vertrouwelijk karakter van de informatie zonder meer ten opzichte van anderen dan de rechter en de wederpartij is komen te vervallen.

6.20. Het inbrengen van een processtuk behelst in mijn ogen uitsluitend een “openbaarmaking” – voor zover deze term al passend is – aan de in het geding betrokken partijen: de wederpartij en/of de rechter in het betreffende geding. Ik onderken dat de informatie daarmee onderdeel kan worden van een procedure die in het openbaar behandeld wordt, of kan worden opgenomen in een rechterlijke uitspraak die vervolgens kan worden gepubliceerd en daarmee openbaar toegankelijk wordt. Maar dat doet niet af aan het algemene uitgangspunt dat informatie die onder de geheimhoudingsplicht van een advocaat valt, ook als deze informatie met een derde wordt gedeeld, nog steeds onder diens geheimhoudingsplicht blijft vallen. De geheimhoudingsplicht mag de advocaat alleen doorbreken als daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat, hetgeen het geval is als informatie in het belang van een cliënt moet worden gedeeld. De doorbreking van het verschoningsrecht tast echter op zichzelf de geheimhoudingsplicht niet aan.21 In andere woorden: het verstrekken van informatie aan één partij, persoon of orgaan ontheft de advocaat niet van zijn geheimhoudingsplicht jegens andere partijen, personen of organen. De vertrouwelijkheid van de informatie, tegenover anderen dan degene aan wie deze reeds bekend is gemaakt, moet kunnen worden gewaarborgd met een beroep op het verschoningsrecht. Mijn stelling is dat dit ook geldt als deze informatie eerder in een procedure is ingebracht.

6.21. Dat betekent in het onderhavige geval dat de klager zich jegens de FIOD en het openbaar ministerie op zijn verschoningsrecht moet kunnen beroepen. De uitzondering op de geheimhoudingsplicht van de inspecteur jegens de directeur van de FIOD in de gevallen zoals bedoeld in art. 43c lid 1 sub h UAwr22 brengt daarin wat mij betreft geen verandering. De noodzaak van een grondslag voor informatiedeling in art. 43c lid 1 sub h UAwr benadrukt nu juist dat de inspecteur en de FIOD twee verschillende organen zijn, die, hoewel beide onderdeel van de Belastingdienst, niet als één en ondeelbaar kunnen worden aangemerkt.23 De (begrenzing van de) geheimhoudingsplicht van de inspecteur staat bovendien – uiteraard – volledig los van het verschoningsrecht van de advocaat.

6.22. Ook de omstandigheid dat het tiendagenstuk in de fiscale procedure is ingebracht en daarmee ook aan de inspecteur van de Belastingdienst als wederpartij, die eveneens belast is met de opsporing van fiscale delicten (zie art. 80 lid 1 Awr), ter kennis is gebracht, maakt dit niet anders. In de strafzaak waarin het beroep op het verschoningsrecht door klager wordt gedaan is er immers geen sprake van vervolging wegens een fiscaal delict.

6.23. Dit was anders in een (tevens door de rechters-commissaris in onderhavige zaak aangehaalde) beschikking van de rechter-commissaris te Amsterdam van 4 oktober 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:6249. In de beschikking stelde de rechter-commissaris voorop, dat het verstrekken van verschoningsgerechtigde informatie aan een derde, dus een persoon of organisatie die buiten de vertrouwelijke relatie staat, niet meebrengt dat die informatie ook ten opzichte van alle andere derden aan de vertrouwelijkheid is onttrokken. De rechter-commissaris overwoog echter vervolgens dat in het te beoordelen geval de bijzonderheid zich voordeed:

Deze bijzonderheid bracht volgens de rechter-commissaris met zich mee dat de vertrouwelijkheid van de informatie niet alleen was prijsgegeven in de administratiefrechtelijke relatie tot de belastingdienst inzake de afwikkeling van de ingediende aangiften vennootschapsbelasting, maar ook in het mogelijke strafrechtelijke vervolg daarop.24

6.24. Ik kom dan ook tot de conclusie dat de rechtbank met haar oordeel in onderhavige zaak heeft miskend dat het verschoningsrecht van de klager van toepassing blijft op het tiendagenstuk, ook al is dit als processtuk in een procedure tegen de inspecteur van de Belastingdienst ingebracht.

6.25. Het middel slaagt.

7. Conclusie

7.1. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt.

7.2. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

7.3. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank, maar alleen voor zover deze betrekking heeft op de ongegrondverklaring van het beklag ten aanzien van het tiendagenstuk, tot terugwijzing naar de rechtbank Oost-Brabant opdat de zaak op het bestaande beklag in zoverre opnieuw wordt behandeld en afgedaan, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG