Waardering van onderbedelingsvorderingen en omvang belastinglatenties

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 3 december 2009 is [de erflater] (hierna: erflater) overleden. Hij was gehuwd met [echtgenote van erflater] onder uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en met een finaal verrekenbeding.

(ii) Bij testament heeft erflater [echtgenote van erflater] en [eisers] tot erfgenamen benoemd.

(iii) Op grond van het testament is [echtgenote van erflater] bevoegd om de nalatenschap te verdelen. [echtgenote van erflater] is zelfstandig bevoegd toe te delen aan zichzelf. Voor zover [echtgenote van erflater] door deze toedeling wordt overbedeeld krijgen [eisers] een vordering in geld ten laste van [echtgenote van erflater] .

(iv) De verdeling van de nalatenschap heeft plaatsgevonden bij notariële akte van 30 november 2011. [echtgenote van erflater] heeft alle activa verkregen, waaronder de aandelen in [A] B.V. (hierna de aandelen), onder de verplichting alle schulden van de nalatenschap voor haar rekening te nemen. Als peildatum voor verdeling is de overlijdensdatum (3 december 2009) aangehouden. Voorts is in de akte van verdeling opgenomen dat [echtgenote van erflater] is overbedeeld en dat de overbedelingsschuld van [echtgenote van erflater] nog nader zal worden vastgesteld.

(v) Op grond van het finaal verrekenbeding is de helft van de waarde van de aandelen op de peildatum aan de nalatenschap toe te rekenen.

2.2. In deze zaak hebben [eisers] verzocht, voor zover in cassatie van belang, de hoogte van de belastinglatentie als waardedrukkende factor bij de waardering van de aandelen vast te stellen.

2.3. De kantonrechter heeft bepaald dat bij de vaststelling van de erfdelen en de vorderingen uit overbedeling van [eisers] op [echtgenote van erflater] voor de waardering van de aandelen uitgegaan dient te worden van een latente aanmerkelijk belang (AB)-claim van 25%.

2.4. Het hof heeft in zijn arrest van 3 november 2020 (hierna: het eindarrest) de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.1 Daartoe heeft het onder meer overwogen als volgt:

3. Beoordeling van het middel

3.1. In deze zaak gaat het om de vraag in hoeverre bij de vaststelling van de omvang van de overbedelingsvorderingen van [eisers] op [echtgenote van erflater] rekening moet worden gehouden met inkomstenbelasting die [echtgenote van erflater] ter zake van de aandelen op enig moment na de peildatum verschuldigd kan worden. Erflater had ter zake van de aandelen een aanmerkelijk belang als bedoeld in art. 4.6 Wet IB 2001. Na het overlijden van erflater is gebruikgemaakt van de mogelijkheid om de heffing van inkomstenbelasting ter zake van dit aanmerkelijk belang ‘door te schuiven’ (art. 4.17 (oud) Wet IB 2001). Partijen zijn ervan uitgegaan dat zonder ‘doorschuiven’ een bedrag aan inkomstenbelasting ter grootte van 25% van de waarde van de aandelen op de peildatum verschuldigd zou zijn geweest. Zij strijden over de vraag of het doorschuiven meebrengt dat de latent verschuldigde inkomstenbelasting in aanmerking dient te worden genomen voor een lager bedrag dan overeenkomt met 25% van de waarde van de aandelen op de peildatum. Partijen hebben het in aanmerking te nemen bedrag steeds uitgedrukt in een percentage van de waarde van de aandelen op de peildatum. [echtgenote van erflater] wil uitgaan van het percentage van 25% – ook wel aangeduid als de nominale waarde van de belastingvordering – terwijl [eisers] een lager percentage voorstaan – ook wel aangeduid als de contante waarde van de belastingvordering.

3.2.1. Onderdeel A van het middel klaagt onder meer over de verwerping – in rov. 2.13 van het eindarrest – van het door [eisers] tegen het deskundigenbericht aangevoerde bezwaar dat de deskundige over het hoofd heeft gezien dat [echtgenote van erflater] bij doorschuiven als het ware een renteloos krediet van de fiscus geniet. Het oordeel van het hof dat de deskundige niet gevraagd is naar het rentevoordeel dat [echtgenote van erflater] zou kunnen genieten bij doorschuiven in plaats van afrekenen, is niet toereikend gemotiveerd, aldus de klacht. De stelling van [eisers] dat [echtgenote van erflater] bij doorschuiven in plaats van afrekenen een rentevoordeel geniet (hierna: de rentekwestie), maakt immers onderdeel uit van de discussie in de literatuur over de vraag hoe de contante waarde van de latente belastingclaim dient te worden berekend. De oordelen van het hof dat deze stelling van [eisers] in de memorie na deskundigenbericht geheel nieuw is, dat deze stelling gelet op de tweeconclusieregel eerder had moeten worden aangevoerd en dat er geen reden is om op die regel een uitzondering te maken, zijn volgens het onderdeel onbegrijpelijk. [eisers] hebben de stelling immers aangevoerd in hun ‘verweerschrift opgeworpen excepties en akte overlegging stukken’ en [echtgenote van erflater] heeft daarmee bij de mondelinge behandeling uitdrukkelijk ingestemd.

3.2.2. [echtgenote van erflater] heeft in eerste aanleg gewezen op literatuur die haar standpunt ondersteunt. De kantonrechter heeft, mede onder verwijzing naar die literatuur, bepaald dat uitgegaan moet worden van een latente AB-claim van 25% (zie hiervoor in 2.3). [eisers] hebben in hun beroepschrift gemotiveerd betoogd dat in de literatuur nog steeds wordt uitgegaan van het contant maken van belastinglatenties en dat uitgegaan zou moeten worden van 6,25%. Nadat [echtgenote van erflater] zich vervolgens had beroepen op nog meer literatuur, hebben [eisers] bij ‘verweerschrift opgeworpen excepties en akte overlegging stukken’, onder overlegging van andere literatuur, het volgende opgemerkt:

3.2.3. Met betrekking tot de vraag die partijen verdeeld houdt en de door partijen genoemde literatuur vermeldt het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 15 november 2018 het volgende:

3.2.4. In zijn beschikking van 15 januari 2019 heeft het hof overwogen dat het ‘verweerschrift opgeworpen excepties en akte overlegging stukken’ zonder toestemming van het hof is overgelegd, maar dat het hof daarop acht zal slaan, omdat de advocaat van [echtgenote van erflater] bij de mondelinge behandeling bij het hof heeft meegedeeld dat hij daarvan voldoende heeft kennisgenomen, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met overlegging daarvan. Verder heeft het hof in deze beschikking overwogen dat het onvoldoende geïnformeerd is om zelf de omvang van de belastinglatentie vast te stellen en daartoe een deskundige zal benoemen.

3.2.5. Uit hetgeen hiervoor in 3.2.2-3.2.4 is overwogen over het procesverloop in hoger beroep volgt dat [eisers] voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben gesteld dat [echtgenote van erflater] door het doorschuiven van de belastingvordering een rentevoordeel genoot dat bij de waardering van de aandelen moest worden betrokken, dat [echtgenote van erflater] ermee heeft ingestemd dat deze stelling in de rechtsstrijd werd betrokken en dat het hof vervolgens mede gelet op de uiteenlopende standpunten in de literatuur benoeming van een deskundige wenselijk heeft geacht. Tegen deze achtergrond had het hof het moeten rekenen tot de taak van de deskundige, die is benoemd om te berichten tegen welk percentage de inkomstenbelasting moet worden berekend die in mindering kan worden gebracht op de waarde van de aandelen op de peildatum, om acht te slaan op de door [eisers] genoemde literatuur en op de naar aanleiding daarvan door [eisers] genoemde rentekwestie. Uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 2.13 van het eindarrest, blijkt dat het hof het voorgaande heeft miskend. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven klachten slagen dan ook.

3.3.1. Onderdeel B klaagt onder meer dat het hof in rov. 2.6-2.13 van het eindarrest de bevindingen van de deskundige heeft overgenomen, hoewel [eisers] in hun memorie na deskundigenbericht gemotiveerd hebben betoogd dat daaraan essentiële gebreken kleven, in het bijzonder dat daarin zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de bezwaren die in de literatuur zijn aangevoerd tegen de door de deskundige gevolgde stroming in de literatuur. Waar het gaat om een fundamenteel verschil van inzicht in de rechtsliteratuur (‘twee stromingen’) over de toe te passen methodiek bij de waardering van latente ABclaims, kan een rapport dat zonder meer een van deze opvattingen tot uitgangspunt neemt terwijl door een van partijen een specifiek en onderbouwd beroep is gedaan op de andere zienswijze, niet worden aangemerkt als voldoende met redenen te zijn omkleed in de zin van art. 198 lid 4 Rv. Het hof had dan ook, aldus nog steeds de klacht, het rapport niet zonder meer mogen overnemen maar had moeten ingaan op specifieke bezwaren van [eisers] die een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de zienswijze van de deskundige, in het bijzonder de rentekwestie.

3.3.2. Deze klacht slaagt. In hun memorie na deskundigenbericht hebben [eisers] in het kader van de rentekwestie erop gewezen dat de deskundige miskent dat de ter zake van de aandelen verschuldigde inkomstenbelasting voor [echtgenote van erflater] een privéschuld vormt, dat deze geheel los staat van het rendement van de vennootschap en dat zij hierdoor een rentevoordeel geniet. Het hof heeft hierop niet kenbaar gerespondeerd. Niet voldoende is in dit verband de overweging dat het doorschuiven van afrekenen met de belastingdienst gunstig is voor de liquiditeitspositie van [echtgenote van erflater] , maar niet voor haar vermogenspositie, omdat – aldus het hof – bij een latere afrekening het bedrag waarover inkomstenbelasting moet worden betaald is gestegen zodat ook het aan inkomstenbelasting te betalen bedrag hoger is (rov. 2.7 en rov. 2.9 van het eindarrest). Daarmee gaat het hof immers eraan voorbij dat eventueel extra verschuldigde inkomstenbelasting betrekking heeft op door de vennootschap na de peildatum gemaakt rendement. Dat rendement komt uitsluitend toe aan [echtgenote van erflater] . Zonder nadere motivering valt dan ook niet in te zien waarom de ter zake van dat rendement verschuldigde inkomstenbelasting niet geheel voor rekening van [echtgenote van erflater] zou komen en waarom deze eraan in de weg zou staan om bij het vaststellen van de waarde van de aandelen op de peildatum rekening te houden met het rentevoordeel dat [echtgenote van erflater] geniet bij het doorschuiven van de inkomstenbelasting ter zake van het tot aan de peildatum gemaakte rendement.

3.4.1. Onderdeel D klaagt onder meer dat het hof in het eindarrest in rov. 2.1 uitgaat van een waarde van de aandelen op de peildatum van € 4.528.646,-- maar vervolgens in rov. 2.6 de bevindingen en conclusies van de deskundige overneemt zonder rekening te houden met de door de deskundige voorgestelde en door beide partijen onderschreven correcties op de waardering. Dit maakt de overwegingen van het hof op dit punt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.

3.4.2. Ook deze klacht slaagt. Het hof is in rov. 2.1 van het eindarrest uitgegaan van een waarde van de aandelen op de peildatum van € 4.528.646,--, waarvan de helft (€ 2.264.323,--) aan de nalatenschap is toe te rekenen. In rov. 2.6 heeft het hof de conclusies en bevindingen van de deskundige overgenomen zonder acht erop te slaan dat de deskundige de waarde van de aandelen op de peildatum becijferde op € 4.830.544,--. Hierdoor is niet duidelijk of het hof in rov. 2.6 van het eindarrest is teruggekomen van de in rov. 2.1 van het eindarrest tot uitgangspunt genomen waarde. In zoverre is het eindarrest onvoldoende gemotiveerd.

3.5. De overige klachten van het middel behoeven niet te worden behandeld.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

• vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 november 2020;
• verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
• veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 535,01 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 22 april 2022.