Fraus legis; renteaftrek in private-equitystructuur terecht geweigerd

1.1. Deze zaak betreft (weer) een private equity overname waarbij de financieringslasten ten laste van de fiscale winst van de target komen. Ik verwijs naar de recent door u besliste zaak HR BNB 2021/137 (in de vakpers algemeen aangeduid als Hunkemöller )1 en de bij u nog aanhangige zaken met de rolnummers 20/02096, 20/03946 en 20/03948. Veel van de cassatiemiddelen in de nu te berechten zaak zijn ook in die eerdere vier zaken aan de orde geweest. Ik verwijs voor meer achtergrond en uitgebreidere beschouwingen dan ook naar de conclusies in die eerdere zaken, gepubliceerd op 17 december 20202 en 29 juni 20213,4. Ik zal het hieronder kort(er) proberen te houden, gegeven uw reeds gevelde oordeel in de genoemde zaak Hunkemöller en gegeven de al veel te lange conclusies in die andere zaken.

1.2. De zaak lijkt op Hunkemöller : in het nu te berechten geval zijn LPs en op Guernsey (een tax haven : in casu 0% winstbelasting) gevestigde Ltds als leningfinanciers geschoven tussen de eigen-vermogensverschaffers en de belanghebbende (het grotendeels schuldgefinancierde overnamevehikel waarmee de target fiscaal gevoegd wordt); in de zaak Hunkemöller werden Fonds Commun de Placement à Risques (FCPRs) tussengeschoven die een synthetische tax haven vormden. Een door de belanghebbende benadrukt verschil is dat in Hunkemöller de door de FCPRs verstrekte leningen convertible waren in eigen vermogen en in belanghebbendes geval de Ltds ‘gewone’ achtergestelde loan notes hebben verstrekt (zij het wel in dezelfde verhouding als hun kapitaaldeelname en onoverdraagbaar zonder die kapitaaldeelname). De fiscale kern van de zaken is mijns inziens echter dezelfde: eigen vermogen bijeengebracht door een private equity fonds wordt in een tax haven omgezet in vreemd vermogen en verstrekt aan een Nederlands overnamevehikel dat na de overname van de target de financieringsrente ten laste van de winst van de target brengt door met de target een fiscale eenheid aan te gaan. In Hunkemöller had het Hof geoordeeld dat rente-aftrek op de gekunsteld omweggelijke financiering van de op zichzelf zakelijke overname in strijd kwam met doel en strekking van de Wet Vpb en dat de overwegende motieven voor de omweg van het eigen vermogen langs en zijn omzetting in vreemd vermogen door de FCPRs antifiscaal waren. U liet dit oordeel (fraus legis ; dus geen rente-aftrek) in stand.

1.3. De belanghebbende is een in Nederland gevestigde BV. Zij en haar (klein)dochter zijn opgericht met het oog op de overname van de Nederlandse [B] groep. Zij heeft daarvoor loan notes opgenomen bij haar (indirecte) aandeelhouders, een aantal op Guernsey gevestigde limiteds (de Ltds) die onderdeel zijn van het private equity fonds [A] . De Ltds zijn niet met de belanghebbende verbonden in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb. De belanghebbende heeft het door haar geleende geld doorgestort naar haar kleindochter, die de aandelen in de [B] groep heeft gekocht. Kleindochter financierde die overname niet alleen met belanghebbendes stortingen, maar ook met bankleningen. Om die bankleningen te kunnen sluiten, moest kleindochter de banken onder meer een arrangement fee en een loan syndication fee betalen. Na de verwerving van de [B] groep zijn Kleindochter, Dochter en de [B] groep met de belanghebbende gevoegd in een fiscale eenheid en kwam de rente op de aandeelhoudersleningen ten laste van de winst van de [B] Groep.

1.4. De Inspecteur heeft de renteaftrek op de aandeelhoudersleningen geweigerd. De belanghebbende heeft daartegen vergeefs bezwaar, beroep en hoger beroep ingediend. In cassatie is in geschil of (i) de rente verschuldigd aan de Guernsey Ltds aftrekbaar is en (ii) goed koopmansbruik eist dat de aan de banken betaalde arrangement fee moet worden geactiveerd en afgeschreven in plaats van terstond afgetrokken. De Staatssecretaris van Financiën heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, kennelijk onder de voorwaarde dat u één of meer van de principale cassatiemiddelen I t/m III gegrond verklaart, die alle zien op de renteaftrekweigering; niet op de arrangement fee .

1.5. Principaal middel I bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de loan notes onzakelijke leningen zijn als onjuist, dan wel ongemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk, omdat uit het dossier niet volgt dat geen zakelijke rente kan worden bepaald zonder de leningen in wezen winstdelend te maken. Het Hof had de leningen bovendien niet gezamenlijk maar elk separaat op onzakelijkheid van het debiteurenrisico moeten beoordelen. Zij acht ook de bewijslast onjuist verdeeld.

1.6. Het Hof heeft mijns inziens de juiste rechtskundige maatstaf (die van HR BNB 2012/37) aangelegd voor zijn (on)zakelijkheidsoordeel. Hij heeft mijns inziens ook de bewijslast correct verdeeld door van de Inspecteur bewijs van onzakelijkheid te verlangen. Dat de debiteur na wederverkoop van de target geaccumuleerde en wezenlijk winstafhankelijke rente blijkt te kunnen betalen én de hoofdsom blijkt te kunnen aflossen, neemt de onzakelijkheid op het moment van aangaan en gedurende de looptijd niet weg als geen niet-gelieerde partij is te vinden die bij aanvang mee had willen doen tegen een vaste rente. Het Hof heeft de Inspecteur in diens bewijslast geslaagd geacht op basis van feiten die wijzen op onverkrijgbaarheid in de markt van deze leningen onder deze voorwaarden en heeft de belanghebbende tot tegenbewijs toegelaten, dat zij volgens het Hof met een extern aanbod van een mezzanine facility 5 en een benchmark rapport niet heeft geleverd, eerder integendeel. Hof heeft daarbij niet de drie leningen als één lening beschouwd, maar heeft belanghebbendes enkelvoudige, voor alle drie leningen identieke zakelijkheidsonderbouwing beoordeeld. Die enkelvoudige onderbouwing rustte voor alle drie de leningen op het benchmark rapport en het externe mezzanine -aanbod. Als daarop volgens het feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het Hof niet kan worden gebaseerd dat lening A (toch wel) in de markt verkrijgbaar zou zijn onder dezelfde voorwaarden (eerder integendeel), impliceert dat dat de daarbij achtergestelde leningen B en C te minder in de markt verkrijgbaar zijn. De belanghebbende voert geen ander verschil tussen de leningen aan dan hun onderlinge achtergesteldheid, die niet relevant is voor de bevinding dat alle drie onzakelijke debiteurenrisico’s meebrengen, noch wegneemt de enkelvoudige aanduiding van de drie leningen als één equity investment in de jaarstukken van [A] . Dat zekerheden onnodig waren omdat het om aandeelhoudersleningen ging, benadrukt de onzakelijkheid van het ontbreken van zekerheden eerder dan dat het marktverhoudingen aannemelijk maakt. Voor het overige gaat het mijns inziens om een geenszins onbegrijpelijk feitelijk oordeel waarover in cassatie niet met vrucht geklaagd kan worden.

1.7. Principaal middel II bestrijdt in drie onderdelen ‘s Hofs oordeel dat ook de met een borgstellingsanalogie gecorrigeerde rente (2,5%; de rente op Duitse staatsobligaties) niet aftrekbaar is wegens handelen in fraudem legis , nl. in strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb. Nu de belanghebbende niet verbonden is met de Ltds in de zin van art. 10a Wet Vpb, kan haars inziens geen sprake zijn van strijd met doel en strekking van die bepaling. Ik acht onderdeel A ongegrond. Het miskent dat (i) ook het verbondenheidscriterium van art. 10a Wet Vpb in fraudem legis ontweken kan worden met antifiscale kunstgrepen en dat (ii) het Hof wel degelijk de vraag naar verbondenheid ex art. 10a(4) Wet Vpb (ontkennend) heeft beantwoord, maar ook heeft geoordeeld dat de financieringsstructuur er kunstmatig op gericht was die verbondenheid te ontwijken, in het bijzonder met gekunsteld omweggelijke verdeling van de achtergestelde leningen over de Ltds en gekunstelde invoeging van LP1a waarin dezelfde partijen als in LP1 deelnemen. Het Hof heeft ook feitelijk vastgesteld dat het om commercieel nutteloze leenverhoudingen gaat, die slechts dienen om de Nederlandse belastinggrondslag te eroderen, waartegen de norm van art. 10a Wet Vpb is gericht. In de zaak HR BNB 2021/137 (Hunkemöller )6 nam de belastingplichtige een vergelijkbaar standpunt ter zake van fraus art. 10a Wet Vpb in, dat door u impliciet is verworpen. Het Hof heeft mijns inziens de juiste rechtskundige maatstaf gebruikt, terecht strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb gezien (objectief criterium voor fraus legis ) en zijn voor het overige feitelijke oordeel dat de financieringsstructuur overwegend antifiscaal ingegeven was (subjectief criterium), voldoende gemotiveerd.

1.8. Mijns inziens strandt ook middelonderdeel B al op HR BNB 2021/137 (Hunkemöller ). Het miskent dat financieringsvrijheid ophoudt waar gekunstelde intraconcern-omwegen worden bewandeld om eigen vermogen om te zetten in vreemd vermogen met het oog op grondslagerosie in Nederland door winstverplaatsing van de target naar een feitelijke of synthetische tax haven . De vermogenspositie van de uiteindelijke investeerders lijkt mij terecht buiten beschouwing gelaten, nu niet zij, maar het [A] -concern onzakelijke omwegen met eigen vermogen bewandelde, langs juridische contrapties op Guernsey.

1.9. Mijns inziens berust middelonderdeel C op onjuiste lezing van de tegenbewijsregeling in art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Die regeling gaat over de rente op de lening, niet over pensioen- of lijfrente-uitkeringen aan achterliggende deelnemers in achter het relevante concern liggende beleggers. Interne schuldparallellie (doorlenen) is niet aan de orde. Het Hof kon op basis van de feiten oordelen dat de Ltds de uiteindelijke financiers waren. De LPs hebben geen lening verstrekt aan de Ltds kennelijk eigen vermogen ingebracht in de Ltds. De belanghebbende is de rente dus feitelijk en direct verschuldigd aan de Ltds, zodat op hun niveau moet worden bezien of compenserend wordt geheven, c.q. of zij als slechts conduit fungeren op weg naar de materiële leningencrediteur. ‘s Hofs feitelijke oordeel dat geen van beide gevallen zich voordoet, is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, gegeven dat de Ltds geen belasting betalen op Guernsey. De positie van de (verzekerde particulieren achter de) achterliggende investeerders in [A] ’s LPs is niet relevant voor de tegenbewijsregeling.

1.10. Principaal middel III bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat (ook) in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb in het algemeen is gehandeld door de creatie van een nutteloze gelieerde lening vanuit een tax haven , die willekeurige rentelasten oproept zonder zakelijke functie in de ondernemingsfinanciering. Ik meen dat dit middel strandt op HR BNB 2021/137 (Hunkemöller ),7 waarin u een vergelijkbare constructie als fraus legis zag, met als enige – voor fraus legis mijns inziens niet relevante – verschil dat het in die zaak om een gekunstelde hybride lening aan een synthetische tax haven ging en het in belanghebbendes geval old school gaat om een gewone gekunstelde lening aan een geografische tax haven . ‘s Hofs oordeel is geenszins onbegrijpelijk en uitvoerig gemotiveerd.

1.11. Het laatste principale middel, IV, betoogt dat goed koopmansgebruik niet verplicht tot activering van de betaalde arrangement fee . Het Hof heeft het matching -beginsel volgens de belanghebbende verkeerd toegepast omdat de fee geen toekomstig nut afwerpt, maar een eenmalige kostenpost is. Het verkrijgen van liquiditeit door het aangaan van een lening (passiefzijde balans) is geen verkrijging van toekomstig nut zoals dat bijvoorbeeld wél is de verkrijging van een bedrijfsmiddel (actiefzijde balans).

1.12. Waar het mijns inziens op aankomt, is of daadwerkelijk een ‘wisselwerking’ tussen de afsluitprovisie en het rentepercentage bestaat in die zin dat de afsluitprovisie naar de bedoeling van de partijen in wezen mede vooruitbetaalde rente inhoudt en dus tot ‘opbrengsten’ leidt in de vorm van lagere toekomstige rente-uitgaven. Ik meen dat het Hof daarom de bewijslast verkeerd heeft verdeeld: de door het Hof weergegeven contractuele bepalingen laten zonder verdere motivering, die ontbreekt, niet toe om die fee (geheel) als vooruitbetaalde rente aan te merken. Uitgesloten lijkt dat de gehele fee alleen maar vooruitbetaalde rente zou zijn en niet mede op daadwerkelijk eenmalige bankdienstverlening zou zien. Dat de contracten een dergelijke relatieve schijnhandeling zouden inhouden, lijkt mij zonder feitelijk onderzoek en uitgebreide motivering, die ontbreken, niet begrijpelijk. Middel IV treft dus doel, maar het is mogelijk dat de arrangement fee toch geactiveerd moet worden omdat hij toegerekend moet worden aan de (toekomstige) opbrengsten van het activum dat er mee is gefinancierd (de deelneming in de target ). Het Hof zag inderdaad (ook) ‘een voldoende duidelijk verband’ tussen de fee en “het (…) gefinancierde activum, daarbij mede in aanmerking nemend de modus operandi van het Fonds en het daarmee te genereren resultaat.” Het Hof legt aldus ook een verband tussen de fee en de gekochte deelneming. Dat verband lijkt echter niet erg nauw en nogal speculatief. Het gaat er om of de fee is uitgegeven met het oog op bepaalde toekomstige opbrengsten. Toerekening van de fee aan de deelneming als gemaakt met het oog op verwachte opbrengsten van die deelneming lijkt mij problematisch om twee redenen: (i) kosten tot verwerving van een deelneming zijn niet afschrijfbaar, en die benadering treedt denkelijk ook buiten de rechtsstrijd nu de partijen het eens zijn dat zij wel aftrekbaar zijn; en (ii) meteen na aankoop van de target is er geen deelneming meer door de fiscale voeging van de target . Rechtskundig correct en verreweg het meest praktisch lijkt mij bevestiging van het precedent HR B .5580 dat aftrek ineens van inleenkosten toestaat. Het ligt dan op de weg van de Inspecteur om aannemelijk te maken dat de afspraken tussen de belanghebbende en het bankensyndicaat over de arrangement fee niet alleen vergoeding van inleenkosten omvat, maar naar de bedoeling van de partijen ook – en hoeveel – vooruitbetaalde (rente)kosten.

1.13. Ik meen daarom dat middel IV doel treft en dat de zaak verwezen moet worden om te doen onderzoeken of en zo ja, in hoeverre de arrangement fee door de partijen bedoeld is, althans fiscaalrechtelijk gezien moet worden als vooruitbetaalde (rente)kosten, waarbij het op de weg van de fiscus ligt om daartoe overtuigingsmateriaal aan te dragen.

1.14. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris komt mijns inziens niet aan snee omdat de voorwaarde waaronder het is ingesteld, kennelijk niet ziet op principaal middel IV, maar alleen op de principale middelen I t/m III, die ik ongegrond acht.

1.15. Ik geef u in overweging principaal middel IV gegrond te verklaren, de overige principale middelen ongegrond te verklaren, het incidentele cassatieberoep daar te laten en de zaak te verwijzen voor onderzoek naar de aard van de arrangement fee .

2. De feiten

De feiten

2.1. De belanghebbende is een in Nederland gevestigde besloten vennootschap en onderdeel van het Zweedse private equity fonds [A] . [A] heeft meer fondsen waaronder het [C] Fund met een toegezegd kapitaal van € 1,2 miljard. De belanghebbende is opgericht met het oog op [A] ’s verwerving van een meerderheidsbelang in Topiceja Beheer BV, de houdstermaatschappij van [AA] BV en dier dochtervennootschappen (de [B] groep). Die verwerving is voor circa 50% bij banken gefinancierd.

2.2. Voor de overname van de [B] groep zijn vier Limited Partnerships (LPs) gebruikt die onderdeel zijn van het [C] Fund: [C] (No. 1 t/m No. 4) LP (LP1 t/m LP4: hierna gezamenlijk aangeduid als de LPs). Alle vier LPs hebben dezelfde general partner , [A] (general partner) LP.8 De general partner wordt met investeringsadvies ondersteund door [D] AB en dier dochtervennootschappen. Uit een melding bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit blijkt dat [A] de volledige zeggenschap over de [B] groep verkreeg. Het management van de [B] groep kreeg een indirecte minderheidsdeelneming. Zie 2.6 hieronder voor een weergave van de structuur.

2.3. De investeerders in het [A] fonds zijn limited partners in de LPs, die naar Nederlandse fiscale maatstaven niet-transparant zijn en die elk één Limited hebben opgericht, alle gevestigd op Guernsey: [G] Holding Guernsey I t/m IV Limited ( [H] I t/m IV Ltd; hierna gezamenlijk aan te duiden als de Ltds). De Ltds hebben in 2010 een in Nederland gevestigde coöperatie opgericht: [J] UA (de coöperatie). Leden zijn [H] I Ltd (83,8%), [H] II Ltd (4,1%), [H] III Ltd (9,9%) en [H] IV Ltd (2,2%). De leden hebben elk 25% stemrecht.

2.4. De coöperatie houdt 82,3% van de aandelen in de belanghebbende. De familie [B] houdt via [K] BV 15,5% en het management van de [B] groep houdt via [N] BV 2,1% in de belanghebbende. Indirect houden aldus [H] I Ltd 68,87%, [H] II Ltd 3,36%, [H] III Ltd 8,1% en [H] IV Ltd 1,8% in de belanghebbende.9 De belanghebbende houdt alle aandelen [X] II BV, die alle aandelen houdt in [X] III BV. [X] III BV heeft in 2011 de aandelen [O] BV en daarmee de [B] groep overgenomen voor € 322,7 miljoen, vermeerderd met een earn out bedrag voor een lopend project.

2.5. In 2011 is een vijfde LP opgericht, [C] (No. 1a) LP, in de stukken ook [M] genoemd (hierna: LP1a, of [M] ). [M] houdt alle aandelen in de door haar opgerichte, op Guernsey gevestigde [H] V Limited ( [H] V Ltd). [H] V Ltd heeft geen lidmaatschapsrechten in de coöperatie. [M] is opgericht omdat uit fiscaal advies bleek dat de inbreng van de investeerder in LP1 beter niet via LP1 omgezet kon worden in vreemd vermogen voor de belanghebbende en daarom besloten is die omzetting langs LP1a te leiden.

2.6. De structuur na de overname ziet er als volgt uit:

2.7. De overname van de [B] groep is als volgt gefinancierd. De gemeenschappelijke general partner van de LPs verdeelde de van de investeerders verkregen LP-inbreng over de bankrekeningen van de Ltds. De Ltds brachten vervolgens € 64,6 miljoen in de coöperatie in. De coöperatie bracht dit bedrag vervolgens in de belanghebbende in. [K] BV stortte 12,2 miljoen in de belanghebbende en [N] BV € 4,5 miljoen. In totaal beschikte de belanghebbende aldus over € 81,3 miljoen eigen vermogen. Daarnaast is aan de belanghebbende ook vreemd vermogen verstrekt door de indirecte aandeelhouders: de [H] II t/m V Ltds en [K] BV hebben voor in totaal € 135 miljoen drie achtergestelde leningen (loan notes ) aan de belanghebbende verstrekt:

Lening C is achtergesteld bij Lening B, die weer is achtergesteld bij lening A; alle drie de leningen zijn achtergesteld bij de hierna te bespreken bankfinanciering. De Ltds nemen in de loan notes deel in dezelfde verhouding als die van hun kapitaalinbrengen, [H] V Ltd in de verhouding waarin haar investeerder via LP1 deelneemt in de belanghebbende.10 De leningen zijn niet los van de kapitaaldeelname verhandelbaar en zijn onderdeel van de door de banken geëiste equity contribution . De rente op de loan notes wordt gedurende hun looptijd bijgeschreven bij de hoofdsom en pas bij aflossing betaald. In 2011 was de belanghebbende € 13.157.632 rente verschuldigd op de leningen van de Ltds en € 2.478.638 rente op de leningen van de Familie [B] en het management. De rentepercentages van de loan notes zijn volgens de belanghebbende gebaseerd op een niet gebruikt aanbod van BNP voor een mezzanine facility van € 36,2 miljoen. Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende daarover in een brief van 25 april 2013 aan de Inspecteur het volgende heeft verklaard:11

2.8. De uitlenende indirecte aandeelhouders in de belanghebbende hebben haar de drie achtergestelde leningen in de volgende verhoudingen verstrekt:

• [H] II Ltd heeft 3,44302% van de leningen A, B en C verstrekt;
• [H] III Ltd heeft 8,29838% van de leningen A, B en C verstrekt;
• [H] IV Ltd heeft 1,84326% van de leningen A, B en C verstrekt;
• [H] V Ltd heeft 70,52881% van de leningen A, B en C verstrekt en
• [K] BV heeft 15,88653% van de leningen A, B en C verstrekt.

De belanghebbende heeft de verkregen leningen als eigen vermogen in [X] II BV gestort, die het geld heeft doorgestort in [X] III BV om er de aankoop van de aandelen in de [B] groep mee te financieren.

2.9. Daarnaast heeft [X] III BV voor de overnamefinanciering in samenwerking met haar moeder [X] II BV in totaal € 210.000.000 aan leningen aangetrokken bij een bankensyndicaat op basis van een senior facility agreement (SFA).

2.10. De belanghebbende heeft (naast de rentelasten ook) acquisitie- en financieringskosten gemaakt. Zij heeft de Inspecteur daarvan tot een totaalbedrag ad € 7.477.548 een overzicht verstrekt. De Inspecteur heeft 95% van de kosten op het overzicht beoordeeld en 7%-punt aangemerkt als aan de belanghebbende toerekenbare transactiekosten: de rest is toerekenbaar aan bankdiensten jegens [A] . Er is aldus € 354.761 aan financieringskosten in aftrek toegelaten bij belanghebbende. Dit bedrag is exclusief de loan syndication fee ad € 150.000 verschuldigd aan de Rabobank, die toerekenbaar is aan belanghebbende. Naast de kosten op het overzicht was ook een arrangement fee ad € 8,4 miljoen (4% van de verstrekte € 210 miljoen) verschuldigd aan de senior lenders (het bankensyndicaat). De Inspecteur heeft de kosten als volgt verdeeld over [A] en de belanghebbende (het Hof heeft in r.o. 23.1 en 23.2 onderdelen van het controlerapport opgenomen die verklaren hoe de Inspecteur tot deze toedeling is gekomen):

De belanghebbende heeft in januari 2015 aangifte Vpb 2011 gedaan naar een belastbare winst van € 1.330.274 en een belastbaar bedrag van € 1.330.136, daarbij een verlies ad € 138 verrekenende. Zij heeft de rente ad € 13.157.632 op de achtergestelde leningen A, B en C aan de Ltds als niet aftrekbaar ex art. 10a Wet Vpb aangemerkt. De rente ad € 2.478.638 op de achtergestelde leningen aan de familie [B] en het management heeft zij wel als kosten afgetrokken. De financieringskosten ad € 11.400.000 (€ 3 miljoen Rabobank en € 8,4 miljoen arrangement fee ) heeft zij geactiveerd als “goodwill”. De Inspecteur heeft in afwijking van de aangifte de belastbare winst op € 3.862.817 en het belastbaar bedrag op € 3.862.679 vastgesteld na verrekening van een verlies ad € 138. Hij achtte de rente op de leningen van de familie [B] en het management niet aftrekbaar, evenmin als een afschrijving ad € 408.665 op de arrangement fee . De financieringskosten ad € 354.761 daarentegen achtte hij ineens aftrekbaar. De Inspecteur heeft aldus de volgende correcties aangebracht:

2.11. In afwijking van de aangifte stelde de belanghebbende in bezwaar daartegen dat (i) alle financieringskosten ad € 11,4 miljoen ineens ten laste van haar winst komen in plaats van via jaarlijkse afschrijving en (ii) alle rente op alle achtergestelde leningen (ook die, verstrekt door de Ltds) aftrekbaar is. De Inspecteur heeft haar bezwaar afgewezen.

Het geschil

2.12. Zowel in beroep als in hoger beroep was de aftrekbaarheid van de rentelasten en van de financieringskosten in geschil, met name de volgende vragen:

1. Zijn de achtergestelde leningen civielrechtelijk eigen vermogen of vreemd vermogen?

2. Zo zij civielrechtelijk leningen zijn:

a. zijn zij dan schijnleningen? Zo neen:

b. zijn zij dan onder zodanige voorwaarden aangegaan dat zij feitelijk functioneren als eigen vermogen (art. 10(1)(d) Wet Vpb) en als deelnemerschapslening moeten worden aangemerkt?

3. Zo de achtergestelde leningen fiscaalrechtelijk niet als eigen vermogen kunnen gelden:

a. zijn zij dan op onzakelijke voorwaarden aangegaan, en wel:

b. zodanig dat één of meer ervan aangemerkt moet worden als onzakelijke lening en zo ja, in hoeverre verhindert dat de aftrek van de rentenlasten?

4. Voor zover de op de achtergestelde leningen in aanmerking genomen rentelasten zakelijk zijn: verhindert art. 10a Wet Vpb dan de aftrek van die rentelasten?

5. Voor zover de rentelasten zakelijk zijn en art. 10a Wet Vpb aftrek niet verhindert: verhindert art. 10d Wet Vpb dan de aftrek?

6. Voor zover de beantwoording van de vragen 1 t/m 5 niet aan aftrekbaarheid van de rente in de weg staat: wordt aftrek dan verhinderd doordat in fraudem legis is gehandeld?

7. Zijn de kosten van verwerving van de [B] groep en van de financiering daarvan aftrekbaar?

8. Moeten de arrangement fee en de loan syndication fee worden geactiveerd en afgeschreven in plaats van ineens afgetrokken?

3. De Rechtbank Noord-Holland 12

3.1. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep deels gegrond verklaard. Zij achtte de rente op de leningen van de familie [B] en het management, en de arrangement fee en de loan syndication fee (ineens) aftrekbaar. De rente op de leningen van de Ltds, i.e. indirect van de LPs, achtte zij niet aftrekbaar op grond van fraus art. 10a Wet Vpb. Herkwalificatie van de leningen tot eigen vermogen of kwalificatie van de leningen als onzakelijk achtte zij niet aan de orde, evenmin als (rechtstreekse) toepassing van art. 10a of 10d Wet Vpb bij gebrek aan verbondenheid in de zin van die bepalingen.

3.2. Civielrechtelijk zijn de leningen, ondanks hun achterstelling, geldleningen omdat zij terug betaald moeten worden, uiterlijk na 10 jaar minus twee werkdagen. Dat de rente wordt bijgeschreven maakt dat niet anders. De Inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de werkelijke bedoeling van de belanghebbende en haar achtergestelde financiers een andere was dan geld (uit)lenen, zodat de leningen geen schijn zijn. Evenmin zijn zij deelnemerschapsleningen, nu de rente niet winstafhankelijk is en de leningen korter dan 50 jaar lopen; de Rechtbank verwijst naar HR BNB 2006/8213 (r.o. 3.2) en HR BNB 2018/6014 (r.o. 2.4.2).

3.3. Het Renpaardenarrest HR BNB 2002/29015 en het totaalwinstbegrip (art. 8 wet Vpb jo .3.8 Wet IB) leiden de Rechtbank niet tot de conclusie dat de rentelast niet zakelijk zou zijn wegens onrealistische leenfinanciering of omdat het om aandeelhoudersmotieven zou gaan. Het totaalwinstbegrip stelt geen grens aan de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen; in de Wet Vpb ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (HR BNB 2015/16516) en belanghebbendes besluit om achtergestelde leningen aan te gaan valt binnen die keuzevrijheid. Ook de stelling van aandeelhoudersmotieven is door de Rechtbank verworpen.

3.4. Evenmin achtte de Rechtbank de leningen onzakelijk in de zin dat geen derden te vinden zouden zijn die onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden achtergesteld zouden hebben willen uitlenen. De voorwaarden waren at arm’s length , gezien de rendements-prognose bij aanvang, de transfer pricing documentatie en het externe aanbod tot mezzanine financiering tegen een hoger rentepercentage. Dat de transfer pricing documentatie achteraf is opgemaakt, achtte de Rechtbank niet relevant. Dat de voorwaarden zakelijk waren, is volgens de Rechtbank bevestigd door de feitelijke gang van zaken bij de wederverkoop van de [B] groep in 2015, toen de achtergestelde leningen en bijgeschreven renten zijn afgelost en een aanzienlijk rendement is gerealiseerd op de investering.

3.5. De Inspecteur stelde dat de Ltds met de belanghebbende verbonden waren in de zin van art. 10a Wet Vpb omdat het om een samenwerkende groep ging. [A] vertegenwoordigde de investeerders in de LPs en had alle stemrechten ter zake van de investeringen van de LPs en dus ook ter zake van die van de Ltds. [A] beschouwde het via de LPs gehouden belang als één investering. Ook [K] BV behoorde volgens de Inspecteur tot de samenwerkende groep omdat zij parallel investeerde met de LPs. LP1 en LP1a moeten zijns inziens worden vereenzelvigd omdat LP1a slechts een economisch onzelfstandig ‘zijspan’ van LP1 was. De opsplitsing tussen LP1 en LP1a had buiten het beoogde fiscale effect geen enkele betekenis. De Rechtbank heeft dit betoog verworpen, overwegende dat de in 2011 geldende tekst van art. 10a Wet Vpb geen ruimte bood om de LPs/Ltds en [K] BV als samenwerkende groep ‘verbonden’ te achten met de belanghebbende en ook de rechtspraak biedt daarvoor geen aanknopingspunten. Dat LP1 en LP1a dezelfde investeerders hebben, brengt niet mee dat zij verbonden lichamen zijn. Dat zij kunstmatig zijn gesplitst en dat LP1a buiten een belastingbesparingsmotief geen betekenis heeft, maakt dat volgens de Rechtbank niet anders. Doordat de vereiste verbondenheid niet bestond, kan ook art. 10d (oud) Wet Vpb niet worden toegepast.

3.6. Meer succes had de Inspecteur met zijn betoog dat [A] de overname van de [B] groep heeft aangegrepen om de Nederlandse belastinggrondslag voor vele jaren te eroderen, dat de belanghebbende door een omvangrijke rentelast te creëren ten laste van het resultaat van de [B] groep in fraudem legis heeft gehandeld, nu voor het omzetten van eigen vermogen in achtergestelde leningen geen zakelijke redenen zijn aan te voeren en [M] LP1 een kunstmatige constructie is. De Rechtbank overwoog dat uit HR BNB 2012/21317 volgt dat fraus legis kan worden toegepast ook als art. 10a Wet Vpb niet rechtstreeks toegepast kan worden en dat de wetgever met art. 10a Wet Vpb geen uitputtende regeling van onaanvaardbare grondslagerosie wilde treffen, maar veeleer bestaande jurisprudentie wilde codificeren en aanscherpen. Fraus legis doet zich ook voor als een vennootschap met een samenstel van (rechts)handelingen naar willekeur en bij herhaling aanzienlijke bedragen als rente ten laste van het fiscale resultaat kan brengen zonder reële betekenis voor de ondernemingsfinanciering. De Rechtbank citeerde de minister van Financiën, die bij de parlementaire behandeling van de Wet werken aan winst bevestigde dat fraus legis naast art. 10a Wet Vpb kan worden toegepast, zij het alleen in uitzonderlijke situaties waarin de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden:18

3.7. Verwijzende naar HR BNB 2015/165,19 r.o. 3.1.3, HR BNB 2016/197,20 r.o. 2.6.3 en HR BNB 2017/156,21 r.o. 2.4.5.2, overwoog de Rechtbank dat een gelieerde geldlening ten behoeve van een externe overname in beginsel overwegend zakelijk gemotiveerd is als zij niet onzakelijk is omgeleid; bij rechtstreekse financiering moet de wetgever geacht worden mogelijke fiscale overwegingen voor de gekozen financiering als passend binnen de financieringskeuzevrijheid van belastingplichtigen te hebben aanvaard. De Rechtbank constateerde dat in casu eigen vermogen van de investeerders in de LPs/de Ltds is omgezet in vreemd vermogen bij de belanghebbende, die het weer als eigen vermogen heeft gestort in het overname-vehikel [X] III BV, en dat de target (de [B] groep) na de overname fiscaal is gevoegd met de belanghebbende en [X] II en III, hetgeen heeft geleid tot aanzienlijke erosie van de Nederlandse heffingsgrondslag door renteaftrek op de winst van de target . Zij achtte aannemelijk dat ook de inzet van LP1a als verstrekker van achtergestelde leningen in plaats van LP1 ingegeven was door fiscale motieven, nl. vermijding van verbondenheid en daarmee van toepassing van art. 10a Wet Vpb. De investering via LP1a had volgens haar geen zelfstandige betekenis en moet economisch worden gezien als investering van LP1. [A] heeft niet rechtstreeks geld verstrekt aan de belanghebbende, maar via de LPs en de Ltds op Guernsey - waar de ontvangen rente naar 0% word belast - om belangen van meer dan een derde in de belanghebbende te vermijden. De Rechtbank zag daarin een ‘omleiding’ (ik neem aan: in de zin van het Mauritiusarrest HR BNB 2015/165). Evenmin zijn niet-fiscale overwegingen aan te wijzen voor het bij de belanghebbende omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen. Aan de vereisten van fraus legis is voldaan en daaraan doet niet af dat aan de acquisitie op zichzelf zakelijke redenen ten grondslag lagen (HR BNB 1996/422). Dat art.10a Wet Vpb niet rechtstreeks van toepassing is, sluit niet uit dat doel en de strekking van die bepaling of van de Wet Vpb worden gefrustreerd door kunstgrepen zoals commercieel zinloze creatie van leningen en tussenschakeling van vennootschappen. Met name doordat de LPs alle dezelfde general partner hadden en naar willekeur te creëren parallelle subfondsen van [C] Fund waren, komt de gecreëerde samenwerkings-structuur de in art. 10a Wet Vpb bedoelde verbondenheid volgens de Rechtbank zozeer nabij dat aftrek van de gecreëerde rentelast doel en strekking van art.10a Wet Vpb schendt. De kwantitatieve drempels in art. 10a lid 4 Wet Vpb impliceren niet dat de wetgever zou hebben geaccepteerd dat met kunstmatige structuren die drempels worden ontweken. Uit HR BNB 2012/21323 volgt dat fraus legis kan worden toegepast naast art. 10a Wet Vpb en dat de wetgeschiedenis niet inhoudt dat de wetgever in art. 10a Wet Vpb een uitputtende regeling van onaanvaardbare grondslagerosie zag. Uit HR BNB 1989/217,24 HR BNB 1996/3,25 HR BNB 1996/4,26 HR BNB 1996/527 en HR BNB 1996/628 volgt in de kern dat de wetgever rente op leningen die buiten belastingvermijding geen reële functie hebben, niet in aftrek wilde toestaan. Die norm is in casu geschonden, aldus de Rechtbank. Volgens HR BNB 1996/5 is de rente op zo’n nutteloze lening wel aftrekbaar als in het land van vestiging van de crediteur belasting wordt geheven naar een volgens Nederlandse maatstaven redelijk niveau, hetgeen in casu niet het geval is, althans de belanghebbende niet aannemelijk heeft weten te maken.

3.8. De Rechtbank achtte wel aftrekbaar de rente op de achtergestelde leningen verstrekt door [K] BV en de managers, nu niet aannemelijk was geworden dat ook zij tot het samenwerkingsverband van [C] Fund behoorden, zodat in zoverre kon worden aangenomen dat voldoende compenserend werd geheven over de rente. De Rechtbank heeft daarom een aftrek van € 2.478.638 teruggecorrigeerd

3.9. Over de litigieuze kosten overwoog de Rechtbank dat zij niet alle zagen op voor de belanghebbende verrichte diensten, maar op diensten voor [A] . De loan syndication fee van de Rabobank ad € 150.000 en de arrangement fee van € 8,4 miljoen zijn volgens de Rechtbank financieringskosten en geen aankoopkosten die onder het aftrekverbod in de deelnemingsvrijstelling vallen (HR BNB 2019/2629). Omdat zij de arrangement fee in verhouding tot de geldlening (4% van € 210 miljoen) en ook ten opzichte van de overige winstbepalende elementen (opbrengsten en kosten) beperkt van omvang achtte, achtte de Rechtbank activering van die kosten niet verplicht op grond van goed koopmansgebruik. Hetzelfde gold volgens haar voor de loan syndication fee .

3.10. De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroep gegrond verklaard voor wat betreft de rente op de leningen van de familie [B] en het management en een deel van de financieringskosten.

4. Het Gerechtshof Amsterdam 30

4.1. Zie voor het geschil in hoger beroep onderdeel 2.12 hierboven.

4.2. Het Hof neemt in hoger beroep het oordeel van de Rechtbank over dat – anders dan de Inspecteur stelt – de achtergestelde leningen civielrechtelijk geen eigen maar vreemd vermogen zijn en niet kunnen worden beschouwd als schijn, noch als deelnemerschapslening. Hij heeft de stelling van de Inspecteur verworpen dat HR BNB 2018/6031 in ‘extreme casusposities’ ruimte biedt om de criteria van HR BNB 1998/208 voor fiscaalrechtelijke afwijking van de civielrechtelijk kwalificatie van een geldverstrekking als vreemd vermogen uit te breiden. Nu de achtergestelde leningen een vaste looptijd van 10 jaar hebben waaraan volgens het Hof geen zelfstandige betekenis kan worden ontzegd, kan de vraag in het midden blijven of de rente erop van de winst afhangt.

4.3. De Inspecteur herhaalt zijn beroep op het totaalwinstbegrip en het Renpaardenarrest HR BNB 2002/290,32 opnieuw stellende dat de belanghebbende slechts in het belang van haar (indirecte) aandeelhouders de achtergestelde leningen bij hen is aangegaan en geen eigen afwegingen heeft gemaakt, zodat haar winst gezuiverd moet worden van de negatieve gevolgen van deze onzakelijke overwegingen. Het Hof heeft daarover als volgt overwogen:

4.4. Ter zake van de door de Rechtbank ontkennend beantwoorde vraag of de achtergestelde leningen onzakelijk zijn in de zin van HR BNB 2012/3733, stelde de Inspecteur in hoger beroep dat de Rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met feiten van ná de leningverstrekking, zoals de verkoop met winst van de target in 2015 en een benchmark -rapport van Deloitte uit 2014. Het Hof heeft voor de beoordeling van de (on)zakelijkheid van de leningen de correcte maatstaf van HR BNB 2012/37 aangelegd en de r.o. 3.3.2 en 3.3.3 uit dat arrest geciteerd (zie voor de tekst van die overwegingen onderdeel 6.4 hieronder).

4.5. Het Hof achtte de Inspecteur geslaagd in de volgens HR BNB 2012/79,34 r.o. 3.2-3.3, en HR BNB 2015/141,35 r.o. 2.3.1-2.3.2, op hem rustende last te bewijzen dat de rente op de achtergestelde leningen niet verzakelijkt kon worden zonder de leningen in wezen winstdelend te maken. Het niet-aanvaarde aanbod van BNP Paribas voor een mezzanine lening noch het benchmark rapport van Deloitte ontkrachten dat bewijs, nu de mezzanine lening een veel lager bedrag betrof, niet aannemelijk is dat de rente op de mezzanine lening niet betaald maar bijgeschreven zou worden of dat de verstrekker zou zijn achtergesteld en geen zekerheden zou hebben bedongen, terwijl bovendien onduidelijk is aan welke vennootschap die mezzanine lening werd aangeboden en de belanghebbende een zeer lage kredietwaardigheid (CCC+) had. Anders dan de Rechtbank, heeft het Hof de loan notes daarom als onzakelijke leningen gekwalificeerd, zodat een rente bepaald moest worden die aan een derde verschuldigd zou zijn geweest als de uitlener borg zou hebben gestaan jegens die derde (borgstellinganalogie; HR BNB 2012/37). De Inspecteur is daartoe uitgegaan van de rente op Duitse 10-jarige staatsobligaties (destijds 2,5%) en nu de belanghebbende zich niet daartegen heeft verzet, is ook het Hof daarvan uitgegaan.

4.6. De Inspecteur betoogde vervolgens dat van die borgstellingsanaloge rente slechts de waarde in het economisch verkeer op rentevervaldatum aftrekbaar is. Hij past daartoe HR BNB 2013/14936 spiegelbeeldig toe, i.e. niet alleen bij de crediteur, maar ook bij de debiteur. Volgens het Hof volgt uit HR BNB 2013/149 echter niet dat in een jaar waarin de onzakelijke lening is verstrekt en waarin nog geen grond voor afwaardering bestaat, verschil bestaat tussen de nominale waarde van de geïmputeerde rente en de economische verkeerswaarde daarvan, en de Inspecteur niet heeft onderbouwd waarom de bij de crediteuren te imputeren rente in casu een lagere waarde zou hebben dan de nominale (2,5%). Het Hof achtte r.o. 3.5.2 van HR BNB 2013/149 overigens überhaupt niet spiegelbeeldig van toepassing bij de bepaling van de fiscale winst van de debiteur, daarbij verwijzende naar de conclusie van 17 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1198, onderdeel 6.21: de debiteur is de rente verschuldigd ongeacht haar eigen kredietwaardigheid en moet, behoudens in casu niet optredende extreme omstandigheden, uitgaan van de nominale waarde van de schuld en van de verplichting om de daarover verschuldigde geaccumuleerde rente te betalen.

4.7. Met de Rechtbank meent het Hof dat de LPs niet als ‘verbonden’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb kunnen worden aangemerkt op de grond dat zij een samenwerkende groep zijn, nu de daartoe strekkende wetswijziging pas in een later jaar is aangenomen. Voor vereenzelviging van LP1 en LP1a ziet het Hof geen grond omdat het om twee juridisch afzonderlijke vennootschappen gaat die naar Nederlandse maatstaven ook elk afzonderlijk vennootschapsbelastingplichtig zouden zijn. Met de Rechtbank is het Hof het ook eens dat bij gebrek aan de vereiste verbondenheid, ook art. 10d Wet Vpb (oud) niet in de weg staat aan renteaftrek.

4.8. De belanghebbende bestreed in hoger beroep ook het fraus legis oordeel van de Rechtbank, betogende dat (i) herhaalbaarheid van de renteaftrek vereist is (HR BNB 2005/16937) en dat die in casu ontbreekt omdat nieuw opgerichte rechtspersonen op Guernsey en in Nederland zijn gebruikt; (ii) voor het subjectieve vereiste van fraus legis de gehele structuur, dus ook de uiteindelijke investeerders moeten worden bezien en dat ook die uiteindelijke investeerders (32,39% pensioenfondsen, 24,25% verzekeraars, 10% Investor AB en 7,50% family offices) voor meer dan 50% met vreemd vermogen zijn gefinancierd (zodat ook zij aldus gefinancierd mag worden) en dat bij de deelnemers in de LPs compenserend wordt geheven (HR BNB 1996/338) nu zonder meer valt aan te nemen dat de pensioengerechtigden en verzekerden achter de pensioenfondsen en verzekeraars onderworpen zijn aan met box 1 van de Wet IB 2001 vergelijkbare heffingen; (iii) onder ‘concern’ in de zin van uw onzakelijke-omwegrechtspraak (HR BNB 2015/165, Mauritius ) alleen verbonden lichamen in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb vallen, dus hooguit alleen de coöperatie, LP1 en [H] I Ltd. De laatste twee hebben echter geen leningen verstrekt, zodat van enige omleiding geen sprake kan zijn. Dat de investering via de LPs en de Guernsey Ltds liep, is volgens de belanghebbende niet onzakelijk omdat de Ltds de functie hebben om eventuele toerekening van de achtergestelde leningen en de aandelen aan de LPs te blokkeren en te voorkomen dat de LPs partij zouden worden bij de achtergestelde leningen. Evenmin zijn de achtergestelde leningen over de Ltds verdeeld om belangen van de geldverstrekkers ad meer dan eenderde in de belanghebbende te voorkomen: de LPs en Ltds waren immers al in 2007 opgericht. De wetgever heeft bewust in het in de relevante jaren geldende art. 10a Wet Vpb niet de samenwerkende groep opgenomen, maar dat pas in 1 januari 2017 gedaan; met fraus legis kan de wet niet aldus worden uitgelegd als hij bewust niet is geformuleerd. LP1a en [H] V Ltd hebben bovendien geen belang in de belanghebbende en zouden dus ook vanaf 2017 niet onder de samenwerkende groep vallen.

4.9. Het Hof meent met de Rechtbank dat het door de investeerders aan de LPs ter beschikking gestelde vermogen risicodragend eigen vermogen is, nu van enige aflossingsverplichting niet blijkt. Vast staat verder dat alle LPs dezelfde general partner ( [A] ) hebben en dat het bestuur van alle Ltds bestaat uit dezelfde bestuurders. De feitelijke gang van zaken in de LPs wordt uiteindelijk beheerst door dezelfde personen/bestuurders. Met de Rechtbank meent het Hof dat de zakelijkheid van de acquisitie van de [B] groep niet wegneemt dat aan het subjectieve criterium van fraus legis is voldaan. Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat de verdeling van de loan notes over de Ltds niet op zakelijke overwegingen maar doorslaggevend op het ontgaan van verbondenheid in de zin art. 10a Wet Vpb diende, in het bijzonder ook gegeven de gekunstelde invoeging van LP1a waarin dezelfde partijen als in LP1. Het Hof meent dat de belanghebbende beoogde zowel (a) de werking van art. 10a Wet Vpb, als (b) de rechtsregel waarvan art. 10a Wet Vpb een codificatie is (tegengaan van renteaftrek op geldleningen die behalve belastingverijdeling geen reële functie hebben in de ondernemingsfinanciering) te ontgaan. Zijns inziens doet niet ter zake hoe binnen de groep (concern) waartoe de belanghebbende behoort het bij de LPs instromende geld over de vennootschappen is verdeeld, nu die verdeling immers geen verklaring biedt voor het als lening aan de belanghebbende verstrekken van vermogen dat eerst als eigen vermogen aan de LPs ter beschikking is gesteld. De rol van de uiteindelijke investeerders acht het Hof niet relevant bij de beoordeling of aan het subjectieve vereiste van fraus legis is voldaan. Het beroep op HR BNB 1996/3 gaat niet op omdat de Ltds niet aan enige compenserende heffing zijn onderworpen en niet gebleken is dat de Ltds een doorstootverplichting hebben zoals de beleggingsinstelling in dat arrest.

4.10. Ook aan het objectieve criterium van fraus legis is volgens het Hof voldaan. In het systeem van de Wet Vpb ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (HR BNB 2014/7939), maar alleen bij afwezigheid van onzakelijke omleiding van die financiering, waarvan sprake kan zijn als middelen voor de financiering van de besmette geldlening worden onttrokken aan het eigen vermogen van het concern waartoe de target gaat behoren. Onder ‘concern’ valt niet alleen het Nederlandse deel van een concern en het Hof verwerpt ook de stelling dat bij de beoordeling of zich een omleiding voordoet alleen gekeken kan worden naar vermogen van verbonden lichamen in de zin van art. 10a lid 4 Wet Vpb. Het concern/groepsbegrip is ruimer, namelijk omvattende de als debiteur en crediteur bij een besmette lening betrokken lichamen. Het enkele tussenschakelen van niet-verbonden lichamen bewerkstelligt niet dat er voor de financieringsstructuur van de acquisitie zakelijke beweegredenen ontstaan (HR BNB 2015/16540 (Mauritius ), r.o. 3.1.2). Belanghebbendes geval toont een onzakelijke omleiding als bedoeld in het Mauritius -arrest omdat het eigen vermogen van de LPs via op Guernsey gevestigde en daar niet aan compenserende heffing onderworpen vennootschappen als vreemd vermogen aan de belanghebbende is verstrekt binnen een groep waartoe het private equity fonds, de LPs, de Guernsey Ltds en de belanghebbende behoren.

4.11. Het Hof is het ook eens met de Rechtbank dat de rente verschuldigd aan [K] BV (de BV van de managers heeft geen leningen verstrekt) wél aftrekbaar is omdat niet aannemelijk is geworden dat deze geldverstrekkers tot het ‘concern’ behoren waarvan de belanghebbende onderdeel is.

4.12. Ook in hoger beroep verschilden de partijen van mening over (i) de vraag in hoeverre aan de belanghebbende de kosten toegerekend kunnen worden verschuldigd aan diverse financiële dienstverleners en (ii) de bestempeling van die kosten als financierings- of gemengde kosten. Het Hof heeft zich ook op dit punt aangesloten bij de Rechtbank en over de toerekening en de karakterisering van die kosten worden in cassatie niet meer geklaagd. In cassatie is nog wel in geschil de vraag of de belanghebbende de – aan haar toerekenbare – arrangement fee en loan syndication fee moet activeren. De Rechtbank achtte deze fees in één keer aftrekbaar, maar het Hof dacht daar - op het hogere beroep van de Inspecteur - anders over. Volgens de Inspecteur zien de fees op het bijeenbrengen van vreemd vermogen dat gedurende meer jaren beschikbaar wordt gesteld, zodat de fees ook aan die jaren moeten worden toegekend. De belanghebbende acht hen met de Rechtbank ineens aftrekbaar. Het Hof oordeelde over de arrangement fee :

4.13. De loan syndication fee daarentegen hoeft volgens het Hof niet te worden geactiveerd omdat het daarbij wel om een in relatieve en absolute zin gering bedrag gaat:

5. Het geding in cassatie

5.1. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en ook voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft dat incidentele beroep schriftelijk beantwoord. De partijen hebben elkaar eenmalig van re- en dupliek gediend. Ik vat de cassatiemiddelen hieronder kort samen. In onderdeel 6 ga ik dieper op de middelen en het verweer ertegen in.

Principaal beroep (belanghebbende)

De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor:

5.2. Principaal middel I bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de loan notes onzakelijke leningen zijn als onjuist, ongemotiveerd of onbegrijpelijk, nu uit het dossier niet volgt dat geen zakelijke rente kan worden bepaald zonder de leningen in wezen winstdelend te maken. Het Hof had de leningen bovendien niet gezamenlijk maar elk separaat op de (on)zakelijkheid van debiteurenrisico moeten beoordelen. Zij acht ook de bewijslast onjuist verdeeld.

5.3. Principaal middel II bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat ook de met een borgstellingsanalogie gecorrigeerde rente (2,5%; de rente op Duitse staatsobligaties) niet aftrekbaar is wegens handelen in fraudem legis , nl. in strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb. Doel en strekking van het verbondenheidscriterium in art. 10a Wet Vpb gaan niet verder dan de omschrijving van die verbondenheid in die bepaling. Nu de belanghebbende niet verbonden is met de Ltds in de zin van art. 10a Wet Vpb, kan geen sprake zijn van strijd met doel en strekking van die bepaling.

5.4. Principaal middel III bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat (ook) in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb in het algemeen is gehandeld door de creatie van een nutteloze gelieerde lening vanuit een tax haven die willekeurige rentelasten oproept zonder zakelijke functie in de ondernemingsfinanciering.

5.5. Volgens principaal middel IV verplicht goed koopmansgebruik niet tot activering van de arrangement fee . Het Hof heeft het matching -beginsel verkeerd toegepast omdat de fee geen toekomstig nut afwerpt, maar een eenmalige kostenpost is. Het verkrijgen van liquiditeit door het aangaan van een lening (passiefzijde balans) is geen verkrijging van toekomstig nut zoals dat bijvoorbeeld wél is de verkrijging van een bedrijfsmiddel (actiefzijde balans).

Verweer principaal (Staatssecretaris)

5.6. De Staatssecretaris acht principaal middel I ongegrond. Het oordeel van het Hof is juist en voldoende gemotiveerd. Hof en Rechtbank hebben onderkend dat de loan notes afzonderlijk zijn vastgelegd. Uit de processtukken blijkt niet dat de belanghebbende heeft gesteld dat de beoordeling van de zakelijkheid per lening zou moeten verschillen en in de opzet van de structuur verstrekken de aandeelhouders in verhouding van hun aandelenbezit gelijkwaardige gedeelten van de loan notes . Het Hof kon de loan notes dus gezamenlijk kunnen beschouwen. De belanghebbende heeft zijns inziens geen baat heeft bij het eerste middel als het tweede en derde cassatiemiddel falen. De overige klachten over ‘s Hofs onzakelijkheidsoordeel acht hij vooral feitelijk.

5.7. Ook principaal middel II heeft volgens de Staatssecretaris geen grond. Het Hof kon oordelen dat het ontgaan van verbondenheid in de zin van art. 10a Wet Vpb het doorslaggevende motief was, in het bijzonder gezien de gekunstelde invoeging van de [M] in de structuur. Ook ’s Hofs verwerping van de stelling dat compenserend wordt geheven bij de investeerders acht de Staatssecretaris terecht: het gaat zijns inziens om de heffing over de rentebate bij de (uiteindelijke) leningcrediteurs. Dat zijn de Ltds en die zijn onbetwist niet onderworpen aan een compenserende heffing.

5.8. Ook principaal middel III acht de Staatssecretaris ongegrond. De leningen zijn commercieel nutteloos en hebben slechts een anti-fiscale grondslaguithollende functie waarmee doel en strekking van de wet worden overschreden.

5.9. Ook principaal middel IV acht hij ongegrond omdat de bewijslast zijns inziens juist is verdeeld (de belanghebbende moet een aftrekpost aannemelijk moeten maken) en de arrangement fee verband houdt met de verstrekking van de hoofdsom, zodat activering is aangewezen. Door de keuze voor een arrangement fee zal de in de toekomst te betalen rente lager zijn dan zonder het betalen van de fee , waaruit duidelijk de samenhang blijkt tussen de fee en een toekomstige lagere uitgaaf.

Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep (Staatssecretaris)

5.10. De Staatssecretaris stelt incidenteel voorwaardelijk de volgende middelen voor, zonder nochtans te vermelden welke de voorwaarde is:

1. Het Hof heeft de achtergestelde leningen ten onrechte civielrechtelijk niet als eigen vermogen beschouwd, c.q. hen ten onrechte niet als schijnleningen aangemerkt, nu een reële terugbetalingsverplichting ontbreekt;

2. Het hof heeft de achtergestelde leningen ten onrechte niet als deelnemerschapsleningen in de zin van HR BNB 2018/60 aangemerkt;

3. Het Hof heeft art. 10a Wet Vpb verkeerd toegepast, dat wel degelijk rechtstreeks van toepassing is, nu ook een samenwerkende groep zoals die waartoe de belanghebbende hoort onder het verbondenheidscriterium van art. 10a(4) Wet Vpb valt, ook al heeft die groep formele verbondenheid volgens de letterlijke tekst van die bepaling ontweken;

4. Het Hof heeft ten onrechte de rentelaten niet als onzakelijk aangemerkt: zij zijn aangegaan uit aandeelhoudersmotieven, zodat de fiscale winstbepaling moet worden geschoond van hun invloed. Het Hof had verder moeten kijken dan alleen het Renpaardenarrest HR BNB 2002/290;

5. het Hof had (de strekking van) art. 8 Wet Vpb tweezijdig moeten toepassen: de onzakelijke-leningdoctrine moet ook bij de debiteur worden toegepast en niet alleen bij de crediteur;

6. Het Hof is er ten onrechte van uitgegaan dat in beginsel een risicovrije rente aftrekbaar is. Uit HR BNB 2013/14941 volgt dat de renteverplichting op de waarde in het economisch verkeer gesteld moet worden. Door uit te gaan van een risicovrije rentevoet van 2,5% heeft het Hof dat verzuimd.

Verweer (belanghebbende)

5.11. De belanghebbende acht het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep ongegrond.

Repliek (belanghebbende)

5.12. De belanghebbende gaat niet zozeer in op het verweer van de Staatssecretaris als wel op uw recente arrest HR BNB 2021/137 (Hunkemöller )42. Anders dan de belastingplichtige in die zaak, heeft zij plain vanilla leningen opgenomen en geen convertibles . Haar rente-aftrek acht zij daarom niet in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb. Evenmin heeft het Hof vastgesteld dat het in haar geval economisch geen verschil zou hebben gemaakt of vreemd vermogen of eigen vermogen werd verstrekt, wat u in de zaak Hunkemöller kennelijk wel van belang achtte.

Dupliek (Staatssecretaris)

5.13. De Staatssecretaris meent dat het Hof wel degelijk heeft vastgesteld dat het niet uitmaakte of het geld als eigen of vreemd vermogen werd verstrekt. Belanghebbendes leningen zijn weliswaar niet convertible , maar het zijn wel ongebruikelijke leningen onder meer vanwege de vergaande achtergesteldheid en de geldverstrekking door de aandeelhouders in dezelfde verhouding als die tussen hun aandelenbelangen in de belanghebbende.

6. Beoordeling van de principale middelen (belanghebbende)

Algemeen

6.1. Weer een private equity overname waarbij de financieringskosten ten laste van de winst van de target komen. De zaak lijkt op de zaak HR BNB 2021/137 (Hunkemöller ).43 In casu zijn LPs en op Guernsey (een geografische tax haven ) gevestigde Ltds als leningfinanciers tussengeschoven; in de zaak Hunkemöller waren het Franse Fonds Commun de Placement à Risques (FCPRs), die een synthetische tax haven vormden. Een ander verschil is dat in Hunkemöller de door de FCPRs verstrekte leningen convertible waren in eigen vermogen en in belanghebbendes geval de Ltds ‘gewone’ achtergestelde loan notes hebben verstrekt, zij het wel in dezelfde verhouding als hun kapitaaldeelname en onoverdraagbaar zonder die kapitaaldeelname. Maar de fiscale kern van de zaken is mijns inziens dezelfde: eigen vermogen bijeengebracht door een private equity fonds wordt in een tax haven omgezet in vreemd vermogen en als lening verstrekt aan een Nederlands overnamevehikel dat na de overname van de target de financieringsrente ten laste van de belaste winst van de target brengt door met de target een fiscale eenheid aan te gaan. In Hunkemöller had het Hof geoordeeld dat renteaftrek op de gekunsteld omweggelijke financiering van de op zichzelf zakelijke acquisitie in strijd kwam met doel en strekking van de Wet Vpb en dat de overwegende motieven voor de omweg antifiscaal waren. U liet dit oordeel (fraus legis ; dus geen rente-aftrek) in stand.

Principaal middel I: onzakelijke leningen?

Het middel

6.2. Het Hof heeft volgens de belanghebbende ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de leningen onzakelijk zijn, nu uit het dossier niet volgt dat geen zakelijke rente kon worden bepaald zonder de leningen in wezen winstdelend te maken. Het Hof heeft verder een onjuiste maatstaf aangelegd door de drie achtergestelde leningen gezamenlijk te beoordelen op onzakelijkheid: de onzakelijkheid van het debiteurenrisico moet per lening worden beoordeeld omdat zij ten opzichte van elkaar zijn achtergesteld (zie 2.7 hierboven). Ook heeft het Hof miskend dat de Inspecteur de onzakelijkheid van de leningen moet bewijzen. Hij heeft ten onrechte een blote stelling van de Inspecteur aannemelijk geacht, hoewel de belanghebbende tegenbewijs had geleverd met het benchmark rapport. Het Hof motiveert zijn onderschrijving van des inspecteurs stelling niet. Voor de onzakelijkheid van de leningen doet niet ter zake dat geen zekerheden zijn verstrekt omdat de crediteurs in dezelfde verhouding ook aandeelhouder zijn; het ontbreken van zekerheid maakt de achtergestelde leningen dus niet onvergelijkbaar met de door BNP aangeboden mezzanine financiering.

Verweer

6.3. De Staatssecretaris onderschrijft ‘s Hof oordeel, dat hij voldoende gemotiveerd acht. Het Hof heeft uitvoerig beschreven dat het om meer leningen gaat en uit de processtukken blijkt niet dat de belanghebbende heeft gesteld dat de (on)zakelijkheidsbeoordeling per lening zou verschillen. Nu de aandeelhouders evenredig aan hun aandelenbezit gelijkwaardige tranches in de achtergestelde leningen houden en gegeven de eigen toelichting van belanghebbende, valt zonder toelichting – die ontbreekt – op voorhand ook geen verschil te zien. Ook de jaarstukken van [A] vermelden de achtergestelde leningen als één equity investering. Dat in de markt geen vergelijkbare lening verkrijgbaar is, is geen stelling van de Inspecteur, maar wordt als feit vermeld in het door de belanghebbende zelf overgelegde benchmark rapport en is overigens een feitelijk oordeel dat het Hof inclusief motivering heeft overgenomen van de Rechtbank. Het Hof heeft feitelijk geconcludeerd dat het benchmark rapport de overeengekomen rente niet onderbouwt. De Staatssecretaris acht belanghebbendes klacht over de onvergelijkbaarbevinding van de door BNP aangeboden mezzanine facility onduidelijk, maar hij acht ‘s Hofs oordeel ter zake hoe dan ook feitelijk en niet onbegrijpelijk. Belanghebbendes stelling dat zekerheidstelling niets zou toevoegen omdat de geldverstrekkers in dezelfde verhouding ook aandeelhouder (dus wél gelieerd) zijn, bevestigt zijns inziens juist de onzakelijkheid van de leningen. De belanghebbende miskent dat het gaat om hetgeen on gelieerde partijen overeen zouden komen.

Beoordeling

6.4. Ik meen dat het Hof de juiste beoordelingsmaatstaf heeft gebruikt, nl. die van HR BNB 2012/37:44

Rechtskundig lijkt mij ‘s Hofs oordeel dus correct.

6.5. Het Hof heeft mijns inziens ook de bewijslast correct verdeeld door van de Inspecteur bewijs van onzakelijkheid te verlangen. Anders dan de belanghebbende, zie ik niet dat die verdeling anders zou kunnen zijn met betrekking tot de bijgeschreven rente dan met betrekking tot de hoofdsom; het gaat om het geheel van relevante feiten en omstandigheden in hun samenhang bij aanvang van de looptijd van de leningen. Dat de debiteur na wederverkoop van de target geaccumuleerde en wezenlijk winstafhankelijke rente blijkt te kunnen betalen én de hoofdsom blijkt te kunnen aflossen, neemt de onzakelijkheid op het moment van aangaan en gedurende de looptijd niet weg als geen niet-gelieerde partij is te vinden die bij aanvang mee had willen doen tegen een vaste rente.

6.6. Het Hof heeft de Inspecteur in diens bewijslast geslaagd geacht op basis van de door de Inspecteur gestelde en door het Hof in r.o. 4.4.6 t/m 4.4.10 weergegeven feiten en omstandigheden die wijzen op onverkrijgbaarheid in de markt van deze leningen onder deze voorwaarden – met name zonder debt for equity swaps – en heeft de belanghebbende tot tegenbewijs van ongelieerde verkrijgbaarheid in de markt toegelaten, dat zij met het mezzanine -aanbod en het benchmark rapport volgens het Hof niet heeft geleverd, eerder integendeel. Ik zie niet dat het Hof daarbij de drie leningen als één lening heeft beschouwd; hij heeft slechts belanghebbendes enkel voudige (voor alle drie de leningen identieke) zakelijkheidsonderbouwing beoordeeld. Die enkelvoudige onderbouwing rustte voor alle drie de leningen op het benchmark rapport en het externe mezzanine -aanbod. Als op die stukken volgens het feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het Hof niet kan worden gebaseerd dat lening A (toch wel) in de markt verkrijgbaar zou zijn onder dezelfde voorwaarden (eerder integendeel), impliceert dat mijns inziens dat de daarbij achtergestelde leningen B en C te minder in de markt verkrijgbaar zouden zijn. De belanghebbende voert geen ander verschil tussen de leningen aan dan hun onderlinge achtergesteldheid, die geen relevant verschil impliceert voor wat betreft het – zonder winstdeling onaanvaardbare - debiteurenrisico dat een niet-gelieerde partij bij aanvang zou zien, mede gezien de enkelvoudige aanduiding van de drie leningen als één equity investment in de jaarstukken van het private equity fonds. De belanghebbende verklaart niet hoe een expliciet separate beoordeling van de drie samenhangende en alle drie bij de externe crediteuren achtergestelde leningen verschil zou maken voor wat betreft de (on)verkrijgbaarheid van deze leningen onder deze voorwaarden in de markt. Met de Staatssecretaris meen ik dat afzien van zekerheden omdat het om proportionele aandeelhoudersleningen gaat, eerder de onzakelijkheid van het ontbreken van die zekerheden benadrukt dan dat het dat ontbreken nuanceert. Ook als dat anders zou zijn, neemt dat niet de andere door het Hof opgesomde verschillen met het mezzanine -aanbod weg (zie 4.5 hierboven); voor het overige gaat het mijns inziens om een geenszins onbegrijpelijk feitelijk oordeel waarover in cassatie niet met vrucht geklaagd kan worden.

6.7. Ik meen dat principaal middel I strandt.

Principaal middel II: Fraus art. 10a Wet Vpb?

Het middel

6.8. Onderdeel A van dit middel betoogt dat de in art. 10a Wet Vpb vereiste verbondenheid tussen de belastingplichtige en de geldverstrekker onderdeel is van diens norm. De belanghebbende maakt onderscheid tussen strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb (fraus art. 10a) en strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, meer specifiek met het winstbegrip van art. 8(2) Wet Vpb jo. art. 3.8 Wet IB (fraus legis ). Dit onderscheid volgt haars inziens uit enerzijds HR BNB 2008/26645 (fraus art. 10a door omzetting van een geldlening in een lijfrenteverplichting) en anderzijds HR BNB 2012/21346 en HR BNB 2017/16247 (fraus legis ). Zij betoogt (p. 3 cassatieberoepschrift):

6.9. Het belang van dit onderscheid is volgens de belanghebbende dat de norm van art. 10a Wet Vpb niet 1 op 1 overeenkomt met doel en strekking van het winstbegrip dat onderdeel is van de Wet Vpb. Het criterium van een onzakelijke omleiding in uw Mauritius -arrest HR BNB 2015/16548 komt voort uit de uitbreiding van art. 10a Wet Vpb naar externe acquisities. Dat criterium is dus van belang bij beoordeling van fraus art. 10a Wet Vpb, maar niet bij de beoordeling of in algemene zin is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb. Het Hof heeft het criterium van de onzakelijke omleiding toegepast, maar heeft verzuimd de daaraan voorafgaande vraag te beantwoorden of voldaan is aan het verbondenheids-criterium. Deze voorvraag is relevant bij de beantwoording voor de vraag of gehandeld is in strijd met doel en strekking omdat, aldus de belanghebbende:49

Omdat de belanghebbende en de Ltds niet verbonden zijn, kan volgens de belanghebbende geen sprake zijn van handelen in strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb. ‘s Hofs oordeel acht zij daarom onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Bij repliek reageert de belanghebbende op HR BNB 2021/13752 (Hunkemöller ), stellende dat die zaak anders was dan de hare omdat de lening in de zaak Hunkemöller een convertible instrument was en dat het Hof in haar geval niet heeft vastgesteld dat het economisch geen verschil zou hebben gemaakt of vreemd vermogen of eigen vermogen werd verstrekt.

6.10. Onderdeel B betoogt dat bij de opzet van een concern geen vervanging van eigen vermogen door vreemd vermogen kan plaatsvinden. Op dat moment bestaat vrije keuze voor de mate van financiering met eigen en vreemd vermogen. Pas nadien zou eigen vermogen van het concern kunnen worden vervangen. De belanghebbende acht daarom ‘s Hofs r.o. 4.7.4.13:

onjuist of onbegrijpelijk. Bovendien moet wel degelijk ook gekeken worden naar de vermogenspositie van de uiteindelijke investeerders. Als die met vreemd vermogen beleggen, kan bezwaarlijk worden gezegd dat vanuit hen bezien eigen vermogen in vreemd vermogen wordt omgezet.

6.11. Onderdeel C bestrijdt ‘s Hof oordeel dat een compenserende heffing ontbreekt. Door aan de positie van de uiteindelijke investeerders voorbij te gaan, heeft het Hof ook ongemotiveerd de stelling gepasseerd dat bij hen voldoende compenserend wordt geheven. De ruime formulering van de tegenbewijsregeling (compenserende heffing "bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd") impliceert dat ook de uiteindelijke gerechtigden van de investerende pensioenfondsen en verzekeraars moeten worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of compenserend wordt geheven.

Verweer

6.12. De Staatssecretaris meent ad onderdeel A dat het Hof correct en in overeenstemming met de conclusie53 voor HR BNB 2021/137 (Hunkemöller ) heeft geoordeeld. Doorslaggevend bij doel en strekking van art. 10a Wet Vpb is niet of zich een onzakelijke financieringsomleiding tussen ‘verbonden’ lichamen voordoet in de zin van die bepaling, maar of wordt omgeleid binnen een “concern” of “groep”, i.e. een ruimere groep dan ‘verbonden’ lichamen in de zin van art. 10a Wet Vpb. De belanghebbende poogt onzakelijk het wettelijke verbondenheids-criterium te ontwijken, bijvoorbeeld met de tussenvoeging van LP1A als [M] . Het Hof heeft uitgebreid en daarmee voldoende gemotiveerd uiteengezet dat sprake is van een concern of groep in de zin van het Mauritius -arrest.

6.13. Ook onderdeel B acht de Staatssecretaris ongegrond. Het Hof heeft terecht de vermogenspositie van de uiteindelijke investeerders buiten beschouwing gelaten. Er is immers niet onzakelijk omgeleid bij de investeerders, maar bij de LPs en de Ltds. Op dat niveau is door de investeerders verstrekt eigen vermogen omgeleid via LP1a en de Ltds met als enige doel de creatie van commercieel zinloze schulden bij de belanghebbende om door middel van de daarop gecreëerde rentelast de Nederlandse belastinggrondslag te eroderen.

6.14. Onderdeel C snijdt volgens de Staatssecretaris evenmin hout. De stelling dat bij de investeerders compenserend wordt geheven, acht hij terecht gepasseerd als niet relevant, nu voor tegenwijs ex art. 10a(3) Wet Vpb een compenserende heffing bij de (uiteindelijke) crediteur is vereist (HR BNB 2016/197;54Italiaanse Telecom ). Weliswaar is het mogelijk dat voldoende compenserend wordt geheven bij andere lichamen dan de uiteindelijke crediteur, bijvoorbeeld in pure doorstroomsituaties (de directe rente-ontvanger is slechts conduit ), maar het Hof heeft terecht vastgesteld dat daarvan in casu geen sprake is.

Beoordeling

6.15. Ik acht onderdeel A ongegrond. Het miskent mijns inziens dat (i) ook het verbondenheids-criterium van art. 10a Wet Vpb - zoals elk wettelijk criterium - in fraudem legis ontweken kan worden door middel van antifiscale kunstgrepen, en dat (ii) het Hof wel degelijk de vraag naar verbondenheid in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb (ontkennend) heeft beantwoord, maar ook heeft geoordeeld dat de financieringsstructuur er kunstmatig op gericht was die verbondenheid te ontwijken, in het bijzonder met gekunsteld omweggelijke verdeling van de achtergestelde leningen over de Ltds en gekunstelde invoeging van LP1a waarin dezelfde partijen als in LP1 deelnemen. Het Hof wijst op het daartoe strekkende fiscale advies bij de overnamestructuur, vervat in een brief van 26 november 2010 van de general partner aan de investeerders in LP1 (Hof r.o. 2.1, verwijzende naar r.o. 8.7 en r.o. 8.8 van de Rechtbank). Het Hof heeft verder feitelijk vastgesteld dat het om commercieel nutteloze leenverhoudingen gaat, die slechts dienen om de Nederlandse belastinggrondslag te eroderen, waartegen de norm van art. 10a Wet Vpb is gericht. In de zaak HR BNB 2021/137 (Hunkemöller )55 nam de belastingplichtige een vergelijkbaar standpunt als de belanghebbende in ter zake van fraus art. 10a Wet Vpb, dat door u impliciet is verworpen (u ging er niet specifiek op in, maar handhaafde het oordeel van het Hof dat de – vergelijkbare – overnamefinancieringsstructuur fraus legis opleverde). Dat belanghebbendes achtergestelde leningen niet convertible waren, doet mijns inziens niet ter zake voor het fraus- art. 10a Wet Vpb- oordeel, evenmin als de vraag of al dan niet is vastgesteld of het economisch al dan niet uitmaakte of eigen of vreemd vermogen werd verstrekt. Voor een uitgebreide uiteenzetting over fraus -art. 10a Wet Vpb verwijs ik naar onderdeel 5 van de conclusie56 in de zaak Hunkemöller , dat uitmondt in de volgende slotsom:

Het Hof heeft mijns inziens de juiste rechtskundige maatstaf gebruikt, terecht strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb gezien (objectief criterium voor fraus legis ) en zijn voor het overige feitelijke oordeel dat de financieringsstructuur overwegend antifiscaal ingegeven was (subjectief criterium), voldoende gemotiveerd, met name in de r.o. 4.7.4.9 – 4.7.4.16.

6.16. Mijns inziens strandt ook middelonderdeel B al op HR BNB 2021/137 (Hunkemöller ). Het miskent dat de bedoelde financieringsvrijheid ophoudt waar gekunstelde intraconcern-omwegen worden bewandeld om eigen vermogen om te zetten in vreemd vermogen met het oog op grondslagerosie in Nederland door winstverplaatsing van de target naar een feitelijke of synthetische tax haven (of, in de algemenere formulering in Hunkemöller , r.o. 4.2.9: waar ‘wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van fraus legis’). De door dit middelonderdeel gewraakte r.o. 4.7.4.13 van het Hof zegt slechts dat zich een onzakelijke financieringsomweg kan voordoen als eigen vermogen intraconcern wordt omgezet in vreemd vermogen bij een target die vervolgens bij het concern gaat horen. Op die overweging valt mijns inziens rechtskundig noch feitelijk iets af te dingen. De vermogenspositie van de uiteindelijke investeerders lijkt mij terecht buiten beschouwing gelaten, nu niet zij, maar het [A] -concern onzakelijke omwegen met – voor [A] – eigen vermogen bewandelde, langs juridische contrapties op Guernsey, waar geen belasting wordt betaald.

6.17. Mijns inziens berust middelonderdeel C op onjuiste lezing van de tegenbewijsregeling in art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Die regeling gaat over de rente op de lening, niet over pensioen-uitkeringen of lijfrente-uitkeringen aan achterliggende deelnemers in achter (het relevante concern) liggende beleggers. De door de belanghebbende bedoelde “ruime formulering” ziet op interne schuldparallellie (doorlenen). Die is echter niet aan de orde. Het Hof kon op basis van de vast staande feiten oordelen dat de Ltds de uiteindelijke financiers waren. De LPs hebben geen lening verstrekt aan de Ltds maar hebben het door de investeerders ingelegde vermogen kennelijk als eigen vermogen ingebracht in de Ltds. De belanghebbende is de rente dus feitelijk en direct verschuldigd aan de Ltds, zodat op hun niveau moet worden bezien of compenserend wordt geheven, dan wel zij als slechts conduit fungeren op weg naar de materiële leningencrediteur. Ik acht ‘s Hofs feitelijke oordeel dat geen van beide gevallen zich voordoet geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, gegeven dat de Ltds geen belasting betalen op Guernsey en dat intraconcern schuldparallellie gesteld noch gebleken is. De positie van de achterliggende investeerders in [A] ’s LPs is bij deze beoordeling (dus) niet relevant.

6.18. Ik meen dat middel II doel mist.

Principaal middel III: Fraus Wet Vpb

6.19. Als principaal middel II strandt, doet middel III niet meer ter zake. Ik ga er niettemin op in omdat u de zaak, gezien uw benadering in de zaak HR BNB 2021/137 (Hunkemöller ) mogelijk op basis van (alleen en ongespecificeerd) fraus Wet Vpb zult willen afdoen.

Het middel

6.20. De belanghebbende betwist dat de renteaftrek doel en strekking van de Wet Vpb zou frustreren zoals omschreven in de winstdrainagejurisprudentie van vóór de invoering van art. 10a Wet Vpb omdat er volgens haar geen ruimte is voor fraus legis naast toepassing van art. 10a Wet Vpb en omdat “niet gehandeld is in strijd met doel en strekking van het winstbegrip zoals dat onderdeel is van de Wet VPB 1969.” Op basis van met name HR BNB 2017/16257 meent zij dat rente-aftrek (alleen) in strijd komt met doel en strekking van de wet als (i) de geldlening geen functie heeft in het kader van de financiering van de onderneming en (ii) naar willekeur en bij herhaling een rentelast, en daarmee een fiscaal voordeel, kan worden gecreëerd. De door haar aangetrokken geldleningen voorzien wel degelijk in een reële financieringsbehoefte bij een zakelijke acquisitie. De door u erkende financieringsvrijheid die aan het stelsel van de Wet Vpb ten grondslag ligt, laat belastingplichtigen vrij om te kiezen tussen eigen en vreemd vermogen (HR BNB 2014/7958, r.o. 3.4 en HR BNB 2015/16559, r.o. 3.1.3). Uit HR BNB 1996/460 volgt volgens de belanghebbende dat als een geldlening nodig is om een zakelijk einddoel te financieren, fraus legis is uitgesloten. ‘s Hofs gebruik van de term ‘onzakelijke omleiding’ is onjuist, want het criterium van onzakelijke omleiding is alleen relevant voor de beoordeling van mogelijke strijd met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb. Van willekeurige herhaalbaarheid of willekeureuge hoogte van de rente(aftrek) is evenmin sprake: de rente houdt verband met de omvang van de investering.

Verweer

6.21. De Staatsecretaris onderschrijft ‘s Hofs oordeel dat de drie achtergestelde leningen nutteloos zijn op hun anti-fiscale functie (grondslaguitholling) na, waarmee de grenzen van doel en strekking van de wet en de financieringsvrijheid zijn overschreden. Dat de acquisitie zakelijk gemotiveerd is, neemt de onzakelijkheid van de financieringsstructuur niet weg. De onzakelijkheid zit in de commercieel nutteloze omleiding van de voor de acquisitie benodigde gelden met als doorslaggevend motief de verijdeling van belastingheffing. De willekeurige herhaalbaarheid ziet niet op deze enkele overname, maar op de willekeurige herhaalbaarheid van de structuur bij enige volgende overname.

Beoordeling

6.22. In HR BNB 2021/137 (Hunkemöller ), overwoog u:

6.23. Ik meen dat hierop ook principaal middel III afstuit. Ook nu gaat het, gegeven ‘s Hofs feitelijke vaststellingen, immers om een geval waarin “de heffing van vennootschapsbelasting, door het bij elkaar brengen van de winst van een onderneming en gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten (winstdrainage), op een willekeurige en voortdurende wijze wordt verijdeld door – voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden – rechtshandelingen te bezigen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen.” Dat het in Hunkemöller om een synthetische tax haven ging en in casu om een ouderwetse geografische tax haven , lijkt mij niet relevant, evenmin als het ontbreken van contractuele convertibility van belanghebbendes loan notes . Bezien vanuit de vraag of zich kunstmatige winstdrainage voordoet door het bij elkaar brengen van de winst van de target en gekunstelde rentelasten verschuldigd aan een tax haven , is dat immers just mechanics .

6.24. Het Hof heeft onder meer overwogen:

6.25. Deze rechtskundige maatstaf lijkt mij correct, gezien de door het Hof genoemde arresten. ‘s Hofs feitelijke oordeel dat de financieringsstructuur overwegend antifiscaal gemotiveerd was, is mijns inziens geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, met name niet gegeven de door hem feitelijk vastgestelde commerciële zinloosheid van de route langs de Guernsey Ltds en omzetting van eigen in vreemd vermogen.

6.26. Ik meen dat ook middel III strandt.

Principaal middel IV: arrangement fee activeren of expensen?

Het middel

6.27. De belanghebbende acht activering van de arrangement fee ad € 8,4 miljoen (4% van € 210 miljoen) op grond van goed koopmansgebruik niet verplicht omdat onvoldoende verband bestaat tussen de fee en toekomstige opbrengsten. De geldlening is niet te beschouwen als nutsprestatie; nutsprestaties kunnen alleen worden geleverd door met de lening aangekochte bedrijfsmiddelen die in de onderneming worden gebruikt. Van zulke bedrijfsmiddelen is in casu geen sprake, want er wordt een deelneming aangekocht. Een direct verband tussen de huidige uitgaaf en een toekomstige opbrengst ontbreekt, een verband dat volgens HR BNB 1992/17061 wel vereist is. De belanghebbende wijst op een precedent: in HR B. 558062 overwoog u dat goed koopmansgebruik toestaat dat kosten van het afsluiten van een lening in één keer ten laste van het resultaat kunnen komen.

6.28. Het Hof heeft volgens de belanghebbende een verkeerde rechtskundige maatstaf gebruikt bij zijn toepassing van het matching -beginsel:

6.29. De rechtens juiste maatstaf is volgens belanghebbende de volgende:63

Het Hof had volgens haar bovendien de bewijslast bij de Inspecteur moeten leggen en niet bij haar.

6.30. Zij merkt verder in meer algemene zin op:

Verweer

6.31. De Staatssecretaris meent dat, nu de belanghebbende iets in aftrek wil brengen, i.e. de heffingsgrondslag en daarmee de belasting wil verlagen, zij aannemelijk zal moeten maken dat en in welke mate de uitgaaf in aftrek kan komen. Inhoudelijk onderschrijft de Staatssecretaris ‘s Hofs oordeel dat de arrangement fee geen verband houdt met in het jaar van uitgaaf verrichte werkzaamheden, maar ziet op de verstrekking van de hoofdsom. Het profijt van de fee is volgens de Staatssecretaris het te verwachten genot van het geld. Nu de fee is betaald aan de geldverstrekker, maakt het voor geldinlener noch geldverstrekker uit of de vergoeding voor de geldverstrekking in rekening wordt gebracht als (hogere) rente of als afsluitprovisie: daartussen bestaat volgens de Staatssecretaris een “wisselwerking”. Nu de partijen hebben gekozen voor een substantiële arrangement fee, zal de rente lager uitvallen, zodat voldaan is aan het vereiste van nauw verband tussen de uitgaaf en een toekomstige opbrengst (in casu: lagere toekomstige uitgaven). Er bestaat bij activering dus geen spanning met de matching maatstaf die de belanghebbende in haar cassatieberoepschrift als de juiste aanmerkt. Ook het jaarrekeningenrecht (o.a. IAS 18, 39 RJ 290.421, RJ 254 en 273) leert dat eenmalige financieringskosten niet in één keer ten laste van de winst komen, ongeacht de winstbepalingsmethode. Onder meer in HR BNB 1992/17064 heeft u er blijk van gegeven rekening te houden met ontwikkeling in het jaarrekeningenrecht.

Beoordeling

6.32. De aftrek ineens van de loan syndication fee van € 150.000 is in cassatie niet in geschil. Het gaat alleen nog over de arrangement fee ad € 8,4 miljoen. De Rechtbank achtte ook die fee relatief en absoluut beperkt van omvang en daarom ineens aftrekbaar, ik neem aan op grond van het eenvoudsbeginsel van goed koopmansgebruik dat ook meebrengt dat voorwerpen die weliswaar meer jaren meegaan, maar van geringe waarde zijn (bijvoorbeeld kratten) ineens expensed mogen worden (vgl. art. 3.30(4) Wet IB 2001). Dat de Rechtbank de € 8,4 miljoen arrangement fee in relatieve zin beperkt achtte, is wellicht verdedigbaar, maar menigeen zal graag bereid zijn om zijn rekeningnummer op te geven aan degene die een dergelijk bedrag ook in absolute zin beperkt acht. Het Hof is op dit punt dan ook niet meegegaan met de Rechtbank.

6.33. De conclusie in de bij u aanhangige prejudiciële zaak met nr. 21/00564 van de Rechtbank Noord-Nederland65 over de fiscale verwerking van afkoop van renteswaps ,66 vat de hoofdregels van fiscaal goed koopmansgebruik als volgt samen:

6.34. De arrangement fee is een ondernemings(financierings)last en daarom aftrekbaar (die fee maakt geen onderdeel uit van het frauslegiaanse plan); de vraag is alleen in welk(e) ja(a)r(en). Met het Hof meen ik dat het bedrag van de fee te hoog is om ineens af te trekken alleen op basis van het eenvoudsbeginsel. Het voorzichtigheidsbeginsel zou daartoe wel kunnen leiden, maar de voorzichtigheid van een ondernemer moet realistisch zijn, zodat het aankomt op het realiteitsbeginsel, met name het matching -beginsel.

6.35. De belanghebbende wijst op het precedent HR B.558072 uit 1934. Die zaak betrof een ondernemer die afsluitkosten ad ƒ 384 had gemaakt voor een hypothecaire lening ten behoeve van de bouw van een bedrijfspand. Hij had die kosten als bedrijfsuitgaven ineens ten laste van zijn resultaat gebracht. De Inspecteur weigerde de aftrek omdat zijns inziens goed koopmansgebruik verplichtte tot activering. U dacht daar anders over, overwegende:

Het arrest is stokoud en het lijkt niet meer gebruikelijk dat hypothecaire bedrijfsleningen voor slechts vijf jaren worden gesloten. Belanghebbendes leningen werden gesloten voor (een paar dagen minder dan) tien jaar, maar hebben feitelijk korter gelopen. Het is de vraag of dit precedent nog relevant is. Recentere precedenten heb ik niet kunnen vinden.

6.36. De belanghebbende merkt terecht op dat de vraag of afsluitprovisie-achtige kosten zoals de litigieuze al dan niet geactiveerd moeten worden, een fiscaal belang heeft dat haar geval overstijgt.

6.37. Volgens Douma en Lubbers73 omvat het matching beginsel drie criteria:

6.38. Niekel74 signaleerde in 2011 al dat de fiscus kritisch is op aftrek ineens van kosten voor het aantrekken van vreemd vermogen. Hij meent dat dergelijke afsluitkosten wel degelijk ineens ten laste van de winst kunnen komen en dat goed koopmansgebruik dus niet verplicht tot het uitsmeren ervan over de looptijd van de lening. Hij verwijst naar een uitspraak van het Hof Den Haag, BNB 1968/25075, waarin dat Hof oordeelde dat notariskosten, een bankprovisie en taxatiekosten niet hoefden te worden toegerekend aan de looptijd van de lening, onder meer overwegende als volgt:

Volgens dit Hof is activering dus pas aan de orde als zich daarzonder ‘belangrijke’ winstverschuivingen naar de toekomst zouden voordoen.

6.39. Uw Lions -arrest HR BNB 1999/33376 betrof mede de activering van emissiekosten van een uitgegeven obligatielening. In cassatie was die activering niet meer in geschil. Het Hof had over al dan niet activeren als volgt overwogen: 77

Dit Hof acht dus beslissend of de lening rechtstreeks gekoppeld kan worden aan de financiering van een of meer bepaalde bedrijfsmiddelen. Is dat het geval, dan kunnen de kosten van het aangaan van de lening volgens dit Hof kennelijk gezien worden als kosten van het aanschaffen en bedrijfsklaar maken van die bedrijfsmiddelen en kunnen zij toegerekend worden aan de verwachte opbrengsten van die bedrijfsmiddelen gedurende hun gebruiksduur; zij behoren dan tot de te activeren en af te schrijven kostprijs van die bedrijfsmiddelen.

6.40. Niekel meent echter dat afsluitkosten van een lening (kosten van een passivum) niet vergelijkbaar zijn met aanschafkosten van een activum, zoals een vordering. In HR BNB 1992/17078 oordeelde u dat de aanschafkosten van een vordering volgens goed koopmansgebruik moeten worden toegerekend aan de jaren waarin de vordering opbrengsten genereert. Niekel acht dat geval niet vergelijkbaar met afsluitkosten omdat:

Een schuld kan zijns inziens slechts leiden tot kosten; niet tot opbrengsten. Het matching beginsel is volgens hem geen basis voor activering in verband met het ‘nut’ van het kunnen beschikken over een bepaalde som geld. Een verband met bepaalde toekomstige opbrengsten acht hij te dun om als het vereiste ‘nauwe verband’ te kunnen functioneren.

6.41. Problematisch aan belanghebbendes geval (kosten voor een passivum ) is inderdaad de notie ‘opbrengsten’ (even afziende van valutaresultaten): de opbrengst van een lening is de rente, die echter niet genoten wordt door de inlenende ondernemer, maar door de uitlenende bank. De fiscus betoogt dat de ‘opbrengst’ in casu bestaat uit het genot van de beschikbaarheid van het geld gedurende de looptijd. Daarvan uitgaande, ligt het inderdaad voor de hand de afsluitkosten strikt tijdsevenredig aan de verwachte looptijd toe te rekenen. Het Hof is daarin meegegaan, oordelende dat de arrangement fee de belanghebbende de beschikking deed krijgen over een kredietfaciliteit die haar gedurende een bepaalde overeengekomen periode in het genot stelde van een bepaalde hoeveelheid geld. Het Hof acht daarbij van belang dat de fee een percentage is van het kredietplafond en dus niet zichtbaar gerelateerd is aan (de kosten (plus winstopslag) van) de (eenmalige) werkzaamheden die de banken in het jaar van aangaan van de leningen hebben verricht om de kredietfaciliteit te creëren en om het geld te verstrekken. Het Hof lijkt een ‘vast bedrag’ te eisen voor aftrekbaarheid ineens. Dat een afsluitprovisie in een percentage van de hoofdsom wordt uitgedrukt, lijkt mij echter niet beslissend voor de vraag of zij geactiveerd moet worden. Ook een vast bedrag kan ver af staan van declaratie op basis van kostprijzen, uren schrijven en winstopslag, maar dat wil niet zeggen dat dat vaste bedrag dan (geheel) vooruitbetaalde rente zou voorstellen.

6.42. Waar het mijns inziens op aankomt, is de vraag of daadwerkelijk de door de fiscus gestelde ‘wisselwerking’ tussen afsluitprovisie en rentepercentage bestaat in die zin dat de afsluitprovisie daadwerkelijk – naar de bedoeling van de partijen – in wezen mede vooruitbetaalde rente inhoudt en dus tot ‘opbrengsten’ leidt in de vorm van lagere toekomstige uitgaven (lagere rente dan normaal). Met de belanghebbende meen ik dat het Hof daarom de bewijslast verkeerd heeft verdeeld: de door het Hof weergegeven contractuele bepalingen laten zonder verdere motivering, die ontbreekt, niet toe om die fee (geheel) als vooruitbetaalde rente aan te merken. Het Hof had mijns inziens de Inspecteur moeten belasten met het bewijs van diens stelling dat de fee in afwijking van de civielrechtelijke overeenkomsten fiscaalrechtelijk niet (geheel) kan worden aangemerkt als kosten in verband met het arrangeren van de kredietfaciliteit, maar naar de bedoeling van de contractspartijen (deesl) vooruitbetaalde rente inhield. Zelfs in cassatie lijkt mij feitelijk uitgesloten dat de gehele arrangement fee alleen maar vooruitbetaalde rente zou zijn en niet mede op enige daadwerkelijke eenmalige dienstverlening door de banken zou zien. Een dergelijk oordeel, dat in wezen inhoudt dat het tussen de partijen civielrechtelijk minstens deels om een relatieve schijnhandeling zou gaan, lijkt mij zonder feitelijk onderzoek en uitgebreide motivering – die ontbreken – niet begrijpelijk. Het Hof verwijst slechts naar zijn feitelijke overwegingen 2.6.1-2.6.5 en 2.12, waaruit echter geenszins valt op te maken dat de arrangement fee (geheel) uit vooruitbetaalde rente zou bestaan, en hij verwijst zonder specificatie naar de eindeloze r.o. 23 van de Rechtbank, waaruit dat evenmin valt op te maken, alleen al niet omdat die eindeloze overweging 23 nauwelijks over de arrangement fee gaat en vooral een groot aantal standpunten van de belastingdienst over andere posten weergeeft.

6.43. Ik meen daarom dat middel IV op dit punt doel treft, tenzij u principieel het standpunt wilt innemen dat daadwerkelijke eenmalige afsluitkosten van een geldlening op grond van het matching beginsel steeds, als nauw samenhangend met het toekomstige gebruik van het geld in de onderneming, geactiveerd moeten worden en tijdevenredig moeten worden afgeschreven.

6.44. Voor het geval u dat standpunt niet wilt innemen, zodat gesplitst moet worden tussen werkelijk eenmalige kosten en feitelijk vooruitbetaalde rente, en de zaak dus verwezen zou moeten worden naar de feitenrechter, moet nog beoordeeld worden of de arrangement fee wellicht niet om andere redenen geactiveerd moet worden. Onderzocht moet worden of de fee kan worden toegerekend aan de (toekomstige) opbrengsten van het activum dat er mee is gefinancierd (de deelneming in de target ).

6.45. Het Hof (r.o. 4.9.5.3) zag ‘een voldoende duidelijk verband’ tussen de arrangement fee en

6.46. Dat iets eenvoudig mogelijk is, wil niet zeggen dat het correct is. Maar het Hof heeft aldus wel, naast een verband tussen de fee en de (omvang van) belanghebbendes leenschulden (passiefzijde balans) ook een verband gelegd tussen de fee en de met die leenfinanciering gekochte deelneming (actiefzijde balans). Met Niekel betwijfel ik of dat eerste verband voldoende nauw is om tot matching met de looptijd van de leningen te nopen. Ook het tweede verband lijkt niet erg nauw en nogal speculatief. De geciteerde overweging is vrij vaag en summier en daarmee karig gemotiveerd. Het Hof bedoelt wellicht dat uitgaven volgens het matching beginsel zoveel mogelijk ten laste moeten komen van de periode waarin de opbrengsten met het oog waarop de uitgaven worden gedaan, worden verantwoord. Het gaat er dan om of de litigieuze fee is uitgegeven met het oog op bepaalde opbrengsten. De leningen dienden (uitsluitend) de financiering van de aankoop van de target (een deelneming) en de kosten kunnen dan geheel aan die deelneming worden toegerekend. Zij kunnen daarom geacht worden gemaakt te zijn met het oog op de verwachte opbrengsten van die deelneming en behoren tot de kostprijs van de deelneming.

6.47. Een dergelijke benadering lijkt mij om twee redenen problematisch: (i) kosten tot verwerving van een deelneming zijn niet afschrijfbaar, laat staan lineair over de looptijd van de leningen, zoals het Hof doet; het zou niet meer om kosten van een geldlening gaan, maar om kosten van een deelneming; met Niekel meen ik dat daarmee de kosten gedenatureerd worden; en (ii) meteen na aankoop van de target is er fiscaal geen deelneming meer als gevolg van de fiscale voeging van de target met de belanghebbende en zou de fee dus verder toegerekend worden, met toenemende complicaties en boekhoudkundige entropie. De partijen zijn het overigens eens dat de arrangement fee aftrekbaar, althans afschrijfbaar is omdat hij geen kostprijs deelneming is, maar aan de verkrijging van de kredietfaciliteit moet worden toegerekend, zodat de rechter denkelijk buiten de rechtsstrijd treedt door de fee als kostprijs van de target aan te merken. Dat betekent dat gesplitst moet worden tussen werkelijke eenmalige kosten en feitelijk vooruitbetaalde rente.

6.48. Rechtskundig correct en verreweg het meest praktisch lijkt mij bevestiging van het geciteerde precedent HR B.5580 dat aftrek ineens van inleenkosten toestaat. Het ligt dan op de weg van de Inspecteur om aannemelijk te maken dat de afspraken tussen de belanghebbende en het bankensyndicaat over de arrangement fee niet alleen vergoeding van inleenkosten omvat, maar ook – en hoeveel – vooruitbetaalde (rente)kosten. Dat de belanghebbende aanvankelijk de fee zelf activeerde als goodwill , is mijns inziens niet beslissend, nu het de belanghebbende vrijstaat, zoals het Hof ook heeft geoordeeld, om in bezwaar van haars inziens onjuiste standpunten in haar aangifte terug te komen.

6.49. Ik meen daarom dat middel IV doel treft en dat de zaak verwezen moet worden om te doen onderzoeken of en zo ja, in hoeverre de arrangement fee door de partijen bedoeld is, althans fiscaalrechtelijk gezien moet worden als vooruitbetaalde (rente)kosten, waarbij het op de weg van de fiscus ligt om daartoe overtuigingsmateriaal aan te dragen.

7. Het incidentele cassatieberoep

7.1. De Staatssecretaris heeft zijn incidentele cassatieberoep ‘voorwaardelijk’ ingesteld, nochtans zonder de voorwaarde te expliciteren. Aan te nemen valt dat die voorwaarde is dat u één van de principale middelen I t/m III gegrond acht. Alle incidentele middelen zien immers op de renteaftrek en niet op de arrangement fee die onderwerp is van principaal middel IV. Behandeling van de incidentele middelen is hoe dan ook slechts een academische bezigheid als u alleen principaal middel IV gegrond bevindt en de overige principale middelen ongegrond acht, nu geen van de incidentele middelen iets aan (gedeeltelijke) aftrekbaarheid ineens van de arrangement fee zou kunnen veranderen.

7.2. Ik geef u daarom in overweging om het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging principaal middel IV gegrond te verklaren, de overige principale middelen ongegrond te verklaren en het voorwaardelijk door de Staatssecretaris ingestelde incidentele cassatieberoep buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal