Terechte afwijzing en herziening TVL-subsidie voor horecaonderneming

Zaak 22/1622

Met het besluit van 16 februari 2022 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2021 afgewezen.

Met het besluit van 13 juli 2022 (bestreden besluit 1) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.

De onderneming heeft tegen het bestreden besluit 1 beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De onderneming heeft een nadere reactie ingezonden.

De eerste zitting in deze zaak was op 11 september 2023. Aan die zitting hebben deelgenomen [naam 2] namens de onderneming en mr. M.P. Beudeker en mr. H.G.M. Wammes namens de minister. Het onderzoek is ter zitting aangehouden. Op 29 mei 2024 heeft het College partijen per brief gevraagd om een schriftelijke reactie te geven op twee uitspraken van het College van 21 mei 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:341 en ECLI:NL:CBB:2024:347). Partijen hebben een schriftelijke reactie gegeven. Op 3 oktober 2024 was er een tweede zitting. Aan die zitting hebben deelgenomen [naam 2] namens de onderneming en de gemachtigden van de minister.

Zaak 23/1919

Met het besluit van 13 juli 2023 heeft de minister vastgestelde subsidie op grond van de TVL voor de periode Q4 van 2020 herzien en vastgesteld op € 750,- en de teveel betaalde subsidie teruggevorderd.

Met het besluit van 28 september 2023 (bestreden besluit 2) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard.

De onderneming heeft tegen het bestreden besluit 2 beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Ook deze zaak is behandeld op de zitting van 3 oktober 2024.

Overwegingen

Leeswijzer

1. Deze uitspraak gaat over twee subsidieperiodes. In de zaak 22/1622 gaat het om de afwijzing van subsidie voor de periode Q4 van 2021. In de zaak 23/1919 gaat het om een herziene vaststelling van de subsidie voor de periode Q4 van 2020.

2 In beide zaken heeft de onderneming aangevoerd dat de minister niet de juiste referentieperiode heeft gehanteerd. Het College zal dit punt eerst beoordelen vanaf punt 3 van de uitspraak. Verder heeft de onderneming in de zaak 22/1622 betoogd dat de minister heeft gehandeld in strijd met de rechtszekerheid. Op dit betoog zal het College ingaan vanaf punt 9 van de uitspraak. Tot slot heeft de onderneming in de zaak 23/1919 aangevoerd dat de subsidie ten onrechte is verlaagd, omdat zij niet kon weten dat de eerdere subsidievaststelling onjuist was. Hierop gaat het College in vanaf punt 12 van de uitspraak.

Referentieperiode in 22/1622 en 23/1919

3 De onderneming vindt dat de minister in beide zaken het derde kwartaal (Q3) van 2020 als referentieperiode had moeten hanteren, omdat volgens haar vanaf 25 maart 2020 sprake is van de start van een nieuwe onderneming. De onderneming exploiteert een hotel en een restaurant. De B.V. is opgericht op 18 november 2016. Destijds heette de vennootschap ‘ [naam 3] B.V.’ en exploiteerde zij een horecaonderneming met de naam ‘ [naam 4] ’. In november 2018 is de onderneming gestaakt. Op 25 maart 2020 is de nieuwe onderneming, genaamd [naam 1] B.V., feitelijk gestart. Op die datum zijn de statuten van de vennootschap herzien, is de statutaire naam van de onderneming gewijzigd en zijn de oude handelsnamen uitgeschreven en handelsnamen van de nieuwe onderneming ingeschreven in het handelsregister. Er is volgens de onderneming sprake van een geheel nieuw concept. De leveranciers, de klanten, de naam, de formule, het gebouw, de bedrijfsvoering en het productaanbod is compleet anders dan het oude. Op 28 april 2020 heeft de gemeente een omgevingsvergunning brandveilig gebruik verleend. De onderneming heeft contracten gesloten met verschillende leveranciers en op 1 mei 2020 is het eerste personeelslid in dienst getreden. Er is daarom sprake van een nieuwe onderneming en niet van een voortzetting. De door de minister gehanteerde referentieperiode Q4 van 2019 (in beide zaken) is voor de onderneming erg ongunstig, omdat de oude onderneming op dat moment stillag vanwege de verbouwing.

4 De minister heeft zich in de bestreden besluiten op het standpunt gesteld dat het niet mogelijk is om Q3 van 2020 als referentieperiode te hanteren. Dat kan op grond van de TVL wel als een onderneming na 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister.1 De onderneming heeft als inschrijfdatum 30 maart 2017. Op grond van de bepalingen in de TVL is voor beide periodes Q4 van 2019 gehanteerd als referentieperiode.2 Volgens de minister is ook geen sprake van een startende onderneming maar van een voortzetting van dezelfde onderneming. De onderneming heeft in de referentieperiodes omzet gegenereerd met bedrijfsactiviteiten. De SBI-codes en de bedrijfsactiviteiten zijn niet gewijzigd. Enkel de naam en inrichting van het restaurant en de kamers zijn gewijzigd. De oorspronkelijke activiteiten zijn niet gestaakt, maar na een (gedeeltelijke) onderbreking op dezelfde locatie voortgezet.

5 Over de vraag of sprake is van een nieuwe onderneming of voortzetting van een bestaande onderneming heeft het College diverse uitspraken gedaan (zie onder meer de uitspraken van het College van 31 januari 2023, ECLI:NL:CBB:2023:48, en van 16 mei 2023, ECLI:NL:CBB:2023:202). In lijn met deze uitspraken is het College van oordeel dat de onderneming niet aannemelijk heeft gemaakt dat in maart 2020 nieuwe activiteiten zijn gestart nadat de oorspronkelijke activiteiten waren gestaakt. Dat de statuten, de handelsnaam en de naam van de vennootschap die de onderneming voert, zijn gewijzigd, evenals de inschrijving in het handelsregister, is niet van doorslaggevende betekenis. In feite is sprake geweest van een tijdelijke onderbreking van de activiteiten. Na een verbouwing en heroriëntatie zijn de bedrijfsactiviteiten weer hervat. Daarvoor verrichtte de onderneming hotel- en restaurantactiviteiten en zij doet dat nog steeds in hetzelfde bedrijfspand. Daarbij is de oorspronkelijke bedrijfsomschrijving met bijbehorende SBI-codes in het handelsregister gehandhaafd. Dat met een gewijzigd concept een andere doelgroep wordt bediend, met andere leveranciers en nieuw personeel, is onvoldoende voor de conclusie dat een nieuwe onderneming is gestart. Het College volgt de minister dus in het standpunt dat sprake is van een voortzetting van dezelfde onderneming.

6 De onderneming komt niet in aanmerking voor een alternatieve referentieperiode, omdat de inschrijfdatum van de onderneming niet binnen de periode ligt waarvoor op grond van artikel 2.1.2, derde lid van de TVL (voor Q4 van 2020) en artikel 2.5.3, derde lid, van de TVL (voor Q4 van 2021) uitzonderingen gelden.

7 De TVL biedt verder geen mogelijkheid om af te wijken van de voorgeschreven referentieperiode. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, en om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. In de Kamerbrief van 26 februari 2021 wordt als voorbeeld van deze bijzondere gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Het College heeft al vaker geoordeeld dit niet onrechtmatig te vinden (zie de uitspraak van 4 oktober 2022, ECLI:NL:CBB:2022:691).

8 Naar het oordeel van het College zijn de door de onderneming aangevoerde omstandigheden, namelijk dat de onderneming in de referentieperiode stil lag vanwege de verbouwing van het pand en dat zij daardoor niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL, niet zodanig schrijnend dat de minister op dit punt dient af te wijken van de TVL. Dit oordeel is in lijn met eerdere uitspraken van het College waarin het heeft geoordeeld dat onder meer verbouwingen geen bijzondere omstandigheid opleveren zoals bedoeld in de hiervoor aangehaalde Kamerbrief (zie onder meer de uitspraak van 23 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:561 en de hiervoor al genoemde uitspraak van 4 oktober 2022). De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken.

Rechtszekerheid in 22/1622

9 Verder voert de onderneming aan dat zij erop mocht vertrouwen dat de minister haar bezwaar tegen de afwijzing gegrond zou verklaren en subsidie zou toekennen. Gedurende de bezwaarprocedure tegen de afwijzing van subsidie voor Q4 van 2021 heeft de minister namelijk subsidie toegekend voor het eerste kwartaal (Q1) van 2022. In die zaak heeft de minister na ontvangst van de aanvraag vragen gesteld aan de onderneming en is hij tot de slotsom gekomen dat sprake is van een nieuwe onderneming, waardoor Q3 van 2020 kon worden gehanteerd als referentieperiode. De onderneming ging er na de toekenning voor Q1 van 2022 van uit dat dezelfde uitleg zou leiden tot een gegrond bezwaar, zeker nadat tijdens de hoorzitting was besproken dat voor Q1 van 2022 subsidie zou worden verleend.

10 De minister stelt zich op het standpunt dat voor de periode Q1 van 2022 ten onrechte subsidie is verleend. De minister is er in die zaak inderdaad van uitgegaan dat sprake was van een nieuwe onderneming. Dat is niet juist. De gemaakte fout in de periode Q1 van 2022 hoeft er echter niet toe te leiden dat voor Q4 van 2021 alsnog subsidie moet worden toegekend. De minister hoeft een eerder gemaakte fout niet te herhalen. De uitspraken van het College van 21 mei 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:341 en ECLI:NL:CBB:2024:347) maken dit volgens de minister niet anders.

11 Het College begrijpt het betoog van de onderneming als een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel en overweegt hierover als volgt. Voor de beoordeling van dat beroep wordt verwezen naar wat het College in zijn uitspraak van 21 mei 2024 (ECLI:NL:CBB:2024:341) onder 2.3 tot en met 2.9 heeft overwogen. Gelet op die overwegingen ziet het College geen aanleiding voor het oordeel dat de minister voor Q4 van 2021 op grond van het rechtszekerheidsbeginsel Q3 van 2020 als referentieperiode moet nemen. De minister heeft voor Q1 van 2022, zo volgt uit overweging 5 van deze uitspraak, ten onrechte de datum van inschrijving van de onderneming in het handelsregister losgelaten, omdat sprake zou zijn van een nieuwe onderneming. Daardoor heeft de minister in strijd met de TVL subsidie verleend. Bij alle andere subsidieperiodes heeft de minister wel vastgehouden aan de inschrijving van de onderneming in het handelsregister op 30 maart 2017. In de uitspraken van 21 mei 2024 heeft het College geoordeeld dat als één keer in afwijking van de TVL subsidie is verleend, in beginsel geldt dat het rechtszekerheidsbeginsel niet is geschonden. Om deze reden slaagt het beroep op het rechtszekerheidsbeginsel niet.

Herziene vaststelling in 23/1919

12 De aanvraag voor subsidie op grond van de TVL voor Q4 van 2020 is met een besluit van 11 december 2020 verleend tot een bedrag van € 14.431,80. Met een besluit van 14 juli 2021 is deze subsidie vastgesteld op € 19.228,56. Met het besluit van 13 juli 2023 is de vastgestelde subsidie herzien en vastgesteld op € 750,- en is de teveel betaalde subsidie teruggevorderd.

13 De minister stelt zich op het standpunt dat de onderneming had kunnen weten dat het besluit van 14 juli 2021 onjuist was. De informatie in dat besluit is tegenstrijdig. Op de eerste pagina staat vermeld dat de subsidie wordt vastgesteld op € 19.228,56, op de tweede pagina wordt, onder het kopje ‘Reden voor correctie’, toegelicht waarom de subsidie wordt vastgesteld op € 750,-. Voorafgaand aan het besluit van 14 juli 2021 heeft de minister ook nog om nadere informatie gevraagd, omdat de door de onderneming opgegeven omzetgegevens niet overeenkwamen met de omzetgegevens van de Belastingdienst. De onderneming wist dus, of had kunnen weten, dat de vaststelling niet juist was, zodat de minister op grond van artikel 4:49, eerste lid, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd was om de subsidie lager vast te stellen.

14 De onderneming is het hier niet mee eens en heeft aangevoerd dat zij uit het besluit van 14 juli 2021 begreep dat de minister gebruik had gemaakt van zijn bevoegdheid om af te wijken van de regels in de TVL. Zij had op dat moment immers al meermaals aandacht gevraagd voor haar bijzondere situatie. Bovendien vindt de onderneming het in strijd met de rechtszekerheid om tweeënhalf jaar na afloop van het subsidietijdvak nog een herziene beslissing te nemen. Het had bovendien op de weg van de minister gelegen om eerst een brief te sturen met een toelichting en excuses.

15 Uit de uitspraak van het College van 15 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:17) blijkt dat slechts een kennelijke onjuiste subsidievaststelling grond is voor tot het intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen van de subsidievaststelling. Het College is van oordeel dat daar in dit geval sprake van is. Uit het besluit van 14 juli 2021 blijkt duidelijk dat de subsidie op basis van de omzetgegevens van de Belastingdienst vastgesteld moet worden op € 750,- en dat het bedrag op pagina 1 van het besluit van 14 juli 2021 daarom onjuist is. Omdat de onderneming dit behoorde te begrijpen is de intrekking niet in strijd met de rechtszekerheid. De minister was daarom bevoegd om het besluit tot vaststelling ten nadele van de onderneming te wijzigen op grond van artikel 4:49, eerste lid, onder b, van de Awb. Op grond van artikel 4:49, derde lid, van de Awb kan een subsidievaststelling niet meer worden ingetrokken indien vijf jaar zijn verstreken na de bekendmaking van de subsidievaststelling. Een intrekking van de subsidievaststelling na tweeënhalf jaar is daar niet mee in strijd. Dat over de intrekking niet eerst een brief is gestuurd met een uitleg en excuses, zoals de onderneming graag had gezien, maakt niet dat de minister van deze bevoegdheid geen gebruik mocht maken.

Slotsom

16. De beroepen zijn ongegrond.

Beslissing

Het College verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 november 2024.