Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de
Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het
Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch van 28 november 2014, nrs.
14/00436 t/m 14/00447, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nrs. AWB 13/1723 tot en met 13/1734) betreffende de ten aanzien van
[X] N.V. te
[Z] , Curaçao (hierna: belanghebbende) voor de jaren 1999 tot en met 2010 gegeven informatiebeschikkingen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1 Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het middel
2.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1.
Belanghebbende is een op 24 juni 1991 naar het recht van Curaçao opgerichte naamloze vennootschap. Zij is een beleggingsvennootschap.
2.1.2.
Op 24 november 1999 heeft [A] (hierna: [A]) ten titel van koop 85 percent van de aandelen in belanghebbende verworven. De resterende 15 percent van de aandelen is in handen van de kinderen van [A]. [A] woont sinds 1994 in België.
2.1.3.
Belanghebbende heeft van 1999 tot en met heden in Curaçao gevestigde rechtspersonen als statutaire bestuurders gehad.
2.1.4.
De Inspecteur heeft naar aanleiding van een FIOD-onderzoek bij een instelling voor financiële dienstverlening de beschikking gekregen over een aantal bescheiden. De Inspecteur heeft zich naar aanleiding van de inhoud van deze bescheiden op het standpunt gesteld, dat belanghebbende – gelet op de betrokkenheid bij de aangelegenheden van belanghebbende van een in Nederland kantoor houdende adviseur (hierna: de adviseur) – mogelijk belastingplichtig is in Nederland. De Inspecteur heeft bij brief van 21 december 2010 op grond van artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) van belanghebbende overlegging van de administratie gevorderd en aan haar voor de jaren 2005 tot en met 2009 aangiftebiljetten voor de vennootschapsbelasting uitgereikt.
2.1.5.
De Inspecteur heeft belanghebbende met dagtekening 31 december 2011 navorderingsaanslagen in de vennootschapsbelasting over de jaren 1999 en 2006, alsmede een aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 opgelegd. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt.
2.1.6.
De Inspecteur heeft bij brief van 16 mei 2012 belanghebbende nogmaals verzocht haar administratie en andere gegevens over te leggen. Belanghebbende heeft bij brief van 22 mei 2012 de Inspecteur medegedeeld de aangiften niet te zullen indienen, maar heeft wel de jaarrekeningen van de jaren 2005 tot en met 2009 overgelegd.
2.1.7.
De Inspecteur heeft bij brief van 24 juli 2012 van belanghebbende (nogmaals) gevorderd binnen vier weken na dagtekening van die brief onder meer de volledige administratie over te leggen en daarbij aangekondigd dat, indien niet of niet tijdig aan dat verzoek wordt voldaan, informatiebeschikkingen zullen worden vastgesteld. Met dagtekening 31 oktober 2012 heeft de Inspecteur de onderhavige informatiebeschikkingen gegeven.
2.2.
Voor het Hof was in geschil of de informatiebeschikkingen terecht zijn gegeven.
2.3.
Het Hof heeft geoordeeld dat heeft te gelden dat de Inspecteur voor een geval als het onderhavige niet aannemelijk behoeft te maken dat belanghebbende in Nederland belastingplichtig is en dat hij ook gegevens en inlichtingen mag vragen die van belang kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of belanghebbende in Nederland belastingplichtig is. Voldoende is dat de Inspecteur zich op basis van de hem ter beschikking staande informatie in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de gevraagde gegevens en inlichtingen van belang zouden kunnen zijn, omdat die opheldering zouden kunnen geven over de vraag of belanghebbende in Nederland belastingplichtig is, aldus het Hof, dat daarbij heeft verwezen naar onderdeel 3.3 van het arrest van de Hoge Raad van 18 april 2003, nr. 38122,
ECLI:NL:HR:2003:AF7498, BNB 2003/268 (hierna: het arrest BNB 2003/268). Het antwoord op de voormelde vraag is dus, aldus nog steeds het Hof, gekoppeld aan de vraag of belanghebbende mogelijk belastingplichtig is in Nederland, hetzij omdat haar feitelijke leiding mogelijk in Nederland is gevestigd, hetzij dat zij mogelijk een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger in Nederland heeft. Vastgesteld dient te worden, zo overweegt het Hof vervolgens, of de Inspecteur in redelijkheid het vermoeden kan hebben dat mogelijk sprake is van belastingplicht in Nederland, hetgeen het vragen van inlichtingen zou rechtvaardigen. Daarbij rust naar het oordeel van het Hof de bewijslast op de Inspecteur.
Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat de stukken waarop de Inspecteur zich beroept ter staving van zijn vermoeden, nog geen begin van bewijs leveren dat mogelijk sprake is van het aanwezig zijn van de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland.
2.4.1.
De hiervoor in 2.3 weergegeven oordelen van het Hof worden door het middel bestreden met een rechtsklacht en een motiveringsklacht.
2.4.2.
Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Voor het antwoord op de vraag of voor belanghebbende op grond van artikel 47 AWR een verplichting bestaat om aan de inspecteur desgevraagd gegevens en inlichtingen te verstrekken en/of boeken, bescheiden en andere gegevensdragers beschikbaar te stellen, is voldoende dat de inspecteur zich, gelet op de hem ter beschikking staande gegevens, in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de door hem gevraagde gegevens, inlichtingen, boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers van belang kunnen zijn om opheldering te krijgen over de vraag of belanghebbende in Nederland belastingplichtig is (vgl. het arrest BNB 2003/268).
2.4.3.
Het Hof heeft bij zijn beoordeling van het geschil in onderdeel 4.2 van zijn uitspraak terecht als uitgangspunt genomen het arrest BNB 2003/268. Evenwel heeft het Hof in onderdeel 4.5, na te hebben geoordeeld dat op zijn minst twijfels bestaan over het antwoord op de vraag of de werkelijke leiding van belanghebbende bij het statutaire bestuur berustte, overwogen dat het erom gaat dat de Inspecteur een begin van bewijs levert op grond waarvan een vermoeden bestaat dat de werkelijke leiding in Nederland ligt. Vervolgens heeft het in onderdeel 4.6 van zijn uitspraak geoordeeld dat het in de stukken van het geding waarop de Inspecteur zich beroept ter staving van zijn vermoeden nog geen begin van bewijs heeft gezien dat de feitelijke leiding mogelijk aanwezig is in Nederland.
Hetgeen het Hof in onderdeel 4.5 van zijn uitspraak heeft overwogen strookt niet met het in onderdeel 4.2 ervan verwoorde uitgangspunt, aangezien het in dat onderdeel 4.5 overwogene een verdergaande eis aan het door de Inspecteur te leveren bewijs behelst dan uit het in onderdeel 4.2 neergelegde uitgangspunt voortvloeit. Doordat onderdeel 4.5 van zijn uitspraak in dit opzicht niet overeenstemt met onderdeel 4.2 ervan kan uit ’s Hofs uitspraak niet worden opgemaakt of het Hof een juiste rechtsopvatting ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel in onderdeel 4.6 van zijn uitspraak. In het bijzonder kan uit ’s Hofs uitspraak niet worden opgemaakt wat het Hof van de Inspecteur heeft verlangd voor het voeden van de veronderstelling dat belanghebbende belastingplichtig is in Nederland. Derhalve heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Het middel slaagt in zoverre.
2.4.4.
Het Hof heeft zijn oordeel in onderdeel 4.6 van zijn uitspraak mede doen steunen op de overweging dat het enkele feit dat [A] enkele besprekingen heeft gehad in Nederland op het kantoor van de adviseur, welke besprekingen primair waren gericht op het opzetten van een nieuwe structuur, onvoldoende is voor het vermoeden dat volgens de Inspecteur ontleend kan worden aan de hem ter beschikking staande stukken (opgesomd in onderdeel 2.5 van de uitspraak van het Hof). De inhoud van de door de Inspecteur overgelegde stukken in aanmerking genomen is niet begrijpelijk dat het (door belanghebbende niet betwiste) feit dat [A] enkele besprekingen heeft gehad in Nederland op het kantoor van de adviseur, onvoldoende is om aan te nemen dat de Inspecteur zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat de door hem ter inzage gevraagde bescheiden van belang kunnen zijn om opheldering te krijgen over de vraag of belanghebbende in Nederland belastingplichtig is. Gelet op de inhoud van de door de Inspecteur overgelegde stukken is immers niet uit te sluiten dat [A] op het kantoor van de adviseur besprekingen in Nederland heeft gevoerd tijdens welke besluiten zijn genomen die kunnen worden beschouwd als feitelijk leiding geven aan belanghebbende door [A] en/of de adviseur, en dat de door de Inspecteur ter inzage gevraagde bescheiden over dit een en ander informatie kunnen verschaffen. In dit verband is van belang dat de Inspecteur onder meer heeft gewezen op:
(i) een e-mail van 21 juli 2006 van een medewerker van [G] ([G] B.V.) aan een andere medewerker van [G]:
“Zoals je weet had ik dat verhaal van [X] in connectie met [DD] en [EE] aan de hand. Ik ben daarvoor op 20 juli op het kantoor van [EE] geweest bij [de adviseur] en [A] van [X]. Het gesprek liep positief en de intentie is er om met de belegging bij [G] te blijven. Echter de portefeuille zal naar een andere fiscale constructie toe moeten.(...)”; en
(ii) een e-mail van 2 november 2006 van de adviseur aan [L] ([G]), waarin de adviseur schrijft:
“Ik heb afspraken gemaakt met en voor cliënten: (...) [A], vrijdag 10 november 2006, kantoor [EE]; (...). Ik ga er van uit dat u (en [M]) en een vertegenwoordiger van Jyske Bank Zürich bij de bespreking aanwezig zullen zijn. (...)”
Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof een en ander heeft miskend, slaagt het eveneens.
2.4.5.
Op grond van het hiervoor in 2.4.3 en 2.4.4 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. Verwijzing moet volgen.
3 Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, en
verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, E.N. Punt, P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2015.
