Is houder van online pokerspelen in EU gevestigd? Bewijslastverdeling (6)

1 Overzicht

1.1

Het geschil in deze zaak spitst zich toe op de vraag hoe de bewijslast te verdelen als een gerechtigde tot prijzen stelt dat het heffen van kansspelbelasting over de behaalde resultaten uit een buitenlands internetkansspel in strijd komt met de vrijheid van dienstenverkeer in de zin van artikel 56 en verder van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

1.2

Bij arresten van 16 maart 20181 en 17 mei 20192 heeft de Hoge Raad – in andere zaken van andere belastingplichtigen – beslist dat toepasselijkheid van de vrijheid van dienstenverkeer afhangt van waar de houder van het kansspel is gevestigd. Irrelevant is waar de aanbieder van het kansspel c.q. degene die gelegenheid geeft tot deelname daaraan is gevestigd.

1.3

In de gemeenschappelijke bijlage bij deze zaak en vijf andere zaken ga ik in op rechtskundige aspecten van het begrip ‘houder’ (in deze zaak niet van belang) en op de verdeling van de bewijslast omtrent die houder en waar hij of zij woont of is gevestigd (in deze zaak wel van belang). Hieronder beperk ik mij tot de bijzonderheden van deze specifieke zaak. Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld 3

De feiten en het procesverloop

1.4

Van belanghebbende, inwoner van Nederland in 2009, is kansspelbelasting geheven over zijn in de betrokken tijdvakken behaalde resultaten van deelname aan diverse online pokerspelen, waaronder PropagandaPoker.com. PropagandaPoker.com maakt deel uit van de groep van ROMB Ltd., die in Malta is gevestigd.

1.5

De rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat ROMB Ltd. in Malta een economische activiteit heeft uitgeoefend door middel van een duurzame vestiging aldaar. De Rechtbank heeft voorts belang eraan gehecht dat een Canadese kansspelautoriteit een vergunning heeft afgegeven aan ROMB Ltd. volgens de online raadpleegbare ‘Terms and Conditions’ van PropagandaPoker.com. In cassatie is niet van belang de – voor belanghebbende gunstige – beslissing die de Rechtbank heeft genomen over de wijze waarop negatieve resultaten in aanmerking dienen te worden genomen.

1.6

Ook naar het oordeel van het Hof rust op belanghebbende de bewijslast dat de vrijheid van dienstenverkeer in zijn geval aan heffing van kansspelbelasting in de weg staat. Conform de arresten van de Hoge Raad van 16 maart 2018 heeft het Hof aangenomen dat belanghebbende hiertoe aannemelijk moet maken dat de houder – en niet zozeer de aanbieder – van het kansspel in Malta is gevestigd (punt 4.4 en 4.9). Belanghebbende heeft echter, aldus het Hof, niet meer dan enig bewijs bijeengebracht dat de houder van het via PropagandaPoker.com gespeelde kansspel in de Europese Unie is gevestigd. Daarom is belanghebbende niet geslaagd in de bewijslast een schending van de vrijheid van dienstenverkeer aannemelijk te maken.

Het geding in cassatie

1.7

Belanghebbende stelt in zijn beroep in cassatie één middel voor, waarin wordt geklaagd over de door het Hof toegepaste bewijslastverdeling. Die verdeling acht hij niet redelijk, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en in strijd met de unierechtelijke vrijheid van dienstenverkeer. Het Hof had in de gegeven omstandigheden uit moeten gaan van een vermoeden ten gunste van belanghebbende, althans had tot een redelijke bewijslastverdeling moeten komen. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft verweer gevoerd,4 waarop belanghebbende heeft gereageerd met een conclusie van repliek. Op de conclusie van repliek heeft de Staatssecretaris niet gedupliceerd.

2 Beoordeling van het middel

2.1

Mijn slotsom in onderdeel 5.10 van de gemeenschappelijke bijlage is dat de bewijslast, dat de heffing van kansspelbelasting ter zake van een buitenlands internetkansspel geen inbreuk maakt op de vrijheid van dienstenverkeer, bij de inspecteur hoort te berusten. Daarom slaagt het middel.

3 Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal