IB / agio bedongen bij uitgifte bankbrieven komt bij iedere rentebetaling daarop voor een evenredig deel in mindering

Nr. 33.795 Mr Van den Berge
Derde Kamer B Conclusie inzake:
Inkomstenbelasting 1993 X
Parket, 17 september 1999 tegen:
de staatssecretaris van Financiën


Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding
1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (het Hof) van 24 september 1997, kenmerk: P96/2721. Het beroep is ingesteld door de belanghebbende Het beroep is vermeld in VN 1998, blz. 551, pt. 1.2..
1.2. De belanghebbende verkreeg op 12 augustus 1993 door een transactie met de ABN AMRO NV, kantoor te Q (hierna: de Bank) 50 bankbrieven ABN AMRO 93/96 van nominaal
ƒ 1.000,-. De bankbrieven droegen volgens de op 1 februari vastgestelde emissievoorwaarden een rente van 6,75 %, kennelijk berekend over dat nominale bedrag. De eerste rentetermijn verviel kennelijk op 1 februari 1994 Vertoogschrift Inspecteur, blz. 6, par. 7.3., 3e al. . De bankbrieven werden verworven tegen een koers van 102,65 %. Het verschil tussen de koers op basis waarvan de transactie werd afgesloten en het nominale bedrag van de bankbrieven wordt in de stukken aangeduid als 'agio'. De Bank bracht aan de belanghebbende verder ƒ 1.856,25 in rekening wegens '198 rentedagen' Valutadatum was 19 augustus 1993.. Bij de aflossing is kennelijk slechts het nominale bedrag terugbetaald.
1.3. Op 28 september 1993 sloot de belanghebbende een vergelijkbare transactie ten aanzien van 25 bankbrieven ABN AMRO 93/98 van nominaal ƒ 1.000,- gekocht. Deze bankbrieven droegen volgens de op 1 september 1993 vastgestelde emissievoorwaarden een rente van 5,75 %. De eerste rentetermijn verviel kennelijk op 1 september 1994 Vertoogschrift Inspecteur, blz. 6, par. 7.3. 3e al.. De transactie werd uitgevoerd tegen een koers van 100,65%, dus met bijbetaling van een 'agio' van ƒ 162,50. De Bank bracht aan de belanghebbende verder ƒ 135,76 in rekening wegens 34 rentedagen De valutadatum was 5 oktober 1993..
1.4. Kennelijk ging het om bankbrieven, verkrijgbaar gesteld op 1 februari en 1 september 1993, maar feitelijk uitgegeven op 12 augustus en 28 september 1993. Dat de feitelijke uitgifte plaatsvond tegen een koers van meer dan 100% was blijkbaar een gevolg van de daling van de marktrente, althans van de rente die voor dit soort stukken gebruikelijk was.
1.5. In haar aangifte inkomstenbelasting 1993 bracht de belanghebbende op de rente die zij in 1993 had ontvangen een bedrag van ƒ (1.856,25 + 135,76 =) 1.992,- in mindering wegens 'meegekochte rente' en ƒ (1.325,- + 162,50 =) 1.487,50 wegens 'betaalde agio bij aankoop'. De Inspecteur (het hoofd van de eenheid van de Belastingdienst P) weigerde de aftrek van de als agio opgevoerde bedragen, maar stond de aftrek van de 'meegekochte rente' toe.
1.6. Na tegen de aanslag tevergeefs bezwaar te hebben gemaakt is de belanghebbende van de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaarschrift in beroep gekomen bij het Hof.
1.7. Het Hof heeft de zaak mondeling behandeld op een zitting van 13 augustus 1997. De belanghebbende heeft laten weten dat zij op die zitting niet zou verschijnen, maar dat zij 'tegen het doorgaan van de zitting (…) geen enkel bezwaar (had)' Uitspraak Hof, o.1, 5e al. en een brief van de belanghebbende aan het Hof van 25 juli 1997. .
1.8. Voor het Hof stelde de belanghebbende zich primair op het standpunt dat het agio moest worden beschouwd als (aftrekbare) kosten, gemaakt met het oog op de door de Bank in het vooruitzicht gestelde rente, die kennelijk inmiddels boven de marktrente lag. De Inspecteur stelde zich op het standpunt dat het agio, gelet op het hierna te vermelden arrest HR 15 juni 1938, B. 6688, een niet-aftrekbare betaling vormde.
1.9. In zijn uitspraak is het Hof ervan uitgegaan dat (o. 5.2. slot)
"de looptijd van de in de bankbrieven belichaamde geldleningen reeds op (1 februari en 1 september 1993) is aangevangen"

Het Hof was voorts van oordeel (o. 5.3.) dat het betaalde agio behoort tot de vermogenssfeer omdat het op één lijn moet worden gesteld met hetgeen wordt betaald bij aankoop van een bestaande obligatie of bankbrief welke een hogere contractuele rente draagt dan de ten tijde van de aankoop geldende marktrente. Gelet op een en ander heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaarschrift bevestigd.
1.10. In haar beroepschrift in cassatie betoogt de belanghebbende dat de in bankbrieven belichaamde geldleningen pas tot stand zijn gekomen op de datum waarop die brieven zijn afgegeven. Voorts betoogt zij dat het oordeel van het Hof berust op een stelling die door de Inspecteur ter zitting, bij haar afwezigheid, is ingenomen.
1.11. De staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.

2. Uitgifte van bankbrieven
2.1. Het Banklexicon, 1987, blz. 36 geeft als omschrijving van een bankbrief:
"ter beurze genoteerd waardepapier met het karakter van een pandbrief, uitgegeven ten laste van een algemene bank, met doorlopende afgifte. De rentebetaling geschiedt jaarlijks volgens een van te voren vastgesteld percentage. De uitgifte ge-schiedt door de uitgevende bank (...). Bij uitgifte moet thans - 1986 - de gemiddelde looptijd tenminste 2 jaar bedragen. De wijze van aflossing is vrij." In dezelfde zin, C. van Ravenhorst, Bankrekeningen/Bankverrichtingen, 1995, blz.100.

Pandbrieven worden omschreven als (blz. 221):
"door hypotheekbanken uitgegeven schuldbekentenissen aan toonder die doorlopend bij de emittent voor afgifte beschikbaar zijn en die ter beurze verhandelbaar zijn."

Onder het hoofd 'doorlopende afgifte' is vermeld (blz. 96/7):
"Uitgifte van pandbrieven resp. bank-brieven door (hypotheek)banken zonder dat een inschrij-vingsda-tum of -termijn is vastgesteld. De afgifte vindt plaats zolang de voorraad strekt of zolang de marktcondities overeen-komen met de condities van de lening. Bij wijziging in de marktsitu-atie kan de afgifte gestaakt worden, dan wel de afgiftekoers gewijzigd worden of een nieuwe serie pand-/bank-brieven met andere condities aangeboden worden."

2.2. Het oordeel van het Hof (o. 5.2 slot) dat de looptijd van de in de bankbrieven belichaamde geldleningen reeds op 1 februari resp. 1 september 1993 was aangevangen, wordt in cassatie zowel door de belanghebbende als door de Staatssecretaris bestreden. Die kritiek acht ik terecht. De overeenkomsten tussen de bank (als schuldenaar) en de belanghebbende (als schuldeiser) kunnen alleen tot stand zijn gekomen door - en dus pas op het moment van - feitelijke uitgifte van de bankbrieven aan de belanghebbende. Dat sluit de mogelijkheid uit dat de looptijd van de in de bankbrieven belichaamde geldleningen reeds op 1 februari respectievelijk 1 september 1993 was aangevangen.
2.3. Aangezien de vastgestelde feiten en hetgeen de partijen verder hebben aangevoerd op dit punt geen andere mogelijkheid openlaten, neem ik in cassatie als vaststaand aan dat de in de bankbrieven belichaamde geldleningen zijn ingegaan op de data van feitelijke uitgifte van die bankbrieven, dus op 12 augustus en 28 september 1993.
3. Agioleningen; HR 15 juni 1938, B. 6688
3.1. HR 15 juni 1938, B. 6688, betrof ƒ 100.000,- nominaal aan schatkistbiljetten, uitgegeven tegen een rente van 2,5 % en met een agio van in totaal ƒ 780,- en af te lossen à pari (na één jaar).
3.2. De Raad van Beroep had overwogen:
"dat de zuivere opbrengst dezer schatkistbiljetten (…) bestaat uit de daarop door den Staat verschuldigde rente ten belope van 2 1/2 pCt. van de hoofdsom, verminderd met de kosten tot verwerving, inning of behoud van die opbrengst; dat het door belanghebbende bij die uitgifte betaalde agio onder die kosten niet valt te rangschikken, daar het deel uitmaakt van den prijs dien belanghebbende voor de ver-werving der schatkist-biljetten als bronnen van inkomen had te beste-den;(…)dat door den korten loop-tijd en de zekerheid, die ten tijde van de verwerving reeds bestond omtrent het tijdstip waarop aflossing à pari zou plaats hebben, belanghebbende vooraf kon berekenen, hoeveel voor haar de verdienste zou bedragen, die de verwerving der schatkistbiljetten haar kon opleveren, doch zulks niet wegneemt, dat zij aldus een vergelijking trof tusschen de rente, die naar art. 6 [Wet IB 1914] behoorde tot haar inkomen, en kosten tot verwerving van bronnen van inkomen, die daarvan ter berekening van de zuivere opbrengst in de zin der wet niet kunnen worden afgetrokken".

3.3. Volgens de Hoge Raad had de Raad van Beroep terecht geoordeeld,
"dat de betaalde agio (…) niet [behoorde] tot de kosten, die ingevolge art. 10 [Wet] I.B. [1914] ter berekening van het zuiver bedrag van de opbrengst der schatkistbiljetten in mindering kunnen worden gebracht".

3.4. M.J. Prinsen [Weekblad voor de directe belastingen, invoerrechten en accijnzen (W.D.B.)1939 nr. 3518, blz. 557] achtte die beslissing
"geheel in overeenstemming met de in de [Wet IB 1914] scherp getrokken scheiding tusschen kosten tot verwerving van de bron en die, welke op de opbrengst drukken.(…)."

Anderen waren kritischer. Zo stelde J.P. Croin [W.D.B. 1939 nr. 3499, blz. 327]:
"(…) [D]e Hooge Raad [heeft] (…) geheel over het hoofd gezien, dat ook hier het verschil tusschen uitgeleend en terugbetaald bedrag niet anders is dan een rentekwestie. Is er naast dit verschil nog een be-paalde periodiek te betalen rente vastgesteld, dan maakt bedoeld verschil (de eenmalige rente) te zamen met de periodieke rente de totale rente uit, welke genoten wordt over den geheelen looptijd. Is bedoeld verschil in het voordeel van den geldgever, dan verhoogt het de periodieke rente, is het in zijn nadeel dan verlaagt het deze rente. De Hooge Raad heeft, toen hij in het (…) arrest [B. 6688] sprak over kosten, de bron betreffende, te veel eer bewezen aan het als nominaal aangenomen bedrag der leening. Zijn redeneering is blijkbaar: iemand, die een schatkistbiljet, hetwelk met 1.000,- wordt afgelost, verwerft voor 1.010,- betaalt 10,- agio, welke als kosten zijn te beschouwen, om de bron te bemachtigen. Een feit echter is, dat men te maken heeft met een bedrag van 1.010,-, hetwelk wordt uitgeleend, om er 1.000,- voor in de plaats te krijgen, en dat dit alleen zoo is, omdat de rentevoet, waartegen de biljetten worden uitgegeven, hooger is dan de geldende op dat oogenblik. Welk bedrag men nu het 'nominale bedrag' der leening wil noemen heeft op deze feiten geen in-vloed."

Latere schrijvers delen veelal die kritiek. C.L.G. van Deutekom, Maandblad voor belastingrecht 1943, blz. 227; M.V.M. van Leeuwe, De Naamlooze Vennootschap, 1981 nr. 59/9, blz. 96; A. C. Rijkers, Rente, regels en realisme, 1996, blz. 53 en I.J.F.A. van Vijfeijken, Inkomsten uit vermogen, 4e dr. 1998, blz. 50. Conform het arrest, maar pleitend voor een correctie bij aflossing, J. A. G. van der Geld, TFO 1993, blz. 179 e.v.
4. Leningen, uitgegeven met disagio
4.1. Het Besluit op de inkomstenbelasting 1941 beschouwde als opbrengst van roerend kapitaal ook (art. 31, lid 1 ten 5°): "(…) interessen, die in één som met het kapitaal worden uitbetaald". In de Leidraad bij dat Besluit (par. 36) werd in dat verband genoemd “het disagio dat bij uitgifte (van een obligatielening) heeft gegolden”.
4.2. HR 3 mei 1995, met conclusie van A-G Van Soest, BNB 1995/224, m.nt. J.W. Zwemmer, VN 1995, blz. 1747, pt.13; FED 1995/595 m.nt. P. Fortuin. betrof obligaties uitgegeven tegen een koers van 39,599%, met een looptijd van 20 jaar, een couponrente van 5,5% op jaar-basis en aflossend à pari (zgn. deep- discountbonds). Overwogen werd:
"3.4.1. In de Wet op de inkomstenbelasting 1964 moet onder tot de inkomsten uit vermogen behorende rente worden verstaan hetgeen tussen de geldgever en de geldne-mer is overeengekomen als vergoeding voor het gedurende de looptijd van de geldlening ter beschikking stellen van de hoofdsom. Dat een dergelijke vergoeding is bedongen moet worden aangenomen indien de hoogte van de uit te lenen som dan wel van de (terug) te betalen som(men) wordt vastgesteld met inachtneming van het feit dat tussen het ontstaan van de schuld en de voldoening daar-van tijd zal verstrijken. (...)
3.4.2. Met betrekking tot waardepapieren als de onderha-vige heeft het Hof - zakelijk weergegeven - geoordeeld dat als deze - zoals hier - beneden pari worden uitgege-ven de vergoeding voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom, naast een lage couponrente, wordt genoten in de vorm van aangroei van die waardepapieren tot hun nominaal bedrag.
3.4.3. Gelet op het karakter van waardepapieren als de onderhavige, waarin schuldvorderingen zijn belichaamd die gewoonlijk, naar de bedoeling van de geldgever en de geldnemer, rente dragen, laat evenvermeld oordeel van het Hof geen andere gevolgtrekking toe dan dat voor wat betreft de onderhavige obligaties naast de couponrente van 5,5 percent op jaarbasis ook hetgeen bij de aflos-sing per 15 juni 2001 meer wordt terugontvangen dan bij uitgifte op de obligaties is gestort, naar de bedoe-ling van de oorspronkelijke partijen bij de obligatiele-ning deel uitmaakt van de vergoeding voor het ter be-schikking stellen van de hoofdsom.
3.4.4. Evenbedoeld deel van de vergoeding moet derhalve worden aangemerkt als rente als in 3.4.1. bedoeld, welke rente bij de aflossing van de schuldvorderingen als disconto wordt genoten in de zin van artikel 25, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet [IB 1964]."

5. Agioleningen, nader bezien
5.1. In dit geval is een tegenovergestelde situatie aan de orde: een uitgifte met agio of, zoals dat ook wel wordt aangeduid, met een 'upcount'.
5.2. Fortuin FED 1995/596 en MBB 1996, blz 317 e.v. betoogde:
"De vraag is, hoe een agio moet worden gekwalificeerd. Ik acht drie kwalificaties denkbaar:
1. Een agio behoort tot de ter beschikking gestelde hoofdsom. In de jaarlijkse termijnen ter grootte van een percentage van de nominale waarde van het waardepapier is een (gedeeltelijke) terugbetaling van de hoofdsom begrepen. (…).
2. Een agio is een betaling om in de toekomst een hoger dan op het moment van aangaan van de geldlening geldende marktrente te ontvangen. Een agio is een kost ten einde (toekomstige) inkomsten te verwerven. De hoofdsom is gelijk aan de nominale waarde van het waardepapier en deze wordt beschouwd als de uitgeleende som. Voor het moment waarop de kostenpost tot uitdrukking komt kan worden gedacht aan drie momenten:
- Het moment van aangaan van de geldlening;
- Het moment waarop de (hogere) rentetermijnen worden genoten;
- Het moment van aflossing van de geldlening (het einde van de looptijd).
3. Een agio is (negatieve) rente, omdat een agio onverbrekelijk samenhangt met het hogere overeengekomen rentepercentage. De hoofdsom is de nominale waarde van het waardepapier en deze wordt beschouwd als de uitgeleende som. De momenten, waarop met deze (negatieve) rente rekening wordt gehouden zijn dezelfde als hier voor bij punt 2.
Naar mijn mening laat de door de Hoge Raad gegeven definitie van rente ruimte voor kwalificaties één tot en met drie. Gegeven de economisch georiënteerde definitie van rente van de Hoge Raad geef ik de voorkeur voor opvatting 1."

Hij karakteriseerde een agiolening vervolgens als
"een lening a pari met een jaarlijkse rente (conform marktrente) met betrekking tot de nominale waarde van het waardepapier gecombineerd met een annuïteitenlening met betrekking tot het agio."

5.3. Met Rijkers A.C. Rijkers, t.a.p. blz. 53/4. acht ik de keuze van Fortuin voor opvatting 1 theoretisch juist. Ook partijen kiezen beide - subsidiair - voor die opvatting Zie het beroepschrift van de belanghebbende aan het Hof, blz. 3; het vertoogschrift van de inspecteur, blz. 5, par. 7.2 en het vertoogschrift in cassatie van de Staatssecretaris, blz. 1.. In wezen komt dit neer op kwalificatie van de rechtshandelingen op basis van de feiten, los van de door partijen gepresenteerde vormen: Als hoofdsom van de geldlening wordt niet beschouwd het in de bankbrief genoemde nominale bedrag maar het bedrag van de (feitelijke) inleg en als rente wordt niet beschouwd de in de bankbrief genoemde rente, berekend over dat nominale bedrag, maar de in de bankbrief genoemde rente, verminderd met een bedrag dat een terugbetaling vormt van het agio.
5.4. De opvatting kan zonder veel bezwaar worden toegepast als de bankbrief in handen blijft van degeen aan wie de bankbrief is uitgegeven. Die persoon kent de omvang van het agio en kan dus steeds aangeven welk deel van een rentetermijn moet worden beschouwd als terugbetaling van het agio Zie Fortuin, FED 1995/596, blz. 2150/2151 en MBB 1996, blz. 320.. Een probleem ontstaat als de met agio uitgegeven bankbrief vervolgens (via de beurs) wordt verhandeld. Ik neem echter aan dat de koper van de Bank onder opgave van het nummer van de bankbrief een opgave kan ontvangen van het agio, zodat ook hij kan berekenen welk deel van de nominale couponrente als inkomen moet worden verantwoord.
5.5. Wat de andere door Fortuin genoemde wijzen betreft, waarop het agio fiscaal zou kunnen geduid, het volgende.
5.6. Beschouwing van het agio als negatieve rente. In par. 5.1. van mijn conclusie voor HR 2 november 1994, BNB 1995/11 m.nt. J.E.A.M. van Dijck betoogde ik:
"Negatieve inkomsten zijn, volgens recente jurisprudentie, met een genoten voordeel verband houdende (terug)betalingen (HR 17 maart 1993, BNB 1993/144 m.nt. Van Dijck). Oudere jurisprudentie was strenger en eiste dat sprake was van terugbetaling in strikte zin (HR 3 april 1957, BNB 1957/172). Dat ook andere posten dan terugbetalingen in strikte zin tot de negatieve inkomsten kunnen behoren bleek al uit HR 5 december 1990, BNB 1991/45. Het arrest betrof een vervroegde aflossing van een geldlening, waarbij werd overeengekomen dat op het af te lossen bedrag "bij wijze van boeterente" een bedrag in mindering zou worden gebracht ter zake van door de debiteur te maken financieringskosten. Uw Raad overwoog:"(…) het Hof [heeft met zijn oordeel] tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende in het kader van de ontbinding van de overeenkomst van geldlening aan de (…) debiteur een kostenvergoeding heeft voldaan (…). Uit [dat] oordeel (…) volgt dat de boeterente het karakter van negatieve inkomsten uit geldlening heeft.""

5.7. Ook in dat geval ging het echter om een correctie achteraf op de door de crediteur genoten rente, terwijl het hier gaat om een correctie die vooraf wordt aangebracht. Rijkers is daarom van mening, dat het agio niet als negatieve rente kan worden beschouwd: Hij noemt die opvatting 'systematisch onjuist, omdat geen rente wordt teruggegeven' T.a.p. blz. 53.. Op zich lijkt mij dat bezwaar niet doorslaggevend. Het begrip negatieve inkomsten is in de jurisprudentie ontwikkeld aan de hand van gevallen waarin sprake was van terugbetalingen of andere achteraf aangebrachte correcties, maar men zou de gedachte ook kunnen toepassen op vooraf aangebrachte correcties als de onderhavige. Beschouwing van het agio als negatieve rente heeft echter belangrijke nadelen. Ik kom daar hierna op terug.
5.8. Rangschikking van het agio onder de aftrekbare kosten. Dit is bepleit door Van Leeuwe T.a.p. blz. 96: "Hetgeen (…) door de schuldeiser meer wordt betaald dan de hoofdsom - het agio - zal - zo mag men aannemen - ofwel een vergoeding vormen voor de reeds lopende rente ofwel bedoeld zijn om het rentetype van de obligatie op een hoger niveau te brengen dan de op dat tijdstip geldende marktrente. In beide gevallen vormt hetgeen de schuldeiser meer betaalt dan de terug te ontvangen hoofdsom, een vergoeding voor een te ontvangen (hogere) rentevergoeding. Het betaalde agio zal in deze beide gevallen dan ook als aftrekbare kosten op het inkomen in mindering kunnen worden gebracht." en Van Vijfeijken A.w. blz. 50, par. 1.6.2.. Naar hun mening kan het agio worden afgetrokken in het jaar waarin de lening wordt aangegaan. Een variant op deze opvatting wordt verdedigd door Van der Geld, die van mening is dat de aftrek moet plaatsvinden in het jaar waarin de lening wordt afgelost. T.a.p., blz. 179. Zie over die opvatting ook Van Vijfeijken, blz. 50, Fortuin, FED 1995/596, blz. 2150, nt. 67 en Rijkers, blz.53/4.
5.9. In deze opvatting moet worden teruggekomen op het hiervóór in par. 3 vermelde arrest HR 15 juni 1938, B. 6688. Daarvoor pleit dat die beslissing leidt tot een onevenwichtige behandeling van de particulier die - als crediteur - een agiolening aangaat: bij hem wordt in feite een te hoog bedrag aan rente belast. Nu kan men daartegen, zoals het Hof ook heeft gedaan, weliswaar aanvoeren dat dit effect zich ook voordoet bij degene die op de beurs een obligatie of bankbrief koopt die een hogere rente doet dan de marktrente, maar die vergelijking gaat mank, omdat die persoon een bestaande vordering koopt. Hetgeen dan voor die vordering wordt betaald behoort in het stelsel van de Wet IB 1964 per definitie tot de vermogenssfeer en de kwalificatie die in dat geval aan het verschil tussen de aankoopkoers en het nominale bedrag moet worden gegeven, zegt nog niets over het karakter van het agio dat bij uitgifte wordt betaald.
5.10. Tegen kwalificatie van het agio als aftrekbare kosten - en dat geldt ook voor de kwalificatie als negatieve rente - pleit echter dat daardoor weer andere onevenwichtigheden kunnen ontstaan. De kwalificatie leidt slechts tot het beoogde resultaat - een evenwichtiger belastingheffing - als de met agio uitgegeven bankbrief niet wordt verkocht Degene die de bankbrief bij uitgifte met agio heeft verworven, heeft het agio afgetrokken als verwervingskosten of als negatieve rente. Bij verkoop tegen een koers gelijk aan de uitgiftekoers ontvangt hij van de koper middels de koopprijs een vergoeding voor het agio. Die vergoeding kan bij de verkoper niet worden belast. Evenmin kan de aftrek die ter zake van het agio is verleend worden teruggenomen. De koper wordt vervolgens belast voor de (nominale) rente. Hij kan het meegekochte agio niet aftrekken. De verkoper heeft in dat geval een aftrek genoten die mede zou moeten toevallen aan de koper. of niet wordt ingebracht in een ondernemingsvermogen Brengt men de met agio uitgegeven bankbrief in het ondernemingsvermogen in, dan wordt deze in de balans opgenomen tegen de waarde in het economische verkeer. Bij de inbrenger kan ter zake van de inbreng geen heffing plaatsvinden. Evenmin kan de verleende aftrek ter zake van het agio worden teruggenomen.. Weliswaar zorgt art. 38, lid 4 Wet IB 1964 ervoor dat de aftrek beperkt blijft tot hetgeen in een jaar aan (obligatie)rente wordt genoten In zijn vertoogschrift, blz. 6, par. 7.3. wees de Inspecteur al op die bepaling. De begrenzing heeft in het geval van de belanghebbende geen effect omdat zij in 1993 rente uit obligaties genoot van ƒ 13.125,-., maar die begrenzing laat in individuele gevallen nog aardig wat ruimte voor aantrekkelijke transacties of verschuivingen. Daarnaast bestaat de kans dat belastingplichtigen de aftrekmogelijkheid trachten te benutten door creatie van kunstmatige agio's. Het zou daarom verstandig zijn de kwalificatie van agio als aftrekbare kosten of negatieve rente ten minste te beperken tot de gevallen waarin het agio een gevolg is van de wijziging in de rentestand tussen het moment waarop de uitgifte van de lening is aangekondigd en de feitelijke uitgifte van de stukken. Aftrek van dergelijke kunstmatige agio's kan ook worden bestreden door ze tot de uitgeleende hoofdsom te rekenen (zie par.5.3.), maar dat geeft tevens aan dat de opvatting dat een agio moet worden beschouwd als negatieve rente of tot de aftrekbare kosten moet worden gerekend theoretisch niet juist is. . Ik geef echter, zoals gezegd, de voorkeur aan de door Fortuin weergegeven opvatting 1, aangezien die theoretisch zuiverder is.

6. Beoordeling van de klachten
6.1. Uit hetgeen ik in par. 2.4 en 2.5 heb betoogd, volgt dat ik de eerste klacht op zich gegrond acht. De klacht kan echter niet tot cassatie leiden, omdat de beslissing van het Hof die erop neerkomt dat de belanghebbende het betaalde agio niet kan aftrekken, hoewel berustend op een verkeerde rechtsopvatting, juist is.
6.2. Dat geldt, wat daarvan overigens ook zij, ook voor de tweede klacht.

7. Beschouwing ambtshalve; de 'meegekochte rente'
7.1. Hoewel dat punt niet in geschil is, lijkt het mij toch zinvol kort iets te zeggen over de behandeling van de bedragen die de Bank aan belanghebbende in rekening heeft gebracht ter zake van de reeds verstreken rentedagen.
7.2. Partijen hebben gehandeld alsof de in de bankbrieven belichaamde geldleningen al aangegaan op 1 februari resp. 1 september 1993 . De Bank zou dus op 1 februari 1994 en 1 september 1994 het 'volle bedrag' aan couponrente betalen, dat wil zeggen de rente over de periode 1 februari 1993 tot en met 31 januari 1994 respectievelijk over de periode 1 september 1993 tot en met 31 augustus 1994. Om dat recht te trekken, werden aan belanghebbende bij het aangaan van de geldleningen 'rentedagen' in rekening gebracht.
7.3. Het gaat hier dus duidelijk om kosten, gemaakt met het oog op de verwerving van die eerste rentetermijnen. De Inspecteur heeft die bedragen derhalve terecht in aftrek toegelaten.

8. Conclusie
Bevindend dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,


(a-g)