Gerelateerde content
    • Wet en parlementaire geschiedenis
  • Internationale regelgeving
  • Lagere regelgeving
  • Besluiten
  • Jurisprudentie
  • Commentaar NLFiscaal
  • Literatuur
  • Recent

De plenaire behandeling in de Tweede Kamer van het wetsvoorstel ‘Spoedreparatie fiscale eenheid’ vindt plaats in week 6 van 2019. De staatssecretaris heeft in de nota naar aanleiding van het verslag meer duidelijkheid verschaft over de werking van het spoedreparatieregime, maar er zijn ook nog veel onduidelijkheden. Michel Ruijschop gaat in deze opinie in vijf delen uitvoerig in op de laatste stand van zaken.

Artikel 20a Wet VpB 1969 en oude belangenwijzigingen

Een groot deel van de gewonnen duidelijkheid ten aanzien van de toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969 op basis van het spoedreparatieregime is te danken aan de (op het verzoek van een fractie verstrekte) reactie op de beschouwing van Van Horzen en Suvaal.1 Hierna komen de belangrijkste zaken aan de orde.

De staatssecretaris doet bij de toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969 een relevante toezegging.2 Deze houdt verband met het ‘aangrijpingspunt’ van artikel 20a Wet VpB 1969 na spoedreparatie. Zoals bekend kan het spoedreparatieregime tot gevolg hebben dat bepaalde verliezen van een gevoegde maatschappij als gevolg van artikel 20a Wet VpB 1969 niet meer verrekenbaar zijn. Als het nu in behandeling zijnde wetsvoorstel ongewijzigd in het Staatsblad wordt gepubliceerd, zal het spoedreparatieregime met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2018 in werking treden. De vraag doet zich voor of relevante belangenwijzigingen die zich vóór het tijdstip van inwerkingtreding van het spoedreparatieregime hebben voorgedaan, gevolgen kunnen hebben voor een verrekeningsjaar na de inwerkingtreding van dat tijdstip (dus vanaf 1 januari 2018). De toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969 op bepaalde verliezen heeft pas gevolgen voor de belastingheffing in het jaar waarin de verrekening van de verliezen normaliter (zonder de toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969) zou plaatsvinden, het ‘verrekeningsjaar’. Gelet hierop zou het antwoord op de bedoelde vraag bevestigend moeten luiden, daar het spoedreparatieregime geen temporele beperking heeft. De staatssecretaris vindt dit kennelijk al te grijs en zegt toe dat voor het al dan niet toepassen van het spoedreparatieregime van belang is of de kwalificerende belangenwijziging al dan niet vóór 25 oktober 2017, 11.00 uur heeft plaatsgevonden.3 Men ziet goed dat dit losstaat van het antwoord op de vraag, als de belangenwijziging na dat tijdstip heeft plaatsgevonden, welke verliezen op grond van het spoedreparatieregime onder de klem van artikel 20a Wet VpB 1969 kunnen vallen. Ook verliezen van de jaren vóór 2018 kunnen als gevolg van het spoedreparatieregime niet verrekenbaar blijken te zijn. De toezegging leidt er slechts toe dat oude belangenwijzigingen (dus van vóór 25 oktober 2017, 11.00 uur) gesauveerd zijn, in die zin dat daarop voor de toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969 niet de fiscale eenheid moet worden weggedacht. Zie echter hierna.

De toezegging van de staatssecretaris inzake oude belangenwijzigingen doet naar mijn mening wel recht aan een redelijke (wets)toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969 in het licht van de spoedreparatiewetgeving. Ik meen echter dat het zinvol zou zijn om deze nadere invulling van het overgangsrecht op te nemen in de wettekst, want deze uitleg staat op gespannen voet met de wettekst en de normale toepassing van de werkingsregels in het kader van overgangsrecht leiden tot een andere conclusie.4 Aldus is op basis van deze toezegging voor de toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969 het tijdstip van de (relevante) verwerving van een ‘verliesmaatschappij’5 doorslaggevend. Dat is uiteraard voor de praktijk mooi, maar de keerzijde van de medaille is wederom dat deze soepele toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969 in relevante buitenlandsituaties een uitstralingseffect kan hebben. Het leidt er mogelijk toe dat ook in dergelijke gevallen belangenwijzigingen die vóór het genoemde tijdstip hebben plaatsgevonden in het verrekeningsjaar, mogelijk met een beroep op de per-elementbenadering alsnog kan worden bewerkstelligd dat een verlies of een winst in het verrekeningsjaar verrekenbaar is. Dit omdat bij een hypothetische fiscale eenheid tussen de Nederlandse aandeelhouder waarvan de belangen zijn gewijzigd en de buitenlandse dochtermaatschappij de winst en/of het verlies niet onder het bereik van artikel 20a Wet VpB 1969 zou zijn gevallen. Maar kennelijk vindt de staatssecretaris dat buitenlandgevaar niet groot genoeg om hierin een strikte lijn te volgen. Op het gevaar af om als zeurpiet te worden bestempeld vraag ik mij af waarom de staatssecretaris voor wat betreft het relevante tijdstip teruggrijpt op het aanvankelijke formele inwerkingtredingstijdstip van het spoedreparatieregime, 25 oktober 2017,11.00 uur, en niet simpelweg aansluit bij de nieuwe inwerkingtredingsdatum, 1 januari 2018. Mogelijk is vooral beperking van het geschetste buitenlandgevaar wel weer de achtergrond geweest van deze keuze.

De toezegging van de staatssecretaris verliest iets van zijn glans als het volgende in beschouwing wordt genomen. Volgens het vigerende beleid moeten bij de beantwoording van de vraag of in enig jaar sprake is van een wijziging in belangrijke mate van het (uiteindelijke) belang, alle wijzigingen van dat belang sinds het oudste verliesjaar in aanmerking worden genomen.6 Een wijziging van het belang vóór 25 oktober 2017, 11.00 uur kan in dat licht ook relevant blijken te zijn voor de toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969 op spoedreparatiebasis. Dat is het geval als vóór het genoemde tijdstip reeds een wijziging van het uiteindelijke belang heeft plaatsgevonden, maar die wijziging op zichzelf niet heeft geleid tot de constatering van een wijziging van het belang in belangrijke mate. Als vervolgens na het genoemde tijdstip een opvolgende wijziging heeft plaatsgevonden waardoor samen met de eerdere wijziging wel sprake is van een wijziging in belangrijke mate sinds het oudste verliesjaar, moet alsnog worden beoordeeld of het spoedreparatieregime leidt tot het vervallen van de verliezen sinds het oudste verliesjaar.

Van belang in dit kader is ten slotte dat in de nota wordt opgemerkt dat het resultaat van de fiscale eenheid niet hoeft te worden gesplitst in een resultaat vóór en na 1 januari 2018. Daaraan wordt toegevoegd dat dit niet ziet op de situatie dat in het lopende boekjaar, maar na 1 januari 2018, een belangenwijziging heeft plaatsgevonden.7 Dit voorbehoud heeft vermoedelijk te maken met de toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969 (na invoering van het spoedreparatieregime) op een situatie waarin het belang in de loop van het jaar is gewijzigd, ter zake van verliezen die in de loop van dat jaar zijn geleden. Op grond van artikel 20a, lid 1, tweede volzin, Wet VpB 1969 wordt het verlies in dat jaar opgeknipt in twee delen, het deel toerekenbaar aan de periode voor de wijziging van het belang (p1) en een deel daarna (p2). Vervolgens wordt het p1-verlies toegerekend aan het jaar voorafgaand aan het jaar van belangwijziging en het p2-verlies aan het volgende jaar. De staatssecretaris merkt hierover op dat het p1-verlies in dat geval (na toerekening aan het jaar voorafgaande aan de wijziging van het belang) mogelijk wel nog verrekenbaar is met de winst van de overige gevoegde maatschappijen van de fiscale eenheid. Deze uitleg is naar mijn mening logisch en in overeenstemming met de ratio van artikel 20a Wet VpB 1969.

Opwaarderingsfaciliteit artikel 20a, lid 12, Wet VpB 1969

De staatssecretaris merkt op dat de tweede volzin van het voorgestelde lid 16 van artikel 15 Wet VpB 19698 betekenis kan hebben voor bijvoorbeeld artikel 20a, lid 12, Wet VpB 1969. De laatstgenoemde bepaling biedt de belastingplichtige waarvan het uiteindelijke belang in belangrijke mate is gewijzigd, de mogelijkheid om direct voorafgaand aan deze wijziging van het belang een eventueel gevormde herinvesteringsreserve in de winst op te nemen in combinatie met verhoging van de boekwaarde van de bezittingen tot ten hoogste de waarde in het economische verkeer.9 Voor de toepassing van dit onderdeel van artikel 20a Wet VpB 1969 moet de fiscale eenheid dus ook worden weggedacht. Dit leidt ertoe dat deze opwaarderingsmogelijkheid niet kan worden gebruikt om een verlies te verrekenen van een andere gevoegde maatschappij dat onder de klem van artikel 20a Wet VpB 1969 valt. De vraag is of de nogal strikte uitleg van de staatssecretaris noodzakelijk is gelet op de achtergrond van de spoedreparatie. Volgens de rechtspraak van het HvJ inzake de grensoverschrijdende fiscale eenheid (met name het arrest X Holding) is het Nederlandse verbod op een grensoverschrijdende fiscale eenheid immers in beginsel in lijn met de vrijheid van vestiging, vanwege het gevaar van dubbele verliesverrekening. Het komt mij voor dat in een vergelijkbare buitenlandsituatie een stille reserve van een in een andere EU-lidstaat gevestigde dochtermaatschappij evenmin kan worden gebruikt om af te zetten tegen een verlies van een Nederlandse dochtermaatschappij dat anders als gevolg van artikel 20a Wet VpB 1969 dreigt te verdampen. Met andere woorden: dit voordeel van de fiscale eenheid ten aanzien van de toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969 is naar mijn mening geen element in de zin van de per-elementbenadering. Het antwoord van de staatssecretaris is daarmee naar mijn mening in lijn met de letterlijke wettekst, maar strijdig met de ratio van het wetsvoorstel. In voorkomende gevallen zal de belastingrechter de doorslag moeten geven.

Inkrimpingstoets en beleggingstoets

Verderop in de nota naar aanleiding van het verslag10 besteedt de staatssecretaris aandacht aan de situatie dat een fiscale eenheid bestaat uit (een moedermaatschappij en) twee verlieslatende dochtermaatschappijen, D1 en D2. Beide maatschappijen diskwalificeren (op basis van fictieve zelfstandigheid) op grond van de inkrimpingstoets, maar D2 diskwalificeert ook nog eens op grond van de beleggingstoets in artikel 20a, lid 4, Wet VpB 1969. In dat geval kan D1 het besmette verlies wel nog verrekenen met de winst die na de wijziging van het belang wordt behaald uit de voortgezette werkzaamheden (artikel 20a, lid 11, Wet VpB 1969). D2 kan dat niet, maar heeft wel de opwaarderingsmogelijkheid van artikel 20a, lid 12, Wet VpB 1969. Deze uitleg is niet verrassend en in lijn met de ratio van het spoedreparatieregime.

De in aanmerking te nemen verliezen

Verder blijkt uit de nota naar aanleiding van het verslag dat alleen de jaarverliezen van de fiscale eenheid die (na verrekening binnen de fiscale eenheid met winsten van andere maatschappijen en eventueel achterwaartse verrekening met winsten van de fiscale eenheid) nog op de lat staan, onder de klem van artikel 20a Wet VpB 1969 na spoedreparatie kunnen vallen. Het formele nog openstaande jaarverlies van de fiscale eenheid geldt als uitgangspunt. Daarna moet dit jaarverlies voor de toepassing van het spoedreparatieregime wel aan de verschillende gevoegde maatschappijen worden toegerekend om de uiteindelijke impact van een belangenwijziging op moeder- of dochterniveau te bepalen. Als vervolgens is vastgesteld dat het spoedreparatieregime van toepassing is, en dat er verliezen zijn van de fiscale eenheid die onder de klem van artikel 20a Wet VpB 1969 kunnen vallen, moet worden bepaald in welke mate de verliezen van de fiscale eenheid toerekenbaar zijn aan de maatschappij waarvan het belang is gewijzigd in de zin van artikel 20a Wet VpB 1969. Dat zijn immers de verliezen die mogelijk niet meer verrekenbaar zijn. Over de regels van toerekening van dit verlies zweeg de memorie van toelichting in alle toonaarden. De nota naar aanleiding van het verslag schept iets meer duidelijkheid. De staatssecretaris vermeldt hierin dat ‘een zo zelfstandig mogelijke’ resultaatberekening ‘binnen de fictie van de fiscale eenheid’ moet plaatsvinden.11 Dat houdt bijvoorbeeld in, zo lees ik de passage, dat verliezen die reeds horizontaal zijn verrekend maar dat niet zouden zijn geweest zonder de fiscale eenheid, niet als het ware herleven en tot winstbijtelling leiden van de maatschappij waarvan het belang is gewijzigd. In het verlengde hiervan zullen ook verliezen die vóór de belangenwijziging aan een reeds ontvoegde dochtermaatschappij zijn meegegeven (met toepassing van artikel 15af, lid 1 en 2, Wet VpB 1969) eveneens niet worden geraakt door artikel 20a Wet VpB 1969. In zoverre is ook sprake van ‘beperkt wegdenken’.12

De staatssecretaris geeft nog enkele nadere aanwijzingen over de toerekening van de werkelijk op de lat staande verliezen van de fiscale eenheid aan de verschillende maatschappijen. Hij vermeldt dat zowel het bepaalde in artikel 15af als in 15ah Wet VpB 1969 daarvoor niet relevant is, omdat de fiscale eenheid juist moet worden weggedacht, maar wel het arrest van 13 mei 2011.13 Als voorbeeld wordt genoemd de situatie dat tijdens het bestaan van de fiscale eenheid een (zakelijke) kwijtschelding van een schuld van een gevoegde dochtermaatschappij heeft plaatsgevonden. Zonder de fiscale eenheid waren de verliezen met de kwijtscheldingswinst (geheel of gedeeltelijk) verrekend geweest. Kennelijk moet voor de toepassing van artikel 20a Wet VpB 1969 geen rekening worden gehouden met de kwijtschelding. Dat doet de vraag rijzen of dit ook geldt als de verlieslatende dochtermaatschappij in enig jaar binnen de fiscale eenheid een activum met een stille reserve heeft overgedragen aan een andere gevoegde dochtermaatschappij. Zonder de fiscale eenheid zouden de verliezen toerekenbaar aan eerstgenoemde dochtermaatschappij zijn verrekend met de boekwinst ter zake van deze overdracht. Het komt mij voor dat ook met dergelijke hypothetische gevolgen geen rekening hoeft te worden gehouden; met andere woorden: deze interne transactie dient niet alleen voor de omvang van de totale verliezen die mogelijk onder de klem van artikel 20a Wet VpB 1969 na spoedreparatie vallen, maar ook voor de toerekening van de verliezen aan de onderdelen van de fiscale eenheid te worden genegeerd.14 Over de wijze waarop de toerekening van de verliezen dan wel moet worden uitgevoerd vermeldt de nota slechts dat deze ‘zoveel mogelijk historisch’ moeten worden vastgesteld.15

Status van de niet-verrekenbare verliezen

Naar aanleiding van het wetsvoorstel en de memorie van toelichting is door een aantal auteurs de vraag opgeworpen wat de status is van een verlies dat op basis van het spoedreparatieregime niet meer verrekenbaar is met de winst van het lichaam waarvan het belang is gewijzigd. Dit omdat uit de memorie van toelichting zou kunnen worden opgemaakt dat een dergelijk verlies wel nog kan worden verrekend met de winst van de fiscale eenheid, voor zover toe te rekenen aan eventuele andere gevoegde maatschappijen.16 Uit de nota blijkt dat dit niet het beoogde gevolg is: een verlies dat op basis van het spoedreparatieregime ingevolge artikel 20a Wet VpB 1969 niet meer verrekenbaar is met de winst van de desbetreffende maatschappij, is ook niet verrekenbaar met de winst van de overige maatschappijen. De staatssecretaris doet dit voorkomen als ‘vanzelfsprekend’. Toegegeven zij dat een andere uitkomst zich niet goed zou verdragen met de ratio van artikel 20a Wet VpB 1969 maar om dit als vanzelfsprekend te betitelen gaat mij een brug te ver.17 In spoedreparatieland is vrijwel niets vanzelfsprekend; een andere uitleg zou ook denkbaar zijn geweest.

De staatssecretaris is, zo blijkt uit de nota, van mening dat het spoedreparatieregime ook geldt bij de toepassing van artikel 46 BvdB 2001. Daarin is kort gezegd bepaald dat artikel 20a Wet VpB 1969 van overeenkomstige toepassing is ter zake van een bedrag aan nog niet verrekende buitenlandse bronbelasting. Het beoogde resultaat is logisch en in overeenstemming met de ratio van het spoedreparatieregime. Ook ten aanzien hiervan zou ik menen dat het in het kader van de rechtszekerheid zeer wenselijk is om artikel 15, lid 16, Wet VpB 1969 uit te breiden met een verwijzing naar artikel 46 BvdB 2001. Deze bepaling is volgens mij geen met artikel 20a Wet VpB 1969 samenhangende regeling en de toepasselijkheid van het spoedreparatieregime volgt volgens mij niet logisch uit de verwijzing in artikel 46 BvdB 2001 naar artikel 20a Wet VpB 1969.18 De ratio van het spoedreparatieregime moet hier een mankerende wettekst te hulp komen, wat volgens mij geen wenselijke situatie is aangezien bij een strijd tussen wettekst en ratio nimmer met zekerheid is te zeggen naar welke kant het dubbeltje zal rollen.

Voornemenstoets

Artikel 20a, lid 4, onderdeel b, Wet VpB 1969 houdt, voor zover in dit kader relevant, globaal gezegd in dat het verlies dat in een ‘niet-beleggingsjaar’19 is geleden niet vervalt indien de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden niet is ingekrompen20 en voorts ten tijde van de wijziging niet het voornemen bestaat de gezamenlijke omvang van de op dat tijdstip aanwezige werkzaamheden binnen een periode van drie jaar alsnog te laten afnemen tot minder dan 30% van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste verliesjaar (hierna: de voornemenstoets). Suvaal en Van Horzen hebben in hun beschouwing de vraag opgeworpen of de toepassing van het spoedreparatieregime tevens inhoudt dat deze voornemenstoets dus ook (alleen) op het niveau van de verlieslatende maatschappij waarvan het belang is gewijzigd moet worden getoetst. Deze vraag wordt door de staatssecretaris in de nota bevestigend beantwoord. Derhalve is bij wijziging van een belang op moederniveau niet doorslaggevend of dit inkrimpingsvoornemen op datzelfde niveau bestaat, maar of het inkrimpingsvoornemen bestaat op het niveau van de dochtermaatschappij waaraan de verliezen van de fiscale eenheid toerekenbaar zijn (althans indien en voor zover deze onder de klem van artikel 20a Wet VpB 1969 vallen). Dit subtiele verschil zal slechts relevant kunnen zijn als (bij een later geconstateerde inkrimping) de directies van beide entiteiten door andere natuurlijke personen worden belichaamd, wat zich naar mijn indruk niet al te vaak zal voordoen. Maar toegegeven, het kan relevant zijn.

Tot besluit

De staatssecretaris heeft in de nota naar aanleiding van het verslag meer duidelijkheid verschaft over de werking van het spoedreparatieregime. Hij is diep het konijnenhol van het spoedreparatieregime ingedoken, zonder overigens de bodem te hebben bereikt. Prijzenswaardig is dat hij in de nota een aantal belangrijke toezeggingen doet waarmee de praktijk is gebaat. Daarbij balanceert de bewindsman op een dun koord, want elke vorm van soepelheid ten aanzien van het spoedreparatieregime laat mogelijk de teugels voor wat betreft de per-elementbenadering vieren. Ondanks de toegenomen klaarheid blijven tal van vragen vooralsnog onbeantwoord. Op een aantal punten is de staatssecretaris naar mijn smaak te streng, en ziet hij niet in dat de gevolgen van het spoedreparatieregime in een vergelijkbare buitenlandsituatie geen ‘element’ zouden vormen in de zin van de per-elementbenadering. Ik hoop dat de aanstaande behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel ‘Spoedreparatie fiscale eenheid’ een verder licht zal werpen op dit uiterst lastige onderwerp. Vooralsnog resteert het gevoel dat toepassing van een aantal regelingen alsof de fiscale eenheid nooit had bestaan, wonderlijke consequenties kan hebben die contra-intuïtief zijn en tot onverwachte fiscale gevolgen kan leiden.

Rubriek(en)
Vennootschapsbelasting
Auteur(s)
Michel Ruijschop
BDO
NLF-nummer
NLF Opinie 2019/8
Judoreg
NFB2244
Publicatiedatum
31 januari 2019

X